Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1963/132, K.1966/29 Sayılı Karar - 28/06/1966

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas No.:1963/132

Karar sayısı:1966/29

Karar günü:28/6/1966

Resmi Gazete tarih/sayı:27.6.1967/12632

 

İptaldâvasını açan : Cumhuriyet Halk Partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu

İptaldâvasının konusu : 22/5/1930 günlü ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 17.,18., 19., 23., 25., 26., 27., 28., 31., 53., 154., 165., 169., 173. ve 183maddelerindeki kimi hükümlerin Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 7., 14.(Dilekçede ve gerekçede 11. maddeden söz edilmekte ise de ereğin 14. maddeolduğu anlaşılmaktadır) 30., 138. maddelerine ve "hukuk devleti"ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve Anayasa'nın 149. ve geçici 9.maddelerine dayanılarak iptalleri istenilmiştir.

I.İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince 8/3/1963 gününde yapılan ilkincelemede iptal dâvasının, 23/2/1963 gününde, yasada yazılı süre içindeaçıldığı ve dilekçede gurup adına Dâvacı olarak gösterilenlerin, Ankara 9.Noterliğinin 21/2/1963 gün ve 3952 sayısında kayıtlı vekâletnamedeki açıklamayagöre C. H. P Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi gruplarının başkan vekillerioldukları ve C. H. P. T. B. M. M. grubu Genel Kurulunun 14/2/1963 günlübirleşiminde 210 üye tam sayısı üzerinden 99 u Millet Vekili ve 20 siCumhuriyet Senatosu üyesi olmak üzere hazır bulunan 119 üyenin oybirliği ileAnayasa'ya aykırı kanunlar için iptal dâvası açılmasına yetki verilmesihakkındaki Önerge ve ekinin kabul edilmiş bulunduğu görülmüş; ancak 14/2/1963günlü kararda hangi hükümler için dâva açılacağı açıklanmadığı gibi bu karardasözü geçen Önerge ve ekinin onanlı örneklerinin gönderilmediği ve dâvadilekçesinde gerekçe gösterilmediği anlaşıldığından 44 sayılı ve 22/4/1962günlü kanunun 26 maddesinin 4. fıkrası uyarınca eksiklerin iki ay içindetamamlanması için Dâvacıya tebligat yapılmasına oybirliği ile kararverilmiştir.

Eksikler8/3/1963 günlü kararda açıklanan süre içinde tamamlandığından Anayasa'nın 149.ve geçici 9. ve 44 sayılı kanunun 21., 25. ve geçici 5. maddelerine uygunolarak açıldığı sonucuna varılan dâvanın esasının incelenmesi 22/5/1963 günündeoybirliği ile kararlaştırılmıştır.

II.DÂVA KONUSU HÜKÜMLER :

Dâvanın,Askerî Ceza Kanununun 17, 53., 154. ve 173. maddelerine doğrudan doğruya ve 18.maddesinin atıfta bulunduğu 82/1, 96/1, 116/2, 150/2, 68., 83., 86., 108., 130.ve 145. maddelerine dolayısiyle yönelen bölümlerinin, aşağıda açıklanacağıüzere konusu kalmadığından, bu hükümlerin metinlerine burada yer verilmemiştir.

AskerîCeza Kanununun, dâvanın öteki bölümlerini teşkil eden 18. (ayrıca bu madeninatıfta bulunduğu 93/2, 117/2, 136/1 ve 137. maddeler), 19., 23., 25., 26., 27.,28., 31., 165., 169, ve 183. maddelerinin Dâvacının Anayasa'ya aykırılığınıileri sürdüğü hükümleri şöyledir :

"AskerîCeza Kanununda yazılı cezanın icrası ve disiplin cezalarının tatbiki

"Madde: 18- Bu konuda yazılı olan bir ceza ancak bir mahkemenin karariyle infazolunur.

Aşağıdakihallerde disiplin cezalariyle mücazat yapılabilir.

A :82., 96., ve 136 ncı maddelerin l numaralı ve 93., 116, 117. ve 150 ncimaddelerin 2 numaralı fıkralarında,

B :68., 83, 86., 108, 130, 137. ve 145 inci maddelerde yazılı kısa hapiscezaları."

"Muharrikve cezası

"Madde: 93- l-Askerî şahıslardan birini âmire veya mafevke karşı itaatsizliğe,mukavemete, fiilen taarruza sevk ve tahrik eden muharrik sayılır.

2-Suç yapılmamışsa muharrik kısa hapis cezasiyle cezalandırılır.

................................................................"

"Madunamüessir fiiller yapanların cezası

"Madde117- l- Madununu kasten itip kakan, döven veya sair suretlerle cismen ezaverecek veya sıhhatını bozacak hallerde bulunan veyahut tazip maksadiylemadunun hizmetini lüzumsuz yere güçleştiren veya onun diğer askerler tarafındantazip edilmesine veya suimuamelede bulunulmasına müsamaha eden âmir veya mafevkiki seneye kadar hapsolunur.

2-Az vahim hallerde kısa hapis ve erat hakkında katıksız hapis verilir."

Dikkatsizlikedenler :

(Madde: 136- l- Her kim askerî karakolun veya müfrezenin veyahut hususi bir vazifeile mükellef olan bir kısım askerin kumandanı veya subaylarından veyahutnöbetçi iken kasten veya tekasülünden :

A :Kendisine verilen vazifeyi yapamıyacak hale korsa,

B :Nöbet mahhalini terkederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse :

C :Her iki halde de bir mazarratı mucip olursa on dört günden az olmamak üzerekatıksız hapis veya iki seneye kadar hapis ile cezalandırılır.

"Tekâsüldolayısiyle esliha ve harp malzemesinden bir şeyin hasara uğramasına sebepolanlar.

"Madde: 137- Vazife veya hizmette tekâsül dolayısiyle bir gemi veya tayyarenin veyaesliha ve harp malzemesinden birinin mühimce hasara uğramasına sebep olan kısahapis veya üç seneye kadar hapsolunur."

"Disiplincezaları.

"Madde: 19-Disiplin yoluyla aşağıda yazılı olan hapis cezalarından başka hürriyetitahdit eden hiç bir ceza verilemez.

Gözve oda hapsi olarak dört hafta, katıksız hapis olarak üç hafta cezaverilebilir."

"Kısahapis cezaları

"Madde: 23-(4257 sayılı kanunla değişik) A) Kısa hapis cezaları üç türlüdür :

1-Göz hapsi;

2-Oda hapsi;

3-Katıksız hapis;

...............................

C :Erat hakkında : (4/1/1961 günlü ve 211 sayılı kanunun 118. maddesiyle eratdeyimi erbaş ve er olarak değiştirilmiştir.)

1-Dört haftaya kadar oda hapsi;

2-Üç haftaya kadar katıksız hapis cezaları verilebilir.

"Erathakkında oda ve katıksız hapis cezalarının mahiyeti ve icrası

"Madde: 25- Erat : l- ................................"

2-Katıksız hapis cezasını hapis odasında tek başına geçirirler.

..................................."

"Katıksızhapsin icrası

"Madde: 26- Katıksız hapis, mahkûma bir katı minder ve gıda olarak yalnız su veistihkak miktarı ekmek verilmek ve tütün ve sair verilmemek suretiyle tenfizolunur. Bu mahrumiyetler hapsin dördüncü, sekizinci, onikinci günleriyle bundansonra mahkûmiyet müddetince her üç günde bir kaldırılır."

"Katıksızhapsin değiştirilmesi

"Madde: 27- Mahkûmun sıhatı katıksız hapse müsait değilse disiplin cezasının birderece daha hafifi tatbik olunur.

"Kısahapis cezalarının tatbiki şartları

"Madde: 28- l- Bu kanunda kısa hapis cezası gösterilen yerlerde failin rütbesine görecaiz olan kısa hapsin her nev'i hükmolunabilir.

............................................................"

"Tartcezasının mahiyeti ve neticeleri

"Madde: 31- Tart cezası ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın aşağıdaki neticeleri mucipolur :

A :......... ve hizmet esnasında kazanılmış olan tekaüt ve sair haklarınkaybedilmesini;

............................................"

"Disiplincezalarının nevileri

"Madde: 165- ......................................

B :Erbaşlar (Astsubaylar dahil) hakkında :

.....................................................................

3-Hapis cezaları :

..................................................................

IIKatıksız hapis, üç haftaya kadar.

C :Onbaşılar ve erler hakkında :

...................................................

2-Hapis cezaları :

....................................................

II-Katıksız hapis, üç haftaya kadar."

"Disiplinintemini için tevkif selâhiyeti

"Madde: 169- 168 inci madde hükümlerini bozmamak şartiyle, her mafevk emri altındaolmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeğe veyaettirmeğe selâhiyetlidir. Ancak bu tevkif keyfiyeti gün ve saatiyle derhalmevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir."

"Cezanıninfazı sureti

"Madde: 183- Cezayı veren disiplin âmirleri zaruret halinde cezanın sonrayabırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir.

Katıksızhapiste cezalının sıhhati bu cezaya uzun zaman dayanmasına müsait değilse vecezanın sonraya bırakılması veya fasıla ile icrası hizmet dolayısiyle caizgörülmezse oda hapsiyle değiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati birhekimden sorulur."

III.Dâvacının dayandığı veya konuyu ilgilendiren Anayasa hükümleri :

Dâvacının,gerekçesine dayanak yaptığı Anayasa hükümleri ile Anayasadaki, konuyuilgilendiren başkaca hükümler şöyledir :

"Madde: 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

"Madde: 7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."

"Madde: 14- Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını geliştirme haklarına ve kişihürriyetine sahiptir.

Kişidokunulmazlığı ve hürriyeti, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göreverilmiş hâkim kararı olmadıkça kayıtlanamaz.

Kimseyeeziyet ve işkence yapılamaz.

İnsanhaysiyetiyle bağdaşmıyan ceza konulamaz."

"Madde: 30- Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmayı veyadelillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadiyle veya bunlargibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunla gösterilen diğer hallerde hâkimkarariyle tutuklanabilir. Tutukluluğun devamına karar verilebilmesi aynişartlara bağlıdır.

Yakalama,ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir;bunun şartlarını kanun gösterir.

Yakalananveya tutuklanan kimselere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındakiiddiaların yazılı olarak hemen bildirilmesi gerekir.

Yakalananveya tutuklanan kimse, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi içingerekli süre hariç, yirmi dört saat içinde hâkim Önüne çıkarılır ve bu süregeçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun kılınamaz.Yakalanan veya tutuklanan kimse hâkim önüne çıkarılınca durum hemen yakınlarınabildirilir.

Buesaslar dışında işleme tabi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlarkanuna göre Devletçe ödenir."

"Madde: 118- Memurlar ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensuplarıhakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında, isnadolunan hususun ilgiliyeaçıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunmaiçin belli bir süre tanınması şarttır.

Buesaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez.

Disiplinkararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.

Askerkişiler hakkındaki hükümler saklıdır."

"Madde: 138- Askerî yargı, Askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlariyle bunların askerkişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ileilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla görevlidirler.

Askerîmahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askerîsuçlarından dolayı yargılarlar.

Askerîmahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolması şarttır.

Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre Özelkanunla düzenlenir."

IV-ESASIN İNCELENMESİ:

Dâvadilekçesi ve ekleri, esasa ilişkin rapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülenhükümler, dayanılan veya konuyu ilgilendiren Anayasa maddeleri, bunlarıngerekçeleri ve bunlarla ilgili Meclis görüşme tutanakları okunduktan ve dâvanınkapsamına giren hususlar, birbiriyle olan ilişkilerine göre, ayrı bölümlerhalinde ele alındıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

l-Dâvanın yürürlükten kalkmış hükümlere yönelen bölümü :

a)Dâvacı, Askerî Ceza Kanununun 2862 sayılı kanunla değişik 17. maddesindeki adlîâmirleri disiplin cezası ile birlikte değeri 25 lirayı geçmeyen şeyler içinistirdat ve tazminata da karar vermekle yetkili kılan hükmün ve aynı kanunun3514 sayılı kanunla değişik 154. maddesinin 2 sayılı bendinin b paragrafının 2.ve 3. fıkralarındaki talebelik haklarından yoksunluk kararlarında adlî âmirleriitiraz mercii olarak gösteren ve bunların tasdik kararlarının kesinliğinibelirten hükümlerin Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

26/10/1963gününde yani bu dâvanın açılmasından sonra yayımlanan 353 sayılı ve 25/10/1963günlü Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun geçici 1.maddesinde (Mahkemelerin bu kanuna göre kurulması ile mevcut adlî amirlikleringörev ve yetkilerinin kendiliğinden sona ereceği); 260. maddesinde ise (geçici1. maddenin kanunun yayım gününde yürürlüğe gireceği) yazılıdır.

Şudurum karşısında 9/4/1966 günlü Resmî Gazetede yayımlanan 21/12/1965 günlü ve1963/86- 1965/63 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, adlîamirlik müessesesi kalkmış ve bunlara görev ve yetki veren hükümlerinuygulanmasına yer ve imkân kalmamıştır. Böyle olduğuna göre dâvanın artık konusukalmayan bu hükümlere yöneltilmiş bölümü hakkında bir karar verilmesine yerolmamak gerekir.

b)Dâvacı, Askerî Ceza Kanununun 2862 sayılı kanunla değişik 173. maddesininaskerî adlî hâkimlere disiplin cezası olarak hapis cezası verilemiyeceğikuralını koyan 3 sayılı bendinin, böylece başka disiplin cezalarınınverilmesine yol açtığı için, Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

26/10/1963gününde yani bu dâvanın açılmasından sonra yayımlanan ve yürürlüğe giren aynigünlü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanunu 29. ve 35.maddeleriyle askerî hâkimlere disiplin cezası verilmesi işini düzenlemiş ve 41.maddesiyle de kanunların bu kanuna aykırı hükümlerinin bu kanunun kapsadığıkişiler hakkında uygulanamayacağı kuralını koymuştur. Askerî Ceza Kanununun173. maddesinin 3 sayılı bendi böylece ortadan kalkmış bulunduğundan dâvanınartık konusu kalmayan bu hükmüne yöneltilmiş bölümü hakkında da bir kararverilmesine yer olmamak gerekir.

e)Askerî Ceza Kanununun 18. maddesinin 2. fıkrası, ayni kanunun 82., 96. ve 136.maddelerinin 1. ve 93., 116., 117. ve 150. maddelerinin 2. fıkralarında ve 68.,83., 86., 108., 130., 137. ve 145. maddelerinde yazılı kısa hapis cezalarınınmahkeme kararı olmaksızın disiplin cezası yoliyle verilebileceğini hükme bağlamaktave Dâvacı bu cevazın Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmektedir.

Konuyukarara bağlayabilmek için sözü geçen maddelerde yer alan eylemlerin niteliğinebakılması ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 2. fıkra hükmünün o nitelikleregöre ölçüye vurulması gerekir.

26/6/1964gününde yani bu dâvanın açılmasından sonra yayımlanan Disiplin MahkemeleriKuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki 16/6/1964günlü ve 477 sayılı kanun, yukarıda sözü geçen hükümlerden :

82/1.madde ile ilgili âmir ve üste saygısızlık eylemini 47. maddesiyle;

96/1.madde ile ilgili hoşnutsuzluk yaratma eylemini 57. maddesiyle;

116/2.Madde ile ilgili astına sövme ve kötü davranma eylemlerini 55. maddesiyle;

150/2.madde ile ilgili sarhoşluk ve yasak yerlere girmek eylemlerini 58. maddesiyle;

68.madde ile ilgili kısa süreli kaçma ve izin süresini geçirme eylemlerini 50.maddesiyle;

83.madde ile ilgili bilerek doğru söylememek eylemini 49. maddesiyle;

86.madde ile ilgili itaatsizlik eylemini 48. maddesiyle:

108.madde ile ilgili astına hizmetle ilgili olmayan emir vermek ve hediye istemekveya borç almak eylemlerini 53. maddesiyle;

130.madde ile ilgili hizmete mahsus, değeri az eşyayı kaybetmek veya bunlarınharabiyetine sebebiyet vermek eylemlerini 52. maddesiyle;

145.madde ile ilgili, astlarını gözetim görevinde ihmal ve kusuru olmak eylemini54. maddesiyle;

Kendikapsamı içine almış ve 64. maddesinde Askerî Ceza Kanununun bu kanununcezalandırdığı suçlara ait hükümlerinin, disiplin mahkemelerinin kurulup fiilengöreve başladıkları tarihte yürürlükten kalkacağı; 65. maddesinde bu kanununkuruluşa ait hükümlerinin yayımı gününde yürülüğe gireceği, geçici 1.maddesinde de disiplin mahkemelerinin kanunun yürürlüğe girdiği tarihtenbaşlayarak en geç üç ay içinde kurulacağı açıklanmıştır.

Yukarıdasayılan hükümler böylece yürürlükten kalkmış bulunduğundan, dâvanın buhükümlerde yazılı kısa hapis cezalarının mahkeme kararı olmaksızınverilebilmesine yönelen ve artık konusu kalmamış bulunan bölümü hakkında kararverilmesine yer olmamak gerekir.

d)Ayni kanunun tard cezasının ayrıca bir hükme hacet olmaksızın doğuracağısonuçları açıklayan 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında,kazanılmış emeklilik hakkının kaybedilmesine" ilişkin hüküm 17/6/1949gününde yani bu dâvanın açılmasından önce yayımlanan 5434 sayılı T. C. EmekliSandığı Kanununun emeklilik haklarının düşmesini düzenleyen 92. maddesine(Askerî Ceza Kanunu hükümlerine göre ve başka bir ceza ile birlikte veya yalnızolarak verilmiş bulunan askerlikten tart cezası ile hükümlü duruma girenler)şeklinde geçmiş ve böylece dâva konusu hüküm, emeklilik müessesesini bütünayrıntılariyle ele alan 5434 sayılı kanun içinde yerini bulmuş yeni hükümünyürürlüğe girmesi karşısında dolaylı olarak yürürlükten kalkma durumunadüşmüştür. Daha sonra 8/6/1963 gününde yürürlüğe giren 30/5/1963 günlü ve 241sayılı kanun ise, 2. maddesiyle 92. maddeyi değiştirerek emeklilik hakkınındüşmesini Türk vatandaşlığından çıkarılanların, Türk Vatandaşlığınıbırakanların, yabancı memleket uyruğuna girenlerin, hükümetten izin almaksızınyabancı memlekette görev kabul edenlerin durumlarına hasreylemiş ve 5434 sayılıkanuna eklediği geçici 109. ve 110. maddeler ile de, emeklilik hakkı düşmüş veemeklilik keseneklerini geri almış olanlarla mahkûmiyet yüzünden emekliaylıkları kesilmiş kimselere haklarının geri verilmesi yollarını öngörmüştür.Şu duruma göre, dâvanın açılmasından önce yürürlükten kalkmış bulunan bu hükmeyöneltilmiş dâvanın reddi gerekir. Üyelerden Hakkı Ketenoğlu, CelâlettinKuralmen, Fazıl Uluocak ve Ahmet Akar dâva konusu hükmün yürürlükte bulunduğunuileri sürerek bu görüşe katılmamışlardır.

2.Dâvanın iptal edilmiş hükümlere yönelen bölümü :

Aynikanunun 53. maddesinin 3 sayılı bendinde yer alan "Kolordu Kumandanınınemriyle şartla tahliye kararının geri alınması" hükmü Mahkememizin9/4/1966 günlü ve 12270 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 21/12/1965 günlü ve1963/86-1965/63 sayılı karariyle ve dâvanın açılmasından sonra iptaledilmiştir. Şu duruma göre dâvanın, konusu kalmayan, bu bölümü hakkında kararverilmesine yer olmamak gerekir.

3.Dâvanın katıksız hapse yönelen bölümü :

Dâvacı,Askerî Ceza Kanununun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183. maddelerindesözü edilen katıksız hapis cezasının işkence niteliğini taşıdığını veAnayasadaki "Kimseye eziyet ve işkence yapılamaz. İnsan Haysiyeti ilebağdaşmayan ceza konulamaz." hükmüne aykırı bulunduğunu ileri sürmektedir.

Dahaönce, yukarıda sayılan hükümlerden 19. madde dışında kalanlar, 1963/57 sayılıdâva dolayısiyle incelenmiş ve bu maddelerde sözü edilen katıksız hapiscezasının Anayasaya aykırı bulunmadığı sonucuna varılarak dâvanın reddine27/12/1965 gününde 1965/65 sayılı karar verilmişti.

Görüşmelerinbaşında üyelerden Muhittin Gürün, daha önce karara bağlanan maddelerin, AnayasaMahkemesi kararlarının kesinliğini ve bağlayıcılığını belirten Anayasa hükmükarşısında yeniden inceleme ve karar konusu olamayacağını ileri sürmüştür.

Anayasa'nın152. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, karar tarihinde veeğer ayrıca yürürlük günü belirtilmişse o günde, iptal eylediği mevzuatıyürürlükten kaldırır. Yürürlükte bulunmayan bir kanunun, Anayasa'ya aykırılığıileri sürülemiyeceğine göre böylece çözümlenmiş konuların bir daha Mahkemeyegelmesi düşünülemez. Dâvanın veya itirazın reddi ile sonuçlanan kararlarınbirincilerinden ayrı nitelikte olduğu meydandadır. Bunlara konu olan hükümleryürürlükte kalmış ve kararlar belirli durumlara ve şartlara dayanmaktabulunmuştur. Durumların ve şartların değişmesi halinde sonucun da değişikolması gerekir. Böyle bir değişmenin bulunup bulunmadığı ise ancak incelemesonunda anlaşılabilir. Kaldı ki incelenecek olan eski dâva ve itiraz değil,yeni bir dâva veya itirazdır. Aksini düşünmek; bir kısım hükümleri imtiyazlıduruma getirmek: bu hükümler hakkında yargı mercilerinin yetkilerinikullanmalarını önlemek; hukukî görüşleri dondurup ebedileştirmek olur. TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sının böyle bir ereği bulunduğu düşüncesini destekliyecek,doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi mümkün değildir.

Şuduruma göre Askeri Ceza Kanununun 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183maddelerine yöneltilmiş bir dâvanın evvelce reddedilmiş bulunmasının, aynıhükümlerin 19. madde ile birlikte ve bu dâva dolayısiyle yeniden incelenmesineengellik edemiyeceğine Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve oyçokluğu ilekarar verildikten sonra esasın görüşülmesine başlandı.

27/12/1965günlü ve 1963/57-1965/65 sayılı kararın gerekçesinde de belirtildiği üzere;

AskerlikAnayasa'da yeri olan bir müessesedir. (Anayasa-madde 60). Bu müesseseyi kendiönem ve özelliğinin getirdiği zorunluklar ve sorunlarla birlikte kabul etmekgerekir. Nitekim ayni zamanda Askerlik alanını da ilgilendiren kimi konularda,Anayasa hizmetin gereklerini gozönünde bulundurarak ayrışık hükümler tanımakyoluna gitmiştir. (118., 125., 138. maddelerde olduğu gibi).

4/1/1961günlü ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç hizmet Kanunu; (Bilindiği üzereAnayasa'nın geçici 4. madde 3. fıkrası hükmü uyarınca iptal dâvası veya itirazyoliyle bu kanunun Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülemez). Askerliği, TürkVatanını, İstiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını Öğrenmek veyapmak yükümü olarak tanımlar. (Sözü geçen kanun madde 2.) Bu çok ağır görevinbaşarı ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirlerigerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast üst, maiyetâmir ilişkileridir. Ast; âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullere uygun tambir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlardagösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur. (Aynı kanun madde14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetin ahlâkı, ruhi vebedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur. Âmirinmaiyetine karşı daima bitaraflık ve hakkaniyeti muhafazası esastır. (Aynı kanunmadde 17).

Ast-üst,maiyet-âmir ilişkilerinin hizmetin gereklerine uygun bir sevivede tutulabilmesiancak sağlam disiplinle mümkün olur. Esasen disiplin; Kanunlara, nizamlara veâmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayet demektir. (Aynikanun madde 13) Bir başka deyimle Askerliğin temeli disiplindir. Böyle olduğuiçindir ki disiplinin korunması ve idamesi için özel kanunlarla cezai, özelkanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır. (Ayni kanun ayni madde). İtaathissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar fiil ve hareketlercezai müeyyidelerle menolunur. (Ayni kanun madde 14).

Durumbu olunca askerliğe ilişkin cezalarda ve cezalandırmalarda elbetteki değişikyönler ve tutumlar bulunacaktır. Bunlar, askerlik gereklerinden tecrit edilerekincelenirse hiç bir zaman isabetli bir değerlendirmeye varılamaz.

Katıksızhapis askerliğe özgü bir cezadır. Askerlik hizmetinin ve asker topluluğununbünyesindeki özelliklerin doğurduğu bir ihtiyacı karşılar. Askeri CezaKanununun konu ile ilgili hükümlerinin bir arada gözden geçirilmesi cezanınniteliğini bütün ayrıntılariyle ortaya çıkarmağa yetecektir.

Katıksızhapis kısa hapis cezalarının biri ve en ağırıdır. Mahkeme hükmü veya disiplinâmirinin buyruğu ile verilebilir. Erbaş ve erler, bir de askeri Ceza Kanununun164. maddesinin B, C ve D fıkralarında yazılı kimseler hakkında uygulanır.Yukarı haddi yirmi bir gündür Bu ceza hapis odasında tek başına geçirilir.Odanın kapısında nöbetçi vardır. Mahkûm katı bir mindere yatar. Kendisineyalnız su ve istihkak miktarı ekmek verilir. Tütün ve saireden yoksundur. Buyoksunluklar hapsin 4., 8., 12. günleri ve bundan sonra mahkûmiyet suresinceher üç günde bir kaldırılır. Mahkûmun sıhatî elverişsiz İse cezasının birderece daha hafifi uygulanır. Ceza disiplin amirince verildiği takdirde deyerine getirilme şekli değişmemektedir. Âmir zaruret halinde cezanın sonrayabırakılmasını veya fasıla ile infazını emredebilir. Cezalının sıhhati bu cezayauzun zaman dayanmasına elverişli değilse ve cezanın sonraya bırakılması veyafasıla ile İcrası hizmet dolaysiyle caiz görülmezse oda hapsiyledeğiştirilebilir. Her halde cezalının sıhhati bir hekimden sorulur. Katıksızhapis cezasını ancak yüzbaşı rütbesinde veya daha yukarı rütbelerdeki disiplinâmirleri verebilir. Yüzbaşının üç, binbaşının beş, yarbay ve albay yedi,tuğgeneral ve tümgeneralin ondört güne kadar yetkileri vardır. Cezayı en yukarıhaddine kadar vermeğe sadece korgeneral, orgeneral, Mareşal rütbeliler ve MillîSavunma Bakanı yetkilidir.

Katıksızhapis cezası kadınlar hakkında uygulanamaz (Askerî Ceza Kanunu : 23., 25., 26.,27., 165., 171., 174., 183. maddeler).

Herceza cezalıya bir acı getirir. Bu, daha çok bir takım yoksunlukların sonucudur.Cezanın konulmasında ve uygulanmasında daima böyle bir erek kendinihissettirir. Ancak acının makul, insanî bir sınırı aşmaması; eziyet ve işkenceniteliğine varmaması şarttır. Bugün en ileri ülkelerde dahi henüz vazgeçilmesimümkün görülemeyen hapis cezasında mahkûmun en büyük yoksulluğu irade vehareket serbestliğini yitirmektir. Cezalı, istediğini yapamaz; dilediğinidilediği zaman yeyip içemez. Katıksız hapsın alelade hapisten başlıca farkıüçer günlük süreler için cezalının yiyeceğinin daha da sınırlanmış olmasındanibarettir. İçkiye alışık bir mahkûma cezaevinde içki verilmesi düşünülemezkensigara içenin kısa süreler için tütünsüz bırakılmasını bir eziyet veya işkenceolarak görmek ceza kavramını pek hafife almak olur. "Katı minderde yatmak"şartı, cezaevlerinde yumuşak yatak bulundurmanın mutat olmadığı gözönündetutulursa, hiç de ayrı ve ağır bir kural olarak görünmeyecektir.

Öteyandan kanun, katıksız hapis cezasının getireceği acının aşırı bir dereceyibulmasını ve cezalandırma yetkisinin kötüye kullanılmasını önlemek için gerekliher tedbiri öngörmüş durumdadır. İlgilinin, aralarında bir takım hissîçatışmalar bulunması muhtemel, en yakın âmirlerine ceza verme yetkisitanınmamıştır. Yetki yüzbaşıdan başlamakta ve o da üç günden ibaret bulunmaktadır.Ceza ancak sıhhati elverişli olanlara verilebilir ve cezaevlerinde değil hapisodasında çektirilir. Yoksunluk üç günden fazla sürmez. Cezaimin sıhhatininelverişli olmadığı anlaşılınca ceza ya sonraya bırakılır ya fasıla ileçektirilir yahut oda hapsiyle değiştirilir. Katıksız hapis hekim gözetimialtında çektirilen belki tek cezadır. Nihayet halkının büyük çoğunluğunun, neyazık ki, başlıca gıdasını ekmek teşkil eden bir ülkede bir cezalının üç günyalnız bu gıda ile yetinmek zorunda bırakılmasını eziyet ve işkence saymakgerçekçi bir görüş ve anlayış olamaz. Ceza ile cezalının kimliği ve kişiliğiarasındaki ilişkiler de unutulmamalıdır. Her çeşit ahlâk seviyesinden kimseleriiçinde barındırmak zorunda bulunan asker ocağından, bir takım ağır askerlikhizmetlerinden sıyrılabilmek için hapse girme yollarını arayacakların ve odahapsini nimet sayacakların çıkabileceğini ve bu gibileri ancak katıksız hapsinyola getirebileceğini de gözönünde tutmak gerekir.

Katıksızhapsin insan haysiyetiyle bağdaşıp bağdaşmıyacağı, sorununa gelince :"İnsan Haysiyeti" kavramı insanın ne durumda, hangi şartlar altındabulunursa bulunsun sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını vesayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki ondan aşağı düşünce,muamele ona muhatap olan insanı insan olmaktan çıkarır. İnsan haysiyetikavramını, toplumların kendi görenek ve geleneklerine ve topluluk kurallarınagöre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunmasını zorunlu gördükleriniteliklerle karıştırmamak gereklidir. Bu kavramın gelişmesi ve yerleşmesi çokuzun bir zaman almış; prangabentlik, teşhir, boyunduruk, dayak gibi cezalarınkaldırılması bu sayede mümkün olabilmiştir. Katıksız hapis "insanhaysiyeti" kavramına göre ölçüye vuruldukta : Cezaevinde değil bir hapisodasında sağlık şartları altında gizlice ve tek başına çekilen, küçük düşürücüniteliği bulunmayan ve cezaevlerinin olağan yeyip içme disiplininin kısasüreler için biraz daha daraltılmasından ileri gitmeyen böyle bir cezanıninsanın sırf insan olma değerinin hak ettiğinden daha aşağı bir davranışsayılamıyacağı kolayca kendini gösterir.

Özetlenecekolursa : Askerî Ceza Kanununun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183.maddelerinde sözü edilen katıksız hapis cezası Anayasa' ya aykırı değildir.Dâvanın bu maddelere yönetilen bölümünün, 1963/57 sayılı dâvada olduğu gibi,reddi gerekir. Üyelerden İhsan Keçecioğlu, Salim Başol ve Muhittin Taylan bugörüşe ve Muhittin Gürün'de gerekçeye katılmamışlardır.

4-Dâvanın 18. maddeye ve bu madde aracılığı ile 93., 117., 136., ve 137 maddelereyönelen bölümü :

AskerîCeza Kanununun 93. maddesi, asker kişileri âmire veya üste karşı itaatsizliğe,mukavemete, fiilen tarruza sevk ve tahrik edenler hakkındadır. Bu maddenin 2sayılı bendine göre suç işlenmemişse muharrik kısa hapis cezasiylecezalandırılır.

Aynıkanunun 117. maddesi asta karşı müessir fiilde bulunanlar hakkındadır. Bumaddenin 2 sayılı bendine göre az vahim hallerde kısa hapis ve erbaş ve erlerede katıksız hapis cezası verilir.

Aynıkanunun 136. maddesi askerî karakolun, müfrezenin veya hususi vazife ilemükellef bir kısım askerin kumandan ve subaylarından yahut nöbetçilerden kastenyahut tekâsül ile kendilerini görevlerini yapmayacak hale sokmak, nöbet yeriniterketmek, veya talimata aykırı davranmak suretiyle bir mazarrata sebep olanlarhakkındadır. Suçun cezası (1. fıkraya göre) on dört günden az olmamak üzerekatıksız hapis veya iki seneye kadar hapistir.

Aynikanunun 137. maddesi tekâsül dolayısiyle silâhlarda veya harp malzemesindehasara sebep olanlar hakkındadır. Suçun cezası kısa hapis veya üç yıla kadarhapistir.

AskerîCeza Kanununun 18. maddesi, yukarıda özetlenen eylemlerin kısa hapsi gerektirenhallerinde mahkeme kararı olmaksızın disiplin cezası yoliyle cezalandırmayagidilmesini caiz görmektedir.

Dâvacı,Askerî yargının ancak askerî mahkemeler ve disiplin mahkemelerinceyürütülebileceğini; disiplin âmirlerine yetki veren bu hükmün Anayasa'nın 138.maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Bukonunun görüşülmesine geçilirken üyelerden Asım Erkan yukarıda açıklanancezaları, 477 sayılı kanunun 63. maddesi delaletiyle, disiplin mahkemelerininde verebileceği, bu itibarla 18. maddede sözü edilen diğer on hükümde olduğugibi, bu maddeler hakkında da karar verilmesine yer bulunmadığı görüşünüsavunmuştur.

AskerîCeza Kanununun 93., 117., 136. 137. maddelerindeki suçlar, 477 sayılı kanununcezalandırdığı eylemler arasında yer almadıklarından, 477 sayılı kanunun 64.maddesi hükmü uyarınca, bu maddeler yürürlüktedirler. Böyle olunca 18. maddenin2. fıkrasının bu hükümler bakımından incelenmesi ve konunun bir kararabağlanması gerekir. Bu nedenle çoğunluk Asım Erkan'ın görüşünü benimsememiş;yukarıda değinilen hükümler hakkında bir karar verilmesi gerektiği oyçokluğuile kararlaştırılmıştır.

Anayasa'nın138. maddesine göre askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemelerinceyürütülür. Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça asker kişilerin askerî olan suçlarıile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlikhizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ilişkin dâvalardagörevli mahkeme, askerî mahkemelerdir. (25/10/1963 günlü ve 353 sayılı AskerîMahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu-madde 9) Askerî suçlar askericürüm ve askerî kabahat olarak ikiye ayrılır. (Askerî Ceza Kanunu madde 2)Askerî kabahatlerden pek çoğu, kimisi değişikliğe de uğrayarak, 477 sayılıkanuna aktarılmış ve disiplin suçu adını almıştır. Asker kişilerin 477 sayılıkanunda yazılı disiplin suçlarına ilişkin dâvalara disiplin mahkemeleri bakar.(Sözü geçen kanun-madde 7) Bu niteliği ile disiplin mahkemeleri, bir çeşitaskerî kabahat mahkemeleridir. Disiplin suçu, 477 sayılı kanunun oda veya gözhapsi ile cezalandırdığı eylemlere denilir, (ayni kanun madde 41) Bu cezalarise, Askerî Ceza Kanununun, askerî kabahatlerin müeyyidesi olarak koyduğu kısahapis cezasının kapsamı içindedir.

Yukarıda,katıksız hapis cezası tartışılırken, askerlik hizmetinde disiplinin ölüm kalımderecesindeki önemine ve disiplini koruyabilmek için askerliğe özgü cezalarınve cezalandırma yollarının gerektiğine değinilmişti. Askerî yargının, askerîmahkemeler ve disiplin mahkemeleri eliyle bu ereğin gerçekleşmesine büyükyardımı olacağından şüphe edilemez. Herhalde yargı sisteminden en yüksekderecede yararlanılması yerinde olur. Ancak yargı yolu daima uzunca süren biryoldur. Buna karşılık disiplini bozan pek çok davranışların, çevresine kötüörnek olmadan, geciktirilmeksizin bastırılması ve cezalandırılması gerekir.İşin yargılama usullerinin uygulanmasıyla geçirilecek zamana tahammülü yoktur.Disiplin amirliği müessesesi ve disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkileriişte böyle bir zorunluluğun sonucu ve disiplinli bir asker topluluğunun başlıcainancasıdır. 211 sayılı Kanunun 18. maddesinde, âmirin, maiyetine disiplinibozan eylem ve davranışlarından dolayı disiplin cezaları vereceği; bu cezalarınniteliğinin ve verilmesi usulünün özel kanunda belirtileceği hükmebağlanmaktadır. İncelenen sorun'un bir disiplin sorunu olduğu anlaşılıncakonunun, Dâvacının gerekçesinde olduğu gibi Anayasa'nın 138. değil 118. maddesikapsamına girdiği de kolayca görülür. Bu görüş, önce disiplin yoluylacezalandırma yetkisi üzerinde aydınlığa ve açıklığa varmak şartiyle, tartışmayısadeleştirecek ve isabetli bir sonuca varmayı kolaylaştıracaktır.

Askerîyasalarda kimi deyimler ve tedehüller disiplin yoluyla cezalandırma kavramınabelki ilk bakışta nüfuz edemiyecek bir karışıklık ve bulanıklık vermekte vedikkatli bir elemeyi gerekli kılmaktadır. Askerî kabahatler ve 477 sayılıKanunun kabul ettiği deyimle, disiplin suçları için mahkemelerin ve disiplinibozan eylemler için disiplin âmirlerinin hürriyeti bağlayıcı ceza olarak aynikısa hapis cezalarını vermeleri "bu karışıklığın nedenlerinden biridir.Ancak üzerinde durulursa görülür ki ayni adı taşıyan bu cezaların, mahkemelerceveya disiplin amirince verildiğine göre, hukukî sonuçları değişmektedir. Sözgelimi : disiplin mahkemesince verilen ve çektirilen bir oda hapsi cezası yedeksubayların, erbaş ve erlerin askerlik hizmeti sürelerinden indirilir. Yinedisiplin mahkemesince verilen ve çektirilen bir oda veya göz hapsi cezası,yükselmelerde nazara alınmak üzere, muvazzaf subayların, askerî memurların,astsubayların, sivil personelin, uzatmalı ve uzman çavuşların sicillerineişlenir. (477 sayılı Kanun madde 62). Disiplin amirince verilen ayni cezalarınise böyle bir etkisi ve sonucu yoktur. Demek ki söz konusu cezaların adlarıbir, fakat hukukî nitelikleri ayrıdır. Böyle olunca da disiplin âmirlerininmahkemelerin uyguladıkları cezaları verebildikleri düşünülemez.

Disiplinâmirinin cezalandırma yetkisine giren eylemlere gelince : Bunların başındaaskeri suçlarla hiç bir tedahülü bulunmayan disiplin tecavüzleri, yer alır."Disiplin tecavüzü", askerî terbiyeyi, disiplini bozan ve hiç bir cezakanununun maddelerine uymayan eylemler ve tekâsüllerdir. (Askerî ceza kanunumadde 162) Disiplin tecavüzlerinde, disiplin âmiri ceza verip vermemekte,takdir hakkını kullanır. (Ayni kanun madde 163) Bu eylemler 477 sayılı Kanununkapsamı dışında bırakılmıştır. (Sözü geçen kanun, madde 15/B).

Kabahatler(inceleme konusu 18. maddede yazılı eylemlerin hafif halleri) ve disiplinsuçları 447 sayılı Kanun), bunlara ne ad verilirse verilsin, aslında disiplinbozucu eylemlerdir ve bu nitelikleri ile de disiplin âmirlerinin cezalandırmayetkisi içine girerler. Disiplin tecavüzleri ile aralarındaki fark, yasakeylemlerin, cezalariyle birlikte yasalarda yer almış bulunmasından ve disiplinâmiri gerekli gördüğü takdirde, yargı alanına aktarılabilmelerinden ibarettir.Bu durum, kumandanın askeri yargı alanına müdahalesini değil, ancak yetkisini,gerekince, o alana bırakmasını ifade eder; çok iyi düşünülmüş, iyi işlediği deyılların tecrübeleriyle anlaşılmış bir süzme, eleme sistemidir.

Disiplinâmiri eylemin niteliğini, etkilerini; işleyenin kimliğine, kişiliğini; çevrenindurumunu, tepkilerini; gecikmede sakınca olup olmadığını ve bu muhasebeninsonucuna göre kendini gösteren disiplin gereklerini gözönünde tutarak yayetkisini kullanır; yahut işi mahkemeye gönderir. (Askerî Ceza Kanunu-madde 18ve 162-477 sayılı Kanun : madde 7 ve 14) Sistem, Anayasa'nın 138. maddesiyle,askerî yargının kuruluş ve işleyişinde "askerlik hizmetleriningerekleri" ne tanıdığı önceliğin en iyi ifadesini ve örneğini vermektedir.

Konununincelenmesini tamamlamak üzere bir de disiplin âmirlerinin hapis cezası vermeyetkilerinin tartışılması gereklidir. Bu cezaların hiçbir zaman ceza hukukuanlamında hürriyeti bağlayıcı ceza niteliği taşımadığının, bir disiplini korumave bozulan disiplini onarma tedbirlerinden ileri gitmediğinin hatırlanması vedisiplin amirlerinin kullandıkları yetkinin bir yargı yetkisi olmadığınıngözönünde bulundurulması tartışmayı kolaylaştıracak ve kısaltacaktır.

Anayasa,118. maddesiyle, "disiplin kovuşturması" müessesesini kabul etmiş;ancak kovuşturma yetkilerini ve cezaları sınırlandırmayarak yasalarabırakmıştır. Bu tutumun, her mesleğin kendi ihtiyaç ve zorunluluklarına göre,iyi işleyebilmesi için, gerekli tedbirlerin alınabilmesine imkân vermedüşüncesinden ileri geldiğinde şüphe yoktur. Askerlik hizmeti konusunda Anayasakoyucunun ne düşündüğü, ne istediği ise ayni maddenin son fıkrasında kesin birifadeyle açıklanmaktadır : Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır."Hükmün ayrı ve müstakil bir fıkra halinde, maddenin sonunda yer alışı, kapsamıüzerinde her türlü tereddüdü ortadan kaldırmağa yeterlidir. Bu disiplinkonusunda, askerlik hizmetine ilişkin geleneklerin ve kurulmuş düzenin Anayasatarafından reddedilmekte oluşu demektir.

Özetlenecekolursa : askerî ceza kanununun, 93/2, 117/2, 136/1. ve 137. maddelerinde yazılıeylemlerin hafif hallerinde disiplin yoliyle kısa hapis cezası verilmesiniöngören 18. maddesi Anayasa'ya aykırı değildir. Dâvanın bu hükümlere yönelenbölümünün reddi gerekir. Üyelerden İhsan Keçecioglu, Celâlettin Kuralmen veMuhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

5-Dâvanın 169. maddeye yönelen bölümü :

Dâvacı,169. maddenin her üste emri altında olmayanları da disiplinin sağlanması içinmuvakkat olarak tevkif etmek veya ettirmek yetkisini tanıdığını; Anayasanın 30.maddesine göre tutuklamaya, belirli durumlarda, ancak hâkimin kararverebileceğini, yakalamanın ise şartlarının kanunda gösterilmesi gerektiğini vehükmün böylece Anayasa'ya aykırı bulunduğunu ileri sürmektedir.

AskerîCeza Kanununa göre disiplin cezasının verilmesinde, önce en yakını vegerektiğinde daha yükseği olmak üzere ancak disiplin âmirleri yetkilidir.(Madde 170) Âmir olmayan üstlere bu yetki tanınmamıştır. Bununla birlikte daimave her yerde disiplini kurma ve koruma her rütbeliye düşen bir görevdir. (211sayılı Kanun madde 75) Dâva konusu madde işte bu görevin yerine getirilmeşeklini göstermekte; askerlik disiplinini bozan bir olayda, üstlerin emirlerialtında bulunmayanlara doğrudan doğruya disiplin cezası vermeye yetkiliolmayışlarından doğabilecek sakıncaları gidermektedir. Maddenin işleyebilmesiiçin disiplinin sağlanmasının gerekli oluşu ve müdahalede böyle bir maksadıngüdülüşü şarttır. "Disiplinin sağlanması için" deyimi hükmün ereğinive kapsamını açıkça ve kesinlikle çizer. Bu, disiplini bozan eyleme, olayıgören bir üstün el koyması, eylemi durdurması ve disiplini yeniden kurmasıdemektir; disiplin hukuku kapsamına giren bir davranıştır. Anayasa'nın 30.maddesinde kabul edilen kavramı içinde tutuklama ve yakalama ile hiç birilişkisi yoktur. Yine Anayasa'nın 14. maddesinin 2. fıkrasındaki kişidokunulmazlığı ve hürriyeti ile ilgili kurala gelince askerî disiplin hukukualanında bu kuralın 118. maddenin son fıkrası hükmü ile yumuşatılmış olduğunukabul etmek gerekir.

HükmünAskerî Ceza Kanununun disiplin cezalarına ilişkin 2. kısmının ayni başlığıtaşıyan 2. babı içinde yer alışı ve ceza hukukunun kapsamı içindeki tutuklamave yakalamanın 353 sayılı ve 25/10/1963 günlü Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanununun l Kısım 10 bölümü ile düzenlenmekte oluşu da bugörüşü ayrıca destekler durumdadır. 169. madde gerçekten bir "disiplinisağlamak için tutuklama" hükmü olsaydı bu konunun ayrıca 353 sayılıKanunun 71. maddesinin C bendi ile düzenlenmesine gidilmezdi. Eski 22/5/1930günlü ve 1631 sayılı Askerî Muhakeme Usulü Kanununda da askerî disiplininkorunması için tutuklama hükmüne yer verilmiş ve bu konuda adlî âmirlere yetkitanınmış bulunuyordu. (Sözü geçen kanun : madde 105/I/c. ve 104.) 169. maddede"muvakkat tevkif, mevkuf" gibi hükmün ereğini aşan deyimlerin yeralışı, bunların sadece sözlük anlamları ile kullanılmış oldukları yolundayorumlanmalıdır. Aksini düşünmek, kendini apaçık gösteren bir erek ve anlamı sözcüklerindar kalıbına göre biçime sokmak olur ki böyle bir tutum hukukta olumlu, makulbir yol değildir.

169.maddenin niteliği ve kapsamı bazen, yanlış anlaşılmış ve uygulanmış olabilir.Ancak böyle bir durumun, hükmün gerçek anlam ve kapsamını değiştirmesi elbetteki düşünülemez.

Özetlenecekolursa : 169. maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü yoktur. Dâvanın bu hükmeyönelen bölümünün reddi gerekir. Üyelerden Asım Erkan, Celâlettin Kuralmen,Hakkı Ketenoğlu ve Muhittin Gürün bu sörüşe, İhsan Keçecioğlu ve Muhittin Taylanda gerekçeye katılmamışlardır.

6-Dâvanın, 31. maddenin A. bendindeki "hizmet esnasında kazanılmışolan......... ve sair hakların kaybedilmesi" hükmüne yönelen bölümü :

Dâvacı,ayni kanunun tart cezasının ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın doğuracağı sonuçlarıaçıklayan 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında kazanılmış olan...... ve sair hakların kaybedilmesi" ne ilişkin hükmün Anayasa'yaaykırılığını belirtmek üzere gösterdiği gerekçede : Anayasa'nın 2. maddesinegöre Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğunu; kazanılmış haklarınsaklı tutulmasının hukukun genel ilkelerinden bulunduğunu; bir kimsenineyleminden ötürü başkasına ceza verilemiyeceğini ileri sürmüştür.

Askerlikşerefli bir görevdir. Bu, şerefin korunması kaygısı en ağır müeyyideleri dahihaklı kılar. Askerlik şerefine leke sürenlerin, yerine göre hapis, ağır hapis,hatta idam cezasiyle cezalandırılmaları yeterli değildir. Böylelerinin bir dahageri alınmaksızın asker topluluğunun dışına atılmaları, askerlikle olan veaskerlik hizmetinden doğan bütün ilişkilerinin kesilmesi ve bu ilişkilerihatırlatacak bütün izlerin silinmesi; kısacası : Hiç askerlik hizmetinegirmemişler gibi bir duruma getirilmeleri gerekir,

Tartmüessesesi, işte bu ereği güden fer'i bir cezadır. Subaylar ve astsubaylarhakkında uygulanır. (Askeri Ceza Kanun madde 29) Ayni kanununun 2862 sayılıkanunla değişik 30. maddesinde belirtildiği üzere tart cezası, bir takım ağırmahkûmiyetlerle ortaya çıkan ve askerlik şerefiyle bağdaşmayan hallerde hükmünsonucu olarak; bir de barışta veya savaşta yabancı ülkelere veya düşmantarafına kaçan yahut yabancı ülkelerde izinsiz olarak kalan subay, askerî memurve ast subaylara doğrudan doğruya ve suçları zaman aşımına uğrayıncakesinleşmek üzere verilir. (25/10/1963 günlü ve 353 sayılı Askerî MahkemelerKuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu madde 192)

AskerîCeza Kanununun, dâva konusu hükmü kapsayan 31. maddesi, tart cezasının ayrıcabir hükme hacet kalmaksızın ne gibi sonuçlar doğuracağını göstermektedir. Herceza az veya çok, bir takım yoksunluklar getirir. Bu, "ceza" olmanıngereğidir. Elbetteki tart cezası da bir takım yoksunluklar getirecek ve buyoksunlukların ağırlığı, askerlik şerefini lekelemek gibi bir eylemin ağırlığıile orantılı olacaktır. Bu bakımdan sorunun Anayasa'ya aykırılığı düşündürecekbir yanı yoktur.

İncelenenhükümdeki "hizmet esnasında kazanılmış olan ...... ve sair haklar"deyiminin konusu ne nitelik ve ne kapsam bakımından belli değildir. 31. madde,yitirilecek hakları : askerî rütbe, unvan ve memuriyet, emeklilik; orduyatekrar subay, memur, astsubay olarak kabul edilmek; geri alınacak nesneleri denişan, madalya, diploma ve şahadetname olarak tanımladığına göre "vesairhaklar" kavramı bunların dışında olmak gerekir ve herhalde tâli derecedebir takım menfaatleri kapsar. Şu durum, sorunun kazanılmış haklar ilkesibakımından tartışılmasına imkân vermemektedir. Aslında bunun yeri ve lüzumu dayoktur. Zira yukarıda da belirtildiği gibi, hüküm kanunun koyduğu bir cezahükmüdür. Hangi hallerde uygulanacağı yine kanunla ve önceden belirtilmiştir.Kazanılmış haklar kavramı, ceza kavramı ile bağdaşamaz. Öte yandan bir başkaizah tarzı olarak kanunun, 31. maddede yazılı hakları ancak 30. maddede yazılıdurumların dışında kalmak şartiyle korumakta bulunduğunu; bunun da açık, bellive kesin olduğunu; şartın bozulması imkân veya ihtimal içinde olduğu sürecekazanılmış haktan söz edilemiyeceğini ileri sürmek de mümkündür.

31.maddede yazılı olanların hepsi, Dâvacının görüşüne ve gerekçesine görekazanılmış haklara ilişkin sayılabilir. Böyle olduğu halde bunlardan yalnızikisinin Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülmekle bir çelişmeye düşülmüştür.Dâvacı, gerekçesinde hukuk devleti kavramı üzerinde durmaktadır. Toplumunvarlığını ve düzenini korumak için gerekli cezaları koymanın da hukukdevletinin başlıca görevlerinden olduğunu unutmamak gerekir.

İncelemekonusu hükmün bir kimsenin eylemi yüzünden başkasına ceza verme niteliğindeolduğu yolundaki iddiaya gelince : Her ceza, cezalandırılan kimseninyakınlarına dolaylı olarak az veya çok dokunur. Bunu Önlemeye imkân yoktur.Yakınlarını acıya, yoksunluğa düşürmemek isteyen kimseye düşen, suç işlemektenkaçınmaktır. Bunu kanunun öngörmesini ileri sürmek ceza müessesesinin büsbütünkaldırılmasını istemekle bir olur.

Özetlenecekolursa : Askerî Ceza Kanununun 31. maddesinin A bendindeki "hizmetesnasında kazanılmış olan ...... ve sair haklarının kaybedilmesine ilişkinhüküm Anayasa'ya aykırı değildir. Dâvanın bu hükme yöneltilen bölümünün dereddi gerekir. Üyelerden İhsan Keçecioğlu ve Celâlettin Kuralmen bu görüşekatılmamışlardır.

V.SONUÇ :

1-1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun :

a)17. maddesinin 2. fıkrasında ve 154, maddesinin 2 sayılı bendinin bparagrafının 2. ve 3. fıkralarında sözü edilen adlî amirlik müessesi;

b)173. maddesinin 3 sayılı bendi;

c)18. maddesinin 2. fıkrasının atıfta bulunduğu (93/2, 117/2. 136/1. ve 137dışında kalan) maddeleri;

Budâvanın açılmasından sonra yürürlükten kalkmış bulunduğundan dâvanın konusukalmayan yukarıda yazılı hükümlere yönetilmiş bölümü hakkında karar verilmesineyer olmadığına oybirliği ile;

2-Aynî kanunun 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında kazanılmışemeklilik hakkının kaybedilmesi" ne ilişkin hüküm dâvanın açılısından önceyürürlükten kalkmış bulunduğundan dâvanın konusu bulunmayan bu hükme yönetilmişbölümünün reddine, üyelerden hükmün yürürlükte bulunduğunu ileri süren HakkıKetenoğlu, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak ve Ahmet Akar'ın muhalefetleriyleve oyçokluğu ile;

3-Ayni Kanunun 53. maddesinin 3 sayılı bendinde yer alan "KolorduKumandanının emriyle şartla tahliye kararının geri alınması" hükmü AnayasaMahkemesinin 21/12/1965 günlü ve 1963/86-1965/63 sayılı karariyle ve bu dâvanınaçılmasından sonra iptal edilmiş olduğundan dâvanın, konusu kalmayan bu hükmeyönetilmiş bölümü hakkında karar verilmesine yer olmadığına oybirliği ile;

4-Ayni Kanunun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183. maddelerinden 19. maddedışında kalanlar hakkında daha önce açılmış bulunan dâvanın mahkememizcereddedilmiş olmasının işbu dâvanın incelenmesini engelleyemiyeceği üyelerdenMuhittin Gürün'ün muhalefetleriyle kararlaştırıldıktan sonra dâva konusu 19.,23., 25., 26., 27., 28., 165.. ve 183. maddelerde sözü edilen katıksız hapiscezası Anayasa'ya aykırı olmadığından dâvanın bu maddelere yönetilen bölümününreddine üyelerden İhsan Keçecioğlu, Salim Başol ve Muhittin Taylan'ınmuhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;

5-Ayni kanunun 18. maddesinin 2. fıkrasında yazılı, 93/2, 117/2, 136/1. ve 137.maddeler 477 sayılı kanuna alınmamış olduğundan haklarında bir karar verilmesigerektiği üyelerden Asım Erkan'ın, anılan maddeler de 477 sayılı kanunun 63.maddesi uyarınca disiplin mahkemelerinin görevi içine alındığından bunlarhakkında bir karar verilmemesi gerektiği yolundaki muhalefetiyle ve oyçokluğuile kararlaştırıldıktan sonra sözü geçen 93/2, 117/2, 136/1 ve 137.maddelerdeki kısa hapis cezalarının mahkeme kararı olmaksızın uygulanmasıAnayasa'ya aykırı bulunmadığından dâvanın bu bölümünün reddine üyelerden İhsanKeçecioğlu, Celâlettin Kuralmen ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle veoyçokluğu ile;

6-Ayni kanunun 169. maddesi Anayasa'ya aykırı olmadığından dâvanın bu hükmeyönelen bölümünün reddine üyelerden Asım Erkan, Celâlettin Kuralmen, HakkıKetenoğlu ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;

7-Ayni kanunun 31. maddesinin A bendindeki "hizmet esnasında kazanılmış...... ve sair hakların kaybedilmesi" ne ilişkin hüküm Anayasa'ya aykırıolmadığından dâvanın bu hükme yönelen bölümünün de reddine Üyelerden İhsanKeçecioğlu ve Celâlettin Kuralmen'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;

28/6/1966gününde Anayasa'nın 149., 152. ve geçici 9. maddeleri gereğince karar verildi.

 

 

 

 

Başkan

Lütfi Akadlı

Üye

Asım Erkan

Üye

İbrahim Senil

Üye

İhsan Keçecioğlu

 

 

 

 

Üye

Salim Başol

Üye

Celalettin Kuralmen

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Fazıl Uluocak

 

 

 

 

Üye

Sait Koçak

Üye

Avni Givda

Üye

Muhittin Taylan

Üye

Recai Seçkin

 

 

 

 

Üye

Ahmet Akar

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Lütfi Ömerbaş

 

 

MUHALEFETŞERHİ

l-1930 yılından beri yürürlükte bulunan 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu, AskerîSuç ve Cezalarından başka disiplin suç ve cezalarını da ihtiva etmekte idi.

Disiplinsuçlarına, disiplin âmirleri tarafından cezaları uygulanıyordu.

334sayılı Anayasa'nın 138 inci maddesindeki, Askerî Yargı, Askeri Mahkemeler vedisiplin Mahkemeleri tarafından yürütülür. Hükmünün gereği yerine getirilmeküzere, disiplin mahkemeleri kuruluşu, yargılama usulü ve disiplin suç vecezaları hakkındaki 477 sayılı kanun çıkarıldı.

AskerîCeza Kanunundaki disiplin suç ve cezaları yeni kanuna aktarıldı.

Konumuzolan Askerî Ceza Kanununun 169 uncu maddesi, disiplin takibine taalluk ettiğihalde sözü geçen 477 sayılı kanuna alınmadı.

169uncu madde aynen şöyledir :

Disiplinintemini için tevkif selâhiyeti

Madde-169- 168 inci madde hükümlerini bozmamak şartı ile her mafevk emri altındaolmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkif etmeye veyaettirmeye selâhiyetlidir. Ancak, bu tevkif keyfiyeti gün ve saati ile derhalmevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir.

Anayasa'nın138 inci maddesi ise Askerî Yargının, Askerî Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleritarafından yürütüleceği hükmünü ihtiva etmektedir.

Buiki kanun hükmü karşılaştırıldığında 169 uncu maddenin, Anayasa'nın 138 incimaddesi hükmüne aykırı olduğu açıkça görülür.

Busebeple bu maddenin iptali gerekir.

Birüst rütbelinin, emri altında olmayan astı, disipline aykırı durumda gördüğündeonu velevki muvakkat olsun tevkif etmeye veya tevkif ettirmeye tevessül etmesihalinde, o astın, tanımadığı üstün müdahalesine karşı koyması gibi daha vahimihtilâtlara yol açması ihtimaline binaen üst rütbelilerin, emri altında olmayanastlara disiplin takibi bakımından müdahelede bulunmamaları askerlik disipliniyönünden daha hayırlı olur.

Subayların,mensup oldukları garnizonlarında bir takım görev ve yetkileri vardır. Çalışmasaatleri içinde görevlerini ifa ve gerektikçe yetkilerini icra ederler.

Çalışmasaatleri sonunda dinlenmeleri için tamamen serbest kalmaları lâzımdır.

Subaylarınher yerde her an herhangi astın disiplin durumunu kontrol etmekle görevlibulunmaları devamlı huzursuzluklarını mucip olur.

Subayları,belli görevlerinin dışında sınırsız olan böyle yükümlerden azade tutmak herbakımdan faydalı olur.

Buyönlerden de Subaylara, emirleri altında olmayan astlar üzerinde disiplinbakımından görev ve yetki tanımamak isabetlidir.

2-Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesinde numaraları yazılı olup kısa hapiscezasını ihtiva eden 14 maddeden 82/1, 96/1, 136/1, 68, 83, 86, 108, 130, 145,116/2, 150/2, olmak üzere 11 maddenin muhtevaları 477 sayılı kanunun muhtelifmaddelerinde yer almıştır.

Yalnız93/2, 117/2, 136/1 ve 137 nci maddelerde kısa hapis cezasını ihtiva ettiklerihalde bu 4 madde yeni kanuna alınmayıp askerî ceza kanununda bırakılmışlardır.

AskerîCeza Kanununda kalan ve disiplin cezalarını ihtiva eden maddelerinde disiplinmahkemelerince uygulanacağı 477 sayılı kanunun 63 üncü maddesinde tasrihedilmiştir.

Anayasa'nın138 inci maddesindeki askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleritarafından yürütülür. Hükmü ile 477 sayılı kanunun 63 üncü maddesini gözönündetutan görevlerin adı geçen maddelerdeki disiplin cezalarının uygulanmasınalüzum hasıl olduğu zaman disiplin suçlusunu disiplin mahkemesine sevkedecekleri tabiidir.

477sayılı kanuna alınmayıp Askerî Ceza Kanununda gırakılan 93/2, 117/2, 136/1 ve137 nci maddelere yöneltilen, âmirlerin disiplin cezası vermelerininAnayasa'nın 138 inci maddesine aykırı olduğu yolundaki dâva hakkında, dâvaaçıldıktan sonra yürürlüğe giren 477 sayılı kanunla ihdas olunan duruma görekarar ittihazına yer olmadığı kanaatindeyim. Bu sebeplerden dolayı çoğunlukkararının 4 ve 6 numaralı bentlerine yukarıda yazılı sebeplerden dolayımuhalifim.

 

 

 

 

 

Üye

Asım Erkan

 

 

MUHALEFETŞERHİ

l-1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183.maddelerinde yer alan katıksız hapis cezalarına ilişkin hükümlerin Anayasa'yaaykırılığı iddiası, Mahkememizin Esas 1963/57 sayısında kayıtlı dâva dosyasıylede incelenerek iptal isteminin reddine 27/12/1965 gün ve 1965/65 sayı ile veçoğunlukla karar verilmiş olup bu maddelerde yer alan (katıksız hapis)cezalarının Anayasa'nın 14 maddesine aykırı olduğundan iptali gerektiği anılankararın Muhalefet Şerhinde açıklanmış olduğundan burada tekrarına lüzumgörülmemiştir.

2-Aynı kanunun 18. maddesinin ikinci fıkrasında yazılı 93/2, 117/2 ve 137.maddelerindeki (kısa hapis) cezalarının disiplin yolu ile verilmesine ilişkinhükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı çoğunlukla kabul edilmiştir.

Herüç (93/2, 117/2, 137) maddedeki hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren suçlarıişleyenlerin belli edilmesi ve cezalandırılması bir yargı yetkisidir. Aynıkanunun 162/2. fıkrası yoluyla böyle bir cezanın (disiplin cezası) olarakdisiplin âmiri tarafından verilebilmesi ise yargı yetkisini kullanmak demektir.Bu bakımdan konu, Anayasa'nın askerî yargı başlığını taşıyan 138. maddesi ileilgilidir. Bu maddede askerî yargının askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleritarafından yürütüleceği ve görevlerinin niteliği kesin olarak belirtilmiştir.Nitekim Askerî Ceza Kanununun 18. maddesinin A ve B bentlerinde gösterilen buüç maddenin dışında kalan maddelerdeki suçlar, bu dâvanın açılmasından sonrayürürlüğe giren disiplin mahkemeleri kuruluşu ve yargılama usulü ve disiplinsuç ve cezaları hakkındaki 477 sayılı Kanunun kapsamına alınmış olduğu cihetleMahkememizce inceleme konusu yapılmamıştır.

Çoğunluğungerekçesinde : Askerlikte disiplinin önemli yeri olduğu, disiplin âmirlerininverdiği ceza ile mahkemelerin verdiği cezaların hukukî sonuçlarının birbirindenfarklı bulunduğu ve âmirin ceza verme yetkisinin disiplinin anında korunması vesağlanması gibi bir zorunluluktan ileri gelen bir tedbir olup yargı yetkisininkullanılmasının söz konusu olamıyacağı ve bu nedenle konunun Anayasa'nın 138.maddesi ile değil 118. maddesi ile ilgili olduğu ve bu maddenin son fıkrasında"Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır." ibaresinin olayıaydınlığa kavuşturduğu açıklanmış bulunmaktadır.

Askerliktedisiplinin Önemi kabul edilmekle beraber şurasını önce belirtmek yerinde olur.O da cezaların hukukî sonuçlarının farklı olması cezanın (hürriyeti bağlayıcıolmak) niteliğine tesir etmez. Cezada güdülen amaç da yargı yetkisinin belliedilmesinde bir ölçü sayılamaz. Anayasa'nın memur teminatı başlığını taşıyan118. maddesinin son fıkrasındaki "Asker kişiler hakkındaki hükümlersaklıdır." ibaresinden yararlanarak disiplin âmirlerine hürriyetibağlayıcı ceza verme yetkisini tanıyan bir kanunun Anayasa'ya uygun olduğusonucuna varılamaz. Anayasa'nın 14. maddesinde "kişi dokunulmazlığı vehürriyeti, kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkimkararı olmadıkça kayıtlanamaz." hükmü mevcuttur. Bu temel kuraldır.Hürriyeti bağlayıcı cezayı veren disiplin âmirinin hâkim olmadığını tartışmayayoktur. Anayasa'nın 118. maddesinin son fıkrasındaki istisna hükmü, disiplincezalarının nev'ilerinden bahsetmeden yalnız disiplin kovuşturması usullerinigösteren aynı maddenin yukarısında yer alan hükümlere ilişkin olup yoksaAnayasa'nın sözü geçen 14. maddesindeki temel kuralı kapsamına alabileceknitelikte değildir.

Bunedenlerle disiplin âmirinin hürriyeti bağlayıcı ceza verme yetkisini tanıyanhüküm Anayasa'nın 14. maddesine aykırı görülmüştür.

3-Aynı kanunun 31. maddesinin A bendinde yer alan (hizmet esnasında kazanılmış...... sair hakların kaybedilmesine) ilişkin hükmün Anasaya'ya aykırı olduğuileri sürülerek iptali istenmiş ve çoğunlukla bu istek reddedilmiştir.

Bumadde, tard cezasının ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın ne gibi sonuçlarıolacağını göstermektedir. A bendinde "Hizmet esnasında kazanılmış olantekaüt vesair hakların kaybedilmesi." hükmü bunlardan birisidir. Metindekiemeklilik hakkının kaybına ilişkin hüküm karar yerinde açıklandığı gibiyürürlükten kalkmış olduğundan yalnız "Hizmet esnasında kazanılmış ......sair hakların kaybedilmesi." hükmüne hasren inceleme yapılmıştır.

Metindeki(sair haklar) deyimi ile niteliği belli olmayan bir hükme yer verilmiştir. Bubakımdan sınırsızdır. Buna göre kazanılmış her hakkın kaybı söz konusu olmaktave bu suretle de kişi hakları teminatsız bir duruma sokulmuş bulunmaktadır.Tard cezası ile kaybedilen hakların (maddenin diğer bentlerinde olduğu gibi)nelerden ibaret olduğunu açıkça belirtilmemiş olması, Anayasa'nın öngördüğü suçve cezanın kanuniliği prensibi ile ve Anayasa'nın 2. maddesinde ifadesini bulanHukuk Devleti ilkesi ile bağdaşamaz. Bu itibarla iptali istenen hükmünAnayasa'ya aykırı olduğu kanısındayım.

4-Aynı kanunun 169. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığı görüşüne katılmaklaberaber kararda gösterilen gerekçeye katılmamaktayım

Bununnedenleri aynı madde hakkında Mahkememizce verilen 28/6/1966 gün ve 1965/42Esas ve 1966/30 sayılı Karardaki Muhalefet Şerhinde açıkça belirtilmiştir.

 

 

 

 

 

Üye

İhsan Keçecioğlu

 

 

Yukarıdakimuhalefet şerhinin 1 ve 4 numaralı bentlerinde yazılı görüşe katılıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Muhittin Taylan

 

 

KARŞIDÜŞÜNCE AÇIKLAMASI

AskerîCeza Kanununun (19., 23., 25., 26., 27., 28., 165. ve 183.) maddelerinde sözüedilen katıksız hapis cezası Anayasa'ya aykırıdır.

Mahkememizin27/12/1965 tarih ve Esas 1963/57, Karar 1965/65 sayılı Kararındaki, buradatekrarına lüzum görmediğim, karşı düşüncelerle ve bu maddelerin iptali oyu ileçoğunluk kararının 4 numaralı bendine katılmıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Salim Başol

 

 

MUHALEFETŞERHİ

1-1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 31 inci maddesinin A bendinde bulunan (tartcezasının ayrıca bir hükme hacet kalmaksızın hizmet esnasında kazanılmış olanemeklilik hakkının kaybedilmesini) mucip olacağına dair hükmün, dâvanınaçılmasından önce 5434 sayılı (Türkiye Cumhuriyet Emekli Sandığı) kanununun 92nci maddesiyle emeklilik haklarının düzenlenmesi ve daha sonra yürürlüğe giren30/5/1963 günlü ve 241 sayılı kanunun 2 nci maddesiyle de sözü geçen 92 ncimaddenin değiştirilerek emeklilik hakkının düşmesi hallerinin tahdit edilmesisebebiyle dolaylı olarak yürürlükten kalkmış olduğu çoğunluk tarafından kabuledilerek bu hükme yöneltilen dâva bölümünün reddine karar verilmiş ise de; 5434sayılı kanunla kaldırılan eski kanun madde, fıkra ve hükümleri 135 incimaddesinde birer birer sayılmış olduğu halde; Askerî Ceza Kanununun dâva konusuolan hükmü bu maddede yer almamış bulunduğu gibi, kanunun diğer herhangi birmaddesinde de bu yolda bir kayıt ve işaret mevcut değildir. Bu durumda sözüedilen 92 nci maddenin kendisine aykırı bulunmayan dâva konusu hükmü dolaylıolarak kaldırması söz konusu olmamak gerekir. 241 sayılı kanunun 2 nci maddesiise zikri geçen 92 nci maddeyi değiştiren bir hükümdür. Bu madde yoluyla dahususî bir hüküm olan dâva konusunun yürürlükten kalkmış sayılmaması lâzımgelir. Bu hükme yöneltilmiş olan dâvanın yazılı sebeple reddine kararverilmesine muhalifim.

2-1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrasında yazılı93/2, 117/2, 136/1 ve 137 nci maddelerdeki (kısa hapis) cezaları mahiyetleriitibariyle hürriyeti bağlayıcı birer cezadır. Anayasa'nın 14 üncü maddesi isekişi hürriyetinin ancak kanunun açıkça gösterdiği hallerde ve usulüne göreverilmiş bir hâkim kararıyla kayıtlanabileceği hükmünü koymuştur. Bu cezalarındisiplin amirlerince verilmesi Anayasa'nın sözü geçen hükmüne aykırıbulunmaktadır. Anayasa'nın 118 inci maddesi de disiplin cezaları verilmesine vebu konudaki kararların denetlenmesine ilişkin hükümleri göstermektedir. Busebeple maddenin son fıkrasiyle asker kişiler hakkındaki hükümlerin saklıtutulması, disiplin amirlerince hâkim kararı olmaksızın kısa hapis cezasıuygulanabilmesi imkânını veremez. Anayasa'nın 138 İnci maddesinde de AskerîYargının, Askerî Mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütüleceğibildirilmiş olduğundan yukarıda yazılı kısa hapis cezalarının dahi disiplinmahkemelerince hükme bağlanması zorunludur, Bu itibarla sözü geçen 93/2, 117/2,136/1 ve 137 nci maddelerdeki (kısa hapis) cezalarının hâkim kararı olmaksızınuygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu kanısında bulunduğundandâvanın bu bölümünün reddine karar verilmesine muhalifim.

3-Aynı Kanunun 169 uncu maddesi her mafevke emri altında olmayanları da disiplintemini için muvakkat olarak tevkif etmek veya ettirmek yetkisini vermekdir.Halbuki Anayasa'nın 30 uncu maddesi tutuklamanın, aynı madde de belirtilenşartlar içinde ve hâkim kararıyla olabileceğini bildirmekte ve yakalamanın dane zaman ve ne şekilde yapılabileceğini göstermektedir. Dâva konusu bulunan 169uncu madde ise Anayasa'nın 30 uncu maddesinde gösterilen kurallara aykırıbulunmaktadır. Bu sebeple sözü geçen 169 uncu maddenin iptali gerektiğikanısındayım.

4-Aynı Kanunun 31 inci maddesinin A bendinde (tart) cezasının ayrıca bir hükme hacetkalmaksızın, hizmet esnasında kazanılmış olan tekaüt hakkından başka sairhakların da kaybedilmesini mucip olacağı bildirilmektedir. (sair haklar)deyimi, kaybedilecek hakların mahiyetini, nelerden ibaret olduğunuaçıklamadığından bu hükmün Anayasa'nın 33 üncü maddesinde kabul olunan suç vecezaların kanuniliği ve yine Anayasa'nın 2 nci maddesinde yazılı hukuk devletiilkelerine aykırı bulunduğu kanısında olduğumdan dâvanın bu hükme yöneltilenbölümünün de reddine karar verilmesine muhalifim.

 

 

 

 

 

Üye

Celalettin Kuralmen

 

 

SayınCelâlettin Kuralmen'in yukarıdaki muhalefet şerhinin, birinci ve üçüncübentlerine katılırım.

 

 

 

 

 

Üye

Hakkı Ketenoğlu

 

 

MUHALEFETŞERHİ

22Mayıs 1930 tarih ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu Askerî şahıslar hakkında hükmolunacakfer'i cezalar meyanına (tard) ı da koyarak 31 inci maddesinin A bendi ile bucezaya mahkûm olanların "Askerî rütbe, ünvan ve memuriyet ve hizmetesnasında kazanılmış olan tekaüt vesair haklar"ını kaybedeceklerini kabuletmiştir.

8Haziran 1949 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu yapılırken,hangi hallerde emeklilik haklarının düşeceği 92 nci maddesinin A ve Bbentleriyle tesbit edilmiş ve bu haller arasında Askerî Ceza Kanununda mevcutolan tard cezasına mahkûm olanlar da gösterilmiştir. 30 Mayıs 1963 tarihli ve241 sayılı kanunla bu 92 nci madde değiştirilerek hapis ve tard cezasıylamahkûm olanlar hakkındaki A bendi kaldırılarak emeklilik hakkının düşmesi Bbendinde yazılı hallere hasredilmiştir.

EmekliSandığı Kanunu, Emeklilik hakkının düşeceği halleri gösterirken Askerî CezaKanunda mevcut bir hükmü de umumî bir kanun olan kendi bünyesi içerisine alarakbu hükmü tekrar ve teyid etmiştir. Sonradan çıkarılan 241 sayılı kanunla bumadde her ne kadar değiştirilmiş ise de 5434 sayılı kanunun 133 üncü maddesiyletamamen kaldırılan yetmiş beş ve bazı hükümleri kaldırılan seksen beş kanunarasında Askerî Ceza Kanununun tard cezasıyla mahkûm olanların emeklilikhakkının düşüncesine dair olan 31 inci maddesinin kaldırıldığına dair bir serahatbulunmamıştır. Askerî Ceza Kanununun hususi bir kanun olup fer'i ve bazıahvalde aslî ceza olarak hükmedilen tard cezasının, emeklilik hakkınındüşeceğini gerektiren hükmü, açıkça kaldırılmış olmadıkça Emekli Sandığıkanununun 92 nci maddesinin sonradan değiştirilmesiyle bu madde hükmünündolayısıyla kaldırılmış sayılmasına imkân görmediğimden ekseriyetin bu maddehakkındaki kararına muhalifim.

 

 

 

 

 

Üye

Fazıl Uluocak

 

 

1632sayılı Askerî Ceza Kanununun 31. maddesinin A bendindeki "Hizmet Esnasındakazanılmış emeklilik hakkının kaybedilmesi." ne ilişkin hüküm dâvanınaçılışından önce yürürlükten kalkmış bulunduğundan, dâvanın konusu bulunmayanbu bölümü hakkında çoğunluk tarafından dâvanın reddine karar verilmişse de :

5434sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli sandığı Kanununun düzenlenmesinde öngörülentedvin sisteminde yürürlükten kalkacak hükümler için dolaylı değil açıkça ilgayolu tercih edilmiş ve Kanunun 133. maddesinde tüm olarak yürürlükten kalkankanunlar; 135. maddesinde ise bazı hükümleri kalkan kanunlar bir bir sayılmaksuretiyle gösterilmiştir. 5434 sayılı Kanunun ilgaya ilişkin hükümleri bumaddelerden ibarettir. Dâva konusu hüküm bu maddelerin hiç birinde yer almadışına göre Emekli Sandığı Kanunu ile iş bu dâvanın ikâmesinden önce yürürlüktenkaldırıldığını kabule imkân yoktur. Karara bu bakımdan karşıyım.

 

 

 

 

 

Üye

Ahmet Akar

 

 

MUHALEFETŞERHİ

l-Yukarıdaki kararın sonuç kısmının; 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 23., 25.,28., 165. ve 183 üncü maddeleriyle ilgili olan 4 numaralı bendine iki sebeplekatılmamaktayım :

a-Yargılamada tutulan usul :

Mahkememizbu kararile, söz konusu maddelerdeki katıksız hapis cezalarına ilişkinhükümlerin iptaline dâir olan istemi yeni bir incelemeye tâbi tutarak sözkonusu hükümlerde Anayasa'ya aykırı bir cihet olmadığı sonucuna varmışbulunmaktadır.

Halbukiaynı maddelerin aynı hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunmadıkları daha önceaçılmış olan ve aynı gerekçeye dayanan bir dâva üzerine, 27/12/1965 günlü ve1963/57 1965/65 sayılı Anayasa Mahkemesi karariyle hükme bağlanmış olduğucihetle aynı konularda bir defa da bu dâva üzerine yeniden İnceleme yapılmasıve işin esası hakkında yeni bir karar verilmesi mümkün olmadığından, dahaÖnceki karardan bahisle (yeni bir karar verilmseine yer olmadığı) yolunda kararverilmesi gerekirdi.

ZiraAnayasa'nın 152. maddesi, Anayasa Mahkemesi Kararlarının kesin olduklarını vediğer niteliklerini belirtmekte ve son fıkrasında ise.

(AnayasaMahkemesi Kararları, Resmî Gazetede hemen yayınlanır ve Devletin yasama,yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileribağlar), hükmü bulunmaktadır.

KezaAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılıKanunun 50. maddesinde Anayasa Mahkemesinin kararlarının kesin olduğubelirtilmekte ve 51. maddesinde de :

(AnayasaMahkemesi kararları Resmî Gazetede derhal yayınlanır Devletin yasama, yürütmeve yargı organlarını, idare makamlarını, bütün gerçek ve tüzel kişileri veteşekkülleri bağlar), denilmektedir.

GerekAnayasa'nın, gerekse 44 sayılı Kanunun bu açık hükümleri : (İptal kararları)ile (Anayasa'ya uygunluğu tesbit eden kararlar) arasında herhangi bir ayırımyapmaksızın, mutlak bir şekilde, kesin olan bütün Anayasa Mahkemesikararlarının Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını,gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı nitelikte olduklarını belirtmektedir. EsasenMahkememiz de bütün kararlarını Anayasa'nın ve 44 sayılı Kanunun yukarıdayazılı hükümlerine uyarak ve aralarında herhangi bir ayırım gözetmiyerek Resmî Gazeteile yayınlamaktadır. Bu suretle söz konusu bu hükümlerin (yayınlama) ile ilgilikısımlarının uygulanmasında, kararlar arasında bir fark görmeyen Mahkememizyargılamada benimsediği bu usul ile, aynı hükümlerin Mahkeme kararlarınınniteliğini belirten kısımların uygulanmasında, iptal kararları ile Anayasa'yauygunluğu tesbit eden kararlar arasında bir fark gözetmekte, birincilerintabiatında esasen mündemiç bulunan bağlayıcılığı kabul edip ikincileri bunitelikte görmemekte ve bu kararların konusu olan hükümlerin her zaman itirazave müddeti içinde olmak şartı ile de mükerrer iptal dâvalarına konuyapılabileceklerini kabul etmektedir.

Çoğunluğubu düşünceye götüren gerekçeler, karar içinde şöyle açıklanmaktadır :

(.........Dâvanın veya itirazın reddî ile sonuçlanan kararların birincilerden farklınitelikte olduğu meydandadır. Bunlara konu olan hükümler yürürlükte kalmış vekararlar belirli durumlara ve şartlara dayanmakta bulunmuştur. Durumların veşartların değişmesi halinde sonucun da değişik olması gerekir. Böyle birdeğişmenin bulunup bulunmadığı ise ancak inceleme sonunda anlaşılabilir.Kaldıki incelenecek olan eski dâva ve itiraz değil, yeni dâva veya itirazdır.Aksini düşünmek bir kısım hükümleri imtiyazlı duruma getirmek; bu hükümlerhakkında yargı mercilerinin yetkilerini kullanmalarını önlemek: hukukîgörüşleri dondurup ebedileştirmek olur. T. C. Anayasa'nın böyle bir ereğibulunduğu düşüncesini destekliyecek doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi mümkündeğildir).

Çoğunlukdüşüncesinde ileri sürülen bu görüşlerin, mücerret mütalâalar olarak elealınmaları halinde, hukukî değerleri inkâr olunamaz. Ancak, yazılı açıkhükümler karşısında, çeşitli sosyal ve hukukî veya sair görüşler ileri sürülmeksuretiyle bu metinlerin bir kenara itilmesi sonucunu doğuracak yorum yollarıaramak da doğru bir yargı usulü olarak kabul edilemez.

Anayasa'nınve Kanunların gayeleri, şüphesiz evvelâ açık ifadelerinde aranır. Oradabulunamadığı takdirde başka kanıtlara başvurulur. Olayda ise Anayasa'nın vekanunun hükümleri çok açık olduğundan, başka kanıtlara başvurmağa da mahalyoktur.

Bubakımdan Anayasa'nın ve Kuruluş Kanununun yukarıda yazılı hükümleri, AnayasaMahkemesinin kesin nitelikteki bütün kararları arasında bir fark gözetmediğihalde bazı düşünceler serdi ile bu kararlar arasında fark aramağa çalışmakdoğru olmadığı gibi Anayasa'ya ve kanuna aykırı bir tutum içerisine girilmesinede sebep olur.

Busebeplerle çoğunluk düşüncesinde bu konuda ileri sürülen görüşler kanunadayanmadıktan başka, açık kanun hükümlerine aykırı nitelikteki mütalâalardanibaret kalmaktadır.

Diğertaraftan kararın çoğunluk düşüncesinde ileri sürülen ve (durum ve şartlarındeğişmesi halinde sonucun da değişik olması gerekeceğini) belirten görüşün dekonu ile ilgisini bulmak mümkün değildir.

Ziragerek önceki iptal dâvasında, gerekse bu seferki Mahkeme itirazında ilerisürülen husus, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun yukarıda numaraları gösterilenmaddelerinin (katıksız hapis) ile ilgili hükümlerinin Anayasa'nın 14.maddesinde yazılı bulunan kurallara aykırı görülmesinden ibarettir. Bu durumagöre çözümlenecek mesele, ileri sürülen aykırılığın mevcut olup olmadığınıtâyinden ibarettir. Dâva edilen kanun hükümleri ile Anayasa'nın 14.maddesindeki kurallar aynı kaldığı ve memleketin sosyal, siyasal ve ekonomikbünyesinde bu kuralların şimdikinden farklı surette değerlendirilmelerinigerektirecek nitelikte büyük değişmeler olmadığı müddetçe (durumların veşartların değişmesi hali) gibi bir ihtimalin gerçekleşmesi de mümkün değildir.Altı ay önce verilmiş olan söz konusu karardan bu yana ise; dâva edilen kanunhükmünün evvelki kararda belirtilenden farklı olarak değerlendirilmesinizorunlu kılacak şekilde; (durumların ve şartların değişmiş) olabileceğiihtimalini hatıra getirebilecek nitelikte bir zaman fasılası geçmemiş olduğugibi sosyal, siyasal veya ekonomik büyük değişmelerin meydana geldiği hakkındaortada herhangi bir delil ve işaret de bulunmamaktadır ve esasen Dâvacıtarafından da durumlarda ve şartlarda bu ölçüde "bir değişiklik olduğunave binaenaleyh evvelkinden farklı bir değerlendirmeğe gidilmesi gerektiğinedâir herhangi bir iddia da ileri sürülmüş değildir.

Herne kadar iki başvurmada da taraflar ayrı olmakla beraber, dâvanın konusuaynıdır. Zira gerek evvelki iptal dâvasında gerekse Mahkemenin bu seferkiitirazında Anayasa Mahkemesinden istenilen şey, 1632 sayılı Kanunun söz konusuhükümlerinin, Anayasa'nın 14. maddesindeki kurallara aykırı olup olmadığınınçözümlenmesinden ibarettir. Anayasa Mahkemesi de önceki iptal dâvasımünasebetiyle bu husustaki görüşünü açıklamış bulunmaktadır. Aynı nitelikteolan sonraki itiraz üzerine Anayasa Mahkemesince evvelce tesbit olunan görüşünbildirilmesi ile iktifa olunması halinde, çoğunluk düşüncesinde ileri sürüldüğüüzere (bir kısım hükümlerin imtiyazlı duruma getirilmiş ve bu hükümler hakkındayargı mercilerinin yetkilerini kullanmalarının önlenmiş olacağı) yolunda birsonuç çıkarılması mümkün olmadığı gibi kanunlar ve bu meyanda 1632 sayılıKanunun bahse konu olan hükümleri de yasama organı tarafından ihtiyaca göredaima değiştirilebileceğinden, (hukukî görüşleri dondurup ebedileştirmek) diyebir olaya sebebiyet verilmesi de bahis konusu değildir.

Aksine1961 Anayasası, yurdumuzda Anayasa'ya aykırı kanunların münakaşasının kesifşekilde yapıldığı bir devreyi takip "etmesi itibariyle hukuk alanındabundan sonrası için sonu gelmez münakaşaları önleyerek bu nevidenhuzursuzluklara meydan vermemek düşüncesinin de bu Anayasa'nın hazırlanmasındagözönünde tutulan esaslardan birisi olduğuna ve kanunların bu bakımdanmurakabesi ile yargı organları yetkilendirilerek bir kanunun Anayasa'ya aykırıolup olmadığının çözümlenmesi işi de nihai derecede Anayasa Mahkemesine emanetedilmiş bulunduğuna göre, bu esaslardan ve prensiplerden mülhem olan birAnayasanın gayeleri arasında, dâva veya itiraz halinde bir kanunun Anayasa'yaaykırı olduğunun veya olmadığının kesin bir surette ve bağlayıcı nitelikteolarak sonuçlandırılması maksadının da bulunduğunu kabul etmel daha doğru olur.Halbuki Mahkememizce bu konuda benimsenen usul; bir kanun hükmünün, AnayasaMahkemesince Anayasa'ya uygun bulunmuş olmasına ve durumlarda ve şartlardaöncekinden farklı değerlendirmeğe hak verdirecek nitelikte herhangi birdeğişiklik de söz konusu bulunmamasına rağmen yine de Anayasa'ya aykırı olduğununiddia edilebilmesini ve daimî itirazlara konu olabilmesini ve her defasında daAnayasa Mahkemesinin bunları yeni baştan inceleyerek yeniden karar vermeğemecbur olmasını mümkün kılması bakımından Anayasa'nın açıklanan gayesine zıtbir istikâmete yönelmiş bulunmaktadır.

Bumesele ile ilgili şâir görüşlerim 30/4/1963 günlü ve 11394 sayılı ResmîGazetede yayınlanmış bulunan 26/12/1962 günlü ve 1962/223 -122 sayılı AnayasaMahkemesi kararına ilişkin muhalefet şerhimde de ayrıca açıklanmışbulunmaktadır.

Gereksözü geçen muhalefet şerhimdeki, gerekse, yukarıdaki sebeplerle çoğunlukdüşüncesinde bu konu ile ilgili olarak ileri sürülen görüşlere katılmak mümkünolamamıştır.

Buyüzden yargılamada uygulanan usule muhalifim.

b-Kararın gerekçesi :

Dâvakonusu maddelerde geçen katıksız hapis cezalarının Anayasa'ya uygunbulundukları hususu açıklanırken, Anayasa'ya uygunluk meselesinin çözümü ilehiçte ilgili bulunmadıkları halde, askerlik müessesesinin özelliklerinden,orduda bulunması gerekli disiplin nedenlerinden ve iç hizmet kanununun birkısım hükümlerinden bahsedilmek suretile dâva edilen hükümlerin Anayasa'yauygun olup olmadıklarının, askerlik mesleğinin gereklerine dayandırılması gibiyanıltıcı bir düşünceye sebep olabilecek nitelikte bir izah tarzına başvurulduğugörülmektedir.

HalbukiAnayasa Mahkemesinin 27/12/1965 günlü ve 1963/57- 1965/65 sayılı kararına aitmuhalefet şerhinde de belirttiğim gibi söz konusu katıksız hapis cezaları,askerlik mesleğinin bir nedeni olarak değil, mücerret nitelikleri bakımındanAnayasa'nın 14 üncü maddesine aykırı bulunmamaktadır.

Sözügeçen muhalefet şerhinde belirttiğim sebeplerle bu kararın, gerekçesinde dekonu ile ilgili bulunmadıkları yukarıda belirtilen açıklamaların yer almasınamuhalifim.

2-1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesi, aynı kanunun 93/2, 117/2,136/1 ve 137 nci maddelerinde sayılan eylemlerin kısa hapsi gerektirenhallerinde, mahkeme kararı olmaksızın disiplin cezası yoluyla cezalandırmağagidilmesini, diğer bir deyimle mahkeme kararı olmaksızın disiplin âmirleritarafından kısa hapis cezası verilmesini öngörmektedir.

Yukarıdakikararın sonuç kısmının 5 numaralı bendindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere,sözü geçen maddeler gereğince kısa hapis cezalarının mahkeme kararı olmaksızın,disiplin âmirleri tarafından uygulanmasında Anayasa'ya aykırı bir cihetolmadığı Anayasa Mahkemesince kabul edilmiş bulunmaktadır.

Kararıngerekçesinde özet olarak :

(Sözkonusu kısa hapis cezalarının, hürriyeti bağlayıcı bir nitelik taşımayıp birerdisiplin cezası oldukları, yargı yönünün dâima uzunca sürdüğü, buna karşılıkdisiplini bozan pek çok davranışların, çevresine kötü örnek olmadan,geciktirilmeksizin bastırılması ve cezalandırılması gerektiği, işin yargılamausullerinin uygulanmasile geçirilecek zamana tahammülü olmadığı, disiplinamirliği müessesinin ve disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkilerinin böylebir zorunluluğun sonucu olduğu, Anayasa'nın 118 inci maddesinin "Disiplinkovuşturması müessesesini kabul etmiş bulunduğu, ancak kovuşturma yetkililerinive cezaları sınırlandıramıyarak yasalara bıraktığı, aynı maddenin sonfıkrasındaki asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır" hükmü ile deaskerlik hizmeti konusunda Anayasa koyucunun ne düşünmekte olduğundanaçıklanmış bulunduğu, bunun, disiplin konusunda, askerlik hizmetine ilişkingeleneklerin ve kurulmuş düzenin Anayasa tarafından ret edilmediğinigösterdiği).

İlerisürülmektedir.

1632sayılı Askerî Ceza Kanununun 23 üncü maddesinde; kısa hapis cezalarının :

1-Göz hapsi

2-Oda hapsi

3-Katıksız hapis

olmaküzere üç türlü olduğu ve Subay ve Askerî memurlar hakkında:

1-Dört haftaya kadar göz,

2-Dört haftaya kadar oda,

Erlerhakkında ise,

1-Dört haftaya kadar oda,

2-Üç haftaya kadar katıksız hapis.

Cezasınınverilebileceği belirtilmektedir.

Aynıkanunun 24., 25. ve 26. maddelerinde bu cezaların nitelikleri ve nasılgeçirilecekleri gösterilmektedir. Bunlara göre :

Gözhapsi cezasına çarptırılan Subayın, hizmetin hitamından sonra kışlada veyaresmî odalarda kalmağa mecbur olup hiçbir yere gidemiyeceği ve hizmete ilişkinolanlar dışında hiçbir ziyaret kabul edemiyeceği, oda hapsinin ise tek başınabir hapis odasında geçirileceği, erlerin oda hapsini hapis odasında topluca,katıksız hapis cezasını ise hapis odasında tek başlarına geçirecekleri ve erlerinhapis odalarının kapılarında bir nöbetçi bulundurulacağı anlaşılmaktadır.

Görüldüğügibi bunlardan en hafif nitelikte olan göz hapsinin dahi, askerliğe ait genelnitelikteki kaide ve kayıtlar dışında subay ve askerî memurları bir kısım şahsîhürriyetlerinden ve hareket serbestliklerinden mahrum etmektedir. Oda vekatıksız hapis cezalarının ise kişi hürriyetinde tam manasiyle birer kayıtlamaoldukları, herhangi bir açıklamayı gerektirmiyecek derecede meydandadır.

Anayasa'nın14 üncü maddesinde ise kişi hürriyetinin, ancak kanunda gösterilen hallerde vehâkim kararile sınırlanabileceği kuralı konulmuş bulunmaktadır. Halbukiyukarıda da belirtildiği gibi bu cezaları, iptal dâvasına konu olanmaddelerdeki eylemleri işleyenlere, mahkeme kararı olmaksızın disiplin âmirleriverebilmektedirler.

Bubakımdan dâva edilen hükümlerin Anayasa'nın 14 üncü maddesinde yazılı kurallaraaykırı olduğu açıktır,

Bukonuda, Anayasa'nın 60 ncı maddesi hükmü ile, yurt savunmasına katılmanın herTürke ödev olarak verildiği ve bu Ödevin ve askerlik yükümünün kanunladüzenleneceği, askerlik yükümünün kişi hürriyetlerinde bizatihi kayıtlamadanbaşka bir şey olmadığı, bu yükümün gereği gibi yerine getirilebilmesi içinzorunlu bulunan tedbirlerin ve bu meyanda disiplin kurallarının gerektireceğikayıtlamaların da Anayasa'nın 60 ncı maddesinin genel sınırları içerisindeAnayasa ile verilmiş bir müsadeye dayandığı düşüncesi hatıra gelebilir.

Ancakbu noktada, askerlik yükümü ve onun yerine getirilmesinin gerektireceği genelkayıtlamalar ile bu yükümü ifa ettikleri sırada suç işliyenlere veya yükümünkaidelerini bozanlara verilecek şahsî cezaların birbirile karıştırılmamasıgerekmektedir.

ZiraAnayasa'nın 14 üncü maddesi, asker, sivil, durumları ne olursa olsun her hangibir tefrik yapmadan herkesin kişi dokunulmazlığı ve kişi hürriyetini teminataltına almıştır. Asker kişiler için bu madde her hangi bir istisnadüşünmemiştir.

Anayasa'nın60 ncı maddesi hiç şüphesiz askerlik yükümünün kanunla düzenlenmesine cevazverirken kişi hürriyetinde kanunî bir takım kayıtlamalara peşinen müsaadeetmiştir. Ama bunlar genel nitelikte ve objektif mahiyette hizmet şartları vekayıtlamalarıdır. Bu umumî şartlar içinde dahi kişi hürriyeti ve dokunulmazlığıyine de mahfuz bulunmaktadır. Binaenaleyh askerliğin bir yüküm olması ve bununsonucunda asker kişilerin temel haklarının bir takım kayıtlamalara tabitutulabilmesi prensibinden, asker kişinin bazı hareketleri neticesinde, diğerbir kısım asker kişilerin emir ve tensiplerile kişi dokunulmazlıkları ve hürriyetlerindenyoksun edilebilceği manasını çıkarmak mümkün değildir. Zira bu konuAnayasasının 138 inci maddesile ayrıca düzenlenmiş ve bu bakımdan, Anayasa'nın32 nci maddesi hükümleri karşısında asker kişiler için tabiî yargı yeri olanmercilerin yetkisi içine alınmıştır. Özetlemek gerekirse asker kişilerAnayasa'nın 14 ve 32 nci maddelerile 138 inci maddesindeki kurallarla tesisedilmiş bulunan teminattan faydalanmak haklarına sahiptirler.

Kararınçoğunluk düşüncesinde bu işlemlerin bir yargı işi olmayıp disiplin işi olduğuve bu bakımdan da konunun Anayasa'nın 118 inci maddesinin sınırları içindeincelenmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

Buiddiayı karşılamak için Anayasa'nın 118 inci maddesinin tüm olarak incelenmesigerekmektedir.

"Memurteminatı" kenar başlığını taşıyan söz konusu 118 inci maddede :

"Madde118- Memurlar ve kamu kurumu niteliğindeki meslek teşekkülleri mensuplarıhakkında yapılacak disiplin kovuşturmalarında, isnat olunan hususun ilgiliyeaçıkça ve yazılı olarak bildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunmaiçin belli süre tanıması şarttır.

Buesaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez.

Disiplinkararları, yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamaz.

Askerkişiler hakkındaki hükümler saklıdır.) denilmektedir.

Görüldüğügibi 118 inci madde ile konulan Anayasa kuralı, disiplin cezalarınınnitelikleri ve cezayı vermeğe yetkili mercilerle ilgili olmayıp bu cezalarınverilmesinde ve bu konudaki kararların denetlenmesinde uyulacak usulleri tayinetmektedir. Bunlara göre :

a- Disiplinkovuşturmalarında isnat olunan husus ilgiliye açıkça ve yazılı olarakbildirilmedikçe,

b-Yazılı savunması istenmedikçe ve savunmanın yapılması için belli bir mühletverilmedikçe.

Disiplincezası verilmemesi ve disiplin kararlarının da yargı denetimi dışındabırakılmaması gerekmektedir.

Bunlardisiplin cezalarının uygulanmasında memurlara tanınmış bulunan teminattanibaret kuralları teşkil etmektedir.

118inci maddenin bu açık hükmüne göre, maddenin son fıkrasile Asker kişilerhakkında saklı tutulmuş bulunan hükümlerin de, yukarıdaki kurallarla ilgilinitelikte olmaları gerekeceği tabiidir.

Budurum karşısında, yukarıki kurallarla uzaktan veya yakından herhangi birilişkisi bulunmayan ve Askerlerin "kişi hürriyetlerinde" yapılan birkayıtlamadan başka niteliği olmayan (Asker kişiler hakkında mahkeme kararıolmaksızın disiplin amirlerince kısa hapis cezası verilebileceğine) dâir olanhükmün, söz konusu 118 inci maddenin son frkrasile saklı tutulmuş bulunduğugörüşünü paylaşmak mümkün değildir

KaldıkiAnayasa'nın (askeri yargı) konusuna tahsis ettiği 138 inci maddesinde askeriyargının, askeri mahkemeler ve Disiplin Mahkemeleri tarafından yürütüleceğikuralı konulmuş bulunmaktadır.

Disiplinamacı ile de olsa asker kişinin kısa hapis cezasile cezalandırılmasının biryargılama işi olduğunda şüphe olmayacağına göre bu işinde disiplinmahkemelerince yerine getirilmesi zorunludur. Aksi takdirde özel kanunlarla(disiplin suçu) adı verilmek suretile kişi hak ve hürriyetlerini çok daha ağırnitelikte kayıtlayan cezaların Hâkim kararı olmaksızın, disiplin âmirleritarafından verilebilmesi yolu açılır ki buna Anayasa'nın yukarıda anılanmaddelerinin müsaade etmiş olabileceğini düşünmek kabil değildir.

Busebeplerle 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 18 inci maddesile aynı kanunun93/2, 117/2, 136/1. ve 137 nci maddelerinin, mahkeme kararı olmaksızın disiplinâmirleri tarafından kısa hapis cezası verilmesini mümkün kılan hükümlerinin,Anayasa'ya aykırı bulundukları cihetle iptal edilmeleri gerektiğinden kararınbu kısmına muhalifim.

3-Kararın sonuç kısmının 6 numaralı bendinde ve bu bende ilişkin gerekçesinde;askerî Ceza Kanununun 169 uncu maddesinin konusunu teşkil eden ve her mafevkeemri altında olmayanları da disiplinin temini için muvakkat olarak tevkifetmeğe veya ettirmeğe yetki veren hükümdeki "tevkif" işleminin,(disiplin hukuk kapsamına piren bir davranış) olduğu ileri sürülmekte ve bununAnayasa'nın 30 uncu maddesi ile kurallara bağlanmış bulunan"tutuklama" ve "yakalama" ile hiç bir ilgisi olmadığıgerekçesine dayanılarak ve "tutuklamaya" veya "yakalamaya"ilişkin hükümlerin yerlerinin ceza kanunları olmayıp usul kanunları olduğuyolunda bir kural ileri sürülüp söz konusu hükmün ceza kanununda yer almışolması da, bu bakımdan, "tutuklama" veya "yargılama" niteliğindebulunmadığının bir delili gibi kabul olunarak sözü geçen hükmün Anayasa'yaaykırı bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Halbukidâva konusu madde hükmü, bu işlemi açıkça "muvakkat tevkif" olaraknitelemiştir. Bunun çoğunluk düşüncesinde ileri sürüldüğü gibi "hükmünereğini aşmış bir deyim" olarak değerlendirilmesine hak verdirecek hiçbirhukukî veya kanunî mesnet mevcut değildir. Aksine olarak maddenin üç yerinde"muvakkat tevkif" "bu tevkif keyfiyeti", "mevkuf"terimlerinin tekrarla kullanılmış olması, kanun koyucu nün bu işlemi"tevkif" olarak kabul ettiğini açıkça göstermektedir. Tutuklama veyakalamaya ilişkin hükümlerin mutlaka usul kanunlarında yer alacağı hakkındaileri sürülen görüşe hukukî bir dayanak bulmak da mümkün değildir. Herne kadarkanunların tertiplenmesi bakımından bu görüşe yer vermek mümkün ise de bununbir kanun hükmünün niteliğini tayinde etki yapacak bir kıstas olarak kabuledilmesi mümkün değildir. Nitekim bir çok kanunlarda ceza ve usul hükümlerininbir arada yer aldığı da görülmektedir. Anayasa'daki kayıtlara uygun olmakşartile gereken hallerde her kanuna bu konularda hüküm konulması mümkün olup bunoktada yasama organını kayıtlayan bir kural mevcut değildir.

Buradaçözümlenecek mesele, madde de bahis konusu olan "muvakkat tevkif"işleminin Anayasa'nın 30 uncu maddesinde öngörülen "tutuklama" veya"yakalama" niteliğinde olup olmadığının tayininden ibarettir.

169uncu madde ile her mafevke verilen yetki, kişinin hürriyetinden yoksun edilerekbir yere kapatılması neticesini hasıl edeceğine göre "kişi hürriyeti'ndebir kayıtlamadır ve bu yetkinin kullanılması da tutuklamanın doğuracağıneticenin aynı bir netice meydana getirmektedir. Şu halde bu yetkinin de, kişihürriyeti ve güvenliği ile ilişkin Anayasa kuralları bakımından "tutuklama"veya "yakalama" ile birlikte ve aynı nitelikte mütalâa edilmesizorunluğu ortadadır. Kişi hürriyeti ve güvenliği üzerinde "tutuklama"veya "yakalama" ilşemlerinin meydana getirdiği sonuçların aynınımeydana getiren ve üstelik kanundaki ismi de "muvakkat tevkif" olanbir işlemi, (yerinin ceza kanununda bulunması) veya (disiplinin temin içinyapılmış olması) gibi sebeplere dayanarak bir başka nitelikte görmek mümkündeğildir.

Anayasa'nın14 üncü maddesi ise, kişi dokunulmazlığı ve hürriyetinin, kanunun açıkçagösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkçakayıtlanamıyacağı kuralını koymaktadır. Halbuki bahis konusu 169 uncu maddeninher mafevke verdiği "muvakkat tevkif" yetkisi ile, kişidokunulmazlığı ve hürriyeti, hâkim kararı olmadan da kayıt altınaalınabilmektedir.

Görüldüğügibi söz konusu hükmün Anayasa'nın 14 üncü maddesine aykırılığı hiç birtereddüde yer vermeyecek derecede meydandadır.

Konuyuaskerlik ile ilgili bir disiplin muamelesi niteliğinde görmek Anayasa'nın 14üncü maddesi kuralları dışarısında mütalâa edilmesi için bir sebep teşkiledemez. Zira askerliğe ilişkin disiplin muamelelerinin, 14 üncü maddedekikurallardan müstesna bulunduğu hakkında madde metninde açık veya kapalı hiçbirhüküm ve işaret mevcut değildir.

KaldıkiAnayasa'nın 30 uncu maddesi, suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunankişilerin bile, ancak (kaçmayı veya delillerin yok edilmesini veyadeğiştirilmesini önlemek maksadile veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılanve kanunla gösterilen diğer hallerin) mevcut olması şartile ve hâkim karariletutuklanabileceklerini kabul etmiş bulunmaktadır. Sözü edilen 169 uncu maddehükmünün bu açıdan incelenmesi halinde dahi Anayasa'ya aykırılığı ortaya çıkar.Zira 169 uncu maddedeki (disiplinin temini için) ifadesinde, Anayasa'nın 30uncu maddesinde öngörülmüş bulunan bir kısım şartların mevcut olduğu bir âniçin kabul edilse bile söz konusu hükmün, asker kişiyi geçici de olsahürriyetinden yoksun etmeğe karar verme yetkisini "hâkim" niteliğindebulunmayan âmire tanımış olduğu ve âmir kararile kişinin tutuklanması yanihürriyetlerinden mahrum edilmesi imkânını vermiş bulunduğu cihetle Anayasa'nın30 uncu maddesi hükmüne aykırıdır.

Diğertaraftan Anayasa'nın 30 uncu maddesi, suç üstü hallerinde veya gecikmesinde sakıncabulunan durumlarda kanunda gösterilen şartlarla kişinin yakalanmasına, yanihürriyetinden yoksun bırakılmasına cevaz vermektedir. Söz konusu 169 uncu maddeise "disiplinin temini için" asker kişinin geçici olarakhürriyetlerinden mahrum edilmesi imkânını mafevk âmire vermiş ve disiplinintemini gerektiren hallerin de (suçüstü) veya (gecikmesinde sakınca bulunan)hallere benzetilmesi mümkün bulunmuş olduğuna göre bu noktadan 169 uncu maddehükmünün Anayasa'nın 30 uncu maddesinin tutuklama ile ilgili hükmüne mütenazırbulunduğu düşüncesi hatıra gelebilir.

AncakAnayasa'nın 30 uncu maddesinin 3 üncü ve müteakip fıkralarında bu konuyailişkin olarak ayrıca şu kuralların da yer aldığı görülmektedir.

(Yakalananveya tutuklanan kimselere, yakalama veya tutuklama sebeplerinin ve haklarındakiiddiaların yazılı olarak hemen bildirilmesi gerekir.

Yakalananveya tutuklanan kimse, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi içingerekli süre hariç, yirmidört saat içinde hâkim önüne çıkarılır ve bu süregeçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun kılınamaz.Yakalanan veya tutuklanan kimse, hâkim Önüne çıkarılınca durum hemenyakınlarına bildirilir.

Buesaslar dışında işleme tabi tutulan kimselerin uğrayacakları her türlü zararlarkanuna göre Devletçe Ödenir.)

Halbukidâva edilen 169 uncu maddenin bu konudaki hükmü, (Ancak bu tevkif keyfiyeti günve saatiyle derhal mevkufun disiplin âmirine bildirilmelidir.) den ibaretbulunmaktadır. Bu hükmün ise; Anayasanın 30 uncu maddesinin, yakalama ileilgili bulunan ve yukarıda açıklanan şartlarının hiç birisine uymadığı gibi sözkonusu Anayasa kurallarının gayelerine uygun ve kişi güvenliğini sağlayıcı birtedbir niteliğinde olmadığı da görülmektedir.

Yukarıdakiaçıklamalardan anlaşılacağı üzere Anayasa'nın 30 uncu maddesindeki kurallaraaçıkça aykırı bulunan söz konusu 169 uncu madde hükmünün de iptaligerektiğinden kararın bu maddeye ilişkin olan kısmına da muhalifim.

 

 

 

 

 

Üye

Muhittin Gürün

 

 

Full & Egal Universal Law Academy