Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ZEKİYE DİNÇ Başvurusuna İlişkin Karar - 14/10/2020

Başkan

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Şermin BİRTANE

Başvurucu

:

Zekiye DİNÇ

I. BAŞVURUNUNKONUSU

1. Başvuru, kamudaki görevinden çıkarılan hukukçunun barolevhasına yazılmasına ilişkin verilen kararın mahkemece iptal edilmesi nedeniyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURUSÜRECİ

2. Başvuru 8/2/2019 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yöndenyapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlikincelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.

5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabuledilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için AdaletBakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir.

7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyandabulunmuştur.

III. OLAY VEOLGULAR

8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyleolaylar özetle şöyledir:

A. OlağanüstüHal Sürecinde Uygulanan Tedbirler

9. Ülkemizin 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbeteşebbüsüyle karşı karşıya kalmasına ilişkin süreç, bu teşebbüsün arkasındauzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü(FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen terörörgütüne ilişkin bilgiler, Millî Güvenlik Kurulu (MGK) kararları, darbeteşebbüsünün bastırılmasının akabinde Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelindeilan edilen olağanüstü hâl (OHAL) süreci ve bu süreçte uygulanan tedbirlerAnayasa Mahkemesinin önceki kararlarında detaylı şekilde yer almaktadır (AydınYavuz ve diğerleri ([GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-66; SelçukÖzdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 20, 21; Alparslan Altan[GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 10; ayrıca bkz. Yargıtay Ceza GenelKurulu'nun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararı).

10. OHAL sürecinde kamu görevinden çıkarma tedbirlerininuygulanmasına da karar verilmiş ve bu konuda genel ve soyut normlar ihdasedilerek alınan tedbirlerin yanı sıra kişiler hakkında doğrudan etki doğurucunitelikte işlemler tesis edilmiştir. Örneğin 1/9/2016 tarihli ve 29818(mükerrer) sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 672 sayılı Olağanüstü HalKapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (672 sayılıOHAL KHK'sı) 2. maddesiyle, millî güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilenFETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan kimi kamu görevlilerininbaşka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevlerinden çıkarılmalarına kararverilmiştir. Ayrıca aynı maddede; bu kapsamdaki kişilerin mahkûmiyet kararıaranmaksızın memuriyetlerinin alınacağı, bir daha kamu hizmetinde istihdamedilmeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilmeyecekleri de hükümaltına alınmıştır (kamu görevinden çıkarma tedbirlerine ilişkin detaylı bilgiiçin bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 56-61).

11. Yine 23/7/2016 tarihli ve 29779 sayılı ResmîGazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlereİlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin (667 sayılı OHAL KHK'sı) 3. ve 4.maddeleri kapsamında kamu görevinden çıkarılanların, uhdelerinde taşımışoldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve yüksek mahkeme başkan ve üyeliği, müsteşar,hâkim, savcı, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarınıkullanamayacakları ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlananhaklardan yararlanamayacakları düzenlenmiştir.

12. Cumhuriyeti 21/7/2016 tarihinde, Avrupa Konseyi GenelSekreterliğine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne (AİHS, Sözleşme); BirleşmişMilletler Genel Sekreterliğine ise Medeni ve Siyasi Haklara İlişkinUluslararası Sözleşme'ye (MSHUS) ilişkin derogasyon (askıya alma/yükümlülükazaltma) beyanında bulunmuştur. Olağanüstü hâlin uzatılmasına ilişkin kararlarda Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine ve Birleşmiş Milletler GenelSekreterliğine bildirilmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 50).

B. BaşvurucununBaro Levhasına Yazılma Talebine İlişkin Süreç

13. Başvurucu; hukuk fakültesini bitirmiş, avukatlıkstajını tamamlamış ve 2011 yılına kadar Mersin Barosuna bağlı serbest avukatolarak çalışmıştır.

14. Başvurucu 2011 yılında Dışişleri Bakanlığında adaymeslek memuru olmuştur. Başvurucu bu görevi yürütmekte iken 1/9/2016 tarihli ve672 sayılı OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmıştır.

15. Kamu görevinden çıkarılmasının ardından başvurucu,baro levhasına avukat olarak yeniden yazılma talebiyle Mersin Barosuna (Baro)başvurmuştur.

16. Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Baroyagönderilen 20/12/2016 tarihli yazıda başvurucu hakkında yürütülen herhangi birceza soruşturması veya kovuşturmasının bulunmadığı belirtilmiştir.

17. Başvurucunun talebi, Baro Yönetim Kurulunun 22/2/2017tarihli kararıyla reddedilmiştir. Kararın gerekçesinde; başvurucunun 672 sayılıKHK ile kamu görevinden çıkarılmış olması nedeniyle baroya kayıt talebininreddi gerektiği belirtilmiştir.

18. Başvurucu, avukatlığa engel bir hâlinin bulunmadığınıileri sürerek anılan ret işlemine karşı Türkiye Barolar Birliğine (TBB) itirazetmiş ve Baro Yönetim Kurulunca verilen hukuka aykırı kararın kaldırılmasınıtalep etmiştir.

19. TBB Yönetim Kurulu, avukatlığın kamu görevi olmadığıve başvurucunun baro levhasına yazılmasının istihdam olaraknitelendirilemeyeceği gerekçeleriyle 24/5/2017 tarihinde itirazın kabulüne veBaro Yönetim Kurulunun kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

20. Söz konusu karar, Bakanlık tarafından uygunbulunmayarak bir daha görüşülmek üzere 28/7/2017 tarihinde TBB'ye gerigönderilmiştir. Geri gönderme kararının gerekçesinde; avukatlık mesleğinin kamuhizmeti olarak tanımlandığı, OHAL KHK'sı ile meslekten veya kamu görevindençıkarılanların bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceğinin hükmebağlandığı, bu kapsamda başvurucunun avukat olarak baro levhasına yazılmasınınyerinde olmadığı ileri sürülmüştür.

21. TBB Yönetim Kurulu 16/9/2017 tarihli kararıyla,önceki kararında ısrar ederek başvurucunun baro levhasına yazılmasına kararvermiştir. Israr kararının gerekçesinde, avukatlığın kamu görevi olmadığı vebaro levhasına yazılmanın istihdam olarak nitelenemeyeceği ifade edilmiştir.

22. Bakanlık, başvurucunun baro levhasına yenidenyazılmasına ilişkin TBB Yönetim Kurulu tarafından verilen kararın kesinleşmesiüzerine Ankara 17. İdare Mahkemesinde (Mahkeme) dava açmıştır.

23. Davalı TBB tarafından sunulan cevap dilekçesinde16/9//2017 tarihli ısrar kararında belirtilen hususlara yer verilmiş vebaşvurucunun 1136 sayılı Kanun'da sayılan avukatlığa engel hâlleri taşımadığıileri sürülmüştür. Başvurucunun baro levhasına yazılma talebinin kabuledilmesine ilişkin verilen kararın ve bu yönde tesis edilen işlemin hukukauygun olduğu ve davanın reddine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

24. Başvurucu, Mahkemeye sunduğu dilekçe ile davalı TBByanında davaya müdahale talebinde bulunmuş ve davanın reddini talep etmiştir.

25. Başvurucunun davaya katılımını kabul eden Mahkeme,27/9/2018 tarihli kararıyla dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.Kararın gerekçesinde; 1136 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinde yer alandüzenlemeler dikkate alındığında avukatlık mesleğinin kamu hizmeti ve serbestmeslek niteliğinde olduğu ifade edilmiştir. 672 sayılı OHAL KHK'sı gereğincekamu görevinden çıkarılan kişilerin bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan,sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacaklarıyönündeki düzenleme hatırlatılmıştır. Söz konusu hüküm gereğince, kamugörevinden çıkarılan kişinin avukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukatunvanını kullanmasına imkân bulunmadığı belirtilmiştir. Neticede başvurucununbaro levhasına yazılmasına ilişkin TBB tarafından verilen ısrar kararındahukuka uygunluk bulunmadığı ifade edilmiştir.

26. Söz konusu karara karşı TBB ve başvurucu tarafındanyapılan itiraz Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesinin11/12/2018 tarihli kararıyla kesin olarak reddedilmiştir. Oyçokluğuyla verilenkararın gerekçesinde; Mahkemece verilen kararın usule ve hukuka uygun olduğu,kaldırılmasını gerektiren bir nedenin bulunmadığı belirtilmiştir. Karşıoygerekçesinde ise başvurucunun OHAL KHK'sı ile kamu görevinden çıkarılmışolmasının mevzuat gereğince avukatlığa engel bir hâl oluşturmadığı ifadeedilmiştir.

27. Nihai karar 16/1/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir.

28. 8/2/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunulmuştur.

IV. İLGİLİHUKUK

29. İlgili hukuk (ulusal mevzuat, Anayasa Mahkemesinceve idari yargı mercilerince verilen yargı kararları, uluslararası düzenlemelerve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları) için bkz. Tamer Mahmutoğlu[GK], B. No: 2017/38953, 23/7/2020, §§ 37-67.

V. İNCELEME VEGEREKÇE

30. Mahkemenin 14/10/2020 tarihinde yapmış olduğutoplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvuruyuİnceleme Usulü

31. Başvuru konusu tedbirin OHAL ilanına neden olantehditlerin veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olduğu açık olmaklabirlikte söz konusu tedbir OHAL döneminin sona ermesinin akabinde deuygulanmıştır. Tedbirlerin OHAL'in süresini aştığı durumlara ilişkin yapılacakincelemelerde Anayasa’nın 15. maddesi dikkate alınamayacağından somut başvuru,Anayasa’nın olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimibakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında incelenecektir (TamerMahmutoğlu, § 76).

B. Özel HayataSaygı Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucununİddiaları ve Bakanlık Görüşü

32. Başvurucu; kamu görevinden hiçbir gerekçegösterilmeden çıkarıldığını ve hakkında herhangi bir soruşturma ve kovuşturmabulunmadığını belirtmiştir. Avukatlık mesleğinin hem bir kamu hizmeti hem deserbest meslek olduğunu, avukatların kamu görevlisi olaraknitelendirilemeyeceğini, avukatların bir kamu kurumuna bağlı olarakçalışmadıkları gibi kamu kurumlarıyla aralarında istihdam ilişkisinden de sözedilemeyeceğini ifade etmiştir. 17 yıl boyunca emek verdiği eğitim hayatıneticesinde elde ettiği avukatlık mesleğini yapma hakkının hukuksuz olarakengellendiğini, stajını mezuniyetinin akabinde tamamladığını ve avukatlık yapmakonusunda kazanılmış hakkının bulunduğunu, birtakım soyut gerekçelerle buhaktan alıkonulmasına ilişkin verilen kararların hukuka aykırı olduğunu iddiaetmiştir. 1136 sayılı Kanun'da düzenlenen avukatlığa engel hiçbir hâlininbulunmamasına rağmen avukatlık mesleğini yapmasının yasaklanması nedeniyleengellenmesinin kendisinin ve ailesinin geçimini sağlaması, hayatını idameettirmesi ve mesleğinde ilerlemesinin engellendiğini belirtmiştir. Başvurucu bugerekçelerle çalışma, serbest teşebbüste bulunma, eğitim, adil yargılanma vesavunma hakları ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

33. Bakanlık görüşünde, başvurucunun çalışma hakkıkapsamında ileri sürdüğü ihlal iddiaları hakkında kabul edilemezlik kararıverilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Görüş yazısında, avukatlık mesleğininönem ve özelliği, kamu hizmeti niteliği ve avukatın hak ve yetkileri ileişlevsel olarak kamu görevi ifa ettiği hususları gözardı edilerek bir daha"kamu hizmetinde çalışamamak" yerine dar yorumlanmak suretiyleidare hukuku esaslarına göre "kamu görevlisi olarak çalışamamak"şeklinde değerlendirilmesinin OHAL KHK'larının amacıyla bağdaşmayacağıbelirtilmiştir.

34. Başvurucu, Bakanlık görüşüne verdiği cevapdilekçesinde Bakanlık görüşündeki değerlendirmelere katılmadığını beyan etmişve önceki şikâyetlerini tekrar etmiştir.

2. Değerlendirme

35. Anayasa’nın "Özel hayatın gizliliği"kenar başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, özel hayatına ... saygıgösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ... gizliliğinedokunulamaz."

36. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafındanyapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukukitavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013,§ 16).

37. Başvurucunun iddialarının baro levhasına yazılmasınailişkin TBB kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesine, dolayısıyla serbestavukatlık yapmasının engellenmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Kişilerinmesleki hayatlarının onların özel hayatlarıyla sıkı bir ilişkisinin olduğu vemeslek hayatına yönelik tedbirlerin ya da müdahalelerin söz konusu olduğu davasüreçlerinde özel hayata saygı hakkının gündeme geldiği yadsınamaz. Bununlabirlikte öncelikle bu tür işlemlerin mesleki hayata yönelik tedbirlerin ya damüdahalelerin hangi durumlarda özel hayat kapsamında görülmeye uygunolduğu veya başvuru konusu edilen uyuşmazlıkların hangilerinin bu bağlamdauygulanabilir kabul edileceği hususlarında ölçütler belirlenmesi ve bu ölçütlerdikkate alınarak değerlendirmeler yapılması gerekmektedir (Tamer Mahmutoğlu,§ 82).

38. Başvuru dosyası incelendiğinde başvurucunun meslekihayatına yönelik olarak alınan tedbirin özel hayata ilişkin herhangi bir nedenedayanmadığı görülmektedir. Bununla birlikte başvurucunun mesleki hayatınayönelik müdahalenin onun özel hayatına ciddi şekilde etki ettiği ve buetkinin belirli bir ağırlık düzeyine ulaştığı anlaşılmaktadır. Zira alınantedbirin başvurucunun başkaları ile ilişki kurabilme ve geliştirebilmeimkânının önemli ölçüde zayıflamasına, sosyal ve mesleki itibarınıkoruyabilmesi açısından ciddi sonuçlar doğurmasına yol açacağıdeğerlendirilmektedir. Bu durumda sonuca dayalı nedenlerle başvurunun özelhayata saygı hakkı kapsamında incelenebilir nitelikte olduğu kanaatinevarılmıştır (bkz. Tamer Mahmutoğlu, §§ 84-96).

a. KabulEdilebilirlik Yönünden

39. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabuledilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığıanlaşılan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabuledilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

b. EsasYönünden

40. Özel hayata saygı hakkına yönelik negatif ve pozitifyükümlülükler arasındaki sınırların kesin biçimde tanımlanması ve birbirindenayrılması her zaman mümkün değildir. Devlet için öngörülen negatifyükümlülükler, her durumda özel hayata saygı hakkına keyfî surette müdahaledenkaçınmayı gerekli kılar. Pozitif yükümlülükler de özel hayata saygı hakkınınkorunmasını ve bireyler arası ilişkiler alanında olsa da özel hayata saygınıngüvencelerini sağlamaya yönelik olaya özgü tedbirlerin alınmasını zorunlu kılar(benzer yönde değerlendirmeler için bkz. Adnan Oktar (3), B. No:2013/1123, 2/10/2013, § 32; Ömür Kara ve Onursal Özbek, B. No:2013/4825, 24/3/2016, § 46; Tamer Mahmutoğlu, § 98).

41. Başvurucunun serbest avukatlık yapmasına imkânsağlayan ve TBB tarafından verilen karar derece mahkemelerince iptaledilmiştir. Dolayısıyla başvurucunun özel hayatına yönelen müdahalenin kamugücünü kullanan mahkemelerce verilen karardan kaynaklandığı dikkate alındığındabaşvurunun devletin negatif yükümlülükleri bağlamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmektedir (Tamer Mahmutoğlu, § 99).

 (i) MüdahaleninVarlığı

42. Başvurucunun baro levhasına yazılması yönünde TBBtarafından tesis edilen işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi ve bu suretleserbest avukatlık faaliyetinden alıkonulması nedeniyle başvurucunun özel hayatasaygı hakkına müdahalede bulunulduğu sonucuna varılmıştır.

 (ii) Müdahaleninİhlal Oluşturup Oluşturmadığı

43. Anayasa’nın 13. maddesi şöyledir:

"Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."

44. Yukarıda belirlenen müdahale, Anayasa’nın 13.maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı takdirde Anayasa’nın 20.maddesini ihlal edecektir. Bu sebeple sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesindeöngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, meşruamaç taşıma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesineaykırı olmama kriterlerine uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir (HalilBerk, B. No: 2017/8758, 21/3/2018, § 49; Süveyda Yarkın, B. No:2017/39967, 11/12/2019, § 32; Şennur Acar, B. No: 2017/9370, 27/2/2020,§ 34; R.G. [GK], B. No: 2017/31619, 23/7/2020, § 82).

 (1) Genelİlkeler

45. Anayasa uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilensınırlamaların öncelikle kanunla öngörülmüş olması gerekir. AnayasaMahkemesinin yerleşik içtihadına göre de Anayasa'nın 13. maddesinde yer alankanunilik ölçütünün karşılanması için müdahale şeklî anlamda bir kanunadayanmalıdır (Mehmet Akdoğan ve diğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013,§ 31; Bülent Polat [GK], B. No: 2013/7666, 10/12/2015, § 75; FatihSaraman [GK], B. No: 2014/7256, 27/2/2019, § 65; Turgut Duman, B.No: 2014/15365, 29/5/2019, § 66; Tamer Mahmutoğlu, § 103).

46. Bununla birlikte temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına ilişkin kanunların şeklen var olması yeterli değildir.Kanunilik ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirmekte olup bunoktada kanunun niteliği önem kazanmaktadır. Kanunla sınırlama ölçütüsınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini ifadeetmekte, böylece uygulayıcının keyfî davranışlarının önüne geçtiği gibi kişininhukuku bilmesine de yardımcı olmakta, bu yönüyle hukuk güvenliği teminatısağlamaktadır (Halime Sare Aysal [GK], B. No: 2013/1789, 11/11/2015, §62; Fatih Saraman, § 66; Turgut Duman, § 67; Tamer Mahmutoğlu,§ 104).

47. Kanunun bu gerekliliklere uygun olduğununsöylenebilmesi için yeterince ulaşılabilir olması, vatandaşların belirli birolaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterlibilgiye sahip olabilmesi, ayrıca ilgili normun keyfîliğe karşı uygun bir korumasağlaması, yetkili makamlara verilen yetkinin genişliğini ve icra edilmebiçimlerini yeterli bir netlikte tanımlaması gerekmektedir (Halime SareAysal, § 63; Fatih Saraman, § 67; Turgut Duman, § 68; TamerMahmutoğlu, § 105).

48. Hukukun kendisi -beraberinde getireceği idaripratiğin dışında- söz konusu işlemin meşru amacını da gözönünde tutarak keyfîmüdahalelere karşı bireyi korumak için yetkili makamlara bırakılan takdiryetkisinin kapsamını yeterince açık bir şekilde göstermelidir. Diğer biranlatımla hukuk sistemi, kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlariçinde müdahalelerde bulunma yetkisinin verildiğini açık ifadelerle ortayakoyacak nitelikte olmalı ve bu bağlamda ilgili müdahalenin muhataplarına müdahaleyezemin hazırlayan koşullar ile müdahalenin sonuçları açısından bir öngörüdebulunabilmeleri imkânı tanımalıdır (Halime Sare Aysal, § 64; FatihSaraman, § 68; Turgut Duman, § 69; Tamer Mahmutoğlu, § 106).

49. Öte yandan her ihtimale çözüm getiremeyecek olanyasal mevzuatın sağladığı koruma seviyesi, büyük ölçüde ilgili metnindüzenlediği alan ve içeriğiyle birlikte muhataplarının niteliği ve sayısıylayakından bağlantılıdır. Bu nedenle kuralın karmaşık olması ya da belirliölçülerde soyutluk içermesi ve buna bağlı olarak hukuki yardım ile tam olarakanlaşılabilir hâle gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırıgörülemez. Bu kapsamda hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirliölçülerdeki takdir alanını elbette uygulayıcıya bırakabilir. Fakat bu takdiralanının sınırlarının da yeterli açıklıkta belirlenmesi ve kuralınöngörülebilirliği sağlayacak şekilde asgari bir kesinlik içermesi zaruridir (HalimeSare Aysal, § 65; Fatih Saraman, § 69; Turgut Duman, § 70; TamerMahmutoğlu, § 107).

50. Nihayetinde söz konusu koşulların yerine getirilipgetirilmediğini denetleyecek merci olan yargı organları, müdahalelere dayanakolarak gösterilen kanuni düzenlemelerin erişilebilir, öngörülebilir ve kesinnitelikte olup olmadığını irdelemekle, en başta da ilgili kanuni düzenlemeleriönlerine gelen davalarda anılan çerçevede kalarak uygulamakla yükümlüdürler (TamerMahmutoğlu, § 108).

 (2) İlkelerinOlaya Uygulanması

51. Somut olaya konu olan ve derece mahkemelerinceverilen kararlardan kaynaklanan müdahalede, 672 sayılı KHK'nın 2. maddesindeyer alan hükümlerin dayanak alındığı belirtilmektedir. Derece mahkemesikararlarında kamu görevinden çıkarılan kişilerin 672 sayılı KHK'nın 2.maddesine göre bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyecekleri, meslekadlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, bu unvan, sıfat ve meslek adlarınabağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamayacakları ifade edilmiş ve anılandüzenleme gereğince 672 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan başvurucununavukat olarak baro levhasına yazılmasına ve avukat unvanını kullanmasına imkânbulunmadığı belirtilmiştir.

52. Derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanakolarak kabul edilen 672 sayılı KHK, 7080 sayılı Kanun ile kanunlaşmıştır.Dolayısıyla başvurucunun baro levhasına yazılmasına ilişkin olarak TBBtarafından tesis edilen işlemin iptal edilmesi suretiyle özel hayata saygıhakkına gerçekleştirilen müdahalenin şeklî anlamda bir kanuna dayandırıldığısöylenebilir. Ancak belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerinsınırlandırılmasına dayanak gösterilen kanunların şeklen var olması, kanunilikölçütünün karşılandığının kabulü için tek başına yeterli değildir. Ayrıcakanunun müdahaleye imkân sağlayacak şekilde maddi içeriğinin bulunması,sınırlamanın erişilebilirliğini, öngörülebilirliğini ve kesinliğini içermesigerekir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 110).

53. Derece mahkemelerince dayanak olarak gösterilendüzenlemede, kamudaki görevlerinden çıkarılanların bir daha kamu hizmetindeistihdam edilmeyecekleri, meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamayacakları, buunvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardanyararlanamayacakları ifade edilmektedir. Ancak başvurucunun avukatunvanını yürüttüğü kamu görevi dolayısıyla elde etmediği, kamu görevine girmedenönce de bu unvanının bulunduğu gözönüne alındığında kamu hizmetine girişiyasaklayan söz konusu düzenlemelerin avukatlık unvanının yeniden kullanılmasınave serbest şekilde icra edilmesine engel teşkil ettiğini söyleyebilmek güçtür.Ayrıca söz konusu hükmün somut olayda nasıl uygulanabilir olduğu konusundaderece mahkemelerince de herhangi bir açıklama yapılmamıştır (bkz. TamerMahmutoğlu, § 111).

54. Öte yandan derece mahkemelerince dayanak kabul edilen672 sayılı KHK'da ve söz konusu KHK'nın kanunlaştığı 7080 sayılı Kanun'da, kamugörevinden çıkarılanlar yönünden "bir daha kamu hizmetinde istihdamedilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler"şeklinde bir hüküm yer almaktadır. Derece mahkemelerinin dava konusu işlemihukuka aykırı bulmalarının temel gerekçelerinden birinin bu düzenlemeyedayandığı anlaşılmaktadır. Derece mahkemeleri, kamu hizmeti yönü güçlendirilenavukatlık mesleğinin idare hukuku anlamında kamu hizmeti veren diğer serbestmesleklerden önemli ve farklı bir konumda bulunması dolayısıyla söz konusudüzenleme uyarınca başvurucunun baro levhasına yazılmasının mümkün olmadığınıkabul etmiştir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 112).

55. Müdahalenin dayanağı olarak gösterilen kanun hükmündeyer verilen kamu hizmeti kavramı ve bu kavramın kapsamı yoruma açık vegeniştir. Bu husus yargı kararlarında da vurgulanmaktadır (Danıştay OnuncuDairesinin 6/2/2002 tarihli ve E.1999/2407, K.2002/347 sayılı kararı). Başta1136 sayılı Kanun olmak üzere ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığındaavukatlığın kamu hizmeti içeren serbest bir meslek olduğu tartışmasızdır.Ayrıca Danıştay ve Anayasa Mahkemesi tarafından verilen kararlarda da avukatlıkmesleğinin hem bir kamu hizmeti niteliğinin olduğu hem de serbest meslekyönünün bulunduğu vurgulanmaktadır. Söz konusu kararlarda, sadece yürütülenhizmetin kamu hizmeti olmasından hareketle avukatlığın kamu görevlilerinin tabiolduğu kurallara tabi kılınmasının mesleğin niteliği ve gerekleri ileörtüşmeyeceği, kamu hizmeti olarak kabul edilmiş olsa da serbest avukatlıkmesleğinin devlet memuriyeti görev ve hizmetleriyle aynı niteliktegörülemeyeceği ve aynı ölçütlere tabi tutulamayacağı da belirtilmektedir (bkz. TamerMahmutoğlu, § 113).

56. Bu bağlamda müdahalenin kanuni bir dayanağınınbulunup bulunmadığının belirlenmesi amacıyla kamu hizmeti kapsamında olduğuaçık olan avukatlığın istihdam boyutuyla da ele alınması gerekir.

57. Kamu hizmetinde istihdam kavramının kamugörevlilerini kapsadığı konusunda bir tereddüt bulunmamakla birlikte özel hukuksözleşmeleri ile de kamu hizmetinde istihdam mümkün kılınabilir. Ancak kamugörevlisi olmayan, bir idari sözleşmeyle veya ticari ya da sınai niteliktekibir özel hukuk sözleşmesiyle kamu hizmetinde çalıştırılmayan ve meslekleriniserbest şekilde icra eden avukatların kamu hizmetinde istihdam edildiklerininkabulü mümkün değildir. Zira belirtilen durumlar olmadığı müddetçe avukatlıkkural olarak kamu hiyerarşisine dâhil olmayan serbest bir meslektir. Serbestavukatlığın devletin namına ve hesabına yapılan bir iş olmaması, serbestavukatların baro levhasına kaydolduktan sonra çalışıp çalışmama vemüvekkillerini seçme konusunda kural olarak bağımsız olmaları, devlettenherhangi bir maaş almamaları, gelirlerinin müvekkillerinden aldıkları vekâletücretinden oluşması, zorunlu müdafilik veya arabuluculuk gibi görevlendirmelerdışında serbest avukatlara devletin mali olarak bir katkısının bulunmaması,serbest avukatlar tarafından yapılan iş ve işlemlerin sonuçlarından devletinmali veya hukuki sorumluluğunun bulunmaması, müvekkilleri ile aralarındakisözleşmeden kaynaklanan tüm haklara kendilerinin sahip olmaları, yükümlülüklerede kendilerinin katlanması bu yöndeki tespit ve vurguları pekiştirmektedir(bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 115).

58. Serbest avukatlık mesleğinin anılan nitelikleri veilgili düzenlemelerde istihdam edilmeme yasağının söz konusu olduğudikkate alındığında derece mahkemelerince verilen iptal kararına dayanak olarakgösterilen hükümlerin müdahalenin kanuni dayanağı olarak kabul edilmesi mümküngörünmemektedir. Başka bir anlatımla somut olayda idari, ticari veya sınai birsözleşme ile çalıştırılma söz konusu olmadığından başvurucunun baro levhasınayazılması yönünde TBB tarafından tesis edilen işlem, ilgili yasaldüzenlemelerde yer alan kamu hizmetinde istihdam edilme yasağıkapsamında kalmamaktadır. Aksine bir yorum ilgili düzenlemelerin yalnızcaavukatlık yönünden değil kamu hizmeti kapsamında görülebilecek hekimlik,mühendislik gibi serbest şekilde de icra edilebilen diğer meslekler yönündenuygulanmasına neden olabilir (bkz. Tamer Mahmutoğlu, § 116).

59. Belirtildiği üzere özel hayata saygı hakkına yönelikbir müdahalenin Anayasa'nın öngördüğü güvencelere uygun kabul edilebilmesininilk ve temel koşulu, müdahalenin kanuni dayanağının bulunmasıdır. Somut olaydaise başvurucunun idari, ticari ya da sınai bir sözleşme kapsamında kamuhizmetinde çalıştırılma durumunun olmadığı, başvurucunun istihdam edilmesindenbahsedilemeyeceği ve serbest avukatlığın bir istihdam ilişkisine dayanmadığı dikkatealındığında, serbest avukatlık faaliyetini kamu hizmetinde istihdam edilmeyasağı kabul eden derece mahkemelerince anılan düzenlemelerin keyfîliğe yolaçtığı izlenimi oluşturacak şekilde genişletici ve öngörülemez bir yoruma tabitutulduğu değerlendirilmektedir. Neticede başvurucunun baro levhasınayazılmamasına yönelik olarak gerçekleştirilen müdahalenin kanuni dayanağınınbulunmadığı sonucuna varılmıştır.

60. Yukarıda yer verilen tespitler uyarınca başvuruyakonu müdahalenin kanunilik koşulunu sağlamadığı anlaşıldığından söz konusumüdahale açısından diğer güvence ölçütlerine riayet edilip edilmediğinin ayrıcadeğerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

61. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun Anayasa'nın 20.maddesinde güvence altına alınan özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğisonucuna ulaşılmıştır.

c. 6216 SayılıKanun'un 50. Maddesi Yönünden

62. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmışöyledir:

"(1) Esas inceleme sonunda,başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlalkararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyapılması gerekenlere hükmedilir…

 (2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir."

63. Başvurucu; ihlalin tespit edilmesini, yargılamanınyenilenmesine ve lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talepetmiştir.

64. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan kararındaihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genelilkeler belirlenmiştir (B. No: 2014/8875, 7/6/2018, [GK]). Mahkeme diğer birkararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesininsonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibiilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (AligülAlkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).

65. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural, mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).

66. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı veya mahkemeninihlali gideremediği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 sayılı Kanun’un 50.maddesinin (2) numaralı fıkrası ile İçtüzük’ün 79. maddesinin (1) numaralıfıkrasının (a) bendi uyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasıiçin yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeyegönderilmesine hükmeder. Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukukikurumlardan farklı olarak, ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılamasonucunu doğuran ve bireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunuöngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi tarafından ihlal kararına bağlıolarak yeniden yargılama kararı verildiğinde, usul hukukundaki yargılamanınyenilenmesi kurumundan farklı olarak ilgili mahkemenin yeniden yargılamasebebinin varlığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisibulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir karar kendisine ulaşan mahkemenin yasalyükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal kararınedeniyle yeniden yargılama kararı vererek devam eden ihlalin sonuçlarınıgidermek üzere gereken işlemleri yerine getirmektir (Mehmet Doğan, §§58-59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2), §§ 57-59, 66-67).

67. İncelenen başvuruda, serbest avukatlık mesleğini icraetmekten alıkoyan müdahalenin kanuni bir dayanağının bulunmadığı gerekçesiyleözel hayata saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Söz konusuihlalin mevcut düzenlemelerin derece mahkemelerince öngörülemez şekildeyorumlanmasından, dolayısıyla doğrudan derece mahkemelerinin kararlarındankaynaklandığı anlaşılmaktadır.

68. Bu durumda özel hayata saygı hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunmaktadır. Yapılacak yeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgüdüzenleme içeren 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasınagöre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamdayapılması gereken iş, yeniden yargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesiniihlal sonucuna ulaştıran nedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelereuygun şekilde yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birörneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemeye gönderilmesine kararverilmesi gerekmektedir.

69. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması içinyeniden yargılamanın yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığındanbaşvurucunun tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucunaulaşılmıştır.

70. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harçtanoluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,

B. Anayasa’nın 20. maddesinde güvence altına alınan özelhayata saygı hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,

C. Kararın bir örneğinin özel hayata saygı hakkınınihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmaküzere Ankara 17. İdare Mahkemesine (E.2017/2890, K.2018/1728) GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvurucunun tazminat talebinin REDDİNE,

E. 364,60 TL harçtan oluşan yargılama giderininbaşvurucuya ÖDENMESİNE,

F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucununHazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içindeyapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihtenödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin Adalet BakanlığınaGÖNDERİLMESİNE 14/10/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy