ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No.:1963/161
Karar No.:1964/11
Karar tarihi:4/2/1964
Resmi Gazete tarih/sayı:13.4.1964/11681
Davacı: Cumhuriyet Halk Partisi Türkiye Büyük Millet Meclisi Grubu.
Dâvanınkonusu : 3499 sayılı Avukatlık Kanunun 7 nci maddesinin Anayasa'nın 40 ıncımaddesine ve 114 üncü maddesi son fıkrasında yer alan (...... aleyhine hiçbirmercie başvurulamaz) şeklindeki hükmü de Anayasa'nın 118 inci maddesine aykırıolduğu ileri sürülerek iptallerine karar verilmesi istenmiştir.
İnceleme: Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 8/3/1963 günündeyapılan ilk inceleme Cumhuriyet Halk Partisi Türkiye Büyük Milet Meclisi GrubuGenel Kurulunun dosyada onanlı örneği mevcut 14/2/1963 günlü 57 ncibirleşiminde verdiği kararda dava konusu kanun hükümlerinin iptali için dâvaaçılması belirtilmemiş olduğundan işbu kararda sözü geçen önerge ve eklerinin15 gün içinde gönderilmesi hususunda tebligat yapılmasına dair verilen karar üzerinesüresinde onanlı örneği gönderilen 14/2/1963 günlü önergeye ekli listeninikinci sırasında dâva konusu kanunun 7 nci ve 114 üncü maddeleri hakkında iptaldâvası açılması istenildiği anlaşılmış ve böylece eksik tamamlanmış ve dâvanınAnayasa'nın geçici 9 uncu ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri Hakkındaki Kanunun 25 inci maddesinin 2 sayılı bendi gereğince vesüresinde açıldığı görülmüş olduğundan esasın incelenmesi konusunda verilen12/4/1963 günlü karar uyarınca hazırlanan rapor, iptali istenen kanun maddelerive gerekçeleri, Anayasa'nın ilgili maddeleri ve gerekçeleri ile Meclistutanakları incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :
Davacıdilekçesinde (27/Haziran 1938 günlü ve 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 ncimaddesi "Vazifelerinden ayrılan hâkim ve müddeiumumiler hizmet ettiklerimahkeme veya yerlerde ayrılma tarihlerinden itibaren iki sene müddetleavukatlık etmekten memnudurlar." hükmünü taşımaktadır. Çalışma ve sözleşmehürriyeti ile ilgili 40 ıncı maddeye aykırı ve çalışma hürriyetini engelleyenhükmün iptali gerekmektedir.
Aynıkanunun 114 üncü maddesi ise Avukatlık Yüksek Haysiyet Divanı Kararlarıaleyhine hiçbir mercie başvurulamıyacağını bildirmektedir. Bu hükümlerAnayasa'mızın 118 inci maddesinin "Disiplin kararları yargı mercilerinindenetimi dışında bırakılamaz." Şeklindeki açık hükmüne aykırıbulunmaktadır.)
İddiasınıileri sürerek sonuçta Avukatlık Kanununun 7 nci ve 114 üncü maddelerininAnayasa'ya aykırı hükümlerinin iptalini istemiştir.
Gerekçe:
l-Anayasa'nın çalışma ve sözleşme hürriyeti kenar başlığını taşıyan 40 ıncımaddesi şöyledir :
"Madde40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özelteşebbüsler kurmak serbesttir.
Kanun,bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir.
Devlet,özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygunyürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayacak tedbirlerialır."
TemsilcilerMeclisi Anayasa Komisyonu raporunda bu madde hakkında yapılan açıklamada,çalışma, meslek seçme ve her alanda iktisadî faaliyetlerde bulunmahürriyetlerinin genel surette ilân edildiği belirtilmiştir.
3499sayılı Avukatlık Kanununun dâva konusu olan 7nci maddesi görevlerinden ayrılanhâkim ve savcıların hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde ayrılma günündenbaşlıyarak iki yıl süre ile avukatlık yapmalarını yasaklamaktadır.
Avukatlık,sözü geçen kanunun 22 nci maddesinde de açıklandığı gibi kamu hizmetiniteliğinde bir meslektir. Yine aynı madde hükmüne göre amacı, avukatların hukukîbilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine tahsis, tarafların hukukîmünasebetlerinden veya karşılıklı menfaatlerinden doğan anlaşmazlıkların hakkauygun olarak çözümlenmesine aracılık ve genellikle mahkemelerle diğer resmîmercilere kanunun tam olarak uygulanması konusunda yardım etmektedir.
Busebepledir ki kanun, avukatlara, mesleğin vakar ve haysiyeti ile bağdaşmayanher türlü davranışlardan sakınmak; görev ve yetkilerini adalet icaplarına uygunolarak yapmak ve kullanmak, yolsuz ve haksız gördükleri teklifleri red etmek,aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya oy vermiş yahut dahaönce aynı işe hâkim, hakem, savcı veya memur sıfatı ile bakmış ise dâvayı kabuletmemek gibi bir çok zorunluklar yüklemiş ve görevin gereği olan bir takım ayrıcalıklarsağlamış ve onları geçici olan işten çıkarmaya veya temelli olan meslektençıkarmaya kadar varan çeşitli disiplin cezaları koymuştur.
Bütünbu zorunluk ve ayrıcalıkların amacı, adalet hizmetinin her türlü yanlış anlayışve kuşkulara yer verilmeden yürütülmesini ve genel güveni sağlamaktır. Kanunun,hükümet gerekçesinde de belirtildiği gibi (Avukatların şahsî menfaatleri bukaidelerin teşekkül etmesine tamamiyle yabancıdır.)
Dahaönce hâkim veya savcı olarak görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemeninbulunduğu yerdeki diğer mahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, adaletinyerine getirilmesinde kuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerekse avukatlıkmüessesesine olan güveni sarsacağı açıktır. Adalet hizmetinin tarafsızyürütülmesi, her türlü kuşku dışında tutulması gereken bir yücelik taşır. Buyüceliği korumakta kamu yararı olduğunu uzun uzadıya açıklamaya yer yoktur.
334sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 40 ıncı maddesinin açıkladığı çalışmave sözleşme hürriyetleri, çalışma, meslek seçme ve her alanda iktisadîfaaliyetlerde bulunma serbestliğinin genel surette ilânından ibarettir. Aynımaddenin ikinci fıkrasında bu hürriyetlerin kamu yararı amacıyla ve kanunlasınırlanabileceği açıklanmakta, genel olarak ilân edilen çalışma ve sözleşmehürriyetlerinin mutlak ve sınırsız bir hürriyet olmadığı belirtilmişbulunmaktadır.
Anayasa'nın11 inci maddesinin ikinci fıkrasında, kamu yararı ile de olsa, kanunun, birhakkın ve hürriyetin özüne dokunamıyacağı açıklanmış olduğundan 3499 sayılıkanunun 7 nci maddesindeki yasaklamanın, çalışma hürriyetinin özüne dokunupdokunmadığının da incelenmesi gerekir.
Sözügeçen 7 nci maddenin kapsadığı yasaklama, görevlerinden ayrılan hâkim vesavcıları, avukatlık yapmaktan tamamiyle alıkoyan bir hüküm değildir. Bunlar,hizmet ettikleri mahkemede veya o yerde bulunan diğer mahkemelerde iki yıllıkbir süre içinde avukatlık yapamıyacaklardır. Bu süre içinde, bu yerler dışındaavukatlık yapmak hakkına sahip bulundukları gibi iki yıllık sürenin geçmesi ilede görevlerinden ayrıldıkları yerlerde de avukatlık yapabileceklerdir.
Yukarıdaaçıklandığı üzere çalışma hürriyetine konulan bu sınırlama, kamu yararı amacınadayanmasına ve belli bir yere ve iki yıllık süreye ilişkin bulunmasına göreçalışma hürriyetinin özünü zedeliyecek bir nitelik taşımamaktadır. Bu sebeplesözü geçen madde, oyçokluğu ile Anayasa'ya aykırı görülmemiştir.
BaşkanSünuhi Arsan ve Üyelerden Rifat Göksu, Şemsettin Akçoğlu, İhsan Keçecioğlu,Celâlettin Kuralmen ve Ekrem Tüzemen bu görüşe katılmamışlar ve gerekçelerimuhalefet şerhlerinde okunacağı üzere sözü geçen 7 nci maddenin Anayasa'yaaykırı olduğu ve iptali gerektiği yolunda oy vermişlerdir.
2-Dâvanın 3499 sayılı kanunun 114 üncü maddesine ilişkin bölümü, bu maddenin(itiraz üzerine verilen kararlar katî olup aleyhine hiçbir merciebaşvurulamaz.) şeklindeki son fıkrasının (Aleyhine hiçbir mercie başvurulamaz.)hükmüne ilişkindir. Bu hüküm, işbu dâvanın açılmasından sonra Mahkememizin30/5/1963 günlü ve 1963/75 -129 sayılı kararı ile iptal edilmiş olduğundankonusu kalmayan bu istek hakkında yeniden karar verilmesine yerbulunmamaktadır.
Sonuç: 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığınaBaşkan Sünuhi Arsan, Üyelerden Rifat Göksu, Şemsettin Akçoğlu, İhsanKeçecioğlu, Celâlettin Kuralmen ve Ekrem Tüzemen'in muhalefetleriyle veoyçokluğu ile aynı kanunun 114 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan(Aleyhine hiçbir mercie başvurulamaz) şeklindeki hüküm, dâvanın açılmasındansonra mahkememizce iptal edilmiş olduğundan bu hüküm hakkında yeniden kararverilmesine yer olmadığına oybirliği ile 4/2/1964 gününde karar verildi.
Başkan
Sûnuhi Arsan
Üye
Lütfi Akadlı
Üye
Rifat Göksu
Üye
İ. Hakkı Ülkmen
Üye
Şemsettin Akçoğlu
Üye
İbrahim Senil
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Salim Başol
Üye
Celâlettin Kuralmen
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Avni Givda
Üye
Ahmet Akar
Üye
Muhittin Gürün
Üye
Lûtfi Ömerbaş
Üye
Ekrem Tüzemen
MUHALEFETŞERHİ
27/6/1938tarih ve 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi vazifelerinden ayrılanHâkim ve Savcıları hizmet ettikleri mahkeme ve yerlerde, ayrılma tarihindenitibaren iki sene müddetle, Avukatlık yapmaktan men etmektedir.
Bunakarşılık 9/7/1961 tarih ve 334 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasa'sının (Çalışmave sözleşme hürriyeti) kenar başlıklı 40 ıncı maddesinin birinci fıkrasındaherkesin dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahip olduğu, ikincifıkrasında da bu hakların ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceğiyazılıdır.
Çoğunlukkararında açıklandığı veçhile Avukatlık âmme hizmeti mahiyetinde bir meslektir.Bu husus 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 22 nci maddesinde açıkçabelirtilmiştir. Aynı kanunun avukatlık yapmağı, çalışma hürriyetini, sınırlayan7 ncî maddesindeki sınırlamanın kamu yararı amacı ile kabul edildiğisöylenemez.
Biryerde, bir mahkemede senelerce çalışmış bilgisi, dürüstlüğü, çalışkanlığı ilekendisini herkese sevdirmiş olan bir hâkimin ve savcının görevinden ayrıldıktansonra o yerde, o mahkemede avukatlık yapması kamu yararına aykırı olmak şöyledursun, bilâkis kamu yararına uygun olur. Avukat hâkimin bir yardımcısıdır. Oda hâkim gibi hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine tahsis veihtilâfların hakka uygun olarak halline tavassut etmektedir. Bir hâkim vesavcının görevinden ayrıldıktan sonra hizmet ettiği mahkeme ve yerde avukatlıkyapması adalet hizmetinde yanlış anlayışlara, adaletin tarafsızlığı hakkındatereddütlere meydan vermez. Bu adalete, olan güven ve itimadı sarsmaz.
Eğerdâva konusu 7 nci maddenin kabulünde bunun aksine bir düşünce âmil olsaydı ozaman hâkimlik ve savcılıktan ayrılanların hizmet ettikleri mahkeme ve yerlerdeayrılma tarihinden itibaren iki sene müddetle değil, hiçbir zaman avukatlıkyapamıyacakları kabul edilirdi. Yıllarca hâkimlik ve savcılık yaparak adaletehizmet etmiş olan bir kimsenin görevinden ayrıldıktan sonra, evvelce göreviniyaptığı mahkemede veya yerde avukatlık yapmağa başlaması adalet için zararlıolmak şöyle dursun faideli olur. Hâkimlikten ayrılarak avukatlık yapmağabaşlayan bir halcim veya savcı avukatlık vakar ve şerefine uymayan bir fiil veharekette bulunduğu, meslekî faaliyette görevini yapmadığı veya vazife icabıolan dürüstlüğe riayet etmediği takdirde Avukatlık Kanununun 82, 83 ve 84 üncümadeleri gereğince disiplin meclisi tarafından cezalandırılacaktır.Verilebilecek cezalar arasında meslekten çıkarma ve avukatlık ruhsatnamesiningeri alınması cezası da vardır.
Bütünbunlar gösteriyorki Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi kamu yararı düşüncesi ilekabul olunmuş değildir. Öteden beri söylenilen ve bilinen bir şey varsa o dahâkim ve savcıların meslek hayatlarında tatmin edilmemiş olmaları, bu sebeplede görevlerinden ayrılarak serbest hayata atılmak ve avukatlık yapmakistemeleri, Adalet Bakanlığının ise il ve ilçelerin hâkim ve savcısızkalmalarını mümkün mertebe önlemek istemesidir. Bu gün hâkimlik ve savcılıkmeslekleri Avukatlık Kanununun kabul edildiği 1938 yılına nazaran nisbeten dahacazip bir hale getirildiği için meslekten ayrılmalar oldukça azalmış, bunakarşılık hâkim veya savcı olmak isteyen avukatlar çoğalmıştır. Hâkimlik vesavcılık daha da cazip hale getirildiği takdirde çok ciddi bir sebep olmadıkçahiçbir hâkim ve savcı mesleğinden ayrılarak avukatlık hayatına atılmıyacaktır.
Yukarıdanberiyapılan açıklamalar 27/6/1938 tarih ve 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 ncimaddesinin 9/7/1961 tarih ve 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 40ıncı maddesinin bir ve ikinci fıkralarına aykırı olduğunu göstermektedir. Bu sebeplede dâva konusu maddenin iptaline karar verilmek gerekir. Çoğunluk kararına bubakımdan muhalifiz.
Başkan
Sünuhi Arsan
Üye
Rifat Göksu
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Ekrem Tüzemen
MUHALEFETŞERHİ
l-(Adalet hizmetinin tarafsız yürütülmesinin, her türlü kuşku dışında tutulmasıgereken bir yücelik taşıdığı, bu yüceliği korumakta kamu yararı bulunduğu)doğrudur. Ancak (tarafsızlığın temini) gayesi hâkimler bakımından ele alınıpincelenebilecek bir konudur. Buna ait müeyyideler de, ancak usul kanunlariyle,Hâkimler Kanununda yer alabilir ve almıştır. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu :Mad. 28 ve 29; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu : Mad. 21 ve 22; Hâkimler Kanunu: Mad. 81, 82, 89, 90 ve 92). Hâkimleri ilgilendirmeyen kanunlara, hâkimlerintarafsızlığını sağlamak gayesiyle hükümler konulamaz. Binnetice, başkakanunlardaki hükümlerin de - tarafsızlık teminatı oldukları düşüncesiyle - kamuyararına oldukları kabul edilemez.
2-Adliye hizmetinden ayrılıp avukatlığa başlıyan hâkim ve savcıların o yerlerdeiki sene müddetle avukatlık edememeleri hükmü ile hâkimlerin tarafsızlığıarasında bir münasebet kurulamaz. Çünkü hâkimi yalnız kanunlara ve vicdanınsesine uyan, mahkeme yaparken ve hüküm verirken taraf tutmayan bir kimsedir. Okadar tarafsız olduğu kabul edilirki - pek yakın hısımları hariç - hısımlarınınve evleviyetle en yakın dostlarının ve arkadaşlarının dâvalarına bakmakhususunda engeller koyan hükümler usul kanunlariyle avukatlık kanununda yeralmamıştır.
(Dahaönce görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemenin bulunduğu yerdeki diğermahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, adaletin yerine getirilmesindekuşkular yaratacağı; gerek mahkemeye gerekse avukatlık müessesesine olan güvenisarsacağı) hakındaki çoğunluk görüşünün sebepleri izah edilmemiş olmaklaberaber o avukatın, eski arkadaşları olan hâkimler tarafından müzaheret gördüğüveya görebileceği gibi kanaatin muhitte yayabileceği ihtimalinin karara mesnettutulduğu anlaşılmaktadır. Hâkimler hakkında ileri geri konuşmalar olabilir.Hâkim, cemiyet dışında bir kimse değildir. Kendisine getirilecek dâvalardan birkısmının hısımlarına, dostlarına ve arkadaşlarına ait olması veya bunlardanbazıları tarafından vekil sıfatiyle takip edilmesi ve kazanılması mümkünbulunduğuna göre bu gibi söylentilerin önüne geçilemez. Adalete olan güven busöylentilerle sarsılacaksa hiçbir kanun bu güveni sağlıyamaz.
Ohalde, hâkimlerin hısımlarını, çok yakın dost ve arkadaşlarını, hâkimliktenayrılıp avukatlığa başlıyan arkadaşlarından ayrı tutarak bunlara kendidâvalarını da, müvekkillerine ait dâvaları da serbestçe takip ve müdafaa hakkıtanırken hâkimlikten ayrılanları bu haktan mahrum etmek, kamu yararına kanunîbir tasarruf sayılamaz. Bazı avukatların hâkimlik yaptıkları yerlerde iki seneavukatlık edemeyecekleri hakkındaki hüküm Anayasa'nın 11. ve 40. maddelerineaykırıdır.
3-Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi, hâkimlikten ayrılan avukatları hâkim olarakvazife gördükleri yerlerde, ayrılış tarihlerinden) başlıyarak iki sene müddetleo yerler mahkemelerinde dâva kabul ve müdafaasından menetmekle kalmayıp,mahkemelerdeki işlerle ilgisi olmayan diğer meslekî faaliyetlerden de mahrumetmektedir.
AvukatlıkKanununun 23 üncü maddesi hükmüne göre :
-Kanun işlerinde ve hukukî meselelerde rey vermek,
-Mahkeme ve hakem ve kaza selâhiyetini haiz diğer merciler huzurundamüvekkillerine ait hakları dâva ve müdafaa eylemek,
-Resmî dairelerde nizalı ve ihtilaflı işleri takip etmek avukatlıkfaaliyetleridir ve (Avukatlık etmek) tabiri içinde toplanır.
Çoğunlukgörüşünde - mahkemelerdeki dâvaların kabul ve müdafaası hariç - diğer meslekîfaaliyelerin yasak edilmesinin hangi maksada dayandığı hususuna yerverilmemiştir. Avukatın hukukî mütalâa vermesi, hakem huzurunda bir dâva takipetmesi, resmî dairelerden birinde nizalı bir işin hallini üzerine alması gibifaaliyetler hâkimlerin tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak nitelikteolmadığına göre maddenin, başka düşüncelerle sevkedildiğini kabulde tereddütedilemez. Bu da - hep bilindiği gibi - hâkimlerin gereği gibi tatminedilemedikleri bir devirde, mevcut hâkimlerin avukatlık mesleğine geçmeleriniengellemektedir. Bu maksatla kamu yararı aranamaz.
Busebeplerle çoğunluk kararına muhalifiz.
Üye
Şemsettin Akçoğlu
Üye
Celâlettin Kuralmen