TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
ZÜMRÜT AĞAPINAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2015/3747)
Karar Tarihi: 26/12/2018
R.G. Tarih ve Sayı: 17/1/2019 - 30658
İKİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan
:
Engin YILDIRIM
Üyeler
:
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
M. Emin KUZ
Rıdvan GÜLEÇ
Raportör
:
Şermin BİRTANE
Başvurucu
:
Zümrüt AĞAPINAR
Vekili
:
Av. İhsan Mustafa AĞAPINAR
I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, tıbbi ihmal sonucu zarara uğranılması sebebiylemaddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiği iddialarınailişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 2/3/2015 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan önincelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölümtarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına(Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, başvuru hakkında görüş bildirilmeyeceğinibelirtmiştir.
III. OLAY VE OLGULAR
6. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle olaylarözetle şöyledir:
7. Başvurucu 3/9/2004 tarihinde şiddetli karın ağrısı, kusma,hâlsizlik şikâyetleriyle Sivas İzzettin Keykavus Devlet Hastanesine (Hastane)yatırılmış, gerekli tedavi uygulandıktan sonra 3/9/2004 tarihinde taburcuedilmiştir. Ancak bundan üç gün sonra başvurucu aynı şikâyetlerle tekrarHastaneye müracaat etmiş ve 7/9/2004 tarihinde Doktor F.B. tarafından apendoktomi ameliyatıyapılmıştır.
8. Başvurucu 14/9/2004 tarihinde taburcu edildikten sonra aynışikâyetlerinin devam etmesi sebebiyle bu defa aynı Hastanede batın içi apse şüphesi ile 29/9/2004 tarihinde birbaşka doktor tarafından ikinci kez ameliyat edilmiştir.
9. Ancak başvurucunun şikâyetleri devam etmiş, 4/10/2004tarihinde gastroskopi tetkikiyaptırılmış ve pangastritteşhis edilmiştir. İlaçla tedavinin ardından başvurucu 6/10/2004 tarihindetaburcu edilmiştir.
A. Ön İnceleme Süreci
10. Başvurucu ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B. hakkındasuç duyurusunda bulunmuştur. Bunun üzerine Sivas Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından ilgili doktor hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar veDiğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca tarihindesoruşturma izni talep edilmiştir.
11. Söz konusu doktor hakkında hazırlanan 9/6/2005 tarihli öninceleme raporunda ikinci ameliyattan sonra hastanın şikâyetlerinin geçmemişolmasının ikinci ameliyatın gerekliliği konusunda şüphe uyandırdığı, hastayaameliyattan önce gastroenterolojikonsültasyonu yapılmasının düşünülebileceği belirtilmiştir. Ancakraporda doktorun tıbbi ve mesleki yaklaşımlarında bir eksiklik bulunmadığı,hastaya gereken özeni gösterdiği kanaatiyle soruşturma izni verilmemesi görüşübildirilmiştir. Bununla birlikte Sivas Valiliği tarafından 21/7/2005 tarihindesoruşturma izni verilmesine karar verilmiştir.
12. Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadesinebaşvurulan Doktor F.B., 29/9/2005 tarihli yazılı ifadesinde kendisinin tıbbiuygulamalarında hiç bir kusur bulunmadığını, ancakikinci ameliyattan önce gastroskopiyapılsaydı başvurucuda pangastritisolduğunun anlaşılabileceğini, boş yere ikinci kez ameliyat olmayacağını beyanetmiştir.
13. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Adli Tıp Kurumundan (ATK)bilirkişi raporu istenmiştir. ATK'nın 15/2/2006tarihli raporunda; kadınlarda sağ kasık bölgesindeki ağrının çok değişiknedenlerden meydana gelebileceği, hastanın yatışı ve uygulanan tedavinin tıpkurallarına uygun olduğu, ayrıca appendix iltihaplarında özellikle gençlerdeyatırılarak kısa süreli antibiyotik tedavisi uygulamasının bazen appendixiltihabı hadisesinin gerilemesine ve tablonun kaybolmasına yol açtığı, ancakhastada beş gün sonra karın ağrıları başlaması ile akut batın şüphesiyle opere edilenhastada sağ overinde multipl kistler, appendixin flegmene ve perfore olduğu dikkate alındığında daikinci yatışa ait konulan tanı ve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygunolduğu, görev ihmalinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir.
14. 28/3/2006 tarihinde Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafındanATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuna atıfla uygulanantıbbi tedavide herhangi bir görev ihmalinden bahsedilemeyeceği ve atfı kabilbir kusur bulunmadığı gerekçesiyle Doktor F.B. hakkında kovuşturmaya yerolmadığına karar verilmiştir. Bu karara yapılan itiraz Tokat Ağır CezaMahkemesinin 9/5/2006 tarihli kararıyla reddedilmiştir.
B. Tam Yargı DavasıSüreci
15. Başvurucu; teşhis ve tedavide hata yapıldığını, bu nedenleikinci kez ameliyat olmak zorunda kaldığını ve otuz yedi gün iş gücü kaybınauğradığını belirterek Sivas İdare Mahkemesinde (Mahkeme) Sağlık Bakanlığıaleyhine maddi ve manevi tazminat talebiyle dava açmıştır.
16. Mahkeme 22/2/2008 tarihinde davanın reddine karar vermiştir.Sivas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ATK'danalınan 15/2/2006 tarihli rapor hükme esas alınmıştır. Kararın gerekçesinde, ATKraporuna atıfta bulunularak davalı idareye atfı kabil bir ihmal ve kusurunbulunmadığı belirtilmiştir. Mahkeme, bu sebeple davalı idarenin tazminsorumluluğunun bulunmadığı sonucuna varmıştır.
17. Bu karar Danıştay OnbeşinciDairesinin 5/6/2014 tarihli kararıyla oyçokluğuyla onanmıştır.
18. Muhalif üye görüşünde ön inceleme raporunda ikinciameliyattan önce gastroenterolojikonsültasyonu yapılmasının gerekliliğinden bahsedilmesi nedeniyle buhususun gerekli olup olmadığının ATK tarafından açıklığa kavuşturulmasıgerektiği düşüncesi belirtilmiştir.
19. Başvurucunun karar düzeltme istemi aynı Dairenin 23/12/2014tarihli kararıyla reddedilmiştir.Nihaikarar başvurucu vekiline 3/2/2015 tarihinde tebliğ edilmiştir.
20. Başvurucu 2/3/2015 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Ulusal Hukuk
21. 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama UsulüKanunu’nun 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
"İdari dava türleri şunlardır:
...
b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişiselhakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tamyargı davaları,
..."
B. Uluslararası Hukuk
22. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” kenarbaşlıklı 8. maddesinin (1) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Herkes özel ve aile hayatına,konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir."
23. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), kişilerin fiziksel veruhsal bütünlüklerinin korunması, kendilerine uygulanan tedaviye dâhilolmaları, bu hususta rıza göstermeleri ve maruz kaldıkları sağlık risklerinideğerlendirmelerine yardımcı olan bilgilere erişimlerinin Sözleşme'nin 8.maddesi kapsamı içerisinde yer aldığını kabul etmektedir (Trocellier/Fransa (k.k.), B. No: 75725/01, 5/10/2006; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye(k.k.), B. No: 46156/11, 21/5/2013).
24. AİHM kararlarına göre devletler -ister kamu isterse özelsağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- sağlık hizmetlerini hastalarınyaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gereklitedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51; İclal Karakoca ve Hüseyin Karakoca/Türkiye).
25. AİHM'e göre taraf devletler,uygulanması planlanantıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara öncedenbilgi vermelerini sağlayacak gerekli düzenleyici tedbirleri almak zorundadır.Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadanöngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkmasıdurumunda,ilgili devlet hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilmektedir(Şerif Gecekuşu/Türkiye(k.k.),B. No: 28870/05, 25/5/2010; Trocellier/Fransa).
26. Tıbbi bir hatanın ve hastane hizmetlerindeki eksikliklerinsorumluluğunun Sözleşme'nin 8. maddesi kapsamında doğrudan devlete atfedilmesiiçin yeterli olup olmaması hususunda AİHM, farklı tıbbi bilirkişi raporlarındave hatta iç yargı organlarının kararlarında her türlü tıbbi hata ve ihmalinihtimal dışı bırakıldığı bir davada (Yardımcı/Türkiye,B. No: 25266/05, 5/1/2010, § 59) her halükârda bu sonuçları sorgulamanın veyasahip olduğu tıbbi bilgilerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçlarındoğruluğu hakkında tahminlere dayalı olarak fikir yürütmenin görevleri arasındaolmadığına işaret etmiştir (Tysiąc/Polonya, B. No: 5410/03, 20/3/2007, §119; Yardımcı/Türkiye, § 59).
V. İNCELEME VE GEREKÇE
27. Mahkemenin 26/12/2018 tarihinde yapmış olduğu toplantıdabaşvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Başvurucunun İddiaları
28. Başvurucu, doktorların kusuru nedeniyle iki kez ameliyatedilmek zorunda kaldığını, bu nedenle maddi ve manevi olarak zarara uğradığınıifade etmiştir.İlk ameliyatı gerçekleştiren doktorunCumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadede ve Sivas Valiliğince yaptırılaninceleme sonucunda hazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğununanlaşılabileceğinin belirtildiğini, bu rahatsızlığın ameliyata gerek olmayan,ilaçla tedavi edilebilen bir rahatsızlık olduğunu, bu işlem yapılmadığı içinboşuna ikinci kez ameliyat edildiğini ifade etmiştir. Başvurucu bu nedenlerleyaşam ve sağlık hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme
29. İddianın değerlendirilmesinde dayanak alınacak Anayasa’nın “Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”kenar başlıklı 17. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevîvarlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir."
30. Anayasa'nın 56. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
"Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruhsağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimiartırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlıkkuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler."
31. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılanhukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifinikendisi takdir eder (Tahir Canan,B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16).
32. Anayasa’nın 17. maddesinin birinci fıkrasında, herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmekteolup söz konusu düzenleme, Sözleşme’nin 8. maddesi çerçevesinde özel hayatasaygı hakkı kapsamında güvence altına alınan fiziksel ve zihinsel bütünlüğünkorunması hakkına karşılık gelmektedir.
33. Anayasa Mahkemesi daha önceki kararlarında, kasıt söz konusuolmaksızın hekim kusuru nedeniyle vücut bütünlüğünün zarar gördüğü şeklindekitıbbi ihmale dair şikâyetleri Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasındadüzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelemiştir (Melahat Sönmez, B.No: 2013/7528, 9/9/2015; Ahmet Sevim,B. No: 2013/474, 9/9/2015; Hilmi Düzgüner, B. No: 2014/9690, 11/5/2017).
34. Anılan kararlar doğrultusunda somut olayda başvurucununtıbbi ihmale dayalı tüm şikâyetlerinin Anayasa'nın 17. maddesinin birincifıkrasında düzenlenen kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkı kapsamındaincelenmesi gerekmektedir.
1. Kabul EdilebilirlikYönünden
35. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğinekarar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianınkabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Esas Yönünden
a. Genel İlkeler
36. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında herkesin maddive manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtilmektedir.Bu kapsamda anılan Anayasa hükmü ile kişinin maddi ve manevi varlığınınbütünlüğü gerek kamusal yetkilerle donatılmış kişilerin gerekse özel kişilerinmüdahalelerine karşı güvence altına alınmıştır (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, § 40).
37. Anayasa’nın 17. maddesinin amacı, esas olarak bireylerinmaddi ve manevi varlığına karşı devlet tarafından yapılabilecek keyfîmüdahalelerin önlenmesidir. Bunun yanı sıra devletin tıbbi müdahalelernedeniyle kişilerin maddi ve manevi varlığını etkili olarak koruma ve maddi vemanevi varlığına saygı gösterme şeklinde pozitif yükümlülüğü de bulunmaktadır (Ahmet Acartürk, B. No: 2013/2084,15/10/2015, § 49). NitekimAnayasa’nın 56. maddesinde de belirtildiği üzere pozitif yükümlülük, sağlıkalanında yürütülen faaliyetleri de kapsamaktadır (İlker Başer ve diğerleri, B. No: 2013/1943, 9/9/2015, § 44).
38. Devlet, bireylerin yaşam hakkı ile maddi ve manevivarlıklarını koruma hakkı kapsamında ister kamu isterse özel sağlık kuruluşlarıtarafından yerine getirilsin sağlık hizmetlerini hastaların yaşamları ile maddive manevi varlıklarının korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesinisağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (AhmetAcartürk,§51).
39. İlke olarak tıbbi ihmallere ilişkin şikâyetler konusundatemel başvuru yolu, hukuki sorumluluğu tespit adına takip edilecek olan hukukveya idari tazminat davası yoludur (Nail Artuç, B. No: 2013/2839, 3/4/2014, § 38).
40. Maddi ve manevi varlığı koruma hakkı kapsamında hukukisorumluluğu ortaya koymak adına adli ve idari yargıda açılacak tazminatdavalarının makul derecede dikkatli ve özenli inceleme şartını yerine getirmesigerekmektedir. Derece mahkemelerinin bu tür olaylara ilişkin yargılamalardaAnayasa’nın 17. maddesinin gerektirdiği seviyede derinlik ve özenle birinceleme yapıp yapmadıklarının ya da ne ölçüde yaptıklarının da AnayasaMahkemesi tarafından değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira derece mahkemeleritarafından bu konuda gösterilecek hassasiyet, yürürlükteki yargı sisteminindaha sonra ortaya çıkabilecek benzer hak ihlallerinin önlenmesinde sahip olduğuönemli rolün zarar görmesine engel olacaktır (YasinÇıldır, B. No: 2013/8147, 14/4/2016, § 57; Tevfik Gayretli, B. No: 2014/18266,25/1/2018, § 32).
41. Diğer taraftan belirtmek gerekir ki olayların oluşumunailişkin delillerin değerlendirilmesi öncelikle idari ve yargısal makamlarınödevidir. Aynı şekilde başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgi ve belgelerdenhareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkında fikir yürütmekAnayasa Mahkemesinin görevi değildir (MehmetÇolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018). Ancak kişinin maddi vemanevi varlığını koruma hakkı kapsamında yerine getirmek zorunda olduğu usulyükümlülüklerinin somut olayda yerine getirilip getirilmediğinin nesnel birşekilde değerlendirilmesi için ilgili anayasal kurallar bağlamında derecemahkemelerinin kendilerine tanınmış takdir yetkileri çerçevesinde hareket edipetmediklerinin denetlenmesi gerekir. Bu bağlamda müdahaleyi haklı göstermekiçin öne sürülen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı incelenmelidir (Murat Atılgan, B. No: 2013/9047, 7/5/2015,§ 44).
42. Bu bağlamda derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflarınkanun yoluna başvuru imkânını etkili şekilde kullanabilmesini sağlayacaksurette ayrıntılı olarak ortaya konulmalı; ulaşılan sonuçlar yeterliaçıklıktaki bilimsel görüş ve raporlar gibi somut, nesnel verileredayandırılmalıdır (Murat Atılgan,§ 45).
b. İlkelerin OlayaUygulanması
43. Anayasa Mahkemesi yukarıda değinilen Anayasa'nın 17. maddesikapsamında devlete düşen pozitif yükümlülüklerin somut olay bağlamında yerinegetirilip getirilmediğini denetlemek durumundadır (Tevfik Gayretli, § 36). Bu sebeple başvuruya konu olay,devletin kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına ilişkinpozitif yükümlülüğü kapsamında incelenmiştir.
44. Belirtmek gerekir ki başvuru dosyasında bulunan tıbbi bilgive belgelerden hareketle bilirkişilerin vardığı sonuçların doğruluğu hakkındafikir yürütmek Anayasa Mahkemesinin görevi değildir (Mehmet Çolakoğlu, B. No: 2014/15355, 21/2/2018, § 47).
45. Buna karşılık Anayasa Mahkemesinin, bir yargılama kapsamındaalınan bilirkişi raporunun hükme ulaşılırken dikkate alınması veya alınmamasınadair kararların tarafların haklarını koruma amacına yönelik yeterli güvenceleriiçeren bir usul çerçevesinde verilip verilmediğini incelemesi gerekmektedir (Ahmet Gökhan Rahtuvan,B. No: 2014/4991, 20/6/2014, §§ 59, 60).
46. Somut olayda ATK tarafından Sivas Cumhuriyet BaşsavcılığınınDoktor F.B. hakkında yürüttüğü soruşturma dosyasına sunulan 15/2/2006 tarihlibilirkişi raporunun tazminat davasının reddine ilişkin hükme esas alındığıanlaşılmaktadır. Anılan bilirkişi raporunda Doktor F.B. tarafından konulan tanıve uygulanan operasyonun tıp kurallarına uygun olduğu, görev ihmalindenbahsedilemeyeceği belirtilmiştir. Mahkeme tarafından bu bilirkişi raporunadayanılarak davanın reddine karar verildiği görülmektedir.
47. Başvurucu, ilk ameliyatı gerçekleştiren Doktor F.B.nin Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadesinde veSivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucunda hazırlanan raporda batın içi apse şüphesi ile yapılan ikinciameliyattan önce gastroskopiyapılsaydı pangastritisolduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağınınbelirtilmesine karşın bu hususun derece mahkemesince araştırılmamışolunmasından şikâyet etmektedir.
48. ATK tarafından verilen ve derece mahkemesi tarafından hükmeesas alınan 15/2/2006 tarihli raporda da ilk ameliyatı gerçekleştiren doktorunbelirtilen beyanları ve Sivas Valiliğince yaptırılan inceleme sonucundahazırlanan raporda ikinci ameliyattan önce gastroskopiyapılması gerektiği yönündeki görüşe yer verildiği, dolayısıyla ATK'nın başvurucunun söz konusu iddiasından haberdar olduğugörülmektedir. Ancak ATK'nın söz konusu raporunda,ikinci ameliyattan önce gastroskopiyapılsaydı hastanın pangastritisolduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı yönündekiiddiaya hiç bir yanıt ve açıklama getirilmemiş olduğuanlaşılmaktadır.
49. Söz konusu ATK raporunun Sivas Cumhuriyet Başsavcılığıtarafından hakkında şikâyette bulunulmuş olan Doktor F.B.nintıbbi girişimleri hakkında değerlendirmeler içerdiği gözden kaçırılmamalıdır.Hâlbuki başvurucu Sağlık Bakanlığına karşı idari yargıda açtığı tam yargıdavasında sadece belirli bir doktorun uygulamalarından değil batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyatedilmesinden de bahisle tüm tedavi süreci açısından idarenin kusurlu olduğunuileri sürmektedir. Tam yargı davasında mahkeme tarafından sadece Doktor F.B.nin tıbbi girişimlerini değerlendiren ATK'nın 15/2/2006 tarihli raporuyla yetinildiği,başvurucunun tıbben gerekli olmadığı hâlde batın içi apse şüphesiyle ikinci kez ameliyat edildiği yolundaki iddialarıbakımından yeniden bilirkişi raporu alınması yoluna gidilmediği görülmektedir.
50. Bu durumda ameliyattan önce somut olayın koşulları ve tıp bilimininolay tarihinde ulaştığı seviye gözetildiğinde başvurucuya gastroskopi tetkikinin uygulanmasınıngerekli olup olmadığı, gerekliysegastroskopi yapılsaydı pangastritis olduğunun anlaşılmasının tıp kurallarınagöre mümkün olup olmadığı ve ilgili doktorun ameliyattan önce söz konusuaraştırmayı yapması gerekip gerekmediğinin, dolayısıyla ikinci ameliyata kararverilmesi yönünden doktorun bir kusurunun bulunup bulunmadığının derecemahkemelerinin kararlarında tartışılmadığı, başvurucunun bu iddiasının karşılanmamışolduğu anlaşılmaktadır.
51. Sonuç olarak başvurucunun vücut bütünlüğüne yönelik tıbbimüdahale öncesinde gerekli tetkikin yapılmayarak teşhisin konulmadığı ve tıbbenzorunlu olmadığı hâlde ikinci kez ameliyat edildiği iddiası yönünden derecemahkemelerince bilirkişi araştırması yapılmadığı, konuyla ilgili ve yeterli birgerekçe de ortaya konulmadığı sonucuna varılmıştır. Üstelik başvurucununbelirtilen iddia ve şikâyetleri, yargılamanın sonucuna doğrudan etki edebilecekmahiyettedir. Dolayısıyla yargısal makamlarca bu değerlendirmelerin yapılmamasınedeniyle kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkıbakımından kamu makamlarının pozitif yükümlülüklerini yerine getirmediklerikanaatine varılmıştır.
52. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 17. maddesinde güvencealtına alınan maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlal edildiğinekarar verilmesi gerekir.
3. 6216 Sayılı Kanun'un50. Maddesi Yönünden
53. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 50. maddesinin (1) ve (2)numaralı fıkraları şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucununhakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararıverilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılmasıgerekenlere hükmedilir…
(2)Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali vesonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgilimahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayanhâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde davaaçılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme,Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadankaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
54. Anayasa Mahkemesinin MehmetDoğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında, ihlal sonucunavarıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi hususunda genelilkeler belirlenmiştir.
55. Mehmet Doğankararında özetle; uygun giderim yolunun belirlenebilmesi açısından öncelikleihlalin kaynağının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre ihlalinmahkeme kararından kaynaklandığı durumlarda 6216 sayılı Kanun’un 50. maddesinin(2) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün79. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendi uyarınca kural olarak ihlalive sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapılmak üzere kararınbir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmedilir (Mehmet Doğan, §§ 57-58).
56. Mehmet Doğankararında Anayasa Mahkemesi, yeniden yargılama yapmakla görevli derecemahkemelerinin yükümlülüklerine ve ihlalin sonuçlarını gidermek amacıyla derecemahkemelerince yapılması gerekenlere ilişkin açıklamalarda bulunmuştur. Bunagöre Anayasa Mahkemesinin, tespit edilen ihlalin giderilmesi amacıyla yenidenyargılama yapılmasına hükmettiği hâllerde ilgili usul kanunlarında düzenlenenyargılamanın yenilenmesi kurumundan farklı olarak yargılamanın yenilenmesisebebinin varlığının kabulü ve önceki kararın kaldırılması hususunda derecemahkemesinin herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktadır. Zira ihlal kararıverilen hâllerde yargılamanın yenilenmesinin gerekliliği hususundaki takdirderece mahkemelerine değil ihlalin varlığını tespit eden Anayasa Mahkemesinebırakılmıştır. Derece mahkemesi Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında belirttiğidoğrultuda ihlalin sonuçlarını gidermek üzere gereken işlemleri yapmaklayükümlüdür (Mehmet Doğan, § 59).
57. Bu bağlamda derece mahkemesinin öncelikle yapması gerekenşey, bir temel hak veya özgürlüğü ihlal ettiği veya idari makamlar tarafındanbir temel hak veya özgürlüğe yönelik olarak gerçekleştirilen ihlaligideremediği tespit edilen önceki kararını kaldırmaktır. Derece mahkemesi,kararın kaldırılmasından sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi kararında tespitedilen ihlalin sonuçlarını gidermek için gereken işlemleri yapmak durumundadır.Bu çerçevede ihlal, yargılama sırasında gerçekleştirilen usule ilişkin birişlemden veya yerine getirilmeyen usule ilişkin bir eksiklikten kaynaklanıyorsasöz konusu usul işleminin, hak ihlalini giderecek şekilde yeniden (veya dahaönce hiç yapılmamışsa ilk defa) yapılması icap etmektedir. Buna karşılık ihlalin,idari işlem veya eylemin kendisinden ya da (derece mahkemesince yapılan veyayapılmayan usul işlemlerinden değil de) derece mahkemesi kararının sonucundankaynaklandığının Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiği hâllerde derecemahkemesinin, usule dair herhangi bir işlem yapmadan doğrudan mümkün olduğuncadosya üzerinden önceki kararının aksi yönünde karar vererek ihlalin sonuçlarınıortadan kaldırması gerekir (Mehmet Doğan,§ 60).
58. Başvurucu, yeniden yargılama yapılmasına ve 1.000 TL maddive 10.000 TL manevi tazminat verilmesine hükmedilmesi talebinde bulunmuştur.
59. Başvuruda, başvurucunun batın içi apse şüphesiyle uygulanan ikinci ameliyattan önce gastroskopi yapılsaydı pangastritisolduğunun anlaşılabileceği ve ikinci ameliyata gerek olmayacağı hususununbilirkişi raporunda yanıtlanmadığı iddiası yönünden derece mahkemelerincekonuyla ilgili ve yeterli bir gerekçe ortaya konulmadığından maddi ve manevivarlığın korunması hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.
60. Maddi ve manevi varlığın korunması hakkının ihlalininsonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmasında hukukiyarar bulunduğundan kararın bir örneğinin yeniden yargılama yapılmak üzereSivas İdare Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.
61. Yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yetkili yargımerciine gönderilmesine karar verilmesi nedeniyle başvurucunun tazminattalebinin reddine karar verilmesi gerekir.
62. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 226,90 TL harç ve 1.980TL vekâlet ücretinden oluşan toplam 2.206,90 TL yargılama giderinin başvurucuyaödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlaledildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan kişininmaddi ve manevi varlığını koruma hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE,
C. Kararın bir örneğinin maddi ve manevi varlığın korunmasıhakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılamayapılmak üzere Sivas İdare Mahkemesine (22/2/2008 tarihli ve E.2005/1632,K.2008/306 sayılı karar) GÖNDERİLMESİNE,
D. Başvurucunun tazminat taleplerinin REDDİNE,
E. 226,90 TL harç ve 1.980 TL vekâlet ücretinden oluşan toplam2.206,90 TL yargılama giderinin BAŞVURUCUYA ÖDENMESİNE,
F. Ödemenin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine veMaliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına,ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihinekadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE26/12/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.