Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - Z.K. Başvurusuna İlişkin Karar - 26/12/2018

GİZLİLİK TALEBİ KABUL

Başkan

:

Engin YILDIRIM

Üyeler

:

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Rıdvan GÜLEÇ

Raportör Yrd.

:

Fatih ALKAN

Başvurucu

:

Z. K.

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, aile götürülemez garnizon statüsünde bulunan bölgeyeikinci kez yapılan naklen atama işlemi nedeniyle aile hayatına saygı hakkının;usulsüz müracaatta ve şikâyette bulunduğu gerekçesiyle hakkında disiplin cezasıverilmesi nedeniyle ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvuru 21/1/2015 tarihinde yapılmıştır.

3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

5. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:

6. Başvurucu, Türk Silahlı Kuvvetleri (TSK) emrinde jandarmauzman çavuş olarak görev yapmaktadır. Mesleğe 1998 yılında başlayan başvurucu;süreç içerisinde komando kursu, silah kursu, keskin nişancı kursu gibi ihtisaskurslarında eğitim almıştır.

7. Başvurucu, 1998-2014 yılları arasında yurdun çeşitlibölgelerinde bulunan komando ve özel harekatbirliklerinde görev yapmıştır. Başvurucunun anılan süreçte iki yıl süreylegörev yaptığı birliklerden biri, aile götürülemez garnizon statüsündedir.

8. 2014 yılı genel atamaları kapsamında başvurucu, ailegötürülemez garnizon statüsünde bulunan başka bir komando birliği emrine ikincikez naklen atanmıştır.

9.Söz konusu atama işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürenbaşvurucu 5/5/2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde (AYİM) iptaldavası açarak, ilk görev yeri haricinde sürekli olarak jandarma özel harekat ve komando birlikleri emrine atandığını ve ailegötürülemez garnizon statüsünde bulunan bir birlikte daha önce görev yapmasınarağmen yeniden bu statüdeki bir birliğe atandığını ifade etmiştir. Başvurucu;2002 doğumlu bir kızı ile alerjik astım teşhisiyle tedavi gören 2008 doğumlubir erkek çocuk sahibi olduğunu, bu durumu gösteren sağlık raporu ile eşinin anksiyete bozukluğunun bulunduğuna ve altı ay süreylepsikiyatri uzmanı bulunan garnizonda ikametinin uygun olduğuna dair sağlıkraporunu da idareye sunduğunu belirtmiştir. Başvurucu, daha önce ailegötürülemez garnizon statüsündeki birliklerde hiç görev yapmamış personelbulunmasına rağmen kendisinin tercihi dışında ikinci kez bu nitelikteki birgarnizona atanması nedeniyle aile bütünlüğünün korunmadığını ileri sürmüştür.

10. AYİM Birinci Dairesinin 3/12/2014 tarihli kararıyla davanınreddine hükmedilmiştir. Kararda, personelin isteğinin atama işleminde dikkatealınan bir kriter olduğu, ancak hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, sıra esası,muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu gibi kriterlerin de bulunduğu belirtilmiştir.2014 yılı genel atamalarında komando birliklerine atanan personelin büyükçoğunluğunun aile götürülemez garnizonlarda istihdam edilmesi zorunluluğununoluştuğu ve başvurucu gibi diğer bazı personelin de ikinci kez aile götürülemezgarnizona atanmak durumunda kaldığı vurgulanan kararda, daha önce ailegötürülemez garnizonda görev yapan personelin bu statüdeki garnizona tekraratamasının yapılamayacağına ilişkin olarak mevzuatta herhangi bir düzenlemebulunmadığı hatırlatılmış ve söz konusu atama işleminin başvurucunun gördüğükurslar ve komando birliklerinde görev yapmasından kaynaklanan -tecrübesidikkate alınarak- hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi çerçevesinde hizmetve kadro ihtiyacı kapsamında tesis edildiği ifade edilmiştir. Ayrıcabaşvurucunun çocuğunun rahatsızlığıyla ilgili olarak usulünce alınmış atamayaesas sağlık raporunun bulunmadığı, eşi hakkındaki sağlık raporunun ise atamaişleminin tesis edilmesinden sonraki bir tarihte düzenlendiği belirtilmiştir.

11. Karar düzeltme yoluna başvurulmaması üzerine kesinleşen sözkonusu karar 30/12/2014 tarihinde başvurucuya tebliğ edilmiştir.

12.Başvurucu 21/1/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

13. Başvuru dilekçesinde başvurucu, söz konusu atama işleminekarşı Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) müracaatta bulunması üzerinehakkında disiplin soruşturması başlatıldığını ve uyarı cezası verildiğini ilerisürmüş ise de bu duruma ilişkin olarak başka bir açıklamada bulunmamış veAnayasa Mahkemesine herhangi bir belge sunmamıştır.

IV. İLGİLİ HUKUK

14. 28/5/1988 tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun ''Atamalar'' kenar başlıklı 19. maddesişöyledir:

''Atamalar Jandarma Genel Komutanlığınınteklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzereatanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleriemrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alaykomutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananlarıngörev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir.

 (Değişikikinci fıkra: 27/2/2008-5744/1 md.) Uzman JandarmaOkulunu başarı ile bitirenler, altı ay süre ile stajyer olarak görevbaşı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanır.Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında atandıklarıgörev yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmaz. İliçindeki yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir.

Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmeliktebelirtilir. ''

15. Jandarma Genel Komutanlığının 21/12/2001 tarihli ve 445292sayılı Başemri ile yayımlanan Uzman Jandarma Atama veSicil Yönetmeliği'nin ''Atama ve yerdeğiştirmelerde dikkate alınacak esaslar'' kenar başlıklı 8. maddesişöyledir:

''(30.12.2009 tarihli Bakan Onayı ile değişik1. fıkra) Uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan yürütülmesiesasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma GenelKomutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, garnizonlar arasında sıraile yapılır;

a. Meslek programları, meslek içi eğitimesasları,

b. Kadro ihtiyacı,

c. Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlüolduğu çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları,

ç. Terfi durumu,

d. Sınıf, branş ve ihtisasları,

e. Atanma istekleri,

f. ldari, asayiş vezaruri sebepler

Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli uzmanjandarmaların atamalarında, eşlerin memuriyet görevi gözönündetutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaçdurumu ile bölge hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir.''

V. İNCELEME VE GEREKÇE

16. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Aile Hayatına Saygı Hakkının İhlalEdildiğine İlişkin İddia

1. Başvurucunun İddiaları

17. Başvurucu; atama işlemlerinde belirli bir sıranın, sürenin,mesleki eğitimin ve görev safahatının dikkate alınacağının ilgili mevzuattadüzenlendiğini belirterek bu esaslara uygun şekilde atamasının yapılmadığınıileri sürmüştür. Emniyet Genel Müdürlüğü bünyesindeki Özel HarekatDaire Başkanlığı gibi bir teşkilatlanmanın Jandarma Genel Komutanlığındabulunmadığını ifade eden başvurucu, bu nedenle atamaların tamamen idarenininisiyatifinde mesleki eğitim, safahat ve tecrübe dikkate alınmadangerçekleştirildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, emsali olan personelin bir kezgittiği ya da hiç gitmediği aile götürülemez garnizona kendisinin iki kezatanmasının hakkaniyete ve eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.Ayrıca gerek çocuğuna gerekse eşine ait sağlık raporlarının usulünce kamuhastaneleri tarafından düzenlendiğini, buna rağmen sağlık raporlarına itibaredilmemesinin ve atamaya esas kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunubelirten başvurucu, aile bütünlüğünün korunmadığı gerekçesiyle aile hayatınasaygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ve görevi nedeniyle kimliğininkamuya açık belgelerde gizli tutulması talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

18. Başvurucu, atama işlemi nedeniyle aile bütünlüğünün kamusal makamlartarafından korunmadığını ve aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğini ilerisürmüştür. Aile hayatına saygı hakkı, Anayasa’nın 20. maddesinin birincifıkrasında güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 41. maddesinin iseAnayasa’nın bütünselliği ilkesi gereği, aile hayatına saygı hakkına ilişkinpozitif yükümlülüklerin değerlendirilmesi bağlamında gözönündebulundurulması gerekmektedir (Murat Atılgan,B. No: 2013/9047, 7/5/2015, § 22; Marcus Frank Cerny [GK], B. No: 2013/5126, 2/7/2015, § 36).

19. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 48. maddesinin (2) numaralıfıkrasında açıkça dayanaktan yoksun başvuruların Anayasa Mahkemesince kabuledilemezliğine karar verilebileceği belirtilmiştir. Bu bağlamda başvurucununihlal iddialarını kanıtlayamadığı, temel haklara yönelik bir müdahaleninolmadığı veya müdahalenin meşru olduğu açık olan başvurular ile karmaşık veyazorlama şikâyetlerden ibaret başvurular açıkça dayanaktan yoksun kabul edilebilir(Hikmet Balabanoğlu,B. No: 2012/1334, 17/9/2013, § 24).

20. Aile hayatının temel unsuru, aile ilişkilerinin normal birşekilde gelişebilmesi ve bu bağlamda aile fertlerinin birlikte yaşama hakkıdır.Bu hakkın kapsamının aile hayatına saygı yükümlülüğünden ayrı düşünülmesimümkün değildir (Murat Atılgan, §24; Marcus Frank Cerny,§ 38).

21. Uzman jandarma olan başvurucu, çocuğu ve eşi hakkındasunduğu sağlık raporlarına rağmen ikinci kez aile götürülemez garnizonstatüsündeki bir birliğe atanmasından şikâyetçidir.

22. Kişinin kamu görevlisi olması, kendisine sağladığı birtakımayrıcalıklar ve avantajların yanında birtakım külfet ve sorumluluklarakatlanmayı ve diğer kişilerin tabi olmadığı birtakım sınırlamalara tabi olmayıgerektirmektedir. Kişi, kamu görevine kendi isteği ile girmekle bu statününgerektirdiği ayrıcalıklardan yararlanmayı ve külfetlere katlanmayı kabul etmişsayılmakta olup kamu hizmetinin kendine has özellikleri, bu avantaj vesınırlamaları zorunlu kılmaktadır (İhsanAsutay, B. No: 2012/606, 20/2/2014, § 38).

23. Bazı kamu görevlilerinin hizmetin niteliği gereği belirliaralıklarla başka yerlere atanmaları, bazılarının ise başka yer veya kurumlaraatanmamaları zorunlu olabilir. Bu konuda idareye, belirli bir takdir alanıtanınması makul karşılanmalıdır. Kişilerin birtakım mazeretler çerçevesindebaşka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkinmazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin kendi mevzuatıçerçevesinde ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimlikullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkatealması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekildeyerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikligörevi ve sorumluluğudur (İhsan Asutay, §39). Bu noktada kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi ile kamugörevlilerinin aile hayatına saygı hakları arasında adil bir dengeningözetilmesi gerekir.

24. Somut olayda başvurucunun aile götürülemez garnizonstatüsünde bulunan bir komando birliğinde daha önce iki yıl süreyle görevyaptığı görülmektedir. Mesleki tecrübesi yüksek olan başvurucu, hizmetinaksatılmadan devamının sağlanması ve kadro ihtiyacının bulunması gerekçeleriyle2014 yılı genel atamalarında, aynı statüde bulunan başka bir askeri birlikemrine atanmıştır.

25. Ülke çapında güvenliğin ve asayişin sağlanması vekorunmasında üstlendiği görev dikkate alındığında kamu hizmetinin etkin şekildeyürütülmesinin ve mesleki disiplinin sağlanması amacıyla TSK personelinin diğerkişilerin tabi olmadığı bazı sınırlamalara tabi olmaları bir zorunluluktur (Raziye Koçaş, B.No: 2014/16794, 12/1/2017, § 46). Dolayısıyla jandarma hizmetleri sınıfındaistihdam edilen personelin nitelikleri ve yükümlülükleri konusunda idarenindaha geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu hususunda kuşku yoktur. Elbetteanılan takdir hakkının keyfî şekilde kullanılmaması, belirli kriterler gözönüne alınarak atamaların gerçekleştirilmesi gerekir.

26. Başvuru konusu atama işlemiyle ilgili mevzuatta, TSKpersonelinin atama işlemleri gerçekleştirilirken atama ve yer değiştirmelerdedikkate alınacak esasların belirlendiği, bu bağlamda atamaların hizmetinaksatılmadan yürütülmesi ve hizmet ihtiyacı prensiplerine uygun şekildegarnizonlar arasında yapılacağının hüküm altına alındığı görülmektedir. Atamaişlemlerinin tesisinde; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadroihtiyacı, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemihaiz sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve ihtisaslar, atanmaistekleri, idari, asayiş ve zaruri sebepler gibi kriterlerin dikkate alınacağıhususunun düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ayrıca ilgili mevzuatta eşleri devletkuruluşlarında görevli olan personelin atamalarında, eşlerin memuriyetgörevinin gözönünde tutulacağı belirtilmiştir.

27. Söz konusu mevzuatta belirtildiği ve AYİM kararınıngerekçesinde de vurgulandığı üzere personelin atanma isteği kriterinin dışındaatama ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak başka birtakım kriterlerinbulunduğu açıktır. Yine AYİM kararında belirtildiği üzere, komando birliklerineatanan personelin aile götürülemez garnizonlarda istihdam edilmesizorunluluğunun belirli dönemlerde oluşması ve başvurucunun tabi olduğu gibibazı personelin ikinci kez aile götürülemez garnizona atanmak durumunda kalmasıgibi gerekçeler gözetilerek atama işlemi tesis edilmiştir. Bu durumda İdarenintakdir hakkının keyfî şekilde kullanıldığı söylenemez. Öte yandan mevzuatta personelinikinci kez aile götürülemez garnizona atamasının yapılamayacağına ilişkin birdüzenlemenin bulunmadığı da görülmektedir. Ayrıca başvurucunun çocuğu ve eşihakkında düzenlenen sağlık raporlarının hangi şartları taşıması gerektiği vehangi durumda atamaya esas olarak değerlendirileceği konusunda somut başvuruözelinde keyfiliğe kaçan herhangi bir uygulamanın bulunmadığı kanaatineulaşılmıştır. Somut olaydaki tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde,kamusal makamların üzerine düşen pozitif yükümlülüklere aykırı şekilde hareketettiğini ve kamu hizmetlerinin sürekliliği ve düzenliliği ilkesi ilebaşvurucunun aile hayatına saygı hakkı arasında adil bir denge gözetmediklerinisöylemek güçtür. Dolayısıyla başvuru konusu işlemde açık ve görünür bir ihlalsaptanmamıştır.

28. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının, diğer kabuledilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezolduğuna karar verilmesi gerekir.

B. İfade Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkinİddia

1. Başvurucunun İddiaları

29. Başvurucu, aile götürülemez garnizon statüsündeki bölgeyeikinci kez atanmasına yönelik işlemin kaldırılması talebiyle BİMER'e bir yazıyla başvurması üzerine usulsüz müracaattave şikâyette bulunduğu gerekçesiyle hakkında disiplin soruşturmasıbaşlatıldığını ve uyarı cezası tesis edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, sözkonusu disiplin cezasının hukuka aykırı olduğunu belirterek cezanınkaldırılması talebinde bulunmuştur.

2. Değerlendirme

30. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). TSK personeli olan başvurucunun, hakkındatesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu düşünerek BİMER üzerindenşikâyetlerini iletmesinin Anayasa'nın 26. maddesinde güvence altına alınanifade hürriyetinin getirdiği koruma kapsamında değerlendirilmesi gerekir (Adem Talas [GK], B. No: 2014/12143,16/11/2017, § 35).

31.6216 sayılı Kanun'un 47. maddesinin (3),48. maddesinin (1) ve(2) numaralı fıkraları uyarınca bireysel başvuruda, kamu gücünün neden olduğuiddia edilen ihlale dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı,bireysel başvuru kapsamındaki hakların ne şekilde ihlal edildiği ve bunailişkin gerekçeler ve deliller açıklanmalıdır (VeliÖzdemir, B. No: 2013/276, 9/1/2014, §§ 19, 20).

32.Somut olayda başvurucu, ihlal iddiasına ilişkin delillerinisunma ve temel hak ve özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin açıklamalardabulunma yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemiştir. Zira başvurucu bireyselbaşvuru formu ve eklerinde, hakkında tesis edildiğini ileri sürdüğü disiplinişleminin sürecine ilişkin açıklamalarda bulunmadığı gibi bu hususta herhangibir belge de sunmamıştır. Başvurucunun yalnızca böyle bir disiplin işlemininvarlığından söz etmesinin, ihlal iddiasının doğruluğunu destekleyecek ve ortayakoyacak nitelik ve yeterlilikte olmadığı gözönünealındığında söz konusu iddianın temellendirilmemiş şikâyet kapsamında kabuledilmesi gerekmektedir.

33. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının da, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönündenincelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksunolması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Kamuya açık belgelerde başvurucunun kimliğinin gizlitutulması talebinin KABULÜNE,

B. 1. Aile hayatına saygı hakkının ihlal edildiğine ilişkiniddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

2. İfade hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyleKABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,

C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA26/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.

Full & Egal Universal Law Academy