Anasayasa Mahkemesi - Bireysel Başvuru - ZÜBEYDE FÜSUN ÜSTEL VE DİĞERLERİ Başvurusuna İlişkin Karar - 26/7/2019

Başkan

:

Zühtü ARSLAN

Başkanvekili

:

Engin YILDIRIM

Başkanvekili

:

Hasan Tahsin GÖKCAN

Üyeler

:

Serdar ÖZGÜLDÜR

Recep KÖMÜRCÜ

Burhan ÜSTÜN

Hicabi DURSUN

Celal Mümtaz AKINCI

Muammer TOPAL

M. Emin KUZ

Kadir ÖZKAYA

Rıdvan GÜLEÇ

Recai AKYEL

Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Yıldız SEFERİNOĞLU

Selahaddin MENTEŞ

Raportör

:

Yunus HEPER

Başvurucular

:

1. Zübeyde Füsun ÜSTEL

Vekili

:

Av. Fikret İLKİZ

:

2. Sharo İbrahim GARİP

Vekili

:

Av. Meryem KAVAK ERTUĞRUL

:

3. Yasemin Gülsüm ACAR

Vekili

:

Av. Selin YILMAZ

:

4. Ayda Rona Aylin ALTINAY CİNGÖZ

:

5. Melda TUNÇAY

:

6. İzzeddin ÖNDER

Vekili

:

Av. Arın Gül YENİARAS

:

7. Canan ÖZBEY

Vekili

:

Av. Serdar LAÇİN, Av. Aslı KAZAN

:

8. Nazlı ÖKTEN GÜLSOY

:

9. Zübeyde Gaye ÇANKAYA EKSEN

Vekili

:

Av. Ahmet Köksal BAYRAKTAR

I. BAŞVURUNUN KONUSU

1. Başvuru, bir grup akademisyen tarafından yayımlanan bir bildiriye imza veren başvurucuların terör örgütü propagandası yapma suçundan cezalandırılması nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.

II. BAŞVURU SÜRECİ

2. Başvurucu Zübeyde Füsun Üstel 25/3/2019 tarihinde, Sharo İbrahim Garip 12/6/2018 tarihinde, Yasemin Gülsüm Acar 13/6/2018 tarihinde, Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz 1/6/2018 tarihinde, Melda Tunçay 1/6/2018 tarihinde, İzzeddin Önder 3/9/2018 tarihinde, Canan Özbey 25/10/2018 tarihinde, Nazlı Ökten Gülsoy 21/11/2018 tarihinde ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. Başvurular, başvuru formları ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.

4. Komisyonca başvuruların kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir. Bölüm Başkanı tarafından başvuruların kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.

5. Başvurular, aralarında konu yönünden irtibat bulunduğu anlaşıldığından birleştirilmiş ve incelemeye 2018/17635 numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden devam edilmiştir.

6. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık görüşünü bildirmiştir. Başvurucular, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.

7. Birinci Bölüm tarafından 3/7/2019 tarihinde yapılan toplantıda, niteliği itibarıyla başvurunun Genel Kurul tarafından karara bağlanması gerekli görüldüğünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 28. Maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca Genel Kurula sevkine karar verilmiştir.

III. OLAY VE OLGULAR

8. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:

A. Hendek Olayları

9. Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722, 9/5/2019, §§ 10-13) kararında hendek olaylarına ilişkin arka plan bilgisi şu şekilde verilmiştir:

“10. Türkiye’de uzun süredir devam eden, PKK’nın neden olduğu şiddetin ve terör olaylarının sona erdirilmesi amacıyla Hükûmet tarafından 2012 yılının sonlarından itibaren demokratik açılım adı verilen bir süreç başlatılmıştır. Çözüm süreci olarak da isimlendirilen ve yaklaşık üç yıl devam eden süreçte şiddet ve terör olayları önemli ölçüde azalmıştır. Güvenlik güçlerinin daha sonra yayımlanan raporlarına bakılırsa bu dönemde PKK terör örgütü bazı şehirlerde silah ve mühimmat yığınağı yapmış, 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddet bu kez şehirlerde baş göstermiştir.

11. Şırnak’ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri’nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır’ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin’in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş’un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulmuş ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek bu yerleşim yerlerinin bir kısmında öz yönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışılmıştır. Yaklaşık on ay süren şiddet olayları daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilmiştir. Hendek operasyonları, Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı ortak olarak gerçekleştirilen, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlardır.

12. Güvenlik güçleri, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarına operasyon düzenlemiş ve çatışmaya girmiştir. Bu operasyonların gerçekleştirildiği bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasakları uygulanmış ve bazıları geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edilmiştir. Bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla anılan il ve ilçelerin bir kısmında sokağa çıkma yasakları ilan edilmiş fakat güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasaklar kaldırılmıştır.

13. Aylarca devam eden bu operasyon ve çatışmalar sırasında yaşanan kayıpların büyüklüğü konusunda 2016 yılının Mayıs ayında bazı resmî görevlilerin açıklamalarına göre en az 2.500 terörist öldürülmüş, 480 güvenlik görevlisi de şehit olmuş, ayrıca 4.000’in üzerinde güvenlik görevlisi de yaralanmıştır. Açık kaynaklarda yer alan, resmî olmayan ve doğrulanmamış bazı açıklamalara göre 100’ün üzerinde sivil hayatını kaybetmiş, 1.000’in üzerinde sivil ise yaralanmıştır. Buna ilave olarak en az 400 bin kişinin çatışma bölgelerinden başka bölgelere göç etmek zorunda kaldığı ileri sürülmüştür. Kesin rakamların yer aldığı resmî bir açıklama bulunmadığı gibi bu konuda güvenilir ve bağımsız herhangi bir rapor da Anayasa Mahkemesinin bilgisine sunulmamıştır.”

B. Başvurucuların İmza Verdiği Bildiri

10. 11/1/2016 tarihinde 1.128 akademisyenin imzasıyla 2015 ve 2016 yıllarında Türkiye’nin doğusu ve güneydoğusunda terörle mücadele kapsamında yürütülen ve yukarıda kısaca özeti verilen çatışma ve operasyonlar sırasındaki sokağa çıkma yasaklarının ve çatışmaların sona erdirilmesi çağrısı yapan bir bildiri yayımlanmıştır. “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” veya “Bu Suça Ortak Olmayacağız Bildirisi” olarak isimlendirilen bildirinin yayımlanmasını takip eden hafta içinde imzacı akademisyenlere destek olmak amacıyla gelen yeni imzalarla birlikte bildirinin nihai imzacı sayısı 2.200’ü aşmıştır. Değişik üniversitelerde görev yapan başvurucular da bildiriye imza atan akademisyenler arasındadır.

11. Yurt içinden ve yurt dışından akademisyen ve entelektüellerin imza attığı bildiri metni Türkçe ve İngilizce olmak üzere iki dilde hazırlanmıştır.

12. Bildirinin tam metni şöyledir:

“Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!

Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını Sur’da, Silvan’da, Nusaybin’de, Cizre’de, Silopi’de ve daha pek çok yerde haftalarca süren sokağa çıkma yasakları altında fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak, yaşam hakkı, özgürlük ve güvenlik hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı başta olmak üzere anayasa ve taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlal etmektedir.

Bu kasıtlı ve planlı kıyım Türkiye’nin kendi hukukunun ve Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası antlaşmaların, uluslararası teamül hukukunun ve uluslararası hukukun emredici kurallarının da ağır bir ihlali niteliğindedir.

Devletin başta Kürt halkı olmak üzere tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini, sokağa çıkma yasaklarının kaldırılmasını, gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumlularının tespit edilerek cezalandırılmasını, yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararların tespit edilerek tazmin edilmesini, bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş, gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmesini talep ediyoruz.

Müzakere koşullarının hazırlanmasını ve kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulmasını, hükümetin Kürt siyasi iradesinin taleplerini içeren bir yol haritasını oluşturmasını talep ediyoruz. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemcilerin bulunmasını talep ediyor ve bu gözlemciler arasında gönüllü olarak yer almak istediğimizi beyan ediyoruz. Siyasi iktidarın muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlarına karşı çıkıyoruz.

Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini talep ediyor, bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor, bu talebimiz yerine gelene kadar siyasi partiler, meclis ve uluslararası kamuoyu nezdinde temaslarımızı durmaksızın sürdüreceğimizi taahhüt ediyoruz.”

13. Yayımlanmasından sonra kamuoyunda bildiriye yönelik sert eleştirilerde bulunulmuştur. İmzacı akademisyenler hakkında ceza soruşturmaları başlatılarak kamu davaları açılmış ve bazı üniversiteler, akademisyenlerin işine son vermiştir. Akademisyenlerin bir kısmı olağanüstü hâl kanun hükmünde kararnameleri (KHK) ile kamu görevinden ihraç edilmiş, bir kısmı çalıştıkları üniversitelerin yönetimlerince işten çıkarılmıştır. İmzacı akademisyenler hakkındaki disiplin işlemleri çeşitlilik göstermektedir. Bunlardan bir kısmı istifaya davet edilmiş veya emekli edilmiş, diğer bir kısmı ise üniversite öğretim üyeliğinden veya kamu görevinden çıkarılması talebiyle Yükseköğretim Kuruluna sevk edilmiş, görevden uzaklaştırılmış veya idari göreve son verilmesi işlemine maruz kalmıştır.Eldeki verilere göre çok sayıda akademisyen istifa etmiştir. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre bildiri nedeniyle gözaltına alınan ve tutuklanan akademisyenlerin de olduğu anlaşılmaktadır.

14. Başvurunun görüşüldüğü tarih itibarıyla imzacı 2200 akademisyenden 785’i hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan ceza davası açılmıştır. Bunların bir kısmı hakkında ceza davaları devam ederken geri kalanlar değişen miktarlarda hürriyeti bağlayıcı cezalar ile cezalandırılmıştır.

C. Başvurucular Hakkındaki Yargılamalar

1.Zübeyde Füsun Üstel

15. Uzun bir süre Marmara Üniversitesi Fransızca Kamu Yönetimi Bölümünde öğretim üyeliği, daha sonra da Galatasaray Üniversitesi Siyaset Bilimi Bölümü Başkanlığı yapan başvurucu Zübeyde Füsun Üstel, bildirinin yayımlanmasından sonra emekli olmuştur.

16. Bildirinin yayımlanmasından sonra başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçundan soruşturma başlatılmış ve İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 22/9/2017 tarihli iddianamesi ile ceza davası açılmıştır. İddianamede başvurucunun da aralarında bulunduğu akademisyenlerin başvuruya konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün sorumlusu ve faili olduğu şiddet olayları karşısında silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yaptıkları ileri sürülmüştür.

17. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi 4/4/2018 tarihli kararı ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bir daha suç işlemeyeceğine kanaat getirilmediğinden başvurucu hakkında erteleme hükümlerinin uygulanmamasına karar vermiştir.

18. İlk derece mahkemesi karar gerekçesinde, kısa adı PKK olan terör örgütü hakkında bazı genel bilgiler vererek bildirinin yayımlandığı dönemin şartlarına eğilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir:

“PKK/KCK Terör örgütünün; Devletin hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet idaresinden ayırmaya yönelik faaliyetlerde bulunmak, anayasal düzeni ve Türkiye Cumhuriyeti’nin üniter yapısını bozmak ve bu amaca yönelik olarak; bu güne kadar aralıksız sürdürdüğü silahlı terör faaliyetleri ile binlerce sivil ve güvenlik gücünün ölümüne sebep olmak ve halen bu eylemlerine devam ederek bu haliyle çok sayıda vahim sayılacak eylemler gerçekleştirmek suretiyle terör faaliyetlerinde bulunmak olan ana amacı dikkate alındığında; suç tarihi olan 11/01/2016 tarihinde ülkemizin bir bölümünde yaşanan ve ülkemizi şiddet sarmalının içine sokmaya çalışan ve çatışmaları şehir merkezlerine taşımayı amaçlamak suretiyle 2015 yılının ikinci yarısı içerisinde doğu ve güneydoğu bölgesindeki belirli ilçe merkezlerine sızdırdığı teröristlerin yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurup aynı zamanda içerisine patlayıcılar yerleştirilmiş barikatlar oluşturup hendekler kazarak, sözde öz yönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdikleri, işgal edilen bu yerlerde yaşayan halktan evini terk etme imkanı bulamayanları rehin alan teröristlerin kadın, çocuk, yaşlı insanları kendisine kalkan olarak kullanmak suretiyle eylemlerde bulunarak bazı yerleşim yerlerinde devlet idaresinden bağımsız öz yönetim adı altında terör örgütü hakimiyetinde bölgeler yaratmayı amaçladığı açıktır.

2015 yılının ikinci yarısında ülkemizin doğu ve güneydoğu bölgesindeki bazı ilçe merkezlerinde terör örgütünün yapmış olduğu terör eylemleri nedeniyle yaşanan olaylar sonucunda bahse konu terör eylemlerininülkemiz açısından yaşattığı vehametin anlaşılması için örnekleme yoluyla bir takım istatistiki veriler aşağıda belirtilmiştir. 2015 yılının ikinci yarısında başlayıp 2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir yıl süren yaşananbu terör olaylarında;

- 337 asker, 182 polis ve 13 korucu olmak üzere 532 güvenlik görevlisi şehit edilmiştir.

- 228 sivil vatandaşımız hayatını kaybetmiştir.

- Güvenlik güçleri tarafından 2307 hendek ve barikat kaldırılmıştır.

-Bahse konu ilçe merkezlerinde yaşanan terör eylemleri sonucunda Devletin vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak için almış olduğu sokağa çıkma yasağı kararı sonucunda 1.300.000 kişidoğrudan etkilenmiştir.

-Bahse konu ilçe merkezlerinde PKK/KCK terör örgütünden kaynaklı yaşanan terör eylemleri sonucunda Devletin vatandaşlarının can güvenliğini sağlamak için almış olduğu sokağa çıkma yasağı kararı sonucunda362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum kalmıştır.

Terör örgütünün yaşanan bu eylemler ve bu eylemlerin sonucunda ortaya çıkan sonuçlar ile konuya uluslararası mahiyet kazandırma niyetinde olduğu ve ülkemizi uluslararası kamuoyu nezdinde küçük düşürme ve hatta ülkemize bu olaylar sonucunda uluslararası örgütler tarafından müdahale sonucunu doğuracak bir ortamıarzu ettiği açıktır.”

19. İlk derece mahkemesi “iç güvenlik harekatı, düşük yoğunluklu çatışma, uluslararası olmayan silahlı çatışma, iç karışıklık” kavramları etrafında bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmaların iç hukuka uygun olarak yapıldığı değerlendirmesini yapmış ve şunları ilave etmiştir:

“...Aksinin kabulü halinde devletin vatan toprağında terör örgütünün şiddet içeren eylemlerine kayıtsız kalması ve vatandaşlarına sahip çıkmaması gibi bir sonuç doğacağı aşikardır. Yaşanan bu süreçte sözdebarış çağrısı yapan ve sivillerin zarar görmemesini isteyen kişilerin Devletten terörle mücadele etmemesininve terör örgütünün şiddet içeren eylemlerine kayıtsız kalmasını beklemesinin ve yine devletin tamamen iç hukuka ve uluslararası hukuka uygun eylemlerini katliam, kasıtlı ve planlı kıyım olarak nitelendirmesinin çelişki içerdiği açıktır.”

20. İlk derece mahkemesine göre PKK’nın varoluş amacı bir kısım ülke toprağını devlet idaresinden ayırıp bağımsız ayrı bir devlet kurulmasını sağlamaktır. PKK 2015 yılının ikinci yarısında Doğu ve Güneydoğu bölgelerindeki belirli ilçe merkezlerine bazı teröristleri sızdırmış, özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmiş, yollara bombalı tuzaklarla barikatlar kurmuş ve hendekler kazmıştır. Mahkeme, teröristlerin çatışma bölgesinde yaşayan halkın bir kısmını rehin aldıklarını ve kendilerine kalkan olarak kullandıklarını, buna karşın güvenlik güçlerinin vatandaşların zarar görmemesi için azami gayret sarf ettiğini, sokağa çıkma yasağının ise zorunlu olarak ilan edildiğini ifade etmiştir. Mahkeme, terör örgütünün bulabildiği tüm araçları kullanarak kamuoyuna çatışmaları güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıttığını, terör örgütü ile destekçilerinin, güvenlik güçlerini saldırgan olarak gösterdiğini ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri akladığını belirtmiştir.

21. Cumhuriyet Savcılığı iddianamesinde bir üst düzey PKK’lının 22/11/2015 tarihinde yaptığı “Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın” şeklindeki bir çağrı üzerine başvuruya konu bildirinin imzalandığını ileri sürmüştür. İlk derece mahkemesine göre -iddianamede ileri sürülen- söz konusu çağrı talimat mahiyetindedir ve iki ay kadar sonra yargılamaya konu edilen bildiri yayımlanmıştır. Mahkeme, bildiride olayların sorumlusunun devlet olduğu algısının yaratılarak yalnızca devlete çağrı yapıldığını, aynı mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmasının düşünülmediğini belirtmiş ve bunun sanığın sözde aydın, barışçı, demokrat, sorumluluk sahibi ve tarafsız akademisyen kimliği ile bağdaşmadığı kanaatine de ulaşmıştır. Mahkeme açıklamalarına şu şekilde devam etmiştir:

“...sanığın bu bildiriyle PKK/KCK silahlı terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, bu tarz yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde terör örgütü propagandasını yaptığını bilmemesi, bu bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağını düşünmemesi de € şekilde tarafsız, barış yanlısı ... sözde aydın akademisyen kimliği ile bağdaşmamaktadır. Nihayetinde; yayımlanan bildiride PKK/KCK silahlı terör örgütünün yaşanan bu süreçte sorumluluğunun olduğu, ...bu sürece ve olaylara neden olduğu ve ...terör örgütünün ...eylemlerinin ...yaşanan ölümlere sebebiyet verdiği yönünde € tespit, eleştiri veya görüş bildirmemesi de sanığın aslında silahlı terör örgütü PKK/KCK’yı koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini açıkça ortaya koymaktadır.”

22. Mahkeme daha sonra başvurucunun bildiriyi bu platform için açılan mail adresine e-posta göndermek suretiyle imzaladığını tespit etmiş ve nihai değerlendirmelerini şöyle yapmıştır:

“...terör örgütünün ...eylemlerini kamuoyunun dikkatinden kaçırmak ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik güçleri olduğunu anlatmak amacı taşıyan bildirinin içeriğinde ‘katliam’, ‘işkence’, ‘sürgün’, ‘kasıtlı ve planlı kıyım’ gibi ...kavramların bilinçli olarak seçilerek kullanıldığı ...nazara alındığında sanığın PKK/KCK terör örgütünün doğu ve güneydoğudaki bazı yerleşim birimlerinde örgüt militanları tarafından yollara barikatlar kurulması, hendekler kazılması ve bombalı tuzaklar yerleştirilmesi ve sözde özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirmesi ve özellikle sivil vatandaşlar açısından bölgeyi yaşanmaz hale getirmesi... bu yerde yaşayan ve evini terk edemeyenleri rehin olarak alan ve canlı kalkan olarak kullanan teröristlere karşı yasanın verdiği yetki ve sorumlulukla azami gayret göstererek mücadele eden güvenlik güçlerinin operasyonlarını orada yaşayan sivillere karşı yapılıyormuş gibi göstermeye çalışması ...eyleminin terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette olduğu... sanığın PKK/KCK terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işlediği... Sanığın [bildiriyi] elektronik ortamda imzalaması ve ...isminin ‘Barış için akademisyenler platformu’ isimli internet sitesinde... yayımlanacağını bilmesi... nedeniyle ...suçu basın ve yayın yoluyla işlediği sabit olduğundan cezasında 3713 sayılı yasanın 7/2-2. Cümle gereğince ½ oranında artırım yapılmasına ...karar verilmiştir.

...Sanığın muvafakatı bulunmadığı anlaşıldığından hakkında... hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin kanunen uygulanmasına yer olmadığına, yine sanığın savunmaları dikkate alındığında,işlediği suçtan dolayı herhangi bir pişmanlığının bulunmadığı ve ayrıca mahkememizce pişmanlık göstermeyen kişiliği gözetildiğinde suç işlemekten çekineceğine dair kanaat oluşmadığı anlaşılmakla TCK’nın 51. Maddesinde yer alan erteleme hükümlerinin takdiren uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş[tir]...”

23. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 25/2/2019 tarihinde başvurucunun istinaf talebinin reddine oyçokluğuyla karar vermiştir. Ret kararı başvurucuya 28/2/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 25/3/2019 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

2. Sharo İbrahim Garip

24. Başvurucu Sharo İbrahim Garip, lisans ve lisansüstü öğrenimini Köln Üniversitesi Ekonomi Bölümünde tamamlamış olan Alman vatandaşı bir akademisyendir. Avrupa’da çeşitli üniversitelerde akademik faaliyetlerde bulunduktan sonra 2014 yılında Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Genel Sosyoloji ve Metodoloji Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olarak görev yapmaya başlamıştır. Başvurucu hakkında başvuruya konu bildiriye imza attığı gerekçesiyle Van Cumhuriyet Başsavcılığınca, terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla soruşturma başlatılmıştır.

25. Van 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 16/1/2016 tarihli kararı ile başvurucunun yurt dışına çıkmamak şeklinde adli kontrol altına alınmasına karar verilmiştir. Başvurucu hakkında yürütülen soruşturma, Van Cumhuriyet Başsavcılığının 27/1/2016 tarihli yetkisizlik kararı ile İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı başvurucu hakkındaki soruşturmayı diğer akademisyenler hakkında yürütülen soruşturma dosyası ile birleştirmiştir.

26. Başvurucuyla ilgili soruşturma yaklaşık iki yıl sürmüş ve bu süre zarfında hakkındaki yurt dışı çıkış yasağı kaldırılmamıştır. Soruşturma dosyasında aynı koşullardaki 2.000’i aşkın sayıda Türk ve yabancı akademisyen hakkında işlem yapılmasına ve yabancı uyruklu olmasına rağmen hakkında yurt dışı yasağı uygulanan tek akademisyenin başvurucu olduğu ileri sürülmüştür.

27. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı bildiriye imza atan tüm akademisyenler hakkında 2016/5734 soruşturma sayılı dosya üzerinden soruşturma yapmakta iken daha sonra her bir akademisyen hakkında ayırma kararları vererek ayrı iddianameler düzenlemiştir. Başvurucu hakkında da terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 22/11/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir.

28. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianame İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. Mahkeme; yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar vermiştir. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

29. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 15/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 12/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

3. Yasemin Gülsüm Acar

30. Başvurucu Özyeğin Üniversitesinde sosyal psikoloji alanında öğretim görevlisi olduğu sırada bildiriyi imzalamıştır. Başvurucu hakkında da terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 17/10/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 12/4/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

31. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesinin 3/5/2018 tarihli kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 16/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 13/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

4. Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz

32. İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi İngilizce İktisat Bölümünde öğretim görevlisi olan başvurucu on altı yıllık akademisyendir. Bildirinin 11/1/2016 tarihinde yayımlanmasından sonra başvurucu 20/1/2016 tarihinde bildiriye desteğini geri çektiğini İstanbul Üniversitesi İktisat Fakültesi Dekanlığına iletmiştir. Başvurucunun bildiriden desteğini çektiğini bildirmesi üzerine idari soruşturma ceza verilmemesi ile sonuçlanmıştır.

33. Buna karşın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 26/9/2017 tarihli iddianame ile başvurucunun terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihli ikinci duruşmada başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

34. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 4/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

5. Canan Özbey

35. Başvurucu Canan Özbey, siyaset bilimi alanında doktora öğrencisidir. Başvurucu; bildirinin İngilizce metnini görmediğini, Türkçe metnini imzaladığını belirtmiştir. Başvurucu hakkında 11/10/2017 tarihinde ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama neticesinde 17/7/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek başvurucu hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

36. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 25/9/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 25/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

6. Melda Tunçay

37. Melda Tunçay kimya profesörü iken Marmara Üniversitesinden emekli olmuştur. Başvurucu hakkında terör örgütü propagandası yapma suçlamasıyla 10/10/2017 tarihinde iddianame düzenlenmiştir. İstanbul 36. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 5/4/2018 tarihinde, başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Birinci başvurucunun yargılandığı mahkemeden farklı bir mahkemede yargılanan başvurucu hakkında ilk derece mahkemesi birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesine benzer gerekçelere dayanmıştır.

38. Bu Mahkeme de bildirinin terör örgütünün eylemlerini kamuoyunun dikkatinden kaçırma ve olayların tek sorumlusunun devlet güvenlik güçleri olduğunu anlatma amacı taşıdığını kabul etmiştir. Buna göre bildiride terör örgütüne yönelik operasyonlar sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle de “bildiriyi imzalayan sanığın eylemi terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette terör örgütüne destek amaçlı olduğu” açıktır.

39. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 37. Ağır Ceza Mahkemesinin kararı ile reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 7/5/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 1/6/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

7. İzzeddin Önder

40. İstanbul Üniversitesi, Boğaziçi Üniversitesi ve Mimar Sinan Üniversitesinde görev yapan başvurucu uzun süre ulusal gazetelerde köşe yazarlığı da yapmıştır. Başvurucu İzzeddin Önder hakkında 25/9/2017 tarihinde ceza davası açılmıştır. İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde 23/2/2018 tarihinde, isnat edilen suçtan başvurucunun 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

41. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 9/8/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 3/9/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

8. Nazlı Ökten

42. Başvurucu, Galatasaray Üniversitesi Sosyoloji Bölümünde öğretim üyesi iken bildiriyi imzalamıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca açılan ceza davası İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018 tarihinde başvurucunun isnat edilen suçtan neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

43. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 22/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 21/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

9.Zübeyde Gaye Çankaya Eksen

44. Galatasaray Üniversitesi Felsefe Bölümünde öğretim üyesi iken bildiriyi imzalayan başvurucu hakkında açılan ceza davası İstanbul 32. Ağır Ceza Mahkemesinde görülmüştür. Yapılan yargılama neticesinde 26/9/2018 tarihinde başvurucunun neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve yeniden suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek hakkındaki hükmün açıklanması geri bırakılmıştır. Mahkeme, birinci başvurucunun mahkûmiyet gerekçesi ile aynı gerekçelere dayanmıştır.

45. HAGB kararına yapılan itiraz İstanbul 33. Ağır Ceza Mahkemesince reddedilmiştir. Ret kararı başvurucuya 24/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir. Başvurucu 22/11/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.

IV. İLGİLİ HUKUK

A. Ulusal Hukuk

1. Mevzuat

46. 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun “Terör örgütleri” kenar başlıklı 7. Maddesi 29/6/2006 tarihli ve 5532 sayılı Kanun’un 6. Maddesi ile değiştirilmiştir. Maddenin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının değişiklikten önceki hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

“Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır...”

47. 3713 sayılı Kanun’un 7. Maddesinin propaganda suçunu düzenleyen ikinci fıkrasının 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 8. Maddesi ile değiştirilen ve somut olayda başvurucular hakkında uygulanan hâlinin ilgili kısmı şöyledir:

“Terör örgütünün; cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır... ”

48. Anılan değişikliğin gerekçesi şu şekildedir:

“AİHM, şiddeti teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek, içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde cezalandırılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulmaktadır.

“Yapılan düzenlemeyle, maddenin ikinci fıkrasında yer alan suçun unsurları yeniden belirlenmekte, maddeye “cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” ibaresi eklenerek suçun kapsamı AİHM standartlarına uyumlu hale getirilmektedir.”

49. 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” kenar başlıklı 220. Maddesinin 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren ilk hâlinin örgüt propagandasına ilişkin (8) numaralı fıkrası şöyledir:

“Örgütün veya amacının propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

50. 5237 sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (8) numaralı fıkrasında 2/7/2012 tarihli ve 6352 sayılı Kanun’un 85. Maddesi ile değişiklik yapılmış “veya amacının” ibaresi madde metninden çıkartılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten sonraki hâli şöyledir:

“Örgütün propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

51. 5237 sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (8) numaralı fıkrasında 11/4/2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun’un 11. Maddesi ile bir kez daha değişiklik yapılmıştır. Maddenin (8) numaralı fıkrasının değişiklikten sonraki nihai hâli şöyledir:

“Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.”

52. Söz konusu değişikliğin gerekçesi şöyledir:

“Maddede yapılan değişiklikle, Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinde yapılan düzenlemeye paralel olarak örgüt propagandası suçunun unsurları yeniden belirlenmekte ve hangi fiillerin propaganda suçunu oluşturacağı hususu daha somut hale getirilerek AİHM standartlarıyla uyum sağlanmaktadır.”

53. 3713 sayılı Kanun’un 7. Maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikle; terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapan kişinin bir yıldan beş yıla kadar hapisle cezalandırılması, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılması öngörülmüştür. 5237 sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (8) numaralı fıkrasında da benzer bir düzenlemeye gidilerek; suç örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin bir yıldan üç yıla kadar hapisle cezalandırılacağı, suçun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde de cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere, 5237 sayılı Kanun’un 220. Maddesinin (8) numaralı fıkrasında amaç propagandası metinden çıkarılmıştır.

2. Yargıtay İçtihadı

54. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 29/9/2016 tarihli ve E. 2016/1297, K. 2016/4872 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“...11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. Maddesi ile 3713 sayılı Kanunun 7. Maddesinin 2. Fıkrasında yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde’ yapılması zorunlu kılınmıştır.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın kimliği, konumu, konuşulan yer ve zaman gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

... Ceza Mahkemesinin 2001/144 Esas sayılı dosyasında devletin birliğini ve ülkenin bütünlüğünü bozmak suçundan verilen hükmün tefhimi sonrasında; ‘biji serok apo’ şeklinde terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit içeren yöntemlerini öven, meşru gösteren ya da teşvik eden içerik taşımayan slogan attığı kabul edilen eylemde, olayın meydana geldiği yer ve muhatap kitle de dikkate alındığında propaganda suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,..”

55. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/6/2016 tarihli ve E. 2015/8605, K. 2016/3876 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“II- Sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarına gelince;

H- İfade özgürlüğü T.C. Anayasasının 26. Ve Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına dair Sözleşmenin 10. Maddesi ile teminat altına alınmıştır.

İfade özgürlüğünün kullanımına meşru bir müdahale için;

1-Müdahalenin kanunlarda öngörülmüş olması,

2-Ulusal güvenlik, toprak bütünlüğü, kamu emniyeti, kamu düzeninin sağlanması ve suçun işlenmesinin önlenmesi, sağlığın korunması, ahlakın, başkalarının şöhret ya da haklarının korunması, gizli tutulması kaydıyla alınmış bilgilerin açıklanmalarının engellenmesi ve yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanmasına ilişkin değerlerden bir veya bir kaçını korumaya yönelik olmalıdır.

3-Müdahale demokratik bir toplumda gerekli bulunmalıdır.

İfade özgürlüğü terörle mücadele kapsamında en çok müdahale ve sınırlamaya maruz kalan temel haklardandır. Nitekim 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/2. Maddesindeki propaganda yasağı bu duruma örnek teşkil etmekle birlikte kanun koyucu maddede zaman zaman yaptığı değişikliklerle özgürlüğü genişletmiştir. Bu amaçla 11.04.2013 tarih ve 6459 sayılı Kanunun 8. Maddesi ile yapılan değişiklik sonucu; terör örgütünün propagandası suçunun oluşabilmesi için; örgütün ‘cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da teşvik edecek şekilde’ yapılması zorunlu kılınarak, sınırlamanın AİHS uygun hale getirilmesi amaçlanmıştır. Ancak, aynı Kanunun 7. Maddesinin 2. Fıkranın b bendinde ise; toplantı ve gösteri yürüyüşünde gerçekleşmese dahi, terör örgütünün üyesi veya destekçisi olduğunu belli edecek şekilde;

1-Örgüte ait resim veya işaretlerin asılması ya da taşınması, 2-Slogan atılması, 3-Ses cihazları ile yayın yapılması, 4-Terör örgütüne ait amblem, resim veya işaretlerin üzerinde bulunduğu üniformanın giyilmesi, Şeklindeki fiil ve davranışlar propaganda suçundan cezalandırılacaktır. Bu düzenleme ile kanun koyucu herhangi bir unsurun varlığına bağlı olmaksızın bu suçun oluşacağı kabul edilmek suretiyle ifade özgürlüğü parametrelerini dışlayan tipe uygun eylem tanımlaması yapmıştır.

T.C. Anayasasının 90/son maddesine göre; ‘usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konularda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.’

Temel hak ve hürriyetlere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli protokoller Türkiye Büyük Millet Meclisince onaylanmıştır. Anayasal düzenleme karşısında, ifade özgürlüğüne ilişkin Avrupa Sözleşmesinin 10. Maddesi bir iç düzenleme şekline dönüşmüştür.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de; kişinin hakkı ile toplumun çıkarı ve özellikle kişinin temel ifade özgürlüğü hakkı ve demokratik toplumun terör örgütlerinin faaliyetlerine karşı kendini korumaya ilişkin meşru hakkı arasında bir denge kurulması ihtiyacını beraberinde getirmektedir. (Zana v. Türkiye) Devletlerin terör ile mücadelesinin zorluklarına vurgu yaparak, müdahalenin acil bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hedeflenen meşru amaca uygun olup olmadığı, devlet yetkililerince ileri sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli bulunup bulunmadığı ortaya konulmalıdır.

Terör ile mücadele kendine özgü bir takım zorlukları barındırdığından devletler bu mücadelede daha geniş bir takdir marjına sahip olduğu kabul edilmekle birlikte terör ile mücadele de bir hukuk rejimidir. Uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihmal edilebileceği bir alan değildir.

Toplantı veya gösteri yürüyüşünde olsun veya olmasın; yazı veya sözler (atılan slogan, taşınan pankart veya giyilen üniforma) ile verilen mesajın şiddete çağrı, tahrik ve teşvik edici ya da silahlı direnişe ve isyana davet şeklinde veya insanda saldırgan duygular oluşturacak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtacak nefret söylemi olup olmadığı değerlendirilmeli, doğrudan veya dolaylı şiddete çağrı var ise sanığın siyasi kimliği, konumu, konuşulan yer ve zamanı gibi açık ve yakın tehlike testi bakımından analize tabi tutulmalıdır.

İfade özgürlüğü sadece memnuniyetle karşılanan zararsız veya önemsiz sayılan insanların kayıtsız kalabileceği bilgi ve fikirler için değil, aynı zamanda demokratik toplumu şekillendiren çoğulculuğun, hoşgörünün ve geniş fikirliliğin doğasında bulunan bir gereklilik olarak saldırgan, şok eden, rahatsızlık veren veya ayrılık yaratabilen fikirler içinde uygulanabilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

15.02.2012 tarihinde gerçekleştirilen toplantı ve gösteri yürüyüşünde gruba yönelik sanık ...’ın okuduğu basın açıklaması metni ile sanık ...’ın taşıdığı pankartın terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı söz konusu basın açıklaması metni ve pankart içeriğinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, ...Kanuna aykırı, ... hükümlerin bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 09.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

56. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 17/7/2015 tarihli ve E. 2015/2742, K. 2015/2316 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“....

[Önceki karardaki ilkelere aynen yer verilmiştir]

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın nevruz etkinlikleri sırasında bulunduğu araç camından dışarıya sarkarak terör örgütü lehine sloganlar attığı, daha sonra içinde bulunduğu topluluğun cebir ve şiddete başvurmadan kendiliğinden dağıldığı olayda propaganda suçunun oluştuğu gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de atılan sloganların terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da teşvik edecek nitelikte olmadığı bu sözlerin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçeyle propaganda suçunundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı bozulmasına, 17.07.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.”

57. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 9/2/2016 tarihli ve E. 2015/7466, K. 2016/1025 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

“...Terör örgütünün propagandası suçunun oluşumu için; faaliyetleri devam eden bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri teşvik edecek şekilde yapılması gereklidir...

Dairemizin uygulamaları ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre; kullanılan yazı, sözler veya araçların;

H- Şiddet, bir araç olarak görülüyorsa;

2- Kişiler hedef gösterilip kanlı bir intikam isteniyorsa;

3- Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru bir yol olduğu ileri sürülüyorsa;

4- İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun ortamı kışkırtıyorsa;

İfade özgürlüğünün sınırlandırılması makul görülebilecektir.

Somut olayda çeşitli sendikalar ve legal sivil toplum kuruluşlarının yasal izin alarak organize ettiği cebir veya şiddete başvurmaksızın sonlanan 1 Mayıs gösterisinde ‘Mahir, Hüseyin, Ulaş Kurtuluşa Kadar Savaş’ şeklinde atılan sloganın şiddeti çağrıştırsa bile toplumda bilinen ve kalıplaşmış sözlerden olduğu, izinli ve olaysız gösteride atıldığı ulusal güvenlik ve kamu düzeni üzerindeki potansiyel etkisinin sınırlı olduğu ve ciddi bir tehlike yaratmadığı gibi, diğer sloganlarla birlikte değerlendirildiğinde genelinde hükümet icraatlarını eleştiri mahiyetinde ifadeler içerdiği, vahamet arz eden eylemlerin sanığın doğum tarihinden önce gerçekleştiği gözetildiğinde silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen THKP/C ile toplantıyı organize eden legal dernekler arasında örgütsel bağlantıyı gösterir hiyerarşik ilişkiyi sanığın tespit etme olanağının bulunmamasına göre silahlı terör örgütünün propagandası kastı ile hareket ettiği savunmasının aksi sabit olmadığından yerel mahkemenin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden;

Yapılan yargılama sonunda sanığa yüklenen suçun unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, Cumhuriyetsavcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddiyle...”

B. Uluslararası Hukuk

58. 6/5/2005 tarihli Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin (Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi) giriş bölümünün ilgili kısmı şöyledir:

‘’Avrupa Konseyi’nin üye devletleri ve imzacılar olarak;

Terörizmi önlemek için etkin önlemler almayı ve özellikle, terör suçlarını işlemeyi alenen tahrike, terörist saflara katmaya ve eğitime karşı mukabelede bulunmayı arzu ederek;

...

Bu Sözleşmenin mevcut ifade özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin ilkeleri değiştirme niyetinde olmadığını kabul ederek;

Terörist eylemlerin doğası veya koşulların gereği olarak, halkı sindirmek veya bir hükümeti veya uluslararası örgütü bir eylemi yerine getirmeye veya yerine getirmekten kaçınmaya haksız olarak zorlamak veya bir ülkeyi veya uluslararasıbirörgütüciddibiçimde istikrarsız hale getirmek veya temel siyasal, anayasal, ekonomik ve toplumsal yapılarını yıkmak amacını güttüklerini hatırda bulundurarak;

Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır.”

59. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin “Terör suçunun işlenmesine alenen teşvik” kenar başlıklı 5. Maddesi şöyledir:

“1) Bu Sözleşmenin amaçları açısından, ‘bir terör eylemini işlemeye alenen teşvik’, terör suçunun işlenmesini kışkırtmak niyetiyle, böyle bir eylemin dolaylı olsun veya olmasın terör suçlarını savunarak, bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılması veya başka bir şekilde erişilebilir hale getirilmesi anlamına gelir.

2) Her bir taraf, 1. Paragrafta tanımlandığı şekilde, yasadışı olarak ve kasten işlendiği durumlarda, terörizm suçunu işlemeyi alenen teşviki ulusal mevzuatı açısından cezai suç olarak ihdas etmek üzere gerekli olabilecek tedbirleri alacaktır.”

V. İNCELEME VE GEREKÇE

60. Mahkemenin 26/7/2019 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:

A. Başvurucuların İddiaları ve Bakanlık Görüşü

61. Başvurucular;

i. Başvuruya konu bildirinin “Barış İçin Akademisyenler” başlığı altında barış çağrısından ibaret olduğunu, bildirideki asıl vurgunun barışa yapıldığını mahkemelerin görmezden geldiğini ileri sürmüşlerdir.

ii. Akademisyenlerin bir yurttaş olarak politik meselelerde görüş bildirebilmesi gerektiğini, bu nedenle hukuki, idari ya da cezai bir yaptırıma tabi tutulmalarının kabul edilemeyeceğini ifade etmişlerdir. Ayrıca herkese tanınan ifade özgürlüğünün aksine akademik özgürlüğün kaynağını, düşüncenin nitelikli oluşunda ve kamu yararına potansiyel katkısında bulduğunu, bu nedenle bu özgürlüğe diğer herkesin yararlandığı ifade özgürlüğünden daha geniş bir koruma sağlanması gerektiğini belirtmişlerdir.

iii. 3713 sayılı Kanun’un 7. Maddesinin ikinci fıkrasındaki değişiklik gerekçesini hatırlatmış ve şiddete teşvik edici nitelikte olmayan açıklamaların ifade özgürlüğü kapsamında olduğunu belirterek içeriğinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ya da kişileri silahlı isyana teşvik edici nitelikte olmayan açıklamalar nedeniyle bireylerin cezalandırılmasının ifade özgürlüğüne aykırı olduğunu savunmuşlardır. Ayrıca Kanun’a “cebir şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemleri başvurmayı teşvik edecek şekilde” ibaresi eklenerek suçun standartlarının Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarına uygun hâle getirildiğini ifade etmişlerdir.

iv. Terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 3713 sayılı Kanun’da ayrıntılı olarak tanımlanmasına karşın bildiride “terör örgütünün cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğinden veya övdüğünden veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiği”ni gösteren ifadelerin ne olduğunun gerekçeli mahkûmiyet kararında ortaya konulamadığını belirtmişlerdir.

v. Bildiride geçen “kasıtlı ve planlı kıyım”, “katliam”, “sürgün politikası” gibi devlet veya nüfusun bir bölümü tarafından incitici, şoke edici veya rahatsız edici bulunabilecek kelimeleri, bölgede yaşanan olaylarda kullanılan gücün orantılılığını sorgulamayan ve uygulanan tedbirlerin hukukiliğine ve insaniliğine kamuoyunun bir bölümünü ikna edemeyen devlet yetkililerini şoke etmek ve rahatsız etmek amacıyla kullandıklarını ifade etmişlerdir.

vi. Bildiride sert olarak kabul edilebilecek ifadelerin eleştirilere katlanma yükümlülüğü en geniş siyasi özne olan ve kendisine yönelik en ağır eleştirileri dahi hoşgörü ile karşılamak zorunda olan devlete yönelik olduğunu, terör örgütünün uyguladığı yöntemlerin meşru gösterilmesinin, övülmesinin veya bu yöntemlere başvurulmasının teşvik edilmesinin söz konusu olmadığını savunmuşlardır.

vii. Açıklanan sebeplerle ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüş ve değişen miktarlarda maddi ve manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

62. Bakanlık görüşünde;

i. Başvurucuların açıklama yaptığı sırada, ilk derece mahkemesinin de kararına konu ettiği üzere ülkemizde “hendek olayları” olarak tabir edilen olayların yaşandığı hususu belirtilmiştir. 2015 yılının ortalarından itibaren terör ve şiddetin bazı şehirlerde üst seviyeye çıktığı; Şırnak’ın Cizre, İdil, Silopi ilçeleri; Hakkâri’nin Yüksekova ilçesi; Diyarbakır’ın Silvan, Sur ve Bağlar ilçeleri; Mardin’in Dargeçit, Nusaybin ve Derik ilçeleri ile Muş’un Varto ilçesinde PKK terör örgütü tarafından cadde ve sokaklara hendekler kazılarak barikatlar kurulduğu ve buralara patlayıcılar yerleştirilerek yerleşim yerlerinin bir kısmında özyönetim adı altında hâkimiyet kurulmaya çalışıldığı ifade edilmiştir. Yaklaşık on ay süren ve daha sonra hendek olayları olarak isimlendirilen şiddet olayları üzerine Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Genel Müdürlüğünce PKK mensuplarına karşı, başta Sur, Cizre ve Nusaybin olmak üzere on bir şehirde yürütülen askerî operasyonlarda güvenlik güçlerinin, anılan yerlere halkın giriş ve çıkışını engellemek isteyen terör örgütü mensuplarının temizlenmesi ve bölge halkının mal ve can güvenliğinin sağlanması için güvenlik operasyonları gerçekleştirdiği ifade edilmiştir. Bu operasyonların yapıldığı bölgelerin bazılarında sokağa çıkma yasaklarının uygulandığı, bazılarında geçici süreyle askerî güvenlik bölgesi ilan edildiği, bu kapsamda terör örgütü üyelerinin yakalanarak halkın can ve mal güvenliğinin sağlanması amacıyla güvenlik güçlerince yürütülen operasyonların sona ermesinin ardından söz konusu yasakların kaldırıldığı açıklanmıştır. Dolayısıyla başvurucuların imza attığı metnin, imzanın atıldığı zaman ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

ii. Avrupa Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’ne atıf yapılmış ve bu Sözleşme gereği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 10. Maddesinin uygulanmasına ilişkin AİHM içtihatlarına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat gösterilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS’ye uygun olduğu hatırlatılarak terör propagandası olduğu değerlendirilen söylemlerin ne şekilde yayıldığı, ne kadar geniş bir kitleye ulaştığı, dolayısıyla ne derece etki yarattığı hususlarının da sınırlamanın gerekliliği belirlenirken değerlendirilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

63. Başvurucuların tamamı Bakanlık görüşüne karşı beyanda bulunmuşlardır. Başvurucular Bakanlık görüşünde dayanılan AİHM kararlarının eldeki başvuruya emsal olmadığını ifade etmişler; AİHM’in ve Anayasa Mahkemesinin çok sayıda kararına atıf yapmışlardır. Başvuruculara göre muhalif düşünce açıklamalarında terör örgütünün propagandasını yapma suçunun oluşması için gerekli olan meşru gösterme, övme ve teşvik etme unsurlarının var olduğunun kabul edilmesi ifade özgürlüğünü kanunilik şartı yönünden ihlal etmektedir. Bakanlığın müdahalenin meşru bir sebebinin olduğu görüşüne de itiraz eden başvurucular; bildiriyi şiddetin sona ermesine katkı sunmak için imzaladıklarını, bu amaçla yapılan bir eylemin cezalandırılmasında meşru bir amacın olamayacağını ifade etmişlerdir.

64. Önemli ölçüde Anayasa Mahkemesinin Ayşe Çelik (B. No: 2017/36722, 9/5/2019) kararına dayanarak Mahkemenin adı geçen kararda geliştirdiği ilkelerin evrensel hukuka, Yargıtay ve AİHM içtihatlarına uygunluğuna dikkat çeken başvurucular bireysel başvuru formlarındaki beyanlarını büyük ölçüde tekrar etmişlerdir. Bundan başka başvuruya konu bildiriye ilişkin olarak Türk Ceza Hukuku Derneği’nin hazırladığı “Bilimsel Görüş” başvurucularca Anayasa Mahkemesine sunulmuştur.

B. Değerlendirme

65. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucular tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucuların haksız ve gerekçesiz kararlarla terör örgütünün propagandasını yapma suçundan mahkûm edildikleri iddialarının ifade özgürlüğü kapsamında incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Anayasa’nın iddianın değerlendirilmesinde esas alınacak “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” kenar başlıklı 26. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar...

Bu hürriyetlerin kullanılması, ...kamu düzeni[nin], ...korunması ...amaçlarıyla sınırlanabilir…”

1. Kabul Edilebilirlik Yönünden

66. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.

2. Esas Yönünden

a. Müdahalenin Varlığı

67. Başvurucuların bir bildiriyi imzalamaları nedeniyle terör örgütü propagandası yapma suçundan hürriyeti bağlayıcı cezalar ile cezalandırılmalarının ifade özgürlüğüne bir müdahale teşkil ettiği kabul edilmiştir.

b. Müdahalenin İhlal Oluşturup Oluşturmadığı

68. Yukarıda anılan müdahale, Anayasa’nın 13. Maddesinde belirtilen koşullara uygun olmadığı müddetçe Anayasa’nın 26. Maddesinin ihlalini teşkil edecektir. Anayasa’nın 13. Maddesinin ilgili kısmı şöyledir:

“Temel hak ve hürriyetler, ...yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, ...demokratik toplum düzeninin ...gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

69. Sınırlamanın Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen ve somut başvuruya uygun düşen, kanun tarafından öngörülme, Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayanma, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmama koşullarına uygun olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

i. Kanunilik

70. Başvurucular bir müdahalenin kanunilik şartının gerçekleştiğinin kabul edilmesi için şikâyet konusu tedbirin ulusal hukukta yasal bir dayanağının bulunmasının yeterli olmadığını, norma ilişkin yorum ve uygulamaların da önemli olduğunu ifade etmişlerdir. Başvuruculara göre 3713 sayılı Kanun’un 7. Maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün propagandasını yapma suçu terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirginlik kazandırılmaya çalışılmıştır. Başvurucular, mahkûm edilmelerinin kanun koyucunun iradesine aykırı, genişletici bir yorumla mümkün olduğunu, bu durumda 7. Maddenin, eylemlerinin sonuçlarını öngörmelerine imkân verebilecek şekilde yorumlanmadığını, başvuruya konu bildiriyi imzalamaları nedeniyle cezalandırılacaklarını öngörmelerinin mümkün olmadığını, dolayısıyla ifade özgürlüklerinin kanunilik şartı yönünden ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.

71. Başvurucuların müdahalenin kanuniliğine ilişkin şikâyetlerinin müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerle kuvvetli bir ilişkisi bulunmaktadır. Somut olayın değerlendirilme yöntemi gözönüne alındığında mevcut başvurunun koşullarında ilgili normların kanunla sınırlama ölçütünü karşılayıp karşılamadığına ilişkin nihai bir değerlendirmeye değil müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığının değerlendirilmesine ihtiyaç bulunduğu kanaatine ulaşılmıştır.

ii. Meşru Amaç

72. Başvurucular ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin Anayasa’nın 26. Maddesine uygun bir meşru amaç taşımadığını ileri sürmüşlerdir. Buna karşılık ilk derece mahkemelerinin kararlarından, başvurucuların cezalandırılmalarının terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemlerin bir parçası olduğu sonucu çıkarılmış ve söz konusu amacın meşru olduğu kabul edilmiştir.

iii. Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk

73. Temel hak ve özgürlüklere yönelik bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılaması ve orantılı bir müdahale olması gerekir (Bekir Coşkun [GK], B. No: 2014/12151, 4/6/2015, §§ 53-55; Mehmet Ali Aydın [GK], B. No: 2013/9343, 4/6/2015, §§ 70-72; AYM, E.2007/4, K.2007/81, 18/10/2007).

(1) Kamu Gücünü Kullanan Organların Takdir Yetkisi

74. Derece mahkemeleri, bireylerin fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir denge sağlamalıdır. Bir olayda meşru amaçların bulunmasının hakkı ortadan kaldırmadığı vurgulanmalıdır. Önemli olan, bu meşru amaçla hak arasında olayın şartları içinde bir denge kurmaktır (Bekir Coşkun, §§ 44, 47, 48; Hakan Yiğit, B. No: 2015/3378, 5/7/2017, §§ 58, 61, 66).

75. Derece mahkemeleri söz konusu dengelemeyi yaparken ve ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığını değerlendirirken belirli bir takdir yetkisine sahiptir. Şüphesiz kullanılan sözlerin bireylere, bir kamu görevlisine ya da toplumun bir kesimine karşı şiddete teşvik mahiyetinde olması durumunda kamu otoritelerinin ifade özgürlüğüne müdahale konusunda takdir marjları çok daha geniştir. Ancak bu takdir payı, Anayasa Mahkemesinin denetimindedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, bir müdahalenin ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığına karar vermede yetki sahibi olan (iç hukuktaki) son mercidir (diğer çok sayıdaki karar arasından bkz. Ali Kıdık, B. No: 2014/5552, 26/10/2017, § 41; Kemal Kılıçdaroğlu, B. No: 2014/1577, 25/10/2017, § 57).

76. Anayasa Mahkemesinin görevi, bu denetimi yerine getirirken derece mahkemelerinin yerini almak değil, onların takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların Anayasa’nın 26. Maddesi açısından uygunluğunu denetlemektir. Anayasa Mahkemesi bunu yaparken eldeki başvurunun koşulları ile beraber özellikle terörle mücadeleye bağlı zorlukları da gözönüne almaktadır.

(2) Somut Olayın Değerlendirilmesi

(a) Müdahalenin Zorunlu Bir Toplumsal İhtiyacı Karşılaması

77. Müdahaleyi oluşturan tedbirin zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığının kabul edilebilmesi için amaca ulaşmaya elverişli olması, başvurulabilecek en son çare ve alınabilecek en hafif önlem olarak kendisini göstermesi gerekmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 51; Mehmet Ali Aydın, § 68; Tansel Çölaşan, B. No: 2014/6128, 7/7/2015, § 51).

78. Terör örgütü ile yoğun çatışmaların yaşandığı bir dönemde başvurucular “Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak bu suça ortak olmayacağız!” cümlesiyle başlayan ve kamuoyuna “Barış İçin Akademisyenler Bildirisi” olarak tanıtılan bir bildiriye imza atmışlardır. Anayasa Mahkemesinin çözümlemesi gereken mesele, başvurucuların söz konusu bildiriyi desteklemelerinin terör suçlarının işlenmesinin teşvik edilmesi olarak kabul edilip edilmeyeceğidir.

(i) Şiddete Teşvik

79. Terör örgütleri, görüşlerinin toplum içinde yayılmasını ve fikirlerinin kökleşmesini hedefleyerek bu amacın gerçekleşmesine yönelik her türlü vasıtaya başvurabilmektedir. Terörün veya terör örgütlerinin propagandasının da söz konusu vasıtalardan biri olduğunda kuşku yoktur. Terör, başta ifade özgürlüğü olmak üzere demokratik toplumun tüm değerlerine düşmandır. Terörün olduğu yerde temel hak ve özgürlüklere yer yoktur. Bu nedenle terörizmi, terörü ve şiddeti meşrulaştıran, öven ya da teşvik eden sözler ifade özgürlüğü kapsamında görülemez.

80. Bununla birlikte akılda tutulması gereken ilk husus Türk hukukunda terör ile bağlantılı her tür düşünce açıklamasının değil yalnızca terör örgütlerinin cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propaganda yapılmasının suç olarak kabul edilmiş olduğudur (Ayşe Çelik, § 43).

81. İçinde şiddete başvurmayı cesaretlendirici ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan düşünce açıklamaları sırf terör örgütünün ideolojisi, toplumsal veya siyasal hedefleri, siyasi, ekonomik ve sosyal sorunlara ilişkin görüşlerine benzerlik gösterdiğinden bahisle terörizmin propagandası olarak kabul edilemez.Toplumsal ve siyasal ortama veya sosyoekonomik dengesizliklere, etnik sorunlara, ülke nüfusundaki farklılıklara, daha fazla özgürlük talebine veya ülke yönetim biçiminin eleştirisine yönelik düşüncelerin -Anayasa Mahkemesinin daha önce ifade ettiği gibi devlet yetkilileri veya toplumun önemli bir bölümü için rahatsız edici olsa bile (Abdullah Öcalan [GK], B. No: 2013/409, 25/6/2014, § 95)- açıklanması, yayılması, aktif, sistemli ve inandırıcı bir şekilde başkalarına aşılanması, telkin ve tavsiye edilmesi ifade özgürlüğünün koruması altındadır (Ayşe Çelik, § 44).

82. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin 5. Maddesinin (1) numaralı fıkrasında terör suçunun işlenmesi için alenen teşvik düzenlenmiştir (bkz. § 59). Söz konusu maddededoğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasının cezalandırılması hedeflenmektedir. Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi’nin açıklayıcı raporuna göre bu Sözleşme’nin temel özgürlüklerin sınırlandırılması yönündeki muhtemel riskin dikkatli bir şekilde analiz edilmesi için AİHM’inAİHS’in 10. Maddesinin uygulanmasına ilişkin içtihadına ve terörizmi övme ve/veya terörizme teşvike ilişkin ulusal hükümlerin uygulanması hususunda devletlerin deneyimlerine özel bir dikkat göstermek gerekmektedir (açıklayıcı raporda bkz. §88).

83. Açıklayıcı rapor, şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik belirli sınırlamaların AİHS’e uygun olduğunu hatırlatmıştır (açıklayıcı raporda bkz. §91). Açıklayıcı raporda, daha sonra terör suçlarının işlenmesine dolaylı teşvik ile meşru eleştiri hakkı arasındaki sınırın nerede olduğu meselesinin önemine değinilmiştir:

“95. Bu hükmü [Terör Suçunun İşlenmesine Alenen Tahrik (Madde 5)] kaleme alırken CODEXTER [Sözleşme’nin uygulanmasının değerlendirmesi mekanizması olan Terörizmle Mücadelede Uzmanlar Komitesi], Parlamenter Asamblenin (Görüş no. 255 (2005), paragraf 3 vii ve devamı) ve Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin (doküman BcommDH (2005) 1, paragraf 30 sonu) bu hükmün, terör şiddetine dolaylı tahrik oluşturabilecek ‘bir eylemin failini öven mesajları veya mağdurların aşağılanması, terörist örgütlere mali kaynak isteyen veya diğer benzeri davranışları’ kapsayabileceği hususundaki görüşlerini dikkate almıştır.

96. Daha kazuistik olana göre bu hüküm daha genel nitelikte bir formül kullanmakta ve Tarafların terör suçlarını savunan mesajların yayılmasını veya farklı bir şekilde kamuya sunulmasını cezalandırmasını gerektirmektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından, bunun doğrudan veya dolaylı yollardan yapılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır.

97. Doğrudan tahrik, çoğu hukuk sisteminde bir şekilde suç teşkil ettiğinden özel bir soruna yol açmamaktadır. Dolaylı tahriki bir suç haline getirmenin amacı uluslararası hukukta veya eylemde mevcut olan boşluğu bu alanda hükümler ekleyerek telafi etmektir.

98. Bu hüküm, suçun tanımı ve uygulaması bakımından Taraflara belirli miktarda takdir yetkisi tanımaktadır. Örneğin, bir terör suçunu gerekli ve haklı göstermek dolaylı teşvik suçunu oluşturabilir.

99. Ancak, uygulanmasında iki şartın karşılanmasını gerektirmektedir: ilk olarak, bir terör suçunun işlenmesi hususunda özel bir kastın varlığı gerekir, aşağıda verilen 2. Paragraftaki diğer bir gerekliliğe göre de tahrik hukuka aykırı bir şekilde ve kasten işlenmelidir.

100. İkinci olarak, böyle bir eylemin sonucu, bu tip bir suçun işlenmesi tehlikesine neden olmalıdır. Böyle bir tehlikeye neden olup olmadığı değerlendirilirken, yazarın ve mesajın muhatabının niteliği yanında suçun hangi bağlamda işlendiği AİHM’nin oluşturduğu içtihat anlamında dikkate alınacaktır. Tehlikenin önemi ve inandırıcılığı iç hukukun gereklerine uygun olarak ele alınmalıdır…”

84. Terörizmin soyut olarak propagandası ile propaganda sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâli arasında bir fark bulunmaktadır. Açıktır ki terörizmin propagandası sonucu provokasyonun gerçekleşmesi hâlinde fail, suç ortaklığından veya eylem kanunlarda öngörülen başka bir suçu oluşturuyorsa o suçtan cezalandırılacaktır. Öte yandan propaganda suçunun soyut tehlike suçu olarak kabul edilmesi, başta ifade özgürlüğü olmak üzere çok sayıda anayasal hak ve özgürlükler üzerinde bir baskı oluşturma potansiyeline sahiptir. Bu sebeple yukarıda alıntılanan açıklayıcı raporun 100. Maddesinde ifade edildiği gibi bir propaganda faaliyetinin cezalandırılabilmesi için olayın somut koşullarında belirli oranda tehlikeye neden olduğunun gösterilmesi uygun olacaktır (Ayşe Çelik, § 47).

(ii) İlk Derece Mahkemelerinin Kabulü

85. Mahkemelere göre bildiride geçen ifadeler terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek mahiyette, başka bir deyişle terör örgütünün propagandası niteliğindedir. Anayasa Mahkemesi esas olarak derece mahkemelerinin birbirini tekrar eden kararlarında aşağıda özetlenen değerlendirmelerini ele alacaktır:

i. Mahkemeler bildirinin yayımlandığı koşullara büyük önem vermiştir. Mahkemeler öncelikle PKK’nın amacını hatırlattıktan sonra örgütün bu amacına ulaşmak için uzunca bir zamandır yoğun şiddet eylemlerine başvurduğunu, bildirinin yayımlandığı sırada ise şiddet ve terör eylemlerini kırsal alandan şehir merkezlerine taşımayı amaçladığını, şehirlerde özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştirdiğini, yollara barikatlar kurarak güvenlik güçleri ile uzun süren çatışmalara giriştiğini, halkı kendisine kalkan olarak kullandığını ve onların çatışma bölgelerinden ayrılmalarına müsaade etmediğini ifade etmiştir (bkz. § 20).

ii. Mahkemeler 2015 yılının ikinci yarısında başlayıp 2016 yılının ikinci yarısında biten ve yaklaşık bir yıl süren terör olaylarına ilişkin bazı istatistikler de vermiştir. Buna göre hendek olayları olarak isimlendirilen çatışma sürecinde en az 532 güvenlik görevlisi şehit olmuş ve 228 sivil vatandaşımız hayatını kaybetmiştir. Sokağa çıkma yasaklarından 1.300.000 kişi doğrudan etkilenmiş, 362.000 öğrenci eğitim hakkından mahrum kalmıştır (bkz. § 18).

iii. Mahkemelere göre terör örgütü, şiddeti tırmandırarak meseleye uluslararası bir boyut katmak istemektedir. Terör örgütü ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme ve hatta bu olayları bahane ederek ülkemize dış güçler tarafından müdahale edilmesine zemin hazırlamaya çalışmaktadır (bkz. § 18).

iv. Mahkemelere göre bildirinin yayımlandığı tarihte devam eden çatışmalarda devlet tümüyle hukuka uygun hareket etmektedir (bkz. § 19). Buna karşın terör örgütü ulaşabildiği tüm araçlarla, süregiden çatışmaları güvenlik güçlerinin sivil vatandaşlara karşı sebepsiz öldürme ve imha eylemi olarak tanıtmaktadır (bkz. § 20). Nitekim bildiride de yollara barikatlar kuran, hendekler kazan, bombalı tuzaklar yerleştiren, özyönetim adı altında işgal eylemleri gerçekleştiren, siviller açısından bölgeyi yaşanmaz hâle getiren, evini terk edemeyenleri rehin alan ve canlı kalkan olarak kullanan terör örgütüne karşı kanunların verdiği yetki ve sorumlulukla mücadele eden güvenlik güçlerinin operasyonları sivillere karşı yapılıyormuş gibi gösterilmeye çalışılmıştır (bkz. § 22).

v. Terör örgütünün üst düzey bir yetkilisinin çağrısı üzerine terör örgütünün destekçileri, güvenlik güçlerini saldırgan olarak göstermek ve olayların gerçek sorumlusu olan teröristleri aklamak için harekete geçmiş ve bu kapsamda başvuruya konu bildiri ilan edilmiştir. Başka bir deyişle mahkemeler bildirinin PKK’nın talimatı ile kaleme alındığı ve ilan edildiği kanaatine ulaşmıştır (bkz. § 21).

vi.Bildiride yalnızca devlete çağrı yapılmış, buna karşın aynı mahiyette bir çağrı terör örgütüne yapılmamıştır. Bildiride terör örgütünün yaşanan çatışmalarda sorumluluğunun olduğu, çatışmalara ve ölümlere neden olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmaması imzacıların aslında silahlı terör örgütünü koruma ve kollama saiki içinde hareket ettiğini ortaya koymaktadır (bkz. § 21).

vii. Bildiride “katliam”, “işkence”, “sürgün”, “kasıtlı ve planlı kıyım” gibi kavramlar bilinçli olarak kullanılmış ve olayların sorumlusunun devlet olduğu algısı yaratılmıştır (bkz. § 22).

viii. Bildirinin silahlı terör örgütünün propagandasında bir araç olarak kullanılacağının düşünülmemesi mümkün değildir (bkz. § 21).

(iii) Bildirinin Bağlamı ve İçeriği

86. Özellikle terörle mücadelenin zorlukları ile birlikte terör bağlamında yapılan açıklamaların karmaşıklığı ve muğlaklığı söz konusu olduğunda düşünce açıklamalarının şiddete teşvik mahiyetinde olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin ancak açıklamanın yapıldığı bağlama, açıklamada bulunan kişinin kimliğine, açıklamanın zamanına ve muhtemel etkilerine, açıklamadaki diğer ifadelerin tamamına bir bütün olarak bakılarak yapılması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır (bir televizyon programında yapılan açıklamaların terör örgütü propagandası olduğu iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Ayşe Çelik, §§ 49-51; içeriğinde terör propagandası yapıldığı ileri sürülen bir kitabın toplatılmasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Abdullah Öcalan, §§ 100, 101; içeriğinde terör propagandası bulunduğu iddia edilen bir gazete makalesinin değerlendirildiği bir karar için bkz. Ali Gürbüz ve Hasan Bayar, B. No: 2013/568, 24/6/2015, § 64; bir basın açıklamasının terör örgütünün propagandasına dönüştüğü iddiasının değerlendirildiği bir karar için bkz. Mehmet Ali Aydın, § 77).

87. Başvuruya konu düşünce açıklamasının yapıldığı tarihlerde PKK’nın on bir şehirde özerkliğini ilan etmeye kalkışması ve bu şehirlerde hendekler açarak güvenlik güçleri ile uzun süren bir çatışmaya girişmesi neticesinde çok sayıda terörist öldürülmüş ve önemli sayıda güvenlik görevlisi de şehit olmuştur. Bunların yanı sıra başvuruya konu mahkûmiyet gerekçelerinde yer verilen değerlendirmelere bakılırsa olaylarda çok sayıda sivil de hayatını kaybetmiştir. Yüz binlerce kişi çatışma bölgelerinden göç etmek zorunda kalmış, milyonlarca insan çatışmalardan doğrudan veya dolaylı olarak etkilenmiştir (bkz. § 18).

88. Başvurucuların düşüncelerini açıkladığı bağlam ve olayların arka planı birlikte ele alındığında başvurucuların söz konusu bildiride en azından şu iddia ve taleplerde bulunduğu kabul edilebilir:

i. Devlet başta Kürtler olmak üzere bölgede yaşayanlara karşı gerçekleştirdiği “katliam” ve “uyguladığı bilinçli sürgün” politikasından derhâl vazgeçmelidir.

ii. Uzun süren sokağa çıkma yasakları nedeniyle sivil halk fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm edilmiştir. Ancak bir savaşta kullanılabilecek nitelikteki silahların yerleşim yerlerinde kullanılması Anayasa ve taraf olunan uluslararası sözleşmeler ile koruma altına alınmış olan hak ve özgürlüklerin ihlaline neden olmaktadır. Bu sebeplerle sokağa çıkma yasakları derhâl kaldırılmalı ve uygulanan terörle mücadele yöntemi terk edilmelidir.

iii. Gerçekleşen insan hakları ihlallerinin sorumluları tespit edilerek cezalandırılmalıdır.

iv. Yasağın uygulandığı yerde yaşayan vatandaşların uğradığı maddi ve manevi zararlar tespit edilerek tazmin edilmeli ve bu amaçla ulusal ve uluslararası bağımsız gözlemcilerin yıkım bölgelerinde giriş, gözlem ve raporlama yapmasına izin verilmelidir.

v. “Müzakere koşullarının hazırlanması” ve “kalıcı bir barış için çözüm yollarının kurulması” için Hükûmet “Kürt siyasi iradesi”nin taleplerini içeren bir yol haritası oluşturmalı ve muhalefeti bastırmaya yönelik tüm yaptırımlara son vermelidir. Müzakere görüşmelerinde toplumun geniş kesimlerinden bağımsız gözlemciler bulunmalıdır.

(iv) Anayasa Mahkemesinin Değerlendirmeleri

Üst Düzey PKK’lının Çağrısı

89. İlk derece mahkemeleri mahkûmiyet kararlarını önemli ölçüde PKK terör örgütünün bir üst düzey yetkilisinin bildirinin yayımlanmasından yaklaşık iki ay önce yaptığı ileri sürülen “Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın” şeklindeki çağrıya dayandırmışlardır (bkz. § 21). Mahkemeler söz konusu çağrının yapıldığını ve talimat mahiyetinde olduğunu, bu açıklamanın akabinde de yargılamaya konu edilen bildirinin yayımlandığını kabul etmişlerdir. Bununla beraber mahkemeler mahkûmiyet gerekçelerinde bildiriyi yazan ve imzalayanların PKK’nın talimatı ile hareket ettiklerine ilişkin varsayımı aşan bir delil gösterilebilmiş değildir.

90. Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre başvurucular böyle bir açıklamanın var olduğuna ilişkin savcılık delillerinin dosyaya sunulmasını istemişlerdir. Buna karşın bahsi geçen ve çağrı niteliğinde olduğu ileri sürülen açıklamanın hangi mecrada yapıldığına ilişkin bir bilgi bulunmadığı gibi orijinal metni Savcılıkça dosyasına konulmamış; mahkemelerce de bu hususta bir araştırma yapılmamıştır. İlk derece mahkemeleri Savcılığın iddiasını yeterli saymış, başvurucuların bu yöndeki taleplerini ise cevapsız bırakmıştır.

91. Bundan başka Anayasa Mahkemesine sunulan belgelere göre bahsi geçen üst düzey PKK’lı iddianamede ileri sürülen tarihten bir hafta önce 22/12/2015 tarihinde bir televizyon kanalında bazı açıklamalarda bulunmuştur. Söz konusu açıklamalar daha sonra PKK terör örgütüne müzahir yayın yapan bir haber ajansında da yayınlanmıştır. Açıklamada hem Kürtlere hem de diğer etnik kökenden olanlara ayaklanma, tüm ülke sathında devlete ait binalara ve diğer yerlere saldırı çağrısında bulunulmaktadır. Başta iktidardaki Adalet ve Kalkınma Partisi (AK Parti) olmak üzere PKK ile çatışan tüm güçlerin meşru hedef olduğu, her şeyi yakıp yıkmak, direnişi yükseltmek gerektiği, bunun Kürtlerin meşru savunma hakkı olduğu ifade edilmiştir. Tümüyle ayaklanma ve silahlı şiddet çağrısı niteliğindeki açıklamada “Aydın ve demokratik çevreler öz yönetimlere sahip çıksın” biçiminde bir ifadenin yer aldığı ise tespit edilememiştir.

92. Mahkemelerin hükme esas aldıkları çağrı ile başvurucuların Anayasa Mahkemesine sundukları çağrının aynı olup olmadığı tartışmalıdır. Üst düzey PKK’lı, Kürtlere ve “tüm demokratik çevrelere” Türkiye sathında ayaklanma ve AK Parti’ye ait binalara ve yerlere saldırı çağrısı yapmışken, başvurucuların imzaladığı bildiride, hangi kelimeler ve üslup tercih edilmiş olursa olsun, çatışmaların sona ermesi ve temel hak ve hürriyetlere saygı gösterilmesi,çözüm sürecine geri dönülmesi, şiddetin durdurulması, diyalog ve çatışmasızlık ortamının oluşturulması çağrısı yapılmıştır.

93. Başvuruya konu bildirinin PKK’nın talimatı ile hazırlandığı iddiası terör örgütünün propagandasını yapma suçunun en önemli delili olduğuna göre ilk derece mahkemelerinin açıklama metnini veya açıklamayla ilgili varsa güvenlik raporlarını, kapsamlı bir savunma yapılabilmesi için dosyaya eklemeleri bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Daha sonra mahkemelerin bu iki açıklamanın içerikleri arasında bir söylem ortaklığı ve paralelliği olup olmadığını tespit etmelerinin de gerekli olduğu açıktır.

94. Söz konusu delil ve değerlendirmelerin yargılamaların esasını doğrudan etkileyecek önemde olduğu tartışmasızdır. Bildiriye imza atanların çok sayıda mahkemede yargılandıkları düşünüldüğünde mahkemelerden hiçbirinin bu yönde bir araştırmaya ve değerlendirmeye gitmemiş olması anlaşılır değildir.

95. Ceza mahkemelerinin ve diğer kamu otoritelerinin ellerinde her tür tartışmayı ortadan kaldıracak nitelikte kesin ve inandırıcı deliller olmadan soyut bazı değerlendirmelerle bir düşünce açıklamasının terör örgütü ile yapılan bir tür iş bölümü neticesinde veya örgütün talimatı ile yapıldığını varsayması ve bu tür bir varsayımla kişilerin cezalandırılması ifade özgürlüğü üzerinde ağır bir baskı oluşturacaktır.

Tek Yanlı Çağrı

96. Diğer yandan ilk derece mahkemeleri, çatışmaların sona erdirilmesi çağrısının yalnızca devlete yapıldığına dikkat çekmiş ve aynı mahiyette bir çağrının terör örgütüne yapılmamış olmasını da mahkûmiyet gerekçelerine dayanak yapmışlardır. Mahkemeler, bildiride terör örgütünün yaşanan şiddet olaylarının sorumlusu olduğu yönünde hiçbir değerlendirme yapılmamasının başvurucuların silahlı terör örgütünü korumak amacıyla hareket ettiklerini gösterdiğini kabul etmiştir. Mahkemelerin bu kanaatine karşın, tümüyle hukuk alanının dışında hareket eden, amacı korku salmak olan ve toplumu yıldırmaya dönük her türlü eylemi yapmaktan çekinmeyen silahlı ve tehlikeli bir örgütün muhatap alınmamasına veya değerlendirmelerde şu veya bu sebeple gözardı edilmesine hukuksal bir sonuç bağlanmasının kabul edilmeyeceğinin altı çizilmelidir.

97. Sivil toplumdan gelen talep ve önerileri dikkate alıp almamak kanunlar çerçevesinde kamu otoritelerinin takdirindedir. Ancak toplum hayatını önemli bir biçimde etkileyen bir olaya ilişkin olarak devlete bazı önerilerde bulunan kişilerin hukuken meşru ve gayrimeşru aktörleri aynı düzeyde tutmamaları ve çağrılarını terör örgütüne değil de yalnızca devlete sunmaları nedeniyle cezalandırılmalarının kamusal tartışmayı tümüyle ortadan kaldıracağında kuşku yoktur. Kaldı ki bilgilerin veya kanaatlerin tek yönlü olması ifade özgürlüğüne müdahale etmek için tek başına bir neden olarak kabul edilemez.

Başvurucuların Amacı

98. Başvurucular böyle bir metni imzalamalarındaki tek amacın yetkililerin dikkatini çekerek şiddetin sonlanmasını ve barış ortamının tesis edilmesini sağlamak olduğunu ileri sürmüşlerdir. Böyle bir metnin, içeriğinde belirtilenlerden farklı amaçlar taşıyabileceği ve bunları saklayabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Fakat ceza mahkemelerinin yalnızca zan ve varsayımlarla mahkûmiyet kararları vermesi düşünülemez. Anılan kararlarda, bildirinin yazarları ve imzacıları tarafından açıklanan amacın geçerli olmadığını gösterecek somut bir delil ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla başvuruya konu bildiride sert sözlere ve ağır ithamlara yer verilmekle birlikte genel olarak kamu gücünü kullananlara hukuk içinde kalmaları ve meseleleri şiddeti dışlayan yöntemlerle çözmeleri çağrısında bulunulduğu kanaatine ulaşılmıştır.

99. İfade özgürlüğü; kişinin düşünce ve kanaatlerinden dolayı kınanmaması, bunları çeşitli yollarla serbestçe ifade edebilmesi, anlatabilmesi, savunabilmesi, başkalarına aktarabilmesi ve yayabilmesi anlamına gelmektedir. Çoğunluğa muhalif olanlar da dâhil olmak üzere düşüncelerin başvuruya konu bildiri gibi veya başka her türlü araçla açıklanması, açıklanan düşünceye paydaş sağlanması, düşünceyi gerçekleştirme ve bu konuda başkalarını ikna etme çabaları ve bu çabaların hoşgörüyle karşılanması çoğulcu demokratik düzenin gereklerindendir (Bekir Coşkun, §§ 33-35; Mehmet Ali Aydın, §§ 42, 43; Abdullah Öcalan, § 74; Tansel Çölaşan, §§ 35-38).

100. Herhangi bir düşünce açıklamasının algı yaratılmaya çalışıldığından bahisle terör örgütünün propagandası olarak kabul edilmesi hukuksal bir değerlendirme olarak kabul edilemez. Bildiride, terörle mücadele eden güvenlik güçlerinin bazı uygulamalarının kabul edilemez olduğu ifade edilmiş ve kamu kurumlarına suçlamalar yöneltilmiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi pek çok kararında, ifade özgürlüğünün yalnızca lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız veya önemsiz görülen bilgi veya fikirler için değil aynı zamanda devletin veya toplumun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız edenler için de geçerli olduğunu belirten AİHM kararındaki (Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 49) görüşlere de atıf yapmıştır. Anayasa Mahkemesi, bu tür düşüncelerin demokratik bir toplum için şart olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereklerinden olduğunu teyit etmiştir (Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası ve diğerleri [GK], B. No: 2014/920, 25/5/2017, § 78; Fatih Taş [GK], B. No: 2013/1461, 12/11/2014, § 94; Bejdar Ro Amed, B. No: 2013/7363, 16/4/2015, § 63; Abdullah Öcalan,§ 95).

Kamu Yararına İlişkin Sorunların Tartışılması

101. Anayasa’nın 26. Maddesinin ikinci fıkrası kamu yararına ilişkin sorunları kapsayan alanlarda ifade özgürlüğünün sınırlandırılmasına çok az yer bırakmaktadır (diğerleri arasından bkz. Ayşe Çelik, § 54; Ali Kıdık, § 53, 77; Abdullah Öcalan, §§ 99, 108). Somut olayda başvurucular hendek olayları olarak isimlendirilen, on ay devam eden, kitlesel göçlere, pek çok kişinin ölümüne ve yaralanmasına neden olan olaylara ilişkin belirli bir bakış açısından bazı değerlendirmeler yapan bir bildiriye imza atmışlardır. Söz konusu bildirinin kamu yararına ilişkin sorunlara dair olduğu konusunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. O hâlde böyle bir düşünce açıklamasına yapılan bir müdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca karşılık geldiğinin oldukça titiz değerlendirmelerle gösterilmiş olması gerekir.

Şok Edici İfadeler

102. Bildiri kamu otoritelerini başvurdukları terörle mücadele yöntemi ve uyguladıkları şiddetin ağırlığı konusunda açıkça eleştirmektedir. Bildiriye göre yetkililerin oldukça uzun bir süre şiddet kullanarak sorunları halletmeye çalışması neticesinde çok sayıda ölüm ve kitlesel göç meydana gelmiştir. İmzacılar daha hafif yöntemlere başvurmayı tercih etmeyen yetkilileri katliam yapmak ve bilinçli sürgün uygulamakla suçlamakta, meydana gelen maddi kayıplar nedeniyle şehirleri yıkım bölgeleri olarak nitelendirmektedir. Mahkemeler, bildiride “yıkım”, “katliam”, “işkence”, “sürgün”, “kasıtlı ve planlı kıyım” gibi ifadelerin kullanılmış olmasını da eleştirmiştir. Bildirinin dilinin sert, suçlayıcı ve kamu otoriteleri açısından rahatsız edici olduğu açıktır. Fakat ifade özgürlüğünün sadece toplum tarafından kabul gören veya zararsız ya da ilgisiz kabul edilen bilgi ve fikirler için değil incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğu yinelenmelidir (Emin Aydın (2), B. No: 2013/3178, 25/6/2015, § 35). İfade özgürlüğünün bir dereceye kadar abartıya ve hatta kışkırtmaya izin verecek şekilde geniş yorumlanması gerektiği kabul edilmelidir (Ali Suat Ertosun, B. No: 2013/1047, 15/4/2015, § 66).

103. Zikredilen kavramları kullanmalarının bildiriyi kaleme alanların açıkça polemik çıkarmaya ve şiddetli tepkiler yaratmaya yönelik üsluplarının bir parçası olduğu anlaşılmaktadır. Eleştirel bir düşünce açıklamasında öfke dilinin kullanılmasının muhatabı sarsma amacı da vardır. Nitekim başvurucular uzunca bir süre devam eden şiddet sarmalının sona erdirilmesi için seslerini duyurmaya çalıştıklarını, yetkililerin dikkatini çekmeyi amaçladıklarını, bu nedenle de şoke edici ve rahatsızlık verici ifadeleri tercih ettiklerini belirtmişlerdir.

Kamu Otoritelerinin Eleştirilmesi

104. Kamu otoritelerine veya kamu politikalarına yönelik eleştirilerde Mahkememiz bazı ilkeler benimsemiştir. İlk olarak, sarf edilen bazı görüş ve ifadeler kamu gücünü kullanan organlar nazarında kabul edilemez görülse bile hukukun üstünlüğüne dayanılarak oluşturulan demokratik bir toplumda kurulu düzene, politikalara ve uygulamalara karşı çıkan veya kamu gücünü kullanan organların eylemlerini eleştiren, onları kabul edilemez bulan fikirler serbestçe açıklanmalıdır (Mehmet Ali Aydın, § 69;Ayşe Çelik, § 53).

105. İkinci olarak, terörle etkin mücadele, terörizmin yıkmak istediği demokratik hukuk devletinin temel ilkelerini koruyarak yapılabilir. Bu kapsamda, ne kadar ağır olursa olsun, devletin terörle mücadele politikalarını eleştiren görüş ve düşüncelerden dolayı kişilere yaptırım uygulanmamalıdır.

106. Üçüncü olarak ise kamu otoritelerinin -kamu gücünü kullandıkları için- kabul edilebilir eleştiri sınırlarının özel bireylere nazaran çok daha geniş olduğu unutulmamalıdır. Demokratik bir sistemde, kamu otoritelerinin eylemlerinin ve ihmallerinin yalnızca yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da sıkı denetimi altında olduğu her zaman gözönünde bulundurulmalıdır (Ayşe Çelik, § 54; Bekir Coşkun, § 66; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, § 69).

107. Dördüncü olarak, kamu otoriteleri kendilerine yönelik saldırı ve eleştirilere farklı araçlarla cevap ve tepki verme imkânına sahiptir. Bu imkânların varlığı nedeniyle kamu gücünü kullanan otoriteler haksız sözel saldırılar karşısında -şiddete teşvik içermedikçe- ceza soruşturma ve kovuşturmasına başvurma hususunda kendilerini sınırlandırmalıdır.

108. Beşinci olarak bildirideki ifadelerin son derece sert olduğu kabul edilse bile bildirinin bir bütün olarak herhangi bir kişiyi veya resmî görevliyi doğrudan hedef almadığı, kamuoyunu yakından ilgilendiren bir konuda büyük bir toplumsal tartışmaya yönelik ifadeler barındırdığı kabul edilmelidir. Bununla bağlantılı olarak ilk derece mahkemelerinin bildirinin ülkemizi uluslararası alanda küçük düşürme amacı bulunduğu (bkz. § 18) gerekçesine dayanmaları müdahalenin meşru sebebi olarak kabul edilemez. Başvurucuların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin meşru sebebi kamu güvenliğinin sağlanmasıdır. Kamusal makamların şerefi veya saygınlığı gibi sebeplerle kişilerin varsayımsal değerlendirmeler üzerinden terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırılması ve bu suretle ifade özgürlüklerinin sınırlandırılması anayasal olarak mümkün değildir.

109. Altıncı olarak bildiri -bir bütün olarak bakıldığında- yetkililere çatışmaların sona erdirilmesi ve yaşam hakkına ilişkin ilke ve kuralların korunması çağrısını içermektedir. Herhangi bir düşünce açıklamasının Anayasa’nın 17. Maddesinin birinci fıkrasında koruma altında bulunan yaşam hakkı ile ilgili olması durumunda resmî otoritelerin eylemlerine ilişkin eleştirilere daha fazla hoşgörü gösterilmesi gerekir.

Akademik Özgürlüklerle İlişkisi

110. Kamu gücünü kullanan organları hedef alan başvuruya konu bildirinin altında en az 2.200 akademisyenin imzası bulunmaktadır. Bildirinin belli ölçüde akademik özgürlüklerle de bir bağlantısının bulunduğu kabul edilmelidir. Türkiye’de ve dünyada devlet ve toplum hayatına ilişkin her türlü gelişmenin akademisyenlerin ilgi alanında bulunduğunda ve akademisyenlerin kanaatlerini kamuoyuyla paylaşmasının ifade özgürlüğünün bir parçası olduğunda kuşku yoktur.

111. Üniversitelerin amacı bilimsel araştırma yapmak, bilimsel araştırmalarla toplumsal gelişmeye katkı sağlamak ve nitelikli insan gücü yetiştirmektir. Bu amaçları gerçekleştirmek yalnızca bilim üretmekle ve düşünmeyi ve bilim üretmeyi özendirmekle mümkün değildir. Bunlara ilave olarak düşünce açıklanmasının desteklenmesi de şarttır. Dolayısıyla akademisyenlerin açıkladıkları görüşler kendi araştırma, mesleki uzmanlık ve yeterlilik alanlarına ilişkin olmasa, tartışmalı olsa veya rağbet görmese dahi ifade özgürlüğünün sıkı koruması altında kalmaktadır.

112. Şüphesiz akademisyenlerin her söylediklerinin mutlak anlamda doğru olduğu iddia edilemez. Bununla beraber birbirlerinden farklı, alternatif bakışların herkes için daha doğru düşünme imkânı sağladığı olgusu, üzerinde uzlaşılmış bir gerçektir. Dolayısıyla uzmanlık alanı dışında olsa dahi akademisyenlerin herhangi bir vatandaş gibi en kritik ve hassas politik meselelerde en güçlü görüşlere bile karşı çıkabilmesi diğer kişilerin görüşlerine göre daha etkili olabilir ve bu sebeple de bir toplum ve ülke için hayati derecede önemlidir.

113. Son derece tartışmalı ve kamusal önemi yüksek meselelere ilişkin düşünce açıklamaları söz konusu olduğunda ifade özgürlüğünün demokratik bir toplum için yaşamsal olduğu ve demokrasinin temel değerlerini teşkil ettiği akıldan çıkarılmamalıdır. Demokrasinin temeli, sorunları açık bir tartışmayla çözebilme gücüne dayanmaktadır (Ferhat Üstündağ, B. No: 2014/15428, 17/7/2018, § 43). Terör ve şiddeti teşvik ile nefret söylemi dışında ifade özgürlüğünün kullanımına yönelik müdahaleler demokrasiye zarar vermekte ve onu tehlikeye atmaktadır.

Mağdurların Aşağılanması

114. Anayasa Mahkemesi başvuruya konu müdahalenin haklılığını tartışırken terör mağdurlarının acılarını görmezden gelemez. Terör örgütleri ile terör suçlarının veya bu suçları işleyen bir kişinin aleni şekilde müdafaa edilmesinin ya da meşrulaştırılmasının terör mağdurlarının ve onların akrabalarının itibarını sarsan, küçümseyen ve aşağılayan bir boyutu vardır (Ayşe Çelik, § 58). Bununla birlikte başvurucuların imzaladığı bildiride yer alan sözlerin mağdurları aşağılayan bir boyutunun bulunduğu tespit edilememiştir.

Eleştirel Açıklamalar Propaganda Sayılamaz

115. Mevcut olayda başvurucuların ifade özgürlüklerine yönelik müdahale 3713 sayılı Kanun’un 7. Maddesinin ikinci fıkrasına dayandırılmıştır. Bu bakımdan müdahalenin hukuki bir dayanağının bulunduğu ve başvuruculara uygulanan normun erişilebilir olduğu son derece açıktır. 3713 sayılı Kanun’un önceki hâlinde 7. Maddedeki propaganda ile ilgili hükmü “Terör örgütünün propagandasını yapan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklindeyken 11/4/2013 tarihinde Kanun’un 7. Maddesinde yapılan değişiklikle terör örgütünün, cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişinin cezalandırılacağı kurala bağlanmıştır. Başka bir deyişle terör örgütünün propagandası suçu; çok sayıda ve her türde ifadeyi kapsayacak şekilde geniş yorumlanabilecek bir fiil olmaktan çıkarılmaya, terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterme veya övme veya bu yöntemlere başvurmayı teşvik etme şeklinde tanımlanarak hukuki belirlilik kazandırılmaya çalışılmıştır.

116. Anayasa Mahkemesi eldeki başvuruda 3713 sayılı Kanun’un 7. Maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklikleri, suç ve ceza politikasının esas sahibi olan kanun koyucunun değişiklik gerekçesinde (§§ 48, 52) açıkça beliren iradesini, yukarıda bahsi geçen Yargıtay içtihatlarını ve Avrupa Terörizmle Mücadele Sözleşmesinin ilgili hükümlerini görmezden gelemez.

117. Yukarıda aktarılan Yargıtay içtihatları (§§ 54-57) ile birlikte değerlendirildiğinde 6459 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 11/4/2013’ten itibaren “terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde” propagandasının yapılması, suçun maddi unsurunu oluşturmaktadır. Son değişiklikle birlikte örgütün propagandasını yapmanın, bağlı hareketli bir suç haline geldiği kabul edilmelidir. Buna göre, suçun oluşabilmesi için propagandanın (a) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek ya da (b) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini övecek veya (c) örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması gerekir. Diğer taraftan yapılacak değerlendirmede propaganda sonucuna ulaşılabilmesi için isnat edilen suçun ögeleri ile eylem arasında nesnel ve doğrudan bir ilişki kurulmalı, başka bir deyişle ulaşılacak sonuç kanun hükmünü aşar biçimde bildiri metnindeki ifadelere dolaylı anlamlar yükleyen übjektif yorumdan ibaret olmamalıdır.

118. Kelime olarak övme, birinin veya bir şeyin iyiliklerini, üstünlüklerini söyleyerek değerini yüceltme, methetme, sena etme anlamına gelmektedir. Söz konusu olan terör örgütün propagandası olunca övme, bir terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini görkemli, değerli veya yararlı olarak takdim etmektir. Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etmede ise belirli bir suçun doğruluğu, yüceliği hakkında değil, bu suçun işlenmesinin gerekliliği hakkında beyanlarda bulunulmaktadır. Tahrik; harekete geçirici, özel, psikolojik bir enerjiyle, başkalarının iradesi üzerinde doğrudan doğruya etki yaratmaya yönelmiş bir davranış anlamındadır. Meşru gösterme ise bir terör örgütünün işlediği suçları iyi gösterme niteliğindedir. Terör örgütünün amacını gerçekleştirmek için yapmış olduğu öldürme, bombalama, yaralama, adam kaçırma, korkutma gibi cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek şekilde propagandasını yapmak, bu suçun unsuru olarak düzenlenmiştir.

119. Başvuruya konu olaydakine benzer düşünce açıklamalarında dikkate alınacak esas unsurlar şu şekilde sıralanabilir:

(a) Terör örgütünün propagandası suçunda örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini belirli bir yoğunlukta savunarak, başkalarınca aynı davranışın gerçekleştirilmesi amaç edinilmektedir.

(b) Düşünce açıklamalarının kişileri terör örgütlerinin cebir, şiddet ve tehdit yöntemlerini kullanmaya sevk edecek derecede kin ve düşmanlık barındırıp barındırmadığı irdelenmelidir. Bu bağlamda Devletin terör örgütü ile giriştiği meşru mücadelede yaşanan sosyal veya bireysel sorunlara ilişkin açıklamalar -bunlar tamamen öznel değerlendirmeler olsa dahi- tek başına terör suçlarını işlemeye hazır bulunan insanları bilinçlendirmeye veya cesaretlendirmeye olanak sağlayan, bu suçların işlenme riskini artıran düşünce açıklamaları olarak kabul edilemez (Ayşe Çelik, § 56).

€ Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme, terör suçlarının işlenmesine kışkırtmak niyetiyle terör suçlarının işlenmesini savunarak bir veya birden fazla suçun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın kamuoyuna yayılmasıdır. Bu bağlamda içinde kişileri şiddete başvurmaya yönlendiren ifadeler yer almayan ve terör suçlarının işlenmesi tehlikesine yol açmayan açıklamalar terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerine başvurmayı teşvik etme olarak kabul edilemez.

120. Anayasa Mahkemesi, çok sayıda kararında ifade özgürlüğüne gerekçesiz olarak veya Anayasa Mahkemesince ortaya konulan kriterleri karşılamayan bir gerekçe ile yapılan müdahalelerin Anayasa’nın 26. Maddesini ihlal edeceğini ifade etmiştir. İfade özgürlüğüne yapılan bir müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun kabul edilebilmesi için kamu makamları tarafından ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olması gerekir (diğerleri arasından bkz. Kemal Kılıçdaroğlu, § 58; Bekir Coşkun, § 56; Tansel Çölaşan, § 56).

121. Derece mahkemelerinin kararları incelendiğinde başvurucuların eleştirilerini tek taraflı şekilde ifade ettiklerinden, terör örgütünü kayırdıklarından ve güvenlik güçlerine kara çaldıklarından bahisle terör örgütünün propagandasını yapma suçundan cezalandırıldıkları anlaşılmaktadır.

122. Buna karşılık derece mahkemelerinin hiçbirinin kararında bildirinin hangi surette terör örgütünün şiddet ve tehdit yöntemlerini meşru gösterdiğine veya övdüğüne ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik ettiğine dair bir değerlendirme yapılmamıştır. Bu bakımdan mahkûmiyet kararlarında ortaya konulan gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğunun kabul edilmesi mümkün olmamıştır.

Nihai Değerlendirmeler

123. Anayasa Mahkemesi son kırk yıldır ülkenin bir kısmında olağanüstü hâl ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK terör örgütü arasında ciddi çatışmaların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler konusundaki endişelerin bilincindedir.

124. Dahası başvurunun odağında yer alan bildirinin belirli bir perspektiften ve tek yanlı hazırlandığı, abartılı yorumlar içerdiği, güvenlik güçlerine karşı incitici ve saldırgan bazı ifadeler barındırdığı da kabul edilmelidir. Buna ilave olarak Anayasa’nın 26. Maddesinde yer alan ifade özgürlüğünün korumasından faydalanması gerektiği yönündeki yorumları Anayasa Mahkemesinin bildiride yer alan düşünceleri paylaştığı veya desteklediği anlamına da gelmez.

125. İncelenen başvuruda başvurucuların altına imza attıkları açıklama gerçekten de toplumun büyük çoğunluğu için kabul edilemez bir içeriğe sahiptir. Ülkenin bir bölgesinde terör örgütü mensuplarınca açılan hendeklere ve silahlanmaya müdahale eden, bu anlamda da terörle mücadele eden devleti halka “katliam”, “kıyım” ve “işkence” yapmakla suçlayan bir açıklamaya katılmak elbette mümkün değildir. Bunlar, belki çok küçük bir grup dışında, toplumun kahir ekseriyetini rahatsız eden çok ağır ifadelerdir.

126. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesinin hiçbir şekilde içeriğine katılmadığı sözler de ifade özgürlüğü kapsamında kalabilir. Bir ifade ya da açıklamanın ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilirken söz konusu ifadelerin doğru ya da rahatsız edici olup olmadıkları belirleyici olmaz. Bu noktada kullanılan sözlerin doğru ya da kabule şayan olup olmadığının değil, terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek, övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

127. Bir bütün olarak bakıldığında içeriği Anayasa Mahkemesince paylaşılmasa bile bildirinin ilan edildiği bağlam da dikkate alındığında şu sonuçlara ulaşılmıştır:

(a) Başvurucuların altına imza attıkları bildirinin nesnel anlamı gözetildiğinde bir bütün olarak PKK terörünün övülmesi, terörizme destek gösterisi, şiddet kullanımına, silahlı direnişe ya da başkaldırıya doğrudan veya dolaylı teşvik olarak nitelendirilmesi mümkün görünmemektedir. Başka bir deyişle bildiride başkalarınca aynı suçların işlenmesi amacıyla terör örgütünün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerinin savunulduğu değerlendirilmemiştir.

(b) Bir düşünce açıklamasının terörün veya terör örgütünün propagandası olduğu iddia edildiğinde değerlendirilecek en önemli unsur ifadelerin şiddete yol açma potansiyelinin bulunup bulunmadığıdır. Somut olayın koşullarında başvuruya konu bildirinin internette yayımlanmasının devlet ve toplum hayatında olumsuz sonuçlar doğurduğu, devletin terörle mücadele faaliyetleri üzerinde kayda değer bir etkisi olduğu gösterilememiştir.

€ Bildiriyle hendek olaylarında güvenlik güçleri ile çatışmaya giren örgüt üyelerinin övüldüğü, terör örgütünün yüceltildiği, çatışmalara doğrudan katılan güvenlik gücü mensuplarına karşı özellikle bir nefret aşılandığı veya şiddete başvurmanın cesaretlendirildiği değerlendirilmemiştir (Ayşe Çelik, § 57; ayrıca ilgili olduğu ölçüde bkz. Abdullah Öcalan, §§ 105-108; Mehmet Ali Aydın, §§ 81-84).

(d) Hazırlanmasında veya imzalanmasında güdülen diğer amaçlar ne olursa olsun ve hangi dil ve üslup kullanılırsa kullanılsın nihai olarak bildiride o tarihlerde sürmekte olan çatışmaların sona erdirilmesi talebinin baskın olduğu değerlendirilmiştir.

€ Dolayısıyla bildirinin örgütün başa çıkılması imkânsız bir güç olduğu ve amacına ulaşabileceği kanaatini toplum üzerinde oluşturmak, örgütün terör eylemlerine karşı olan kişi ve kuruluşları ortadan kaldırmak, sindirmek, halkın örgüte aktif desteğini sağlamak amacıyla ilan edildiği kanaatine ulaşılmamıştır.

128. Açıklanan bir düşüncenin salt ağır olması, yetkilileri sert biçimde eleştirmesi, keskin bir dil kullanılarak ifade edilmesi ve hatta tek taraflı, çelişkili ve übjektif olması şiddete tahrik ettiği, topluma, devlete ve demokratik siyasal düzene yönelik olarak bir tehlike ortaya çıkarttığı ve buna bağlı olarak kişileri kanunlara aykırı eylemler yapmaya teşvik ettiği anlamına gelmez.

129. En geniş siyasi özne olan devlete yönelik eleştirinin sınırlarının bireylere yöneltilen eleştirilere göre çok daha geniş olduğunda bir tereddüt olamaz. Yaklaşık on ay boyunca on bir şehirde terör örgütüne karşı yürütülen ve milyonlarca insanın hayatını etkileyen operasyonların kamuoyu tarafından takip edilmesi ve operasyonlar hakkında farklı değerlendirmeler yapılması normal karşılanmalıdır.

130. Başvurucuların imzaladığı bildirideki düşüncelerin toplumun büyük çoğunluğunun düşüncelerinden açıkça farklı olduğu ortadadır. Ancak tam da bu sebeple bu tür açıklamaların korunması noktasında daha hassas davranılması gerekir. Çünkü bu tür müdahaleler kamuoyunun ülkede meydana gelen son derece önemli olaylar hakkındaki farklı bakış açılarının -onların büyük çoğunluğu için bu bakış açısının kabul edilmesi ne kadar zor olursa olsun- öğrenme hakkına ağır bir sınırlama getirmektedir.

131. Bildirinin imzalanmasına neden olan operasyonları yürüten kamu gücüne karşı ağır eleştirilerde bulunulabileceğinin öngörülmesi ve demokratik çoğulculuk açısından bunlara daha fazla tahammül edilmesi gerekir. Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında başvurucuların mahkûmiyetlerinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği sonucuna ulaşılmıştır.

(b) Orantılılık

132. Orantılılık bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir (bazı farklılıklarla birlikte bkz. Bekir Coşkun, § 57; Tansel Çölaşan, §§ 46, 49, 50; Hakan Yiğit, §§ 59, 68).

133. Anayasa Mahkemesi daha önce cezai alanda yalnızca belirli bir süre denetim altına alınma (Fatih Taş, § 108) ve ertelenmiş bir ceza ile mahkûm edilme (Orhan Pala, B. No: 2014/2983, 15/2/2017, § 54; Hakan Yiğit, §§ 68) durumunda bile yine de bunun cezai bir yaptırım olduğuna ve her hâlükârda bu durumun başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalede bulunulmasını haklı göstermeye tek başına yeterli olmayacağına karar vermiştir.

134. Kamu gücünü kullananların eylemleri hakkındaki açıklamaların rahatsız edici de olsa cezalandırılması caydırıcı etki doğurarak toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açabilir. Cezalandırılma korkusu, çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine engel olabilir (Ergün Poyraz (2), § 79). Bilhassa cezalandırılmaları hâlinde ülkede kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkılarına ciddi şekilde engel oluşturacağı muhakkak olan akademisyenler gibi kişiler güçlü nedenler olmadan cezalandırılmamalıdır (gazeteciler bağlamında bkz. Orhan Pala, § 52; Bekir Coşkun § 58; Ali Rıza Üçer (2) [GK], B. No: 2013/8598, 2/7/2015, § 46).

135. Başvurucuların tümü hürriyeti bağlayıcı cezalarla cezalandırılmıştır. Birinci başvurucu dışındaki başvurucuların mahkûmiyet kararlarının açıklanması ise ertelenmiş ve başvurucular beş yıl denetimli serbestlik tedbiri altına alınmıştır. Birinci başvurucunun cezasının bir kısmı infaz edilmiştir. Başvurucular hayatlarını düşünce açıklamaları ile sürdüren kişilerdir ve araştırmalar yapmak, konferans ve seminerlere katılmak, tartışmalarda söz söylemek, tezler ileri sürmek başvurucuların mesleklerinin bir parçasıdır. Dolayısıyla ifade özgürlüğü bilhassa akademisyenler için özel önem arz etmektedir. Ertelenmiş olsa bile cezalandırılmanın başvurucular üzerinde kesintiye uğratıcı bir etkisi olduğunu ve sonunda denetim süresini yeni bir mahkûmiyet almadan geçirse bile kişilerin bu etki altında ileride düşünce açıklamalarından imtina etme riski bulunduğunu kabul etmek gerekir. Netice itibarıyla başvurucuların cezalarının gelecekte infaz edilebilme olasılığının kendilerinde stres ve cezalandırılma endişesi doğurduğu kabul edilmelidir (Orhan Pala, § 54; Bekir Coşkun § 70).

136. Sonuç olarak somut olayın koşullarında başvurucular hakkında -bazıları ertelenmiş olsa da- hürriyeti bağlayıcı ceza vermek suretiyle yapılan ve zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği kabul edilen müdahalenin terör örgütü ve terörizmle mücadele kapsamında hedeflenen kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı olduğunun gösterilemediği kanaatine ulaşılmıştır.

137. Demokratik bir toplumda otosansür refleksine hizmet eden bir cezaya maruz kalınması, kamu gücünü kullanan organların karar ve eylemlerini sorgulanamaz hâle getirir. Oysa demokratik bir toplumda devletin, kamusal faydası yüksek olan bir tartışmanın yürütülmesini ceza tehdidi yoluyla engellemek yerine bilgi kaynaklarına ve iletişim araçlarına erişim imkânlarının genişliğinden yararlanarak kendisine yönelik eleştirileri etkili bir biçimde yanıtlamak suretiyle bu konudaki kamusal tartışmaya katkıda bulunması beklenir.

138. Her hâlükârda kamu gücünü kullanan organlar eleştirilere cevap verilmesi hususunda ülkedeki herkesten daha fazla güç ve imkâna sahiptir. Özellikle son derece saçma ve ilgisiz bile görünse muhaliflerin haksız saldırı ve eleştirilerine farklı yollardan cevap verme imkânının olduğu durumlarda ceza kovuşturmasına başvurulmamalıdır.

139. Başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Anayasa’nın 26. Maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

C. Diğer İhlal İddiaları

140. Başvurucular bağımsız ve tarafsız mahkeme önünde yargılanmadıklarından, kararların gerekçeli olmadığından, savunma için gerekli zaman ve kolaylık tanınmadığından, silahların eşitliği ilkesinin ihlal edildiğinden şikâyet etmişlerdir. Başvurucular usule ilişkin bazı güvencelerden faydalandırılmadıklarından ve bu sebeple adil yargılanma haklarının ihlal edildiğinden şikâyet etmişlerse de ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşıldığından ayrıca adil yargılanma şikâyetlerinin değerlendirilmesine gerek görülmemiştir.

141. Bundan başka başvurucular hapis cezası ile cezalandırılmaları ile yapılan müdahalenin amaç dışı kullanılması yasağını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre mahkemelerin gerekçeleri ilgili ve yeterli değildir ve suçun kanuni tanımının açıkça dışına çıkılmıştır. Başvuruculara göre bu durum ülkedeki tüm muhalifleri hedef alan uygulamalarla beraber düşünüldüğünde ifade özgürlüklerine yapılan müdahale uygunsuz nedenlere dayanıldığını göstermektedir. Başvurucuların haklarındaki mahkûmiyet kararlarının Anayasa’nın 13. Maddesinde koruma altına alınan hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamaların Anayasa’nın sözüne ve ruhuna aykırı olması yasağına ve Anayasa’nın 14. Maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması yasağına aykırılık oluşturduğu iddiaları da ifade özgürlüğü yönünden ulaşılan sonuç nedeniyle ayrıca değerlendirilmemiştir.

D. 6216 Sayılı Kanun’un 50. Maddesi Yönünden

142. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. Maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı ve (2) numaralı fıkrası şöyledir:

“(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…

(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir.”

143. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, Anayasa Mahkemesince bir temel hakkın ihlal edildiği sonucuna varıldığında ihlalin ve sonuçlarının nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genel ilkelere yer verilmiştir (detaylı açıklamalar için Mehmet Doğan, §§ 57-60).

144. Başvurucular, ihlalin tespiti ile birlikte yeniden yargılama ve değişen miktarlarda manevi tazminat talebinde bulunmuşlardır.

145. Başvurucuların mahkûmiyetinin zorunlu toplumsal bir ihtiyaca karşılık gelmediği ve orantılı olmadığı, dolayısıyla demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olmadığı, bu sebeplerle ifade özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlalinin mahkeme kararından kaynaklandığı anlaşılmıştır.

146. Bu durumda ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmaktadır. Buna göre yapılacak yeniden yargılama ise 6216 sayılı Kanun’un 50. Maddesinin (2) numaralı fıkrasına göre ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasına yöneliktir.

147. Bu kapsamda derece mahkemelerince yapılması gereken iş, öncelikle ihlale yol açan mahkeme kararının ortadan kaldırılmasından ve ihlal kararı verilmesinin nedenlerini gideren Anayasa Mahkemesinin belirttiği ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple kararın birer örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzere ilgili mahkemelere gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

148. Yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvuruculara ayrı ayrı ve net 9.150 TL manevi tazminat ödenmesine, diğer tazminat taleplerinin reddedilmesine karar verilmesi gerekir.

149. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 364,60 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin başvurucu Zübeyde Füsun Üstel’e ödenmesine, 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo İbrahim Garip, Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey’e ayrı ayrı ödenmesine, 884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.359,10 TL yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz, Melda Tunçay ve İzzeddin Önder’e müştereken ödenmesine, 589,40 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı Ökten Gülsoy ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen’e müştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir.

VI. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. İfade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,

B. Anayasa’nın 26. Maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. Kararın bir örneğinin ifade özgürlüğünün ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere mahkûmiyet kararlarını veren ilgili mahkemelere GÖNDERİLMESİNE,

D. Başvuruculara net 9.150 TL manevi tazminatın ayrı ayrı ÖDENMESİNE,

E. 1. 364,60 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.839,60 TL yargılama giderinin başvurucu Zübeyde Füsun Üstel’e ÖDENMESİNE,

2. 294,70 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.769,70 TL yargılama giderinin başvurucular Sharo İbrahim Garip, Yasemin Gülsüm Acar ve Canan Özbey’e AYRI AYRI ÖDENMESİNE,

3. 884,10 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.359,10 TL yargılama giderinin başvurucular Ayda Rona Aylin Altınay Cingöz, Melda Tunçay ve İzzeddin Önder’e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

4. 589,40 TL harç ve 2.475 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 3.064,40 TL yargılama giderinin başvurucular Nazlı Ökten Gülsoy ve Zübeyde Gaye Çankaya Eksen’e MÜŞTEREKEN ÖDENMESİNE,

F. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,

G. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine GÖNDERİLMESİNE,

H. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 26/7/2019 tarihinde karar verildi.

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. Başvurucuların imza attıkları metnin, imza atıldığı zamanda ülkenin içinde bulunduğu koşullar gözetilmek suretiyle değerlendirilmesi gerektiği, çok sayıda güvenlik görevlisinin şehit düştüğü ve keza çok sayıda sivil vatandaşın hayatını kaybettiği olayların güvenlik operasyonlarının sonucu olduğu, 3713 sayılı Kanunun 7. maddesinin (2) numaralı fıkrasının kanunilik şartını karşıladığı, derece mahkemelerince verilen mahkûmiyet kararlarının terörle mücadele kapsamında kamu düzeninin korunmasına yönelik önlemler çerçevesinde meşru bir amaç taşıdığı, Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi'nin 5. maddesinin de doğrudan veya dolaylı yollardan terör suçunun işlenmesi tehlikesine yol açacak bir mesajın (terör suçunun işlenmesi için alenen teşviğin) kamuoyuna yayılmasının ceza yaptırımına bağlanabileceğini öngördüğü, keza anılan Sözleşme'nin "Açıklayıcı Rapor"una göre şiddet içeren terör suçlarına doğrudan veya dolaylı teşvik oluşturacak mesajlara yönelik sınırlamaların Sözleşme'ye uygun olduğunun belirtildiği, bu nedenle anılan metinde (Bildiride) açıkça ifade edilen "... Türkiye Cumhuriyeti; vatandaşlarını ... fiilen açlığa ve susuzluğa mahkûm etmekte, yerleşim yerlerine ancak bir savaşta kullanılacak ağır silahlarla saldırarak ... hemen tüm hak ve özgürlükleri ihlâl etmektedir ...", "... Bu kasıtlı ve plânlı kıyım ...", "... Devletin ... tüm bölge halklarına karşı gerçekleştirdiği katliam ve uyguladığı bilinçli sürgün politikasından derhal vazgeçmesini ...", "... Devletin vatandaşlarına uyguladığı şiddete hemen şimdi son vermesini ...", "... Bu ülkenin akademisyen ve araştırmacıları olarak sessiz kalıp, bu katliamın suç ortağı olmayacağımızı beyan ediyor ..." şeklindeki açıklamalarının derece mahkemelerince terör propagandası şeklinde değerlendirilmesinin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olduğu ve zorunlu bir toplumsal ihtiyacı karşıladığı, keza ifade özgürlüğüne bu yolla vaki müdahalenin orantılı bir müdahale teşkil ettiği, diğer bir deyişle başvurucuların fikirlerini ifade özgürlüğü yoluyla ifade etme hakları ile Anayasa'nın 26. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen meşru amaçlar arasında adil bir dengenin sağlandığı ve derece mahkemeleri kararlarının bu nedenle ilgili ve yeterli olduğu görülmektedir.

2. Anayasa'nın "Başlangıç"ında da, Türk Devleti'nin bölünmez bütünlüğü" (Devleti ve ülkesiyle bölünmez bütünlük) ilkesi özellikle vurgulanmış (1. ve 5. paragraflar), Yükseköğretim Kurumlarını düzenleyen 130. maddesinde de (4. paragraf) "... Üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilirler. Ancak bu yetki, Devletin varlığı ve bağımsızlığı ve milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği aleyhinde faaliyette bulunma serbestliği vermez." hükmü yer almıştır. Anılan bu Anayasal düzenlemeler öğretim üyeleri yönünden "Devlete Sadakat" borcu yükleyen en üst hukuk normlarıdır. Bu normlara ilaveten 2547 Sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'nun 4/b ve 5/b maddelerinde de anılan düzenlemelere paralel hükümler yer almaktadır. Öğretim üyeleri için "Milletin ve ülkenin bütünlüğü ve bölünmezliği" aleyhinde "bilimsel araştırma ve yayında" bulunma yasağı öngören Anayasa düzenlemesinin, aynı konuda "ifade hürriyeti" serbestliği tanıdığı söylenemeyeceğinden; Anayasa'nın 26. maddesinin herkese tanıdığı düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin, Anayasa'nın 130. maddesinde belirtilen konuda öğretim üyeleri yönünden, 26/2. madde dışında ayrıca sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Devlete sadakat ilkesiyle bağdaşmayacak sıfat ve isnatların ise esasen ifade hürriyeti ile karşılanması mümkün değildir. Yeri gelmişken işaret etmek gerekir ki genel olarak çalışanların ve kamu görevlilerinin işverenlerine ve Devlete olan sadakat borçlarının ihlal edildiği durumlarda, AİHM ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleleri gerekli ve orantılı bulmaktadır. (AİHM Langner/Almanya kararı; B.No: 14464/11)

3. Yukarıda açıklanan nedenlerle; başvurucuların ifade hürriyetlerinin ihlal edilmediği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.

Üye

Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye

Burhan ÜSTÜN

Üye

Muammer TOPAL

Üye

Rıdvan GÜLEÇ

Full & Egal Universal Law Academy