Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1963/100, K.1965/48 Sayılı Karar - 28/09/1965

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1963/100

Karar No.:1965/48

Karar tarihi:28/9/1965

Resmi Gazete tarih/sayı:31/12/1965/12191

Davacı: Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Grupları adına AdaletPartisi Genel Başkanı Ragıp Gümüşpala, Cumhuriyet Senatosu Adalet Partisi GrupBaşkanı Cahit Okurer, Millet Meclisi Adalet Partisi Grup Başkan Vekili AliNaili Erdem.

DÂVANINKONUSU :

Dilekçede,hâkim sınıfından olmayan mahkeme başkâtiplerine yargı yetkisi tanıyan 7188sayılı Kanunun, Anayasa'nın ruhuna aykırılığı nedeni ile iptali istenmiştir.

İNCELEME:

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15 inci madesi uyarınca 5/3/1963 gününde yapılan ilkincelemede, dilekçede Adalet Partisi adına imzaları bulunan Ali Naili Erdem veCahit Okurer'in Grup Başkanı veya Başkan Vekili olduklarına dair onanlıbelgenin bulunmadığı ve iptal konusundaki gerekçenin açıklanmadığıgörüldüğünden bu noksanların iki ay içinde tamamlanması için davacıya tebligatyapılmasına karar verilmiştir. 22/5/ 1963 günlü, toplantıda, noksanların süresiiçinde tamamlandığı ve baş vurmanın, Anayasa'nın 149. ve Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 22/4/1962 tarihli ve 44 sayılıKanunun 25, ve 26 ncı maddelerine uygun olduğu anlaşılmakla işin esasınınincelenmesi oybirliği ile kararlaştırılmıştır. Bundan sonraki 28/9/1965 günlütoplantıda, hazırlanan rapor, dâva dilekçesi, 7188 sayılı Kanun ile Anayasa'nınkonu ile ilgili hükümleri, Komisyon raporları ve Meclis görüşme tutanaklarıokundu ve gereği görüşülüp düşünüldü.

GEREKÇE:

Dilekçededâva konusunun 7188 sayılı Kanun olduğu bildirilmiş ve iptal sebebi olarak,hâkim sınıfından olmayan mahkeme başkâtiplerine yargı yetkisi tanıyan adı geçenKanunun Anayasa'nın ruhuna aykırı oluşu gösterilmiştir.

7188sayılı Kanunun birinci maddesi şöyledir :

"Maddel - Mehakimin teşkilâtına ait Ahkâmı Muaddil 469 sayılı Kanunun 5 incimaddesine 981 sayılı Kanunun birinci maddesi ile eklenen ftkra aşağıdakişekilde tadil edilmiştir.

Müddeimumive sorgu hâkiminin gaybubetinde veya bu vazifelerin inhilâlinde, reis veyahâkimin tensibi ile, bunlardan birine ait vazifeleri mahkeme başkâtibi umumihükümler dairesinde vekâlet maaşı almak suretiyle görür."

Kanunun2 nci maddesi yürürlük tarihine ve 3 üncü maddesi yürütmeye ilişkindir.

Yukarıdabelirtildiği üzere, Mahkememiz kararı uyarınca açıklanan gerekçede, Özetle,mahkeme başkâtiplerinin hâkim sıfatını taşımadıkları fakat kadro kifayetsizliğizorunluğu ile kâtip sınıfından olan bir kişiye, sözü geçen l inci madde hükmüile, hâkim görevi gordürülmekte olduğu söylendikten ve Anayasa'nın 7., 32.,132. ve 134 üncü maddeleri ile Ceza Mahkemeleri Usulü Kanununun 171, 106 ve 128inci maddelerinin hükümlerine değinildikten sonra 3005 sayılı Kanunun 6 ncımaddesinde Cumhuriyet Savcılarına tutuklama yetkisi tanınmış iken 5699 sayılıKanunla, demokratik mevzuata uygun görülmediği gerekçesi ile, bu yetkininkaldırıldığı, Cumhuriyet Savcıları Hukuk Fakültesi mezunları oldukları halde buhakkı kullanmalarının caiz görülmediği, kâtip sınıfından olan başkâtibe, sorguhâkimine vekâlet etmek yetkisi verilerek hâkim görevi yaptırılmasınınAnayasa'ya ve usul kanunlarına ve demokratik nizama tamamen aykırı olduğubildirilmiştir.

Bugerekçeye göre, iptal isteminin, sadece 7188 sayılı Kanunun l inci maddesindekimahkeme başkâtiplerine sorgu hâkimliği görevi yaptırılmasına ilişkin hükmükapsadığı ve Cumhuriyet Savcılarına Mahkeme başkâtiplerinin vekâlet etmeleriniiçine almadığı sonucuna varılmış ve dâva bu yönden incelenmiştir.

Dâvanınçözümlenebilmesi için, üzerinde durulması gereken konular, sorgu hâkimlerinekanunla verilen görevlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların mahkemebaşkâtiplerine gördürülmesinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığıdır.

Sorguhâkiminin görev ve yetkilerini gösteren Ceza Mahkemeleri Ubulü Kanuna göre,sorgu hâkiminin esas görevi ilk tahkikatı yapmaktır. İlk tahkikatın konusu,suçla ilgili delilleri toplamak ve amacı da bu deliller karşısında gene Kanununverdiği yetki sınırı içinde, sanık hakkında bir karara varmaktır. Sorgu hâkimiilk tahkikatı bu maksatla yapar. Soruşturma işlemleri, olayına göre değişmekteise de bunlar, genel olarak sanığı sorguya çekmek, tanık dinlemek, arama vekeşif yapmak, bilirkişiye başvurmak ve zabıttır. Sorgu hâkimi bu işlemlerdenbaşka sanığın tutuklanmasına ve salıverilmesine ve ilk tahkikatın sonunda dason tahkikatın açılmasına, sanığın muhakemesinin men'ine yahut son tahkikatıngeçici olarak durdurulmasına karar verir.

Sorguhâkimi, yukarıda yazılı işlemleri yaparken, davet olunup ta gelmeyen tanıklarıve sanığın, ihzar müzekkeresi ile zorla getirtebilir ve tanığı para cezasınamahkûm edebilir. Tanıklığa veya yemine cebretmek için tanığı hapsedebilir.Şüpheli kişilerin üzerini, eşyasını ve özel kağıtlarını arayabilir. Konutlarda,işyerlerinde ve başka yerlerde arama yapabilir. Belli istisnalar dışında, subutvasıtaları olarak faydalı görülen veya zoralıma bağlı olan şeyleri gerektiğindezorla alabilir, ve kaçırma halinde tazyik hapsi uygulayabilir.

Birkişinin tanık veya sanık olarak çağrıldığı yere gelmemesi halinde, zorlagetirilmesi, tanığın para cezasına ve hapse mahkûm edilmesi ve zaptı gerekeneşya kaçırılırsa, zilyedin hapisle tazyik olunması temel haklardan olan kişidokunulmazlığını ve hürriyetini kayıtlayan tasarruflardır.

Anayasa'nın14 üncü maddesinde bu temel haklar teminat altına alınmış ve maddenin ikincifıkrasında "Kişi dokunulmazlığı ve hürriyeti, Kanunun açıkça gösterdiğihallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz."hükmü konulmuştur. Anayasa Komisyonu raporunun bu maddeye ilişkin kısmında, buhakların taşıdığı önem ayrıca belirtilmiş ve "Temel hak ve hürriyetlerinen başında geleni, bir şahsın bedeni üzerinde sahip olduğu fizik hak vehürriyettir. ...... Beden üzerinde fizik hürriyeti sağlanmadıkça ferdin içhuzuruna kavuşmasına ve diğer bir çok hürriyetlerin fiilen gerçekleşmesineimkân olmadığı" açıklanmıştır.

Mahkemebaşkâtibi, sorgu hâkiminin vekili sıfatiyle hareket ederken, sorgu hâkimininzorla getirtme ve hapisle tazyik yetkilerini kullanacaktır. Mahkeme başkâtibiise, Anayasa'nın 132 nci maddesinde sözü edilen "Hâkim" niteliğinitaşımadığından bu yetkileri kullanmasını sağlayan 7188 sayılı Kanunun l incimaddesi hükmü, Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırıdır.

Sorguhâkiminin söz konusu işlemlerinden, şüpheli kişilerin üzerinin, eşyasının veözel kâğıtlarının aranması Anayasa'nın, Özel hayatın gizliliğini öngören 15inci maddesine; konutta arama yapılması da Anayasa'nın konut dokunulmazlığıilkesini koyan 16 ncı maddesine ilişkindir. Mahkeme başkâtibi sorgu hâkimininvekili olarak bu işlemleri de yapabilecektir.

Bumaddeler aşağıya alınmıştır.

"Madde15 - Özel hayatın gizliliğine dokunulamaz. Adlî kovuşturmanın gerektirdiğiistisnalar saklıdır.

Kanununaçıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; kamudüzeninin gerektirdiği hallerde de, kanunla yetkili kılınan merciin emribulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz."

"Madde16 - Konuta dokunulamaz.

Kanununaçıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş, hâkim kararı olmadıkça;millî güvenlik veya kamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan hallerdede, kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, konuta girilemez, aramayapılamaz ve buradaki eşyaya elkonulamaz."

Özelhayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı da kişinin temel haklarındandır.Anayasa Komisyonu raporunda denildiği üzere, bu gizlilik ve dokunulmazlık, kişihürriyetinin bir devamıdır. Taşıdıkları bu Önem dolayısıyla, Anayasa, bunlarıda yukarıki madelerde korumuş ve ancak usulü dairesinde verilmiş hâkim kararıile ihlâl edilebileceklerini öngörmüştür. Prensip bu olmakla birlikte 15 incimaddede (Kamu düzeninin gerektirdiği) 16 ncı maddede ise (Millî güvenlik veyakamu düzeni bakımından gecikmede sakınca bulunan) hallerde kanunî ay etkilikılınan merciin emri ile özel hayatın gizliliğine ve konuta dokunulmasına cevazverilmiştir. Her iki maddeden anlaşıldığı üzere ancak, fıkralarında yazılışartlar varsa, bu konularda hâkimden gayri merci emir verebilecektir.

Mahkemebaşkâtibi, sorgu hâkiminin vekili sıfatiyle hareket ederken, Anayasa'nın 15. ve16 nci maddelerinin ikinci fıkralarında yazılı istisna hallerinde emir vermeğeyetkili kılınmış bir merci sayılamıyacağı gibi kendisine bu yolda bir emirverilmesi de söz konusu olamıyacağı aşikârdır. Şu halde mahkeme başkâtibi sözügeçen maddeler uyarınca yalnız hâkimin vermeye yetkili olduğu kararlarıverecektir. Oysa, kendisi hâkim niteliğini taşımamaktadır. İptali istenen hükümbu nedenle Anayasa'nın 15. ve 16 ncı maddelerine de aykırıdır.

Sorguhâkiminin, sanığı tutuklama veya salıverme yetkilerine gelince; bunlar daAnayasa'nın 30 uncu maddesi ile ilgilidir. Tutuklama, temel hak vehürriyetlerin başında gelen kişi dokunulmazlığını kayıtlayan bir tedbirolduğundan Anayasa Koyucusu buna da büyük önem vermiş ve 14 üncü maddede kişidokunulmazlığını koruyucu hükümler koyduğu halde, kişi güvenliği kenarbaşlığını taşıyan 30 uncu maddede, tutuklama ve salıverme konularım ayrıcadüzenlemiştir. Bu maddenin birinci fıkrası şöyledir :

"Madde30 - Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmayı veyadelillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadı ile veya bunlargibi tutuklamayı zorunlu kılan ve Kanunla gösterilen diğer hallerde hâkimkararı ile tutuklanabilir. Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi ayrışartlara bağlıdır."

Bufıkra hükmü gereğince, belli nedenlerin gerçekleşmesi halinde tutuklamaya ancakhâkim karar verebilir. Halbuki 7188 sayılı Kanunun l inci maddesine dayanılaraksorgu hâkimi görevi yaptırılan mahkeme başkâtibi, hâkim niteliğini taşımadığıhalde, tutuklamaya veya salıvermeğe karar verebilecektir. Gerçi mahkemebaşkâtibinin vereceği tutuklama kararı, sorgu hâkiminin bu konudaki kararıgibi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gereğince mensup olduğu asliye hâkiminintastiki ile tekemmül edecektir. Fakat bu tasdik keyfiyeti sorgu hâkiminin vekendisine vekâlet eden mahkeme başkâtibinin, tutuklama kararı vermediklerianlamını taşımaz. Adı geçen Kanunun 124 üncü madesinde, sorgu hâkiminin bukonudaki tasarrufunun bir karar olduğu açıklanmıştır. Şu da varki, sorguhâkimine bu yetki, hâkim olduğu için, kişi lehine bir teminat olmak üzereverilmiştir. Hâkim olmayan mahkeme başkâtibinin aynı yetkiyi kullanmasıAnayasa'nın 30 uncu maddesinin sözüne ve ruhuna aykırıdır.

Tutuklulukhalinin devamına lüzum olup olmadığının sorgu hâkimi tarafından re'senincelenmesinde, durum daha da açıktır. Gerçekten gene Ceza Muhakemeleri UsulüKanununun 112 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince, bu re'seninceleme sonucunda sorgu hâkimi sanığın serbest bırakılmasına karar verirse bukarar tasdika tabi değildir. Bu takdirde tutukluluk hali sorgu hâkiminin kesinkararı ile devam edecektir. Hâkim olmayan mahkeme başkâtibi de böyle bir kararıalabilecek demektir. Bu da Anayasa'nın 30 uncu maddesindeki son cümle hükmüneaykırı düşmektedir.

SONUÇ:

l -Yukarıda yazılı nedenlerle, 7188 sayılı Kanunun 1. maddesinde yer alan ve sorguhâkiminin görevi başında bulunmaması veya sorgu hakimliğinin boşlalmasıhallerinde mahkeme başkâtibine sorgu hâkimliği yaptırma imkânını sağlıyanhükmün Anayasa'nın 14., 15., 16. ve 30 uncu maddelerine aykırı olduğundaniptaline, esasta oybirliği ile, Gerekçede Şeref Hocaoğlu ve Muhittin Gürün'ünmuhalefetleri ile;

2 -İptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihin ayrıca kararlaştırılmasına yerolmadığına üyelerden İbrahim Senil, İhsan Keçecioğlu, Hakkı Ketenoğlu, AhmetAkar ve Ekrem Tüzemen'in muhalefetleri ile ve oyçokluğu ile;

28/9/1965gününde karar verildi.

MUHALEFETŞERHİ

Yukarıkikararda; 7188 sayılı Kanunun l inci maddesi hükmünün Anayasa'ya aykırılığısebepleri arasında, başkâtiplerin de sorgu hâkimleri gibi

a -Davete gelmeyen sanık veya tanıkları zorla getirebilecekleri,

b -Tutuklama ve salıvermeye karar verebilecekleri, halleri de sayılmışbulunmaktadır.

Halbukiusulüne uygun olarak yapılan davete rağmen gelmeyen sanığın ihzar müzekkeresiile zorla getirtilebilmesi yetkisi, sanık hakkındaki adlî takibin gecikmedenişleyebilmesini sağlamaya matuf ve münhasıran bu maksadın sınırları içerisindecereyan eden bir muamele olması itibariyle bunu (Tevkif) niteliğinde görmekkabil değildir.

KaldıkiAnayasa'nın 30 uncu maddesi, (Tutuklama) nın ancak hâkim kararı ile mümkünolabileceğini hükme bağlarken suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunanhallerde ve kanunla belirtilecek şartlar dairesinde kişilerin(Yakalanabileceğine) cevaz vermiş ve bunun için hâkim kararını şartkılmamıştır.

Davetegelmeyen sanığın, ilk tahkikatı yapan görevlinin karşısına ihzaren çıkartılmasıise, kişi dokunulmazlığı konusunda yakalamadan daha hafif nitelikte birkayıtlama olup kişi dokunulmazlığının özünü zedeleyen nitelikte de değildir.Zira bu suretle zorla getirtilmiş olan kimse hakkında usulüne uygun bir(Tevkif) kararı verilmiş olmadıkça, gerekli işlemin sonunda kendiliğindenserbest duruma geçmektedir.

İlktahkikat, Anayasa'nın 7 nci madesinin hükmü karşısında, "Yargı" demekolmadığına ve Anayasa'da, hazırlık ve ilk tahkikatın hâkimler veya"Yargı" görevinde olduğu gibi bağımsız mahkemelerce yürütüleceğihakkında bir hüküm bulunmadığına göre bunların hangi makamlar tarafından ve negibi şartlar içerisinde yapılacağının tâyini işi, konusunun icapları veteşkilâtın imkânları dairesinde Kanun koyucunun takdir ve tesbitine bağlıbulunmaktadır.

Nitekimhazırlık tahkikatı, "Hakim" niteliğinde olmayan savcılarla, onlarayardımla görevli emniyet teşkilâtı tarafından yürütüldüğü gibi ilk tahkikat da"Hâkim" olmakla beraber "Mahkeme" niteliğinde bulunmayan veAnayasa'nın 7 nci maddesi karşısında "Yargı" görevi yapmıyan sorguhâkimleri veya Hâkim" nitelikleri dahi olmayan "Tahkikmemurları" "Müfettişler" veya son tahkikatın açılmasına karar vermeğeyetkili kılınmış olan heyetler tarafından yürütülmekte ve bu hizmetleri buyolda düzenlemiş olan kanunlar da bu bakımdan Anayasa'ya aykırıbulunmamaktadırlar.

Bunungibi ilk tahkikat safhasında şahadetine müracaat zorunluğu hasıl olan birtanığın, usulüne uygun olarak yapılan davete rağmen gelmemesi halinde; sırfAdalet'in tecellisini sağlamaktan başka gayesi olmayan ve aynı zamandavatandaşlık ve hatta insanlık görevi niteliğinde bulunan bir kamu hizmetininyerine getirilmesi maksadiyle kendisine bu hizmetin zorla yaptırılabilmesi deAnayasa'nın teminatı altındaki "Kişi dokunulmazlığı" temel ilkesininözünü zedeleyen bir sınırlama olarak düşünülemez.

Diğertaraftan Ceza Mahkemeleri Usulü Kanununun 124 üncü maddesi karşısında sorguhâkiminin; tevkife, tevkifin istirdadına, kefaletle salıvermeğe, muhakemeninmen'ine dair vereceği kararlar mensup olduğu asliye mahkemesi reisi veya AsliyeMahkemesi hâkiminin tasdikiyle tekemmül eden muamelelerdir. Yani sorguhâkiminin bu konulardaki kararları, kendiliğinden hüküm ifade eden, icrakabiliyetini haiz kararlar olmayıp ancak mahkeme hâkiminin tasdiki ile hüviyetkazanırlar. Şu halde sözü geçen 124 üncü maddede, bunlar hakkında"Karar" deyimi kullanılmış olmakla beraber nitelikleri bakımından"Teklif" mahiyetinde olup ancak bu teklifleri kabul eden mahkemehâkiminin yaptığı muamele "Tevkif kararı" niteliğindedir.

Tasdikyetkisi kendisinde olan hâkimin ise önüne gelen konuyu inceleyerek gerekligördüğü takdirde, teklifi kabul ederek, "Tevkif kararını" vermesiveya teklifi reddetmesi gayet tabidir.

Anayasa'nın30 uncu maddesi, kişilerin bu maddede belirtilen hallerde ancak hâkim kararıile tutuklanabilecekleri hükmünü taşımaktadır.

CezaMuhakemeleri Usulü Kanununun 124 üncü maddesi hükmü de, Anayasa'nın bu hükmüneuygun olarak tutuklamanın sorgu hâkimi kararı ile değil, onun "Karar"adını taşıyan teklifi üzerine mahkeme hâkiminin kararı ile yapılabileceğinigöstermekte ve münhasıran sorgu hâkiminin kararı ile kişilerin tutuklanmasımümkün bulunmamaktadır.

7188sayılı kanunla sorgu hâkimlerine vekillik edecek olan mahkeme başkâtipleri de,tevkif konusunda, sorgu hâkimlerinin yukarıda açıklanan nitelikleri görevleriniyapabileceklerine göre söz konusu hükmün,. (Hâkim niteliğinde olmayan mahkemebaşkâtiplerine kişileri tutuklama yetkisi vermesi itibariyle Anayasa'nın 30uncu maddesine aykırı bulunduğu) yolundaki iddia yerinde değildir.

Busebeplerle kararın gerekçesine muhalifiz.