TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ZERGA ÖZTÜRK BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/4556)
Karar Tarihi: 9/1/2020
R.G. Tarih ve Sayı: 17/3/2020 - 31071
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler
:
Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör
:
Fatma Gülbin ÖZCÜRE
Başvurucu
:
Zerga ÖZTÜRK
Vekili
:
Av. Nezahat PAŞA
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında attığıbazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapma suçundancezalandırılmasının başvurucunun ifade özgürlüğünü ihlal ettiği iddiasınailişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 9/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurucunun adli yardım talebi kabul edilmiş vebaşvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına kararverilmiştir.
5. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik veesas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
7. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyandabulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgiliolaylar özetle şöyledir:
9. 1974 doğumlu olan başvurucu olay tarihinde Barış ve DemokrasiPartisi (BDP) üyesidir.
10. BDP İzmir İl Teşkilatı Kadın Kolları üyeleri, Türkçe adıKürdistan İşçi Partisi olan PKK terör örgütünün lideri Abdullah Öcalan'ın(A.Ö.) kaldığı ceza infaz kurumu koşullarını protesto etmek amacıyla 29/8/2012tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde bir basın açıklaması ve oturma eylemiyapmıştır. Başvurucu da bu basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır.
11. Basın açıklaması yapıldığı sırada "Biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selam selam İmralı'ya bin selam; disa disaserhildan serokeme [Ö.] (Yineyine direniş başkanımız [Ö.] );Barış, hemen şimdi; [Ö.ye]özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş,barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlaratılmış ve "Cerxa Şeroşe" (DevrimÇarkı)" isimli marş söylenmiştir.
12. İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun terör örgütüpropagandası yapma suçundan cezalandırılması istemiyle iddianamedüzenlenmiştir.
13. Yargılamayı yapan İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesi 28/10/2014tarihinde terör örgütünün propagandasını yapma suçundan başvurucunun 10 ay hapiscezası ile cezalandırılmasına ve bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına(HAGB) karar vermiştir. Mahkeme gerekçeli kararında; İzmir Emniyet Müdürlüğütarafından yürüyüş sırasında çekilen kamera kayıtlarını delil olarak kabulettiğini belirterek başvurucunun BDP İzmir Kadın Kolları tarafından düzenlenen29/8/2012 tarihli gösteriye katıldığını ve "Barış, hemen şimdi; [Ö.ye]özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş,barış geleceğimizdir; biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklinde sloganlarattığını belirtmiştir. Söz konusu sloganların A.Ö.yü övücü nitelikte olduğunubelirten Mahkeme, başvurucunun eyleminin terör örgütü propagandası suçunuoluşturduğunu kaydetmiştir.
14. Başvurucunun bu karara itirazı İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesince14/1/2015 tarihinde reddedilmiş ve ret kararı başvurucuya 6/2/2015 tarihindetebliğ edilmiştir.
15. Başvurucu 9/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
16. İlgili hukuk için bkz. ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri (GK), B. No: 2018/17635, 26/7/2019, §§46-59; Meki Katar (GK), B. No:2015/4916, 3/10/2019, §§ 18-35; SırrıSüreyya Önder (GK), B. No:2018/38143, 3/10/2019, §§ 23-39.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
17. Mahkemenin 9/1/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuruincelenip gereği düşünüldü:
A. İfade Özgürlüğünün İhlal Edildiğine İlişkinİddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
18. Başvurucu;
i. Basın açıklamasına katıldığı gerekçesiyle terör örgütüpropagandası yapma suçundan cezalandırılmasının ifade özgürlüğü ihlaliolduğunu,
ii. A.Ö. ile devletin görüşmekte olduğunu ve devletin Kürtsorununun demokratik çözümünde Ö.yü Kürtlerin temsilcisi olarak kabul ettiğini,her gün gazetelerde Ö.nün Kürtlerin temsilcisi olduğundan ve barışı tesisedebileceğinden bahsedildiğini, buna rağmen kendisinin A.Ö. ile ilgili aynıiçerikte attığı iddia edilen sloganlar nedeniyle cezalandırılmasının ifadeözgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlali olduğunuileri sürmüştür.
19. Bakanlık görüşünde;
i. Başvurucunun katıldığı gösteride PKK terör örgütü liderilehine kalabalıkla birlikte "Barış,hemen şimdi, [Ö.ye]özgürlük" ve "[Ö.ye]Yaklaşın, savaş, barış, gerçeğimizdir, biji serok apo (yaşasın başkan A.),kadını yaratan [Ö.ye] binselam" şeklinde sloganlar attığı ve terör örgütününpropagandasını yapma suçundan hakkında HAGB kararı verildiği,
ii. Terörizmi veya terör faaliyetlerini, liderlerini,yöneticilerini, terörizmin amacını ve araçlarını meşru gösterecek şekildefaaliyetler gerçekleştirilmesinin ifade özgürlüğü hakkı bağlamındadeğerlendirilmemesi gerektiği,
iii. HAGB uygulamasında cezanın hemen infaz edilmeyip başvurucuhakkında beş yıl denetim süresi öngörülmesinin, bu sürenin yeni bir suçişlenmeden geçirilmesi hâlinde hükmedilen cezanın düşeceğinin ve HAGB kararınınbaşvurucunun adli sicil kaydına işlenmeyeceği hususlarının da müdahaleninhedeflenen meşru amaçla orantılılığı değerlendirilirken gözönüne alınmasınınuygun olacağı belirtilmiştir.
20. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında Bakanlığıniddialarını kabul etmediğini bildirmiş ve başvuru formundaki iddialarınıyinelemiştir.
2. Değerlendirme
21. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan, B.No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).Bu çerçevede başvurucunun şikâyetlerinin birbütün olarak Anayasa'nın 26. maddesi kapsamında incelenmesi gerektiğideğerlendirilmiştir.
22. Anayasa’nın “Düşünceyiaçıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. maddesinin ilgilikısımları şöyledir:
“Herkes, düşünce vekanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarakaçıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesiolmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...
Bu hürriyetlerin kullanılması, ... kamudüzeni[nin], ... korunması ... amaçlarıyla sınırlanabilir…”
a. Kabul EdilebilirlikYönünden
23. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifadeözgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna kararverilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.
b. Esas Yönünden
i. Müdahalenin Varlığı
24. Başvurucu, katıldığı bir gösteride slogan atması nedeniyleterör örgütünün propagandasını yapma suçundan 10 ay hapis cezası ilecezalandırılmış ve ilk derece mahkemesince HAGB kararı verilmiştir. Dolayısıylasöz konusu ilk derece mahkemesi kararı ile başvurucunun slogan atma özgürlüğünüde kapsayan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale yapıldığının kabul edilmesigerekir.
ii. Müdahalenin İhlalOluşturup Oluşturmadığı
25. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. maddesindebelirtilen koşulları yerine getirmediği müddetçe Anayasa’nın 26. maddesininihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Temel hak ve hürriyetler,... yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarakve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ... demokratik toplumdüzeninin ... gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
26. Bu sebeple müdahalenin Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülenve somut başvuruya uygun düşen, kanunlar tarafından öngörülme, Anayasa’nınilgili maddesinde belirtilen nedenlere dayanma ve demokratik toplum düzeniningereklerine uygunluk koşullarını sağlayıp sağlamadığının belirlenmesi gerekir.
(1) Kanunilik
27. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun7. maddesinin ikinci fıkrasının olaya uygulanan ilk cümlesinin kanunla sınırlama ölçütünü karşıladığısonucuna varılmıştır.
(2) Meşru Amaç
28. Başvurucunun cezalandırılmasına ilişkin kararın terör örgütüve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerinbir parçası olduğu ve meşru bir amaç taşıdığı sonucuna varılmıştır.
(3)Demokratik Toplum Düzeninin GereklerineUygunluk
(a)Demokratik Toplumda İfade ÖzgürlüğününÖnemi
29. İfade özgürlüğü kişinin haber ve bilgilere, başkalarınınfikirlerine serbestçe ulaşabilmesi, düşünce ve kanaatlerinden dolayıkınanmaması, bunları tek başına veya başkalarıyla birlikte çeşitli yollarlaserbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarınaaktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelir. Anayasa Mahkemesi ifadeözgürlüğünün demokrasinin işleyişi için yaşamsal önemde olduğunu daha önce pekçok kararında açıklamıştır (Bekir Coşkun[GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 33-35; MehmetAli Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 42, 43; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128,7/7/2015, §§ 35-38).
(b)Müdahalenin Demokratik Toplum DüzenininGereklerine Uygun Olması
30. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin demokratik toplumdüzeninin gereklerine uygun kabuledilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı olmasıgerekir (Bekir Coşkun, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın, §§ 70-72; AYM, E.2007/4,K.2007/81, 18/10/2007).
31. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğüyoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin ikinci fıkrasındabelirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017,§§ 58, 61, 66). Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifadeözgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıpkarşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir.Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun birkesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerininifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancakbu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir (Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).
32. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirkenderece mahkemelerinin yerini almak değil onların takdir yetkilerini kullanarakverdikleri kararların Anayasa'nın 26. maddesi açısından uygunluğunudenetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ileberaber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 76).
(c) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacıKarşılaması
33. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacıkarşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması,başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisinigöstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, § 51).
34. Somut olayda açıkladığı düşüncelerin kişileri terörsuçlarını işlemeye teşvik ettiğinin ortaya konulması hâlinde başvurucunun ifadeözgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığıkabul edilebilir. O hâlde çözümlenmesi gereken mesele, derece mahkemelerininbaşvurucunun açıkladığı düşüncelerle kişileri terör suçlarının işlenmesineteşvik ettiğini ikna edici bir biçimde ortaya koyup koymadığı olacaktır.
(d)Müdahalenin Gerekçesi
35. Anayasa Mahkemesi, çok sayıdaki kararında ifade özgürlüğünegerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterlerikarşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa'nın 26. maddesiniihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenindemokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamumakamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olmasıgerekir (diğerleri arasından bkz. KemalKılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun,§ 56; Tansel Çölaşan, § 56; Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 120; Sırrı Süreyya Önder, § 60).
(e) Şiddete Teşvik
36. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını vefikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlüvasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının dasöz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifadeözgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Bu nedenleterörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da bunlara teşvik edensözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez (ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri, § 79; AyşeÇelik, B. No: 2017/36722, 9/5/2019,§ 43; Sırrı Süreyya Önder,§ 61).
37. Anayasa Mahkemesi daha önce (bkz. Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri §§ 115-118) kararında terör örgütünün propagandasını yapmasuçunun Türk hukukundaki görünümüne ilişkin bazı tespitlerde bulunmuştur. İlkolarak 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklik ile terörörgütünün propagandasını yapma suçu çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacakşekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütününşiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme ya da bu yöntemlerebaşvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak suça hukuki belirlilikkazandırılmaya çalışılmıştır. İkinci olarak Yargıtay da Türk hukukunda terörile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinincebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da buyöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasının yapılmasının suçolarak kabul edildiğini pek çok kez ifade etmiştir (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, §§ 25, 26).
38. Terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmakniyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçunişlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Terörörgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemleri belirli bir yoğunlukta savunularak başkalarınca aynı davranışıngerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir (ZübeydeFüsun Üstel ve diğerleri, § 119; SırrıSüreyya Önder, § 63).
39. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi, propaganda suçunun soyuttehlike suçu olarak kabul edilmesinin başta ifade özgürlüğü olmak üzereanayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahipolduğuna dikkat çekmiştir. Bu sebeple Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'ninaçıklayıcı raporunun 100. maddesinde ifade edildiği gibi bir propagandafaaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli orandatehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 84; Ayşe Çelik, § 47; Sırrı SüreyyaÖnder, § 64). Bu kapsamda düşünce açıklamasının yapıldığı bağlamınve açıklamaya muhatap olan kişilerin davranışlarının dikkate alınması gerekir.Düşünce açıklamasının kamu düzeni üzerinde olumsuz bir etkisinin olup olmadığıdeğerlendirilmeli; açıklama eğer bir toplantıda veya gösteride yapılmış isetoplantının barışçıl olmadığını veya gösteriye katılan kişilerin düşünceaçıklamasını dinledikten sonra şiddet içeren eylemlerde bulunduğunu gösterenherhangi bir delil olup olmadığı incelenmelidir (Meki Katar, § 57).
(f) Somut Olayın Değerlendirilmesi
40. Anayasa Mahkemesi önündeki mesele, somut olayın koşullarındabaşvurucunun slogan atmak suretiyle açıkladığı düşüncesi nedeniyle terörörgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûmiyetinin zorunlu bir toplumsalihtiyaca karşılık gelip gelmediği ve gerçekleşmesi amaçlanan meşru amaçlaorantılı olup olmadığıdır.
41. Yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesi; BDP İzmirKadın Kolları tarafından düzenlenen, başvurucunun katıldığı bir gösteride atılan(bkz. § 13) sloganların PKK terörlideri A.Ö.yü öven nitelikte olduğunu belirterek başvurucu hakkında terörörgütü propagandası yapma suçundan mahkûmiyet kararı vermiştir.
42. Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütününpropagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsurifadelerin gerek içeriği gerekse açıklandığı ortamın niteliği dikkatealındığında şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; Sırrı Süreyya Önder, § 80).
43. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu övensözler gibi tartışmalı açıklamaların tekbaşına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenintarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediğiolduğunu daha önce ifade etmiştir. İçinde kişileri şiddete başvurmayayönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yolaçmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altıçizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder,§§ 71, 72).
44. Anayasa Mahkemesi; A.Ö.yü lider olarak benimseyen, onu övensözler gibi tartışmalı açıklamaların tekbaşına şiddeti teşvik etmediğini, tespit edilmesi gereken meselenintarihsel bağlamda ve konuşmanın bütünü içinde şiddete teşvik edip etmediğiolduğunu daha önce ifade etmiştir.İçinde kişileri şiddete başvurmayayönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yolaçmayan açıklamaların terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içerenyöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemeyeceğinin altıçizilmelidir (Sırrı Süreyya Önder,§§ 71, 72). Buradan yola çıkan Anayasa Mahkemesi, toplantı ve gösterilerdesöylenen tartışmalı sözlerin ve atılan sloganların şiddeti teşvik edipetmediklerine ilişkin yapılacak değerlendirmelerin sadece kullanılansözcüklerin sözlük anlamlarından hareket edilerek değil, söz konusu toplantı vegösterinin barışçıl nitelikte olup olmadığıyla birlikte ele alınması gerektiğiniifade etmiştir(bkz. § 39; ayrıca bkz. MekiKatar, §§ 70-72).
45. Başvurucu, BDP tarafından PKK terör örgütü lideri A.Ö.nünceza infaz kurumunda tutulma koşullarının iyileştirilmesi, A.Ö.nün başka mahkûmve tutuklularla daha fazla sosyalleşmesine imkân sağlanması amacı iledüzenlenen bir basın açıklaması ve oturma eylemine katılmıştır. Başvurudosyasına sunulan bilgi ve belgelerden söz konusu gösterinin barışçıl olmadığı,söz konusu gösteride başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayınakarıştığı tespit edilmemiştir.
46. Başvurucu bahsi geçen toplantıda kalıplaşmış bazı sloganlaraeşlik etmek sureti ile A.Ö.nün tutulma koşullarının iyileştirilmesini talepetmektedir. Toplantının amacının şiddet ve demokrasinin reddi gibi düşünceleriyaymak için platform hazırlamak olmadığı görülmektedir. "[Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir." ve "Disadisa serhildan serokeme [Ö.] (Yineyine direniş başkanımız [Ö.])"şeklindeki sloganların sertbir tonlamayla atıldığı kabul edilse dahi bu sloganların barışçıl bir gösterideatılması sebebi ile ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki olası etkisininsınırlı olduğu görülmektedir. Bu sebeple sloganın şiddet kullanımını dolaylı veya doğrudan teşvik olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığısonucuna ulaşılmıştır.
47. İlk derece mahkemesinin kararı incelendiğinde başvurucununPKK terör örgütü lideri A.Ö.yü öven sloganlara eşlik etmesi sebebi ile terörörgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Bunakarşılık ilk derece mahkemesi kararında başvurucu tarafından A.Ö.yü övmek amacıile kullanılan tartışmalı ifadelerin terör örgütünün şiddet ve tehdityöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayıteşvik ettiğine ilişkin hiçbir değerlendirme yapmamıştır.
48. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında ilk derecemahkemesinin başvurucunun mahkûmiyetinin zorunlutoplumsal bir ihtiyaca karşılık geldiğini ilgili ve yeterlibir gerekçe ile ortaya koyduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.
49. Başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenindemokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.Anayasa'nın 26. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA bu görüşe katılmamışlardır.
B. Adil YargılanmaHakkının ve Eşitlik İlkesinin İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
50. Başvurucu; hakkında olağan görevli mahkemede dava açılmasıgerekirken 3713 sayılı Kanun'un 10. maddesiyle görevli mahkemedeyargılandığını, bu durumun doğal hâkim ilkesine aykırı olduğunu, iddianamekendisine tebliğ edilmeden ve itiraz hakkı tanınmadan ilk derece mahkemesinceiddianamenin kabul edilmesinin ve yargılamaya başlanmasının adil yargılanmahakkının ihlali niteliğinde olduğunu, karardan sonra yürürlüğe giren 3713sayılı Kanun'un 7. maddesinin ikinci fıkrasındaki değişiklik sonrasında kararınkaldırılmasını talep ettiğini ancak bu talebinin gerekçesiz bir şekildereddedildiğini, bu nedenle Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin pekçok hükmünün ihlal edildiğini, bilirkişi raporu ve Savcılık mütalaası kendisinetebliğ edilmeyerek itirazlarını sunma olanağı tanınmadığını, bu nedenle savunmahakkının ihlal edildiğini, ilk derece mahkemesi kararına yaptığı itirazıinceleyen mahkemenin etkin ve tarafsız itiraz incelemesi yapmadığını, bunedenle hükmün denetlenmesini talep etme hakkının ihlal edildiğini iddiaetmiştir.
51. Kürt kökenli olması nedeniyle ve sahip olduğu siyasaldüşünceden kaynaklanan yargılama faaliyetleri sırasında ayrımcılığa maruzkaldığını ileri süren başvurucu eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddiaetmiştir.
52. İfade özgürlüğü şikâyeti yönünden ulaşılan sonuçgözetildiğinde başvurucunun adil yargılanma ve hükmün denetlenmesini talep etmehaklarının ve eşitlik ilkesinin ihlal edildiği yönündeki söz konusuşikâyetlerinin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
C. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkemekararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yenidenyargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılamayapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminatahükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir.Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlalkararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünsedosya üzerinden karar verir.”
54. Başvurucu, ihlalin tespit edilmesini istemiş ve tazminattalebinde bulunmuştur.
55. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkelerbelirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikteihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına değinmiş ve bu durumunihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlaledilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506,7/11/2019).
56. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlaledildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadankaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâlegetirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun içinise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması,ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadankaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararlarıngiderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınmasıgerekmektedir (Mehmet Doğan, §§55, 57).
57. İhlalin mahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda AnayasaMahkemesi, 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrası ile AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün 79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiuyarınca, ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere kararın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder.Anılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farklıolarak ihlali ortadan kaldırmak amacıyla yeniden yargılama sonucunu doğuran vebireysel başvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle AnayasaMahkemesi tarafından ihlal kararına bağlı olarak yeniden yargılama kararıverildiğinde, usul hukukundaki yargılamanın yenilenmesi kurumundan farklıolarak ilgili mahkemenin yeniden yargılama sebebinin varlığını kabul hususundaherhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla böyle bir kararkendisine ulaşan mahkemenin yasal yükümlülüğü, ilgilinin talebini beklemeksizinAnayasa Mahkemesinin ihlal kararı nedeniyle yeniden yargılama kararı vererekdevam eden ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yerinegetirmektir. (Mehmet Doğan, §§58, 59; Aligül Alkaya ve diğerleri (2),§§ 57-59, 66, 67).
58. İncelenen başvuruda mahkûmiyet kararı nedeniyle ifadeözgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla ihlalin mahkemekararından kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
59. Bu durumda ifade özgürlüğü sonuçlarının ortadan kaldırılmasıiçin yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Yapılacakyeniden yargılama ise bireysel başvuruya özgü düzenleme içeren 6216 sayılıKanun'un 50. maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarınınortadan kaldırılmasına yöneliktir. Bu kapsamda yapılması gereken iş yenidenyargılama kararı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ulaştırannedenleri gideren, ihlal kararında belirtilen ilkelere uygun yeni bir kararverilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın bir örneğinin yeniden yargılamayapılmak üzere İzmir 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesigerekmektedir.
60. İhlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yenidenyargılama yapılmasının yeterli bir giderim sağlayacağı anlaşıldığından tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
61. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 3.000 TL vekâletücretinden oluşan yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesigerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABULEDİLEBİLİR OLDUĞUNA Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoyları veOYÇOKLUĞUYLA,
B. Anayasa’nın 26. maddesinde güvence altına alınan ifadeözgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Kadir ÖZKAYA'nın karşıoylarıve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Adil yargılanma hakkının ve eşitlik ilkesinin ihlaledildiğine ilişkin iddianın incelenmesine GEREK BULUNMADIĞINA,
D. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere İzmir7. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2014/103 /K.2014/451) GÖNDERİLMESİNE,
E. Başvurucunun tazminata ilişkin taleplerinin REDDİNE,
F. 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan yargılama giderininBAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
G. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE9/1/2020 tarihinde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
Dosyanın incelenmesinde; başvurucu hakkında ilk derece cezamahkemesince 28.10.2014 tarihinde terör örgütünün propagandasını yapmaksuçundan mahkûmiyet kararı ile birlikte hükmün açıklanmasının geri bırakılması(HAGB) kararı verildiği anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunun 231 ncimaddesinin (8) nci ve (10) ncu fıkraları uyarınca, HAGB kararının verilmesihalinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur ve bu süre içindekasten yen bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklereuygun davranıldığı takdirde, açıklanması geribırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.Başvurucu yönünden bu sürenin 28.10.2019 tarihi itibariyle dolduğuanlaşılmaktadır. Dosyada aksine bir bilgi de bulunmadığından; bu durumda karartarihi olan 9.1.2020 tarihi itibariyle Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-cmaddesinde belirtilen “başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan birneden görülmemesi” halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdursıfatının ortadan kalktığı görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davanın düşmesi yolunda karar tesisigerektiği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
KARŞIOY
1. Mahkememiz çoğunluğunca, basın açıklaması ve oturma eylemiesnasında attığı bazı sloganlar nedeniyle terör örgütünün propagandasını yapmasuçunu işlediğinden bahisle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğününihlal edildiğine karar verilmiştir. Aşağıda açıklanan nedenlerle kararakatılmadım.
2. Terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılmasıistemiyle açılan davada 28.10.2014 tarihinde verilen kararla, anılan suçuişlediğinden bahisle başvurucunun 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına vehükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verilmiştir.
3. HAGB kararının verilmesi halinde, ilgili mevzuat uyarıncasanık beş yıllık bir denetim süresine tâbi tutulur. Bu süre içerisinde yeni birsuç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygundavranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanındüşmesine karar verilir. Böylece ilgili kişi hakkındaki davanın hiç açılmadığıgibi bir durum ortaya çıkar.
4. Hakkındaki HAGB kararı 28.10.2014 tarihinde verilen başvurucuyönünden beş yıllık süre 28.10.2019 tarihi itibariyle dolmuş bulunmaktadır.Dolayısıyla yasal koşulların ihlal edilmemiş olmasına bağlı olarak, AnayasaMahkemesince incelemenin yapıldığı tarih (09.01.2020) itibarıyla başvurucuhakkındaki hükmün ortadan kaldırılmış ve açılan davanın da düşmesine kararverilmiş olması gerekmektedir.
5. Dolayısıyla başvuruda, karar tarihi olan 09.01.2020 tarihiitibariyle, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 80/1-c maddesinde belirtilen“başvurunun incelenmesinin sürdürülmesini haklı kılan bir neden görülmemesi”halinin gerçekleştiği, yani başvurucunun karar tarihinde mağdur sıfatınınortadan kalktığı görülmektedir.
6. Hal böyle olunca, hakkında verilmiş olan hüküm ve açılan davaortadan kalkmış olan başvurucunun, işin esasının incelenmemesi halinde nasılbir zarar göreceği veya işin esasının incelenmesi halinde verilebilecek olanolası bir ihlal kararının ardından gerçekleşecek olan süreçten nasıl bir yararsağlayacağı izaha muhtaç hale gelmekte, çoğunluk görüşüne dayalı kararda bukonuda bir açıklama yer almamaktadır.
7. Açıklanan nedenle, öncelikle, davanın düşmesi yolunda karartesisi gerektiği kanaatine vardığımdan çoğunluğun işin esasının incelenmesigerektiği yönündeki kararına katılmıyorum.
8. İşin esasına gelince:
9. Başvurucu, basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında sloganatarak ve "Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşı söyleyerekterör örgütünün propagandasını yapma suçunu işlediğinden bahislecezalandırılmıştır.
10. PKK terör örgütünün lideri olan Abdullah Öcalan'ın (A.Ö.)kaldığı ceza infaz kurumundaki koşulları protesto etmek amacıyla 29.08.2012tarihinde İzmir'in Konak ilçesinde gerçekleşen bir protesto eyleminde icraedilen basın açıklaması ve oturma eylemi esnasında; "biji serok apo(yaşasın başkan [A.]);selam selam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildanserokeme [Ö.] (Yine yine direniş başkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye]özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş, barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye]bin selam" şeklinde sloganlar atılmış ve "Cerxa Şeroşe" (DevrimÇarkı)" isimli marş söylenmiştir. Derece mahkemesi kararındabelirtildiğine (kamera kayıtlarına) göre başvurucu tarafından da slogan atılıpmarş söylendiğinde tartışma bulunmamaktadır.
11. Türk hukukunda terör örgütü propagandasını yapma suçu, somuttehlike suçu olarak değil, soyut tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Bununlabirlikte terörle bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terörörgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek,övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılmasısuç olarak kabul edilmiştir.
12. Buna göre, bir kişinin terör örgütünün cebir, şiddet veyatehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlerebaşvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapması durumunda bu kişiyönünden suçun oluştuğunun kabulü gerekecektir. Bununla birlikte elbette kiiçinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terörsuçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamaların, terör örgütününcebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarakkabul edilemeyeceğinin altı çizilmelidir.
13. Bilindiği üzere terör örgütleri, görüşlerinin toplum içindeyayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini amaçlamakta ve bu amacıngerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedirler. Söz konusuvasıtalardan birisinin de terörün veya terör örgütlerinin propagandası olduğukuşkusuzdur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tümdeğerlerine düşmandır. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran,öven ya da teşvik eden sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında görülmesi mümkündeğildir.
14. Öte yandan, bir düşünce açıklamasının terörün veya terörörgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde, değerlendirilmesi gereken enönemli unsurun, gerek içeriğine ve gerekse açıklandığı ortamın niteliğine bağlıolarak ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığı olduğuhususu da dikkate alınmalıdır. (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri, § 127; SırrıSüreyya Önder, § 80).
15. Öncelikle belirtmek gerekir ki somut olayda başvurucutarafından da atıldığı anlaşılan sloganlar, yalnızca, A.Ö. yü lider olarakbenimseyen ve onu öven sözlerden ibaret değildir.
16. Öte yandan başvurucunun katıldığı söz konusu gösteride herne kadar başvurucunun yahut diğer katılımcıların bir şiddet olayına karıştığıtespit edilmemiş ise de, "biji serok apo (yaşasın başkan [A.]); selamselam İmralı'ya bin selam; disa disa serhildan serokeme [Ö.] (Yine yine direnişbaşkanımız [Ö.] ); Barış, hemen şimdi; [Ö.ye] özgürlük; [Ö.ye] yaklaşın, savaş,barış geleceğimizdir; kadını yaratan [Ö.ye] bin selam" şeklindekisloganlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve sloganların ardından"Cerxa Şeroşe" (Devrim Çarkı)" isimli marşın söylendiği dikkatealındığında, olayın terör örgütü üye ve sempatizanlarında ciddi bir eylemseltavrın oluşmasına etki etmediği, ya da etki etmeyeceği, ya da şiddetebaşvurmayı yönlendirici nitelikte olmadığı, örgütsel dayanışmayı artırıcınitelikte olmadığı, şiddete başvurmanın haklı ve gerekli olduğu düşüncesininoluşmasına zemin hazırlamadığı; dolayısıyla da terör örgütü propagandasısuçunun oluşmadığı söylenemez. Zira güvenlik güçlerine karşıgerçekleştirdikleri çatışmalarda ölen teröristleri şehit, terör eylemleriniözgürlük mücadelesi olarak nitelendiren ve terör örgütü ile özdeşleşmiş bulunanbir marşın söylenmesi, A. Ö. nün övülüp lider olarak benimsenmesi ve direniş vesavaşı olumlayan sloganlar atılması eylemleri ile PKK terör örgütünün ve onunşiddet içeren eylemlerinin desteklenmesi arasında büyük bir mesafebulunmamaktadır.
17. Hal böyle olunca, olayın bütünselliği ve konunun niteliğiitibarıyla ilgili kamu otoritelerinin sahip oldukları takdir yetkisininsınırları da gözetildiğinde, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenindemokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsalihtiyacı karşıladığı, orantılı bir müdahale teşkil ettiği sonucunavarılmaktadır.
18. Açıklanan nedenlerle çoğunluk görüşüne dayalı ihlal kararınakatılmıyorum.
Üye
Kadir ÖZKAYA