Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1962/286, K.1963/53 Sayılı Karar - 07/03/1963

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1962/286

Karar No.:1963/53

Karar tarihi:7/3/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:8.6.1963/11423

İtirazdabulunan : İstanbul Asliye 6 ncı Hukuk Mahkemesi.

İtirazınkonusu : 6830 sayılı İstimlâk Kanununun 32 nci maddesinin (c) ve (d)bentlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Olay: Cafer Kalan, Nâzım Dümen aleyhine 15/12/1962 günlü dilekçe ile istanbulAsliye Hukuk Mahkemesine açtığı dâvada; sahibi bulunduğu, gayrimenkulunkamulaştırma parasının arttırılması için açacağı dâvada kendisini temsil edecekolan dâvâlı yaptığı 25/9/1961 günlü 3000 liralık yazılı ücret sözleşmesi,miktar bakımından 6830 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde kabul edilen esaslarauymadığından işbu sözleşmenin iptaline karar verilmesini istemiştir.

İstanbulAsliye 6 ncı Hukuk Mahkemesinde yapılan yargılamada; her iki taraf, 6830 sayılıkanunun 32 nci maddesinin (c) ,(d), (e) fıkralarının ve ayrıca dâvâlı vekili 33üncü maddenin de Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir.

Mahkemece,6830 sayılı İstimlâk Kanununun 32 nci maddesinin (e) fıkrasının dâvadauygulanmayacağı, dâva ile ilgili hükümlerin 6830 sayılı kanunun (c) ve (d)fıkralarından ibaret olduğu belirtildikten sonra;

A -3499 sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca bir dâvanın neticelerine göre değişenücret sözleşmesi muteber olup 6830 sayılı kanunda böyle bir sözleşmenin suçsayılmasının sözleşme serbestisine aykırı olduğu, adaba aykırı olmamak, kamudüzenini bozmamak şartiyle sözleşme serbestliğinin Anayasa'nın 40 ıncımaddesinin teminatı altında bulunduğu, bu sebeple anılan 32 nci maddenin (d)fıkrasının iptali gerektiği;

B -Bu maddesinin (c) fıkrasındaki, müvekkil ile vekil arasında kararlaştırılacakücret miktarının avukatlık ücret tarifesine göre sınırlandırılmağının ve bunaaykırı hareketin suç sayılmasının, yalnız avukatın değil, müvekkilin dehaklarını zedeleyici ve aynı zamanda sözleşme serbestliğini ortadan kaldırıcıbir nitelik taşıdığını, 3499 sayılı Avukatlık Kanunundaki yazılı sözleşmebulunmayan hallerde tarifenin uygulanacağına ilişkin âmir hüküm, kanunubilerek, ücret sözleşmesi yapmamış olan tarafların asgari tarifeyi benimsemişsayılacaklarını gösterdiğinden burada ana prensibi bozan bir hal bulunmamaktaise de 6830 sayılı kanunun 32 nci maddesinin (c) fıkrasındaki sınırlamanınAnayasa'nın 40 ıncı maddesiyle sağlanan sözleşme hürriyetini bozduğu;

Öteyandan avukatlık ücretinin sınırlanması, mülk sahibinin Anayasa'nın 38 incimaddesiyle sağlanmış olan "gayrimenkulun gerçek karşılığını alabilme"hakkını da engellediği, zira mahkemeye başvuran mülk sahibinin, güvendiğiavukatla dilediği şekilde ücret sözleşmesi yapamıyacağı,

Gerekçeleriyle6830 sayılı kanunun (c) ve (d) fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğu kanısınavarıldığından dâvanın geri bırakılmasına 27/12/1962 gününde karar verilmiştir.

İnceleme: Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğün 15 inci maddesi gereğince yapılan ilkincelemesinde başvurmanın; Anayasa'nın 151 ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 gün ve 44 sayılı kanunun 27 ncimaddesine uygun olduğu anlaşıldığından esasın incelenmesine dair verilen kararuyarınca düzenlenen rapor, mahkeme kararı ve ilişiği kâğıtlar, 6830 sayılıİstimlâk Kanunu ve gerekçesi, komisyon mazbatası ve Meclis Müzakere Tutanaklarıve Anayasa'nın konu ile ilgili maddeleri, Anayasa Komisyonu raporu veTemsilciler Meclisi müzakere tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :

6830sayılı İstimlâk Kanununun 32 nci maddesinde (Aşağıda yanlı muamele ve fiillermemnudur) denildikten sonra memnu muamele ve fiiller alfabe sırasiyle ayrı ayrıbentlerde gösterilmiştir.

İstanbulAsliye 6 ncı Hukuk Mahkemesine açılan dâvada, itiraza konu olan bu maddeninyalnız (c) ve (d) bentleridir.

(c)bendi, "istimlâk dâvası için vekil ile müvekkil arasında vekâletücretinin, müddeabihin miktarı 10.000 liradan aşağı olan hallerde avukatlıkücret tarifesinde tâyin olunan asgari ücretin üç mislinden (10.000) lirayıtecavüz eden miktar için de asgari hadden fazla olması";

(d)bendi ise "artırılan bedele göre artıp eksilen vekâlet ücretikararlaştırılması";

Hükümlerinikapsamaktadır.

32nci maddede gösterilen yasaklardan birine aykırı hareket, 33 üncü madde ilecezalandırıldığına göre sözü geçen (c) ve (d) bentlerine aykırı hareket de suçteşkil etmektedir.

İstimlâkKanununun Hükümetçe hazırlanan tasarısında 32 nci maddeye yer verilmemiştir. Bumadde, tasarıyı incelemek üzere kurulan Meclis Geçici Komisyonu tarafındanteklif olunmuştur. Geçici Komisyon tutanağında (İstimlâk faaliyeti esnasındasuistimallere ve ispekülâsyonlara meydan vermemek, hakiki bedelin takdirinitemin etmek, bu kanunda kasdedilen gayenin fevkinde idareyi malî külfete mâruzbırakmamak için bazı fiil ve muamelelerin ceza tehdidi altında menedilmişolduğu) 32, 33, 34 üncü maddelerin gerekçeleri olarak ifade edilmiş vetasarının, Meclisteki görüşülmesi sırasında, tümü üzerinde söz alan KomisyonBaşkanı da (Takdiri kıymet komisyonu azalan ile ehlivukufların kendilerineresmen takdir edilen ücretler dışında menfaat temin eylemelerini ve dâva vekilive avukatların kanunen tâyin edilen şartlar haricinde vekâlet ücreti ve masraftekabbülü gibi her türlü yolsuz hareketleri ceza müeyyidesi altına alınmaksuretiyle istimlâk dolayısiyle tehaddüs etmekte olan her çeşit suistimal veispekülâsyonları önleyici tedbirler almak prensibine dayandığın) açıklamıştır.Başka söz alan olmadığından maddelere geçilerek 32 nci maddede sevkedildiğişekilde kanunlaşmıştır. (T. B. Millet Meclisi Zabıt Ceridesi devr. x cilt 13,içtima 2 ve 101 ve 102 nci inikat sahife 813, 875 ve 971)

Görülüyorki,itiraz konusu 32 nci maddenin (c) ve (d) bentlerindeki yasaklayıcıhükümlerin gerektiriği sebepleri yolsuzluk ve ispekülâsyonları önlemekdüşüncesine dayanmaktadır. Diğer yönden 354 sayılı Türkiye CumhiyetiAnayasası'nın 40 ıncı maddesinde (Herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşmehürriyetine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir. Kanun, buhürriyetleri ancak kamu yararı amaciyle sınırlayabilir) denmektedir. Bu madde;Anayasa'nın temel haklar ve ödevlere ilişkin ikinci kısmının sosyal ve iktisadihaklar ve ödevleri gösteren üçüncü bölümünde yer almış olmasına göre, sözleşmehürriyetinin temel iktisadi hak ve hürriyetlerden olduğu şüphe götürmez.Maddede belirtildiği üzere kanun bu hürriyetleri ancak kamu yararı amaciylesınırlayabilecektir. Başka bir deyimle kamu yararı, sınırlamayı zorunlukılmalıdır.

Buesaslar belirtildikten sonra, 3499 sayılı Avukatlık Kanunu, avukatla müvekkilarasındaki hukuki münasebetleri düzenlediği halde, 6830 sayılı İstimlâk Kanunuuyarınca istimlâk parasının artırılması dâvalarının vekâlet ücretlerinidüzenleyici özel hükümler konmasında kamu yararının bulunup -bulunmadığınınçözümlenmesi gerekir. Bu sebeple de söz konusu her iki bendin, ayrı ayrıincelenmesi ve tartışılması icap eder.

l-6830 sayılı istimlâk Kanununun 32 nci maddesinin (c) bendi; vekil ve müvekkilarasında kararlaştırılacak vekâlet ücretinin müddeabihin miktarı (10.000)liradan az olması halinde avukatlık ücret tarifesinde gösterilen en az ücretinüç katını, (10.000) lirayı aşan miktar için de en az ücreti geçemiyeceğinikesin olarak belirtmiştir. Buna göre; müddeabihin miktarı bakımından her ikihalde de avukatlık ücret tarifesi esas tutulacak, bunun dışında yapılansözleşmeler hükümsüz sayılacaktır. Gerçekten Avukatlık Kanununda, avukatlıkücret tarifesinin uygulanacağı hakkında bir hüküm varsa da bu hüküm, taraflararasında avukatlık ücretinin yazılı mukavele ile belli edilmemiş olan hallerehasredilmiş olduğundan sınırlayıcı nitelikte değildir. Halbuki İstimlâkKanununun 32 nci maddesinin (c) bendi, avukatlık ücret tarifesininuygulanmasını tarafların irade ve ihtiyarına bırakmadığı ve her haldeuygulanmasını zorunlu kıldığı için sınırlayıcı ve sözleşme hürriyetinizedeleyici niteliktedir.

Busınırlamada yolsuzluktan Önlemek amacının güdüldüğü kanunun gerekçesindebelirtilmekte ise de, Avukatlık Kanunu hükümlerine göre bir kamu hizmeti olanve adaletin yerine getirilmesine yardım eden avukatlık mesleği hakkında böylebir endişeye yer verilmesi doğru olmamakla beraber bu ihtimale bir an için yerverilse bile bunun yalnız istimlâk dâvalarında söz konusu edilmesinin de doğrubir görüş olmayacağı meydandadır.

İstimlâkdâvalarında vekâlet ücreti sözleşmesinin belli bir miktarı kapsamak üzereserbestçe yapılmasının, kamu düzenini bozacak veya genel ahlâk kavramı ilebağdaşmayacak, toplum yararına aykırı ve kişi hak ve hürriyetleriyle toplumyararı arasındaki dengeyi sarsacak bir sonuç doğurmayacağı cihetle, busınırlamada kamu yararı bulunduğu kabul edilemez. Bu sebeple; sözü geçen (c)bendi hükmü, Anayasa'nın 40 ıncı maddesinde yer alan sözleşme hürriyetineaykırı bulunmuştur.

Mahkemekararında, bu bentdeki sınırlamanın, mülk sahibinin güvendiği avukatla dilediğişekilde vekâlet ücreti sözleşmesi yapmasına engel olması bakımından Anayasa'nın38 inci maddesiyle teminat altına alınmış olan (Gayrimenkulun gerçekkarşılığını alabilme) hakkını da engellediği ileri sürülmekte ise de : istimlâkişlerinde gerçek değeri takdir edecek merciin mahkemeler olmasına göre konununAnayasa'nın 38 inci maddesiyle bir ilgisi bulunmadığını belirtmek faydalıgörülmüştür.

2-6830 sayılı istimlâk Kanununun 32 nci maddesinin (d) bendiyle (Artırılan bedelegöre artıp eksilen vekâlet ücreti kararlaştırılması) yasaklanmıştır.

Böylebir yasaklama yapılmadığı takdirde; avukatla müvekkil arasında Önceden birücret belli edilmeksizin, vekâlet ücretinin, dâva sonunda artırılan istimlâkparasına göre kararlaştırılması mümkün olacaktır. Bu halde vekilin, dâvasonunda artırılan istimlâk parası ile orantılı olarak yararlanması gibi birsonuç doğacaktır ki; böyle bir anlaşmanın, hâsılı dâvaya ortaklığı tazammunedeceği cihetle, avukatı taraflardan biri imiş gibi hareket etmek durumunadüşürecektir. Bu durumun; avukatlık mesleğinin amacı ile bağdaşamıyacağıaçıktır.

İstimlâkKanununun 32 nci maddesinin (d) bendindeki hüküm, avukatın hâsılı dâvaya ortakolmasını önlemeyi hedef tuttuğundan bu hükmün, kamu düzeni ile ilgili olduğunukabul etmek gerekir. Çünkü adalet gereklerine uymak zorunda olan ve kendisineteklif edilen işi hiç bir sebep göstermeksizin reddetmek, aldığı işi ise,haksızlığını anlayınca bırakmak yetkisine sahip bulunan avukatın dâvanın takibindeobjektif bir görüşle hakkın yerine getirilmesine yardımcı olmasında, kamuyararı vardır.

Busebeplerle sözü edilen İstimlâk Kanununun 32 nci maddesinin (d) bendindekisınırlamada Anayasa'nın 40 ıncı maddesine aykırı bir durum görülmemiş vemahkemenin dâvanın neticesine göre ücret mukavelesi yapmanın mutlak olarakserbest olması gerektiği yolundaki görüşü yerinde bulunmamış olduğundan bubende ilişkin itirazın reddi gerektir.

SONUÇ:

1-6830 sayılı istimlâk Kanununun 32 nci maddesinin (c) bendinin, Anayasa'yaaykırı olduğundan, iptaline;

2-Aynı maddenin (d) bendi Anayasa'ya aykırı olmadığından bu bende ilişkinitirazın reddine; oyçokluğu ile 7/3/1963 gününde karar verildi.

(*)Karardan sonra hastalanması ve hastalığının devam etmesi sebebiyle muhalefetşerhi yazamamıştır.

HUHALEFETŞERHİ

6830sayılı İstimlâk Kanununun 32 nci maddesinin C ve D bentleri istimlâk işlerindevekâlet ücretinin yukarı hadlerini tesbit eden hükümlerdir. Bu hükümlerin,istimlâk işlerinde vekâlet ücreti yolsuzluklarının vakıalarla anlaşılmasıkarşısında sevkedilmiş olduğu kanun gerekçesinden anlaşılmaktadır. Ve bu,bilinen bir hakikattir.

Anayasa'nın36 ncı maddesi kamu yararı amaciyle istimlâke cevaz vermiştir.

40ıncı madde ile de kamu yararı amaciyle sözleşmenin sınırlanabileceği kabuledilmiştir.

Yurdumuzun,bir çok büyük İstimlâklerin yapılmasını gerektiren imara muhtaç bir haldebulunduğu herkesçe bilinen bir keyfiyettir.

Buitibarla istimlâk işlerinde avukatlık ücretinin yukarı haddinin tâyininin birözelliği vardır. Bu özellik, bu alanda, avukatlık ücretinin sınırlanmasındakamu yararının varlığını gösterir.

Çoğunlukkararında Anayasa'ya aykırı görülmeyen 32 nci maddenin D bendi de aslında Cbendi gibi avukatlık ücretinin yukarı haddini sınırlayan bir hükümdür.

Binaenaleyh,C bendi de Anayasa'ya aykırı değildir.

Busebeplerle çoğunluk kararının bu kısmına muhalifim.

Üye

Salim Başol

HUHALEFETŞERHİ

Anayasa'mız,40 ıncı maddesinin ilk fıkrası ile herkesin dilediği alanda sözleşmehürriyetine sahip olduğunu belirtirken ikinci fıkrasiyle bu hürriyetin kamuyararı amaciyle kanun tarafından sınırlanabileceğini de kabul etmiştir.

İstanbulAsliye 6 ncı Hukuk Hâkimliği, 6830 sayılı istimlâk Kanununun, (memnu muamele vefiiller) başlıklı 32 nci maddesinin C ve D fıkraları ile istimlâk dâvalarınaait vekâlet ücretinin tesbiti konusunda konulmuş bulunan sınırlamaları,Anayasa'nın sözü geçen 40 ıncı maddesine aykırı görerek itirazda bulunmuştur.

Mahkememizbu kararı ile d fıkrasiyle konulmuş olan sınırlamada (Kamu yararı) bulunduğunuve binnetice bu fıkra hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığını kabul ederekitirazın bu fıkraya ilişkin kısmını reddetmiş, C fıkrasiyle konulmuş olansınırlamada ise (Kamu yararı) bulunmadığı gerekçesiyle mezkûr fıkra hükmünüAnayasa'ya aykırı görerek iptal etmiştir.

HalbukiC fıkrasiyle konulmuş bulunan sınırlamada da kamu yararı bulunduğunu kabuletmek zarureti vardır. Zira fıkranın yaptığı sınırlama, istimlâk dâvaları içinvekil tâyin olunacak avukatlara verilecek vekâlet ücretinin en yüksekhudutlarını tâyin etmekten ve vekil ile müvekkil arasında akdolunacakvekâletnamelerde bu hadlerin üstünde vekâlet ücreti tesbitini men etmektenibaret bulunmaktadır.

Görülüyorki bu sınırlama sadece istimlâk dâvaları için tâyin edilecek avukatlarınücretleriyle ilgilidir, istimlâk muameleleri ise, kamu yararı bulunduğu usulüneuygun olarak tesbit edilmiş bulunan ihtiyaçlar için başvurulan mecburi bir alımşekli olup Anayasa'mız bu gibi alımlara esasında cevaz vermiştir.

Temelindekamu yararı olan bir muamelenin, sonuçlanmasına kadar geçecek safhalarının,maksada ulaştırıcı bir sürat ve suhuletle yürütülmesinde de kamu yararıbulunduğunda şüphe yoktur. Keza bu safhalardan herhangi birisinde meydanagelecek maksadı engelleyici durumların bertaraf edilmesi için gereklitedbirlerin alınmasını da keza muamelenin esasındaki kamu yararının tabii biricabı olarak görmek lâzımgelir.

Diğertaraftan, münferit bazı istimlâkler olabileceği gibi çoğu zaman büyük sahalarıkaplayan ve bazen bir şehrin bütün çehresini değiştirecek derecede şümullüfaaliyetlere girişilmesini icap ettiren genişlikte istimlâkler olabilir, İştebu gibi hallerde (İstimlâk dolayısiyle gayrimenkul değerlerinde vâki olacakartışlara ve ispekülâsyona meydan vermemek, hakikî bedelin takdirini temineylemek ve kanundan kasdedilen gayenin fevkinde idareyi malî külfete maruzbırakmamak) için tedbir almanın gerekli bulunduğundan, kanun tasarısına bahsekonu tahdit ve takyit hükümlerinin konulmuş bulunduğu, tasarının incelenmesiiçin Büyük Mîllet Meclisince kurulmuş bulunan geçici Komisyon raporunda yazılıaçıklamadan anlaşılmaktadır.

Bugerekçenin anlatmak istediği durum şudur :

İstimlâkdâvalarında avukatlık ücretinin hiç bir tahdide tâbi tutulmaması veya diğer birifade ile Avukatlık Kanunundaki umumi takyit hükümleri dışında ve hudutsuz birsurette serbest bırakılması halinde davacı mal sahibi ile avukatı pek yüksekmiktarlara varan avukatlık ücreti tesbiti konusunda serbest kalacaklardır.

Bununneticesi olarak avukatların istimlâk bedellerinin yüksek seviyelere çıkarılmasıkonusunda aynen mal sahiplerinin içinde bulundukları psikolojiye ve gayretedüşeceklerini ve bu suretle avukatlık müessesesinde muhafaza edilmesi gereken(Bitaraflık) ve (Sadece kanun adamı olmak) niteliklerinin zedelenebileceğini,bu halin hiç şüphesiz bütün avukatlara teşmili mümkün değilse de mahdut sayıdaavukatı bu yola sürükleyebileceğinin düşünülmesi gereken bir ihtimal olduğunuve bunun neticesinde hakikaten (Bitaraf) ve (Kanun adamı) niteliğinde olanavukatların bu sahada çalışma imkânları da ortadan kalkacağından sahanıntamamiyle diğerlerine kalacağını, her ne kadar netice itibariyle istimlâk bedellerinintesbiti işi, bağımsız mahkemelerin takdir ve kararlarına bağlı bulunmakta isede mal sahibi psikolojisine girmiş bir avukatın göstereceği aşırı alâka vegayretlerin adaleti de bazı ahvalde yanıltabileceğini, bu suretle gerçekdeğerin çok üstünde ve idarenin altından kalkamıyacağı büyüm malîmükellefiyetlerin ortaya çıkarabileceğini ve bu sebepler neticesinde de (Kamuyararı) gayesiyle yapılmak istenilen bir istimlâk muamelesinin hedef vegayesine ulaşmasının engellenebileceğini ve binnetice Anayasa ile idareyetanınmış bulunan (Kamu yararı için istimlâk) biç işliyememeşi veya hiç olmazsaaksaması gibi bir durumun ortaya çıkacağını, memleketimizin yakın mazidegeçirdiği tecrübelere istinaden düşünmek ve binnetice bahse konu tahditle kamuyararı bu Umduğunu kabul etmek lâzım gelir.

Diğertaraftan bu sınırlama hükmünde, görevini yaparken Adalet esaslarını yerinegetirmek, hak ve hakikatin ortaya çıkmasına yardımcı olmaktan başka birdüşüncesi bulunmamak gibi (Tarafsız) bir ortamda çalışması gereken avukatın,davacı mal sahibi psikolojisine girerek bu nitelikleri kaybetmesini önleyicitesiri balonundan da (Kamu yararı) bulunduğunu izaha hacet yoktur. Esasen aynımaddenin d fıkrasiyle yapılmış bulunan ve netice itibariyle avukatlık ücretinintesbiti sözleşmelerinde riayeti mecburi bir sınırlama olan hükmün, bu gerekçeile kabule şayan ve Anayasa'ya uygun görülürken tamamen benzeri mahiyette olanc fıkrasındaki sınırlama hükmünü Anayasa'ya aykırı görmenin izahı da mümkündeğildir.

NihayetAvukatlık müessesesi, tamamiyle herkese serbest, özel bir çalışma sahasıolmayıp kanunla bir âmme hizmeti olarak tanzim edilmiş, bu sahada hizmetgöreceklerde aranacak özel nitelikler tesbit olunarak bu nitelikleri haizolmayanların çalışmaları menedilmiş ve özel Çalışma sahasında görülmeyen birtakım haklar ve imtiyazlar tanınmış olduğuna göre bunun karşılığında da, yineâmme hizmetinin gereği gibi görülebilmesi mülâhazasiyle, bazı mükellefiyetlerve sınırlamalar konulmasını tabii karşılamak icap eder. Hele bu müesseseyi tamamenözel mahiyette olan çalışma sahalarının şartlan ile kıyaslamak çok yanlış olur.

Neticeolarak : 6830 sayılı kanunun 32 nci maddesinin C fıkrasiyle konulmuş bulunan veavukatlık ücretlerine ait mükavenameleri âzami bir had içinde sınırlayan hüküm,bu sebeplerle (Kamu yararı) mülâhazasına dayanmakta ve avukatlık kanunununücret tarifesini esas almak ve bilhassa ondan aşağı ücret tesbitine taraftanzorlamamak, avukatların diğer çalışma sahalarını da umumi hükümler içerisindeserbest bırakmak suretiyle mukavelename serbestisi hakkının özüne dedokunulmamış bulunmaktadır.

Busebeplerle 6830 sayılı istimlâk Kanununun 32 nci maddesinin C fıkrasınınAnayasa'ya aykırı bir ciheti bulunmadığından kararın bu fıkra ile ilgilikısmına muhalifiz.

MUHALEFETŞERHİ

l-Anayasa'nın 40 ıncı maddesinde, sözleşme hürriyetinin mutlak olmadığı, kamuyararı amaciyle ve kanunla bu hürriyetin de sınırlanabileceği gösterilmiştir.

BaştaBorçlar Kanunu olmak üzere muhtelif kanunlarda ve bazı âmme kanunlarındasözleşme hürriyetini kamu yararına kayıt altına alan hükümler zatenbulunduğundan, bu tatbikat bir Anayasa hükmiyle de teyit edilmiş olmaktadır.

3499sayılı Avukatlık Kanunun 22 nci maddesiyle avukatlık (Âmme hizmeti mahiyetindebir meslek) diye kabul edilmiş, avukatların mahkemelerle ve müvekkilleriyleolan münasebetleri - hattâ hususi hayatları avukatlık faaliyetinin gayelerineuygun olarak bazı kayıtlara ve bu arada avukatlık ücret mukaveleleri de,Borçlar kanunundakilerden farklı tahditlere tabi tutulmuştur. Böylece,avukatlarla müvekkilleri arasındaki akdî münasebetler - hem hususî hukuk hem deâmme hukuku sahalarında kamu yararı amacına dayanan kanun hükümleriyle tanzimedilmiş olmaktadır. Avukat, (Hukuk işlerinde reyini bildirmek, dâva kabuletmek, resmi dairelerde inhilâflı işleri takip eylemek) gibi her türlü meslekîfaaliyetlerinde bu hükümlere, uyduğu müddedçe müvekkiliyle yaptığı sözleşmeninkamu yararını zedelediği bahis konusu olamaz.

Eğer,mevcut hükümlerde bir eksiklik varsa, avukatlarla müvekkilleri arasında tanzimedilecek sözleşmelere (Kamu yararı amaciyle) daha başka müdahalelerdebulunulması gerekiyorsa yeni kayıtlamalarında Avukatlık Kanununda yer almasızaruridir. Ancak bu yoldan bütün dâva ve iş sahiplerinin hakları korunmuş kamuyararı amacı gerçekleştirilmiş olur.

2-6830 sayılı istimlâk Kanununun 32 nci maddesinin, iptali talebine konu teşkileden (c) ve (d) bentlerindeki hükümlerle :

İstimlâkdâvalarında vekille müvekkil arasında tekarrür edecek avukatlık ücreti âzaminispetlerle sınırlandırılmış;

Artırılanistimlâk bedeline göre artıp eksilen avukatlık ücreti kararlaştırılmasımenedilmiş bulunmaktadır.

İstimlâk,kamu yararına yapılan bir tasarruftur; sözleşmelere kamu yararına kayıtlarkoyan bu hükümler istimlâk Kanununda da yer alabilir, mülâhazası hatıragelebilirse de bunun kabulü, konulan kayıtların istimlâk konusunu ve hassatanistimlâk muamelesinin sebebi olan kamu yararını ilgilendirir mahiyette olmasiylemümkündür.

Hükümetteklifinde bulunmayan ve B. M. M. Muvakkat Encümeni tarafından ilâve edilen bumaddelere ait Encümen Mazbatasındaki gerekçeye göre bu yasakların istimlâkfaaliyetleri esnasında spekülâsyonlara ve suistimallere meydan vermemek;

Hakikîbedelin takdirini temin etmek;

Bukanundan kastedilen gayenin fevkinde idareyi malî külfete maruz bırakmamak;

Düşünceleriylekonulduğu anlaşılmaktadır.

Bütünbu sebeplerle avukatlık ücreti arasında hiçbir alâka ve münasebet olmadığımeydandadır. Avukatın, bir gayrimenkul sahibinden istimlâk dâvası dolayısiyleistiyeceği ücretin miktarı ve hattâ bu ücretin; artırılacak istimlâk bedelinegöre çoğalıp azalması ne su istimallere ve spekülâsyonlara meydan verir, ne dehakikî bedelin takdirine mani olur. Vekille müyekkil arasında tekarrür edenavukatlık ücretinin miktarı ne olursa olsun ve bu miktar ne şekilde hesapedilirse edilsin (Bir malı, sahibinden değer bahasiyle alıp kamu yararınatahsis etmek) ten ibaret olan istimlâkin gayesi bu hareketlerle zedelenmişolmaz."

Eğer;müvekkillerin aşırı avukatlık ücreti ödemek suretiyle zarar görmeleri Önlenmek,onların avukatlar tarafından istismar edilmelerine mani olunmak isteniyorsa buhükümlerin bulunabileceği yer Avukatlık Kanunudur. Bu kanunun 128 inci maddesiavukatlık ücretinin serbestçe tâyinine müsaitken sadece istimlâk dâvalarındayapılacak bir kayıtlama, pek mahdut dâva sahiplerinin bundan faydalandırılması,güdülen gayeden uzaklaşmak olur. Binnetice bu hükmün şevkinde kamu yararınadayanıldığı müdafaa edilemez.

3-Fertler, kendi aralarında, her türlü sözleşme yapabilirler. Anlaştıklarıesaslar kanuna, ahlâk ve adaba veya umumi intizama aykırı ise bu

Biravukat :

Avukatlıkücretini - avukatlık kanununa göre - maktu olarak değil de nispi olarak tâyinetmişse;

Sözleşmede,hasılı dâvaya iştiraki tazammun eden kayıtlar varsa bu sözleşme batıldır. Gerekbu hallerde, gerekse yazılı değil de sözlü sözleşme yapılması halinde avukat,ancak asgari tarifede yazılı ücrete müstabiktir. halbuki İstimlâk Kanununda,tâyin edilen âzami miktarın üstünde ücret kararlaştırılması veyakararlaştırılan ücretin, artırılan istimlâk bedeline göre artıp eksilmesihususunda anlaşılmaya varılması yalnız sözleşmeyi batıl kılmakla kalmayıp hapisve para cezalariyle cezalandırılmayı da intaç etmektedir.

Birsözleşme yapılmasının ceza tahdidiyle yasak edilebilmesi için sözleşmekonusunun (Kaçakçılık, kalpazanlık v.s) gibi memnu fiiller olması gerekir. Biravukatın bir davayı kabul ve takip etmeyi deruhte etmesi, dâva sahibinin dekendisine, buna karşılık - ne miktarda ve ne şekilde olursa olsun - bir paraödemeyi kabul etmesi âmmeyi ilgilendiren, âmme düzenini bozan hareketlerdeğildir. Avukatlık Kanunundan ayrılarak yalnız istimlâk dâvalarına mahsus birücret takyidi kabul etmek; sonra da, gerek buna aykırı sözleşmeyi gerekse,hasılı dâvaya iştiraki tazammum eden ve Avukatlık Kanunun sadece batıl saydığısözleşmeyi suç saymak (Kamu yararı) mevhumiyle bağdaşamaz; hem Anayasa'ya hemde medenî hukuk ve ceza hukuku esaslarına aykırı düşer. Netice :

Karardayazılı sebeplere ilâveten bu sebeplerle :

a)(c) bendine ait karara iştirak ediyoruz.

b)(d) bendine ait karara muhalifiz.