Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1963/16, K.1963/83 Sayılı Karar - 08/04/1963

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1963/16

Karar No.:1963/83

Karar tarihi:8/4/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:9.7.1963/11449

İtirazdabulunan : Ankara Birinci Ağır Ceza Mahkemesi

İtirazınkonusu : Anayasa Nizamını, Millî güvenlik ve Huzuru bozan bazı fiillerhakkındaki 5/3/1962 günlü ve 38 sayılı kanunun l inci maddesinin (B) bendininAnayasa'ya aykırılığı ileri sürülmüştür.

Olay: Yeni Demokrat Parti Genel Başkanı Fuat Köprülü'nün 21/4/1962 gününde partigenel merkezinde yaptığı basın toplantısında, toplantıya katılan gazetemuhabirlerine yazılı bir beyanı okunduktan sonra bir gazete muhabirininsorusuna karşı verdiği cevapta "Siyasi kanaatten dolayı kimseye cezaverilemiyeceğine göre, af ancak bir haksızlığın tamiri olacaktır" demeksuretiyle Anayasa Nizamını Millî güvenlik ve Huzuru Bozan Bazı Fiillerhakkındaki 5/3/1962 günlü ve 38 sayılı kanunun l inci maddesinin (B) bendineaykırı hareket ettiği iddiasiyle aleyhine kamu dâvası açılmış,

AnkaraSorgu Hâkimliğince de sanık Fuat Köprülü hakkında 38 sayılı kanunun l incimaddesinin (B) bendi uygulanmak ve duruşması Ankara Birinci Ağır CezaMahkemesinde yapılmak üzere Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 196 ncı maddesigereğince son tahkikatın açılmasına 21/9/1962 gününde karar verilmiştir.

AnkaraBirinci Ağır Ceza Mahkemesinde 1/11/1962 gününde yapılan duruşmada sanıkmüdafileri tarafından müvekkilleri hakkınca uygulanması istenilen 38 sayılıkanunun l inci maddesinin (B) bendinin, Anayasa'nın 8, 11 ve 20 nci maddelerineaykırı olduğu söz ve yazı ile ileri sürülerek işin Anayasa Mahkemesine intikalettirilmesi istenilmiş ve mahkemece de Cumhuriyet Savcısının kanunun Anayasa'yaaykırı bulunmadığı yolundaki düşüncesine ve Başkanın muhalif oyuna karşıverilen kararda sanık müdafilerinin iddiaları özetlendikten sonra aynen :

"Herne kadar başlangıç hükmünde Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlariylemeşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı Türk Ulusunun bir direnişi olaraktarif edilen 27 Mayıs ihtilâlinin maksat ve ifadesi olan 334 sayılı Anayasamızinsan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, fert ve toplumun huzur verefahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratikhukuk devletini bütün hukuki ve sosyal temelleriyle kurarken bu temel hak vehürriyetleri de en geniş ölçüde tanımış ve itiraz dilekçesi ve aykırılıkiddialarında söz konusu edilen 11 inci maddenin ikinci fıkrasında kanun, kamuyararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik sebepleriylede olsa bir hak ve hürriyetin özüne dokunulamıyacağı ve 20 nci maddesinde deherkesin hürriyetine sahip olduğu düşünce ve kanaatlerini söz, yazı ve resimile veya başka yollarla tek başına açıklıyabileceği ve yayabileceği bir yandankabul edilmiş olmakla beraber, öbür yandan da yurtdaşlara tanınan her hak gibibu temel hürriyet hakkı da hiçbir zaman sonsuz olmayıp başka hak vehürriyetlerle sınırlandırılmış ve hiçbir kimse veya zümrenin kendisine bu temelhaklardan serbestçe düşünmek ve kanaat sahibi olmak ve düşünce ve kanaatlerinisöz, yazı, resim veya başka yollarla açıklayıp yayabilmek hürriyetini Anayasaile tanımış olan en başta 27 Mayıs ihtilâlini zedelemeye her bakımdan imkânbulunamıyacağı tabii görülmüş ve istisnaları bulunan her kaide gibi 11 incimaddenin ikinci fıkrasında gösterilen sebeplerle de olsa özüne dokunulamıyacağıbildirilen bu temel hak ve hürriyetlerin birinci fıkrasında Anayasa'nın sözüneve ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlandırılabileceği hükmü konmuş ve birtemel hak ve hürriyetin özüne dokunmaksızın yalnız kanunlasınırlandırılabilmesi de mümkün görülmüş ise de;

Sözkonusu edilen bu 38 sayılı kanunun l inci maddesinin (B) bendinin Anayasa'nınsözüne ve ruhuna uygunluk derecesinin, demokrasimizin en baş dayanağı olanAnayasa Mahkemesince de kontrolü ile bu kanunun en küçük ne bir itiraz ve ne deherhangi bir aykırılık iddialarına yer vermiyecek kesinlikte bir uygulamaüstünlüğüne ve sonuç olarak da yayınlandığı gündenberi her çeşit basınınmaksada göre anlayış çerçevesindeki yaptıkları ayrı ve şaşırtıcı yayınlarkarşısında güvensizliğe düşürülmüş olan umumi efkârın yatıştırılması vesanıkların müdafaa haklarının da umumi ceza prensipleri içinde lâyık olduğu birüstünlük değerine ulaştırılabilmesi için 44 sayılı kanunun 27 nci maddesininikinci bendi gereğince sanık müdafiinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasınınciddi olduğu kanısına varılarak" gerekli evrak örneklerinin çıkarılıpmahkememize gönderilmesine oyçokluğu ile karar verildiği belirtilmiştir.

İnceleme:Ankara C. Savcılığının 28/11/1962 gün ve a/40837 sayılı yazısı ile mahkememizegönderilen dosyanın Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince24/12/1962 gününde yapılan ilk incelemesinde sanık müdafiinin Anayasa'yaaykırılık iddiasını kapsayan dilekçesi örneğinin gönderilmemiş olduğuanlaşılarak bu eksiğin tamamlanması için dosyanın mahkemeye geri çevrilmesihakkında verilen karar üzerine, dosya eksikleri tamamlanarak Ankara C.Savcılığının 16/1/1963 günlü ve 5/1564 sayılı yazısı ile gönderildiğinden esasınincelenmesi hakkında verilen 28/1/1963 günlü karar uyarınca düzenlenen rapor,sanık müdafiinin Anayasa'ya aykırılık iddiasını kapsayan dilekçesi örneği,mahkeme kararı ile Bakanın muhalefet şerhi, ilgili yazı Örnekleri, 5/3/1962günlü ve 38 sayılı kanunun l inci maddesinin (B) bendi, bu kanunun gerekçesi,kanun teklifini inceleyen Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu KarmaKomisyonları ile Meclis ve Senato görüşme tutanakları, Anayasa'nın ilgilimaddeleri ve bunlara ilişkin Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu raporu vegörüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Önce,334 sayılı Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri hakkındaki 22/4/1962 günlü ve 44 sayılı kanunun 27 nci maddelerindemahkemelerin itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gönderecekleri aykırılıkitirazları, bakmakta oldukları bir dava dolayısiyle uygulanacak bir kanunhükmünü Anayasa'ya aykırı görmeleri veya taraflardan birinin ileri süreceğiaykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmaları ile mümkün olup, itirazınmahkememizce tetkikine başlanmasından Önce yürürlüğe girmiş olan Bazı Suç veCezaların Affı hakkındaki 23/2/1963 günlü ve 218 sayılı Kanunun l incimaddesinin (A) bendi gereğince olayda söz konusu olan suç hakkında kovuşturmayapılmasına artık imkân kalmamış olduğundan İtirazda bulunan mahkemece olayda38 sayılı kanunun l inci maddesinin (B) bendi uygulanamıyacağına göre itirazıntetkikine cevaz olup olmadığı incelendi :

Anayasa'ın147 nci maddesi gereğince Anayasa Mahkemesi, kanunların ve Yasama Meclisleriİçtüzüklerinin Anayasa'ya uygunluğunu denetlemek amacı ile kurulmuş bir mahkemeolup bu denetlemeyi yine Anayasa'nın 148 ve 149 uncu maddeleri gereğince iptaldâvası veya itiraz yolu ile gelen işler üzerinde yapmakla görevlibulunmaktadır. Mahkemelerde ileri sürülecek aykırılık itirazlarını AnayasaMahkemesine intikal ettirmek yetkisi, fertlere tanınmış olmayıp, ancak buiddiaların ciddi olduğu kanısına varan mahkemelere tanınmıştır. YineAnayasa'nın 152 nci maddesi, bu iki yoldan kendisine intikal eden aykırılıkiddiaları üzerine Anayasa Mahkemesince verilecek kararlar arasında kapsam vesonuç bakımından bir ayırma yapmış değildir; sadece mahkemelerden gönderilenaykırılık iddiaları üzerine verilen iptal kararlarının yalnız taraflarıbağlayıcı olmasına karar verilebilmesi de istisnaen kabul edilmiştir,istisnaların mevridine maksur olup esas kaideyi ihlâl edememesi ise bir hukukkuralıdır. Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasa Hukuku bakımından, yasamaorganını denetlemek olduğuna ve 152 nci madde gereğince Anayasa Mahkemesikararları Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını,gerçek ve tüzel kişileri bağlayıcı nitelikte bulunduğuna ve fert veya mahkemeiradesinin Anayasa Mahkemesi kararlarına etkisi bulunmamasına göre, itirazınAnayasa Mahkemesine intikal ettirilebilmesi için Anayasa'nın 151 ve 44 sayılıkanunun 27 nci maddelerinin öngördüğü "Bir dâvaya uygulanacak bir kanunhükmünün mevcudiyeti" şartı ancak iptidaen aranacak bir şart olup İntihaenbu şartın devamını aramaya yer olmamak lâzım gelir. Bu itibarla AnayasaMahkemesine intikal ettirildiği tarihte dâvaya 38 sayılı kanunun uygulanmasımümkün bulunduğuna göre sonradan yürürlüğe girmiş olan 218 sayılı kanunun,dâvayı ortadan kaldırmış olması, Anayasa Mahkemesince usul ve kanun hükümlerineuygun olarak el konulmuş olan itirazın incelenmesini engelleyici bir tesirihaiz olamıyacağı üyelerden Rifat Göksu, Lûtfi Akadlı, İbrahim Senil, AhmetAkar, Muhittin Gürün ve Ekrem Tüzemen'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ilekararlaştırıldıktan sonra esasın incelenmesine geçildi.

Sanıkmüdafi ilerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası, dosyada mevcut dilekçeleriörneğinde özetle şu gerekçelere dayandırılmıştır. "Demokratikmemleketlerde Anayasa nizamını mer'i Ceza Kanunları korur, hatta AnayasaNizamını korumak için dahi olsa ayrıca hususi kanunlar çıkarılamaz. Bu nizamı,Anayasa hükümlerine aykırı tasarruflarda bulunmamak suretiyle, korumakmümkündür. Anayasa sarih ve vecizdir. 27 Mayıs ihtilâli demokratik hukukdevletini bütün hukuki ve sosyal temelleriyle kurmak için yapılmıştır. 38sayılı kanunun 1 inci maddesinin (B) bendinin Anayasa'ya uygunluğu esasenmeşkûktür. Bir kaza merciince verilmiş ve kesinleşmiş kararlar hakkındavatandaşın düşünce ve kanaat beslemesi ve bu düşünce ve kanaatini söz, yazı,resim ile tek başına veya toplu olarak açıklaması 38 sayılı kanunun l incimaddesinin (B) bendi ile yasak edilmiştir, veya daha doğrusu lehteki düşünce vekanaatını açıklaması serbest, fakat aleyhteki düşünce ve kanaatini açıklamasısuçtur. Halbuki düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olmak demek, bir mevzudalehte ve aleyhte düşünce ve kanaat hürriyetine sahip olmak demektir ve keza birmevzuda lehte ve aleyhte düşünce ve kanaatini açıklayabilmek hak ve hürriyetinesahip olmak demektir. Düşünce ve kanaat hak ve hürriyetinin özü budur. Bu özündokunulamaz. Bahis mevzuu olan derdest dâvalar değil, kesinleşmiş hükümlerdir.Binaenaleyh teşrii organ tarafından 11 inci maddede yazılı sebep vezaruretlerle de olsa ezcümle kamu düzeni ve millî güvenlik gibi Anayasa'nın 8,11 ve 20 nci maddelerine mevzu âmir hükümlere aykırı kanun çıkarılamaz."Aykırılık iddiasına mesnet tutulan 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'nın 8inci maddesi Anayasaya aykırı kanunlar çıkarılamıyacağını, Anayasanın devletinbütün organlarını bağlayan temel hukuk kuralları olduğunu, 11 inci maddesi,temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulacak esasları ve sınırlamada birhak ve hürriyetin özüne dokunulamıyacağını belirtmekte olup itirazla doğrudandoğruya ilgili bulunan 20 nci maddesi ise aynen şöyledir:

"Madde20- Herkes düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce ve kanaatlerini söz,yazı, resim ile veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilirve yayabilir.

Kimsedüşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz."

AnkaraBirinci Ağır Ceza Mahkemesince Anayasa'ya aykırılığı iddiasının ciddi olduğukanısına varılan 5/3/1962 günlü ve 38 sayılı kanunun l inci maddesinin (B)bendi ile bu bendi de ilgilendiren 3 üncü maddesi de aynen şöyledir :

"B)27 Mayıs 1960 devrimini zedeliyebilecek şekilde :

Budevrimin neticesi olarak Yüksek Adalet Divanınca veya sair kaza mercilerinceverilmiş ve kesinleşmiş olan karar ve hükümleri, söz yazı, haber, havadis,resim, karikatür veya sair vasıta ve suretlerle kötüleyenler, veya üstü kapalıda olsa matufiyeti belli olacak şekilde kötülemeye çalışanlar veya mahkûmedilenlerin mahkûmiyetlerine esas teşkil eden fiillerini, yahut şahıslarınıövenler veya neticelenmiş hazırlık, ilk, son tahkikat veya infaz safhalariyleilgili resim, hatırat, röportaj yapanlar veya beyanat verenler."

"Madde3- Birinci maddenin A, B, ve D bentleri ile ikinci maddede yazılı suçlarıntekevvünü için Türk Ceza Kanununun 153 .üncü maddesindeki aleniyetşarttır."

Gerekçe: Düşünce ve kanaat hürriyeti insanların en tabii haklarındandır. Herkesistediği gibi düşünmekte, istediği fikre inanmakta serbesttir. Kişinin iç alemikanunun her çeşit müdahalesinin dışındadır. Ancak kişinin iç aleminde kaldığısurece mutlak ve sınırsız olan düşünce ve kanaat hürriyeti, toplum hayatınıilgilendirdiği andan itibaren hukukun ve kanunun sahasına girer ve toplumsalyaşayışın gerektirdiği bazı kayıtlamalara bağlanabilir, insanların toplumhalinde yaşayabilmeleri ancak toplum hayatının bazı esaslara ve kurallarabağlanması ile yani düzenlenmesi ile mümkündür. Bu zaruret insanın iç hayatıbakımından mutlak ve sınırsız olan düşünce ve kanaat hürriyetinin, söz yazı,resim ve saire gibi çeşitli vasıtalarla açığa vurulurken toplumsal yaşayışınsürekliliği (Devam ve bekası) sağlanmak için belli esaslara ve kurallarabağlanmak suretiyle kayıtlanmasını zorunlu kılar. Zira, toplum hayatına zararveren düşünce ve kanaatlerin açığa vurulması toplumu huzursuzluğa sevk ederektoplumsal yaşayışın ve Devletin güvenliğini sarsar. Bu bakımdan diğer hak vehürriyetler gibi düşünce ve kanaat hürriyeti de her türlü sorumsuz davranışlaracevaz veren mutlak ve sınırsız bir hürriyet olarak telâkki ve kabul edilemez.Bu hürriyeti toplumsal yaşayışın ve demokratik nizamın icaplariyle bağdaştırmakve toplumsal yaşayışa düşünce ve kanaat hürriyetini denge halinde tutmakgereklidir.

Buitibarla Anayasamızın, metni aynen yukarıya çıkarılan, 20 nci madde hükmünüdüşünce ve kanaatlerin mutlak ve sınırsız bir şekilde ve hiçbir sorumlulukduygusuyla bağlı olmaksızın her düşünceyi açıklamaya cevaz veren bir hak gibitelâkki etmemek icabeder. Aksine olarak onu Anayasada yer almış diğer hükümlerve ilkeler ile birlikte ve Anayasa'nın bütünü içinde bir parça olarak ele almakve değerlendirmek gerekir. Nitekim maddenin Temsilciler Meclisinde görüşülmesisırasında bu maddenin düşünce ve kanaat hürriyetine bir sınır çizmediği, buşekli ile fertleri meselâ kominizmi, nasyonal sosyalizme veya irticaa kayandüşünceleri veyahut ahlâksızlığı teşvik eden fikirleri de açıklamak ve yaymakhususunda serbest bırakmış gibi bir intiba yarattığı ileri sürülerek bubakımdan kayıtlanması istenilmesine karşı, Anayasa Komisyonu sözcüsünün yaptığıaçıklamada "Maddeyi yalnız başına ele alarak yani diğer hükümlerden tecritederek manalandırmanın caiz bulunmadığını, hukukta doğru olan tefsirin gaitefsir yani hükümlerin gayeye göre tefsir edilmesi olduğunu, tefsir konusu olanhüküm hangi kanunda ve Anayasa'da ise o kanun veya Anayasa'nın tümü ve ruhugözönünde tutularak yorumlama yapılacağını, Anayasamızın esas itibariylehürriyetleri imha edici faaliyetleri yasak eden ve realist bir hürriyetanlayışını kendisine temel olarak almış olan bir Anayasa olduğunu, bu bakımdanherkese tanınan düşünce hürriyetinin Anayasa ile tesbit olunan Devlet nizamınave demokratik nizama uygun kanaatleri belirtmek için sağlandığını ve bu sebeplelâik ve demokratik nizamı yıkmak, Devletin ve Milletin bütünlüğünü parçalamakisteyen düşüncelerin açıklanmasının düşünce hürriyetine dahil sayılamıyacağınıve bilâkis suç teşkil edeceğini" bildirmiş olması düşünce ve kanaathürriyetinin de Anayasa'nın temel hak ve hürriyetlerin niteliklerini açıklayanikinci kısmının (Genel hükümleri) unvanlı birinci bolümde yer almış olan 11inci maddesi uyarınca "Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunlasınırlanabileceğini" kolayca anlatmaya kâfidir.

Sınırsızhürriyetin anarşiden başka bir şey olmadığı gözönüne alınınca 20 nci maddeye,düşünce ve kanaat hürriyeti hakkında hiçbir kayıtlama kıstası konulmamışolmasını, bu hürriyeti, Anayasa'nın dayandığı temel ilkelere uygun olmak veAnayasa'nın 11 inci maddesinde gösterilen esaslar dahilinde kalmak şartiyle;her istikamette sınırlıyabilmek hususunda Anayasa vazının kanun koyucuya takdirhakkı tanınmış olduğu şekilde yorumlamak tabii bulunmaktadır.

Öteyandan düşünce ve kanaat hürriyetini tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayanbasın hürriyeti de düşünce ve kanaat hürriyeti gibi mutlak ve sınırsız birhürriyet değildir. Anayasamız, 22. maddesiyle basın hürriyetinin millîgüvenliği ve genel ahlâkı korumak, kişilerin şeref, haysiyet ve haklarınatecavüzü suç işlemeye kışkırtmayı önlemek maksadiyle sınırlanabileceğini kabulettiği gibi, gerekli hallerde gazete ve dergilerin toplatılmasına da cevazvermiştir.

Genişhalk kitlelerinin düşünce ve kanaatleri üzerinde etki yapan basının hür olması,toplumun huzur ve selâmetini ve Devletin güvenliğin i ihlâl edecek mahiyettekibeyanların ve yazıların cezasız bırakılması demek değil, sadece basının Öncedenkayıtlama ve kısıntıya tabi tutulmaması demektir.

İçtimaigörevini yerine getirebilmesi için basının hür olması kadar sorumluluk şuuruile hareket etmesi de şarttır. Sorumluluk şuurundan yoksun bir basın, hersorumsuz kuvvet gibi er geç soysuzlaşır ve toplum hayatını sarsan ve millîgüvenliği tehlikeye koyan bir kuvvet halini alır. Düşünce ve basın hürriyetlerine kadar mukaddes olursa olsun böyle bir durum karşısında toplum düzenini vemillî güvenliği korumakla görevli olan kanun koyucu gerekli tedbirleri almakzorunluğundadır.

İtirazakonu olan 5/3/1962 günlü ve 38 sayılı kanun, 27 Mayıs Devriminin bir sonucu vefelsefesi olan 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile kurulmuş demokratikve sosyal hukuk devleti nizamını korumak ve yerleştirmek ve âmmenin huzur, güvenlikve selâmetini sağlamak maksadiyle çıkarılmıştır.

Anayasanınmetnine dâhil bulunan ve onun dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirtenbaşlangıç kısmında 27 Mayıs Devrimi "Anayasa ve hukuk dışı tutumdavranışlarıyla meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı Türk Milletinindirenme hakkını kullanması" olarak vasıflandırılmış ve Anayasa'nındayandığı temel görüş ve ilkeler "insan hak ve hürriyetlerini, millîdayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahınıgerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratik hukukdevletini "bütün hukuki ve sosyal temelleriyle kurmak" şeklinde ifadeedilmiştir.

Demokratikhukuk devleti ilkesi hukuka bağlı, istikrarlı ve gerçekçi bir hürriyet rejiminiifade eder; bu rejim, hiç bir suretle anarşi anlamına alınmaz. Bu esastahareket edilince ve yukarda yapılan açıklamalar da nazara alınınca, düşünce vekanaat hürriyetinin kapsamı içine Anayasanın dayandığı insan hakları, millîdayanışma, sosyal adalet, fert ve toplumun huzur ve refahı gibi temel ilkeleriyıkmaya ve yok etmeye varacak düşünce ve kanaatlerin açıklanması ve yayılmasıserbestisinin de dâhil bulunduğunu kabule İmkân tasavvur olunamaz. NasılkiMilletlerarası bir hukuk vesikası olan ve düşünce ve kanaat hürriyetini dekapsayan insan Hakları Evrensel Beyannamesinde, bu beyannamenin hiçbirhükmünün, içinde ilân olunan hak ve hürriyetlerin bir devlet, zümre veya ferttarafından yok edilmesini güden bir faaliyete girişmeye veya fiilen bunuişlemeye herhangi bir hak verdiği şekilde yorumlanamıyacağı belirtilmeksuretiyle bu esas açıkça ilân edilmiştir.

Anayasa'nın11 ve 20 nci maddelerine aykırılığı ileri sürülen 38 sayılı kanunun l incimaddesinin (B) bendi ile yasaklanmış olan fiiller, 27 Mayıs Devriminizedeleyecek şekilde bu devrimin neticesi olarak Yüksek Adalet Divanınca vediğer yargı mercilerince verilmiş ve kesinleşmiş olan karar ve hükümlerinsözle, yazı resim veya diğer yayın vasıtalariyle kötülenmesi, adı geçen divantarafından mahkûm edilenlerin mahkûmiyetlerine esas teşkil eden fiillerininveya şahıslarının övülmesidir. ve l inci maddenin (B) bendi sadece bu bakımdandüşünce ve kanaat hürriyetini sınırlamaktadır.

YüksekAdalet Divanı veya diğer yargı mercilerinin verdiği kararların kötülenmesi vemahkûm edilmiş olanların mahkûmiyeti intaç eden fiillerinin veya şahıslarınınövülmesi, sonucu itibariyle 27 Mayıs Devriminin meşruluğunu ve haklılığınıinkâra yol açan ve halk efkârına bu devrimi yani Türk Milletinin meşruluğunukaybetmiş bir iktidara karşı direnmesini yersiz ve gayrimeşru gibi göstermeyemüncer olan ve bu yoldan vatandaşları birbiri aleyhine tahrik ederek onlararasında kin ve düşmanlık duyguları yaratan bir davranış teşkil etmektedir.

Böylebir davranışa cevaz verilmesi, vatandaşlar arasında kin ve düşmanlık duygularıyaratılmasına ve millî huzurun devamlı şekilde ihlâline yol açar; bu iseAnayasa'nın dayandığı temel ilkeleri tahrip etmek sonucunu doğurur; bu itibarlaböyle bir davranışı mezkûr ilkelerle bağdaştırmak mümkün değildir. ZiraAnayasa'nın dayandığı millî dayanışma, fert ve toplum huzuru gibi ilkeler,ancak siyasi kanaatleri ne olursa olsun aynı toplumun fertleri olan vatandaşlararasında karşılıklı anlayış ve saygı duygularının ve toplum şuurununkuvvetlenmesiyle doğar ve yerleşir. Bu duyguları yok etmeyi ve vatandaşlararasında ikilik yaratmayı hedef tutan her hareketin Anayasa'nın sözüne veruhuna aykırı olduğuna şüphe edilemez. Bu bakımlardan düşünce, kanaat ve basınhürriyetlerinin bu istikamette sınırlandırılmasında kamu yararı bulunduğu ve busınırlamanın Anayasa'nın 11. ve 20 nci maddelerine aykırı olmadığı açıktır.

Demokratikmemleketlerde Anayasa nizamının Ceza Kanunu ile korunacağı ve bu nizamı korumakiçin olsa dahi ayrıca özel kanunlar çıkarılamıyacağı yollu düşünce hiçbir ilmimesnede dayanmadığı cihetle yerinde görülmemiştir. Anayasa nizamını koruyan vebu maksatla bazı hürriyetleri sınırlayan hükümler, umumi ceza kanununakonulabileceği gibi özel kanunla da düzenlenebilir. Bu, bir hukuk kuralı değil,bir sistem meselesidir. Anayasa nizamının Anayasa'ya aykırı tasarruflardabulunmamakla korunacağı bir gerçek ise de bu gerçeğin kemaliyle tahakkukedebilmesi Anayasa'ya aykırı tasarrufların kanun koyucudan sâdır olması kadar,vatandaşlardan sâdır olmasını da Önlemekle yani hürriyetlerin kötüye kullanamamalarınısağlıyacak bazı kayıtlamalara tabi tutulması ile mümkün olabileceği deaşikârdır. Elverir ki bu kayıtlamalar, hürriyetlerin Özüne dokunmasın ve o Özütahrip etmesin.

TemsilcilerMeclisi Anayasa Komisyonunun raporundan ve Anayasa tasarısının Meclistekigörüşmelerinden de anlaşılacağı veçhile bir hak ve hürriyetin gayesine uygunşekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran veya onu kullanılamaz durumadüşüren kayıtlara tabi tutulması halindedir ki o hak ve hürriyetin özünedokunulmuş olması söz konusu edilebilir.

Bahsigeçen kanunun l inci maddesinin (B) bendi ile yapılan kayıtlamayı bu mahiyettetelâkki etmek mümkün değildir. Önce bu kayıtlama, itiraz dilekçesinde belirtildiğigibi vatandaşın 27 Mayıs Devrimi hakkında herhangi bir kanaat beslemesini menedici mahiyet taşımamaktadır. Esasen kanaat besleme, kişinin iç âleminiilgilendirdiği cihetle bir kayıtlamaya da tabi tutulamaz.

Bukanaatin söz, yazı, resim ve saire gibi vasıtalarla açığa vurulmasıdır ki 38sayılı kanunun l inci maddesinin (B) bendi ile bazı kayıtlamalara tabikılınmıştır. Kanunun 3 üncü maddesi hükmüne göre kayıtlamalara aykırıdavranışların suç niteliği alması için bu davranışların, Türk Ceza Kanununun153 üncü maddesinde belirtilen şekilde:

1-Basın yolu ile veya herhangi bir propaganda vasıtasiyle,

2-Umumi veya umuma açık olan mahalde ve birden ziyade kimseler huzurunda,

3-Toplanılan yer veya toplantıya katılanların adedi veya toplantının konusu vegayesi itibariyle Özel mahiyeti haiz olmayan bir toplantıda islenmiş olması,

Şarttır.Bu bakımdan 38 sayılı kanunla yapılan kayıtlama düşünce, kanaat ve basınhürriyetlerinin özüne dokunacak bir nitelik taşımamakta, sadece toplum hayatınızarardan korumayı ve güvenliği sağlamayı hedef tutmaktadır.

Kaldıki, sözü geçen. (B) bendindeki yasaklama ile basın sansüre tabi tutulmamış,gazete ve dergi çıkarılması Önceden izin alma ve malî teminat gösterme şartınabağlanmamış, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayınlanmasını engelleyicive zorlaştırıcı iktisadi, malî ve teknik kayıtlar konulmamıştır. Şu halde bahsigeçen bent ile düşünce ve kanaat hürriyetinin gayesine uygun şekildekullanılmasını zorlaştıran veya imkânsızlaştıran bir sınırlama yapılmamıştır. Buitibarla bent hükmü ile düşünce ve kanaat hürriyetinin özüne dokunulmamış ve buöz tahrip edilmemiştir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle Anayasa Nizamını, Milli Güvenlik ve HuzuruBozan Bazı Fiiller hakkındaki 5/3/1962 günlü ve 38 sayılı kanunun 1 incimaddesinin (B) bendi Anayasa'ya aykırı olmadığından itirazın reddine, üyelerdenEkrem Korkut'un muhalefetiyle ve oyçokluğu ile 8/4/1963 gününde karar verildi.

MUHALEFETŞERHİ

38sayılı kanunun birinci maddesinin B bendiyle sevk edilen hükümlerle düşünce vebasın hürriyetlerinin kayıtlandığı bir gerçektir. Böyle olunca bukayıtlamaların Anayasa'nın ruhuna ve lâfzına uygun olması ve her halükârdabunların özüne dokunmamış bulunması lâzımdır. Aksi takdirde tedvin sebepleri nekadar haklı ve kuvvetli ve hattâ zarurî olursa olsun kanunun aykırılıkhükmünden kurtulması mümkün olamıyacaktır.

Bilindiğiüzere Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 20 nci maddesi düşünce hürriyetininsınırlamasına müsait hiç bir hüküm ihtiva etmemektedir. Diğer hürriyetlerdederece derece sınırlama sebeplerini açıklamayı itiyat ve ihtiyar edinmiş olankanun koyucusu bu sahada mutlak bir ifade kullanarak "herkes düşünce vekanaat hürriyetine sahiptir. Düşünce ve kanaatlerini yazı, resim ile veya başkayollarla tek basma veya toplu olarak açıklıyabilir ve yayabilir" esasınıkoymuştur.

Metinbu hali ve dış görünüşü İle düşünce hürriyetinin hiçbir sebeplesınırlanamıyacağı kanısını vermektedir. Bu sepepledir ki maddenin hakikattesınırsız bir düşünce hürriyetini sağlayıp sağlamadığı hususu temsilcilerMeclisinde münakaşa konusu olmuş ve tereddütlere vesile teşkil etmiştir.Filhakika herhangi bir kimsenin meselâ nasyonal sosyalizme kaçan, kominizmetemayül eden, irticai veya ümmetçiliği benimseyen fikirlerin tek basma veyatoplu olarak açıklanıp açıklanmıyacağı üzerinde durulmuş, bu arada düşüncehürriyetinin "Cumhuriyet prensiplerine ve demokrasi esaslarınaaykırı" olarak kullanılamıyacağının metinde belirtilmesi istenmişve ayrıca kanunların da üstünde yer alan ve her milletin hususiyetlerine vegeleneklerine göre ayrı bir değer taşıyan ahlâk ilkelerine aykırı düşüncelerinbu hürriyetten faydalanıp faydalanamıyacağı meselesi ortaya atılmıştır.

TemsilcilerMeclisi Anayasa Komisyonu sözcüsü maddeyi savunur ve suallere cevap verirkenkısaca şu esas fikirlere dayanmıştır : "Hukukta doğru olan gaitefsirdir.Kanunların maksada göre yorumlanması esastır. Anayasa demokratik birAnayasa'dır. İnsan hak ve hürriyetlerine dayanan bir Anayasa'dır.Demokrasilerde bir tarafta "hürriyetler hudutsuzdur. Hürriyethürriyettir." diyen bir görüş ve tatbikat olduğu gibi diğer taraftan basınhürriyetini, söz hürriyetini ve parti kurma hürriyetini sınırlamayı bilhassahürriyet nizamının muhafazası için caiz ve zaruri gören realist bir görüşvardır, Anayasa'mız bu yolu tutmuştur. Sadece 19 uncu maddede değil 55 incimaddede de açıkça kominizmin men edildiğini ifade ettik. 55 inci maddedeki birhükmü sevkeden bir Anayasa, hürriyeti imha edici faaliyetleri men eden realistbir Anayasa'dır. Binaenaleyh o Anayasa'daki hürriyetle ilgili hükümlere, buışık altında mâna vermek lâzımdır. Fikir hürriyeti lâik ve demokratik nizamıyıkmak isteyen bir fikrin ifade edilmesi demek değildir. Bu asla fikir hürriyetinedahil sayılmaz ve pek tabiidir ki suç teşkil edecektir."

Komisyonsözcüsünün bu görüşünde ifrata gitmiş olup olmadığı münakaşa dışı bırakılırsagerek irat edilen suallerden ve gerek verilen cevaplardan "Anayasa'nıntemelini teşkil eden demokratik cumhuriyet olma ilkelerine ve bu ilkeleredayanan düzeni yıkmak İsteyen" düşünce hürriyetinin bu sebeple ve buzaruret nisbetinde kayıtlanabileceği neticesini çıkarmak mümkündür.

Filhakikabir hürriyet, ancak Anayasa nizamı içinde manalı ve kıymetlidir. Anayasa'sızbir cemiyet düzeni ve o düzen içinde bir hürriyetin varlığı düşünülemez. Busebeplerledir ki Anayasa düzeninin ve dayandığı temellerin korunması Anayasa'yaaykırı olmaktan çıkar ve bilâkis Anayasa'nın kanun koyucuya yüklediği birvecibe mahiyetini alır.

Birdüşünce mevcut toplumsal düzende hukuk dışı yollardan bir değişiklik yapılmasıamacını takip ettiği takdirde, o düşüncenin ve yayınlanmasının önlenmesinitabii ve zaruri görmek ve bunu Anayasa'nın korunması gayesiyle meşru telâkkietmek lâzımdır.

Hiçbir Devlet ve hukuk düzeni kendi gayri meşruluğunu kabul ve yıkmayı amaç bilenfaaliyetleri tecviz edemez. Her Devlet düzeninin kendisini hukuk dışı yollarlaortadan kaldırma gayretlerine karşı meşru müdafaa hakkı vardır. Binaenaleyhdüşünce hürriyeti ancak Anayasa nizamının korunması gayesiyle sınırlanabilir veböyle bir kayıtlama Anayasa'nın ruhuna da uygun düşer. Bu sebeple ve zaruretdışında her hangi bir mülâhaza ile bu hürriyete müdahale edilmesinde iseAnayasa'nın ruhuna ve lâfzına aykırılık vardır.

TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sının 22 nci maddesi basın ve haber alma hürriyetinin"Millî güvenliği veya genel ahlâkı koruma, kişilerin haysiyet, şeref vehaklarına tecavüz, suç işlemeğe kışkırtmayı önlemek ve yargı görevinin amacınauygun olarak yerine getirilmesini sağlamak için" kanunla sınırlanabileceğinikabul etmiştir. Anayasa koyucusu hürriyetlerin mahiyetine göre hangi sebeplerlekayıtlama yapılacağının açıklamayı tercih etmiş olduğundan 22 nci maddedeyazılı sebepler dışında yapılacak bir sınırlamanın Anayasa'ya aykırı olacağıtabiidir. Böyle olunca 38 sayılı kanunun birinci maddesinin B bendindekihükümlerin Anayasa'ya uygunluğu, ancak yukarda belirtilen sebep ve zaruretlerleyapılmış olduğunun isbatına bağlı kalmaktadır.

TürkiyeCumhuriyeti Anayasası 27 Mayıs Devrimini "Anayasa ve hukuk dışı tutum vedavranışları ile meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı Türk Miletininkullandığı direnme hakkı" olarak tarif ve tescil ettiği gibi bundan ayrıolarak Anayasa'nın "İnsan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyaladaleti, ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminataltına almayı mümkün kılacak ve demokratik hukuk devletini bütün hukuki vesosyal temelleriyle kurmak amacını güttüğü" açıklamıştır. Bu itibarlaTürkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının getirdiği esaslar ve koyduğu hükümler 27 MayısDevrimini meşrulaştıran toplumsal ihtiyaçlara, toplumun gerçek bir demokratikdüzen içinde yaşama dileğine cevap teşkil etmektedir. Bir başka deyişle Anayasadevrimin ulaşmak istediği gayenin vasıtası ve neticesidir. Ve bu sebeple de 27Mayıs Devrimi mer'i ve müesses Anayasa nizamının mesnedini ve temelini teşkiletmekte devrim ile rejim "birbirine bağlı bulunmaktadır. Böyle oluncaAnayasa nizamı red edilmeden veya bu nizamın bozulması çabası güdülmedendevrimi Anayasa'nın varlığından ayrı olarak düşünüp kıymetlendirmeğe imkânyoktur. Bunun içindir ki 27 Mayıs Devriminin meşruiyeti kabul edilmediğitakdirde Anayasa düzeni temelsiz ve mesnetsiz kalacaktır. Devrim ve Anayasabirbirini tamamlayan ve ayrılmayan bir bütün olduğuna göre devrimin yersizliği,haksızlığı ve meşruiyetsizliği iddiası, müesses nizamın gayrı meşru olduğuneticesine ulaşır. Bu takdirde ise gayrı meşru nizamın ve iktidarın hervasıtadan faydalanılarak devrilmesi fikrinde ve çabasında meşruiyet bulunur.

27Mayıs Devriminin meşruiyetinin tanınması ve korunması bn sebeplerle müessesAnayasa nizamının meşruiyeti ve varlığı ile alâkalı olduğu içindir ki bumaksadı teminen sevk edilen birinci maddenin A bendindeki düşünce hürriyetinisınırlayan hükümler, Anayasa'nın ruhuna uygun görülmüştür.

Devriminmeşruiyetini inkâra müntehi fikirlerin basın yolu ile yayınlanması, kanun dışızorlamaları kolaylaştırarak millî güvenliği tehlikeye düşüreceği ve aynızamanda suç olan bu kabil fiilleri teşvik edici bir hüviyet göstermiş olacağıcihetle, aynı bentteki basın hürriyetini sınırlayan hükümler Anayasa'nın 22 ncimaddesine uygundur.

Kaldıki 27 Mayıs haksızlığı, yersizliği ve gayri meşruluğu gibi müesses nizamıtemelinden yıkma sonucunu verebilecek olan düşünce ve basın hürriyetlerinin buzaruretlerle kayıtlanmasına mukabil Devrimi müteakip Devlet idaresini ele alaniktidar birinci maddenin A bendi ile demokratik anlayışa aykırı bir şekildehimaye de edilmemiştir.

Fertlerve basın Anayasa'nın makbul gördüğü hudutlar içinde iktidar her cephesi iletenkit ve murakabe hakkına sahiptir. Ekalliyet, kendisini idare edenlere karşıdüşüncesini her vasıtadan faydalanarak açıklıyabilecektir. Devletin bütünorganları en geniş anlamiyle umumî efkârın kontrolü altındadır. Böyle oluncabirinci maddenin A bendi ile düşünce ve basın hürriyetinin özüne dokunulduğunuiddia etmek mümkün değildir.

Halbukiaynı gerekçeleri B bendi hakkında ileri sürmek güçtür, Çünkü : her şeyden evvelTürkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının ruhunda ve metninde mündemiç 27 Mayıs'ınmeşruiyeti sebepleriyle bu bendin önlemek istediği olaylar arasında biryakınlık yoktur. Zira bahis konusu yasakların ihlâli halinde 27 Mayısmeşruiyetini kaybetmiyecek, müesses nizam bundan zarar görmiyecek ve bütün bufiil ve hareketler yeni bir nizamın tesisi gücünden ve çabasından daima mahrumkalacaktır.

27Mayısın meşruiyetini Anayasa'nın kabul ve teyit ettiği sebep ve gayeler dışındakalan hareket ve tutumlara bağlı görmek ve göstermek aslında mevcut ve TürkMilletinin ekseriyet reyi ile tastık edilmiş meşruiyetin kâfi görülmediğimânasına yorumlanabilir ve bu takdirdedir ki meşruiyet, zedelenme tehlikesinemâruz bırakılmış olur. Halbuki bahis konusu B bendi yasaklanan fiiller ile 27Mayıs'ın meşruiyeti arasında bir irtibat kurmakta ve bu suretle meşruiyetinzedelenebileceği ihtimalini kabul etmektedir.

Devriminmeşruiyeti, eski iktidar sorumlularının mahkûmiyetine bağlanmamıştır. Nitekimberaat kararı verilmiş olsaydı dahi gayri meşru olmıyacaktı. Devriminmeşruiyetini kabul ve teyid eden ekseriyet reyi, Yüksek Adalet Divanıkararlarından önce tecelli etmiş ve Anayasa bu meşruiyeti bir başka desteğelüzum kalmadan tesbit eylemiştir.

Bunoktada Anayasa metnine dâhil başlangıç kısmında sabık iktidar sorumluları için"tutum ve davranış" tabirlerinin kullanılmış olmasına dikkati çekmekve bu tabirlerde suçluluk hali dışında kalan durumların da dâhil bulunduğunaişaret etmekte fayda vardır.

YüksekAdalet Divanı kararları haricinde kalan diğer yasaklar için de aynı görüşüsavunmak mümkündür. Bu olayların hiçbiri meşru ve müesses Anayasa nizamınınhukuk dışı yollarla değiştirilmesi mânasına ve gücüne sahip değildir.

Dikkatnazarından kaçmamalıdır ki Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sı 27 Mayıs Devriminiyapan sosyal güçlerin temsilcileri olarak idareyi ele alan, yasama ve yürütmeyetkisini kullanan Millî Birlik Komitesinin, devrimin başarı göstermesi veyaşaması ile alâkalı tasarruflarını dahi devrimin meşruiyetine bağlamışdeğildir. Bu tasarrufların Anayasa'nın kabul ettiği usullere uyularakdeğiştirilmesi yahut tenkit ve münakaşa konusu yapılması mümkündür. Böyleolunca, Anayasa'da belirtilen sebepler dışında bir meşruiyet mülâhazasına yerverilmesinde ve onun zedeleneceği düşüncesinde Anayasa'nın ruhuna aykırılıkvardır.

Belirtilensebeplerle B bendinde yasaklanan fiiller, Anayasa düzenini tahrip edici ve lâikdemokratik cumhuriyet olma ilkelerini yıkıcı bir mahiyet taşımadıkları içindüşünce hürriyetinin kısıtlanması Anayasa'nın. 20 nci maddesinin lâfzına daaykırıdır.

Diğertaraftan B bendinde bahis konusu edilen yasakların Anayasa'nın kabul ettiğibasın hürriyetini kayıtlayıcı sebeplerle bir ilgisi yoktur. Bunlarınyayınlanması ile 22 nci maddede açıklanan kayıtlanma zaruretlerinin tahakkukedeceğini ileri sürmek mümkün değildir. Millî güvenlik terimi askerîmülâhazalarla ve millî müdafaa zaruretleriyle Devletin iç ve dış güvenliğin iifade eder ve kamu yararı ile kamu düzeninden ayrı bir mânaya sahiptir. Bubakımdan, basın hürriyetinin kayıtlanmasını, kamu yararı ve düzeni açısındanvarit görmek doğru olamayacaktır. 22 nci maddede yazılı kısıtlama sebeplerineuymıyan kayıtlamalar bakımından B bendi Anayasa'ya aykırıdır.

Kaldıki zedeleme tabiri yazılı değildir. Meclis konuşmalarından anlaşıldığı üzerekaza mercilerinin kararları ilmi bir tenkide tabi tutulabilecek, sabık iktidarsorumlularının şahısları hakkında olduğu kadar faaliyetleri için de muayyenölçüler içinde yazışma ve konuşma yapılabilecektir. Ve fakat bütün bunlar 27Mayısı zedelediği zaman suç olacaktır. Devrimin meşru olmadığı kanaatini verenve hiç değilse bu hususta şüphe uyandıran konuşma ve yazışmalar esasen A bendigereğince cezayı müstelzimdir. Böyle olunca bu hal dışında zedelemenin kabulünemüsait şartların, kanunilik vasfına uygun şekilde açıklanmış olması lâzımdır.Umumi tabirler ile Anayasa'nın kabul ettiği kanunilik prensibi yerinegetirilmiş olamaz. Kanunilik, yalnız suç olan fiilin kanunda açıklanmasınıdeğil aynı zamanda bütün şartların ve unsurların da belirtilmesini zarurikılmaktadır. Zedeleme tabirinin tatbiki ise, mevcut netin bakımından, hâkimintakdirine bırakılmıştır. Taktir, hâkimden sâdır olsa dahi daima tehlikelidir vehakkın özünü tahrip etme imkânına sahiptir. Bu bakımdan kullanılan terimikanunilik vasfı ile telife imkân yoktur.

Arzedilen sebeplerle 38 sayılı kanunun birinci maddesinin B bendi TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sının 20, 22 ve 33 üncü maddelerinin lâfzına aykırıdır.

Üye

Ekrem Korkut

MUHALEFETŞERHİ

KanunlarınAnayasa'ya aykırı olduğu hakkındaki dâvalar ve iddialar, Anayasa Mahkemesinedoğrudan doğruya iptal dâvası şeklinde veya mahkemelerden itiraz yoluylaintikal eder. İptal dâvasının kimler tarafından açılabileceği 334 sayılıAnayasa'nın 149 uncu ve itiraz yoluyla iddiaların mahkemelerden nasıl intikaledeceği de 151 inci maddesinde yazılıdır. Mevzuumuzla ilgili Anayasa'nın 151inci maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki44 sayılı kanunun 27 nci maddesi, bir dâvaya bakmakta olan mahkemeninuygulayacağı bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görmesi veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varmasıhalinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar dâvayı geribırakacağından bahsetmektedir.

Şuhalde mücerret ve genel bir mahiyet arzeden ve doğrudan doğruya açılan İptaldâvası ile müşahhas bir dâva üzerine belli kayıt ve şartlara tabi olarakmahkemelerce Anayasa Mahkemesine itiraz yolu ile intikal edinilen Anayasa'yaaykırılık iddiası birbirinden ayrıdır.

İtirazyolu ile ve bir bekletici mesele olarak (Meselei müstehire) mahkemelerden gelenAnayasa'ya aykırılık iddiasının ancak, bir dâva üzerine ileri sürülebilmesikarşısında Anayasa Mahkemesince esas bakımından bir karar ittihazı, mahkemedekidâvanın devam etmekte olmasına ve mahkemece itiraz edilen kanun hükmününuygulanmasının mümkün bulunmasına bağlıdır.

Anayasa'nın152 nci maddesinin 4 üncü fıkrası ile Anayasa Mahkemesi, diğer mahkemelerdengelen Anayasa'ya aykırılık iddiaları üzerine verdiği hükümlerin, olayla sınırlıve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir şeklinde sevkedilenhüküm, ekseriyet kararındaki bu hususla ilgili gerekçenin hilâfına olarakAnayasa Mahkemesince itirazın incelenmesi için mahkemedeki dâvanın devametmekte olmasının meşrut bulunduğu yolunda yukarıda açıklanan düşüncemizi teyiteder. Zira, Anayasa Mahkemesi itiraz yolu ile gelen iddialar üzerine umumi vemücerret mahiyette bir iptal kararı verebileceği gibi bahsi geçen 152 nci maddenin4 üncü fıkrasına istinaden hâdiseyi olarak ve yalnız tarafları bağlayıcı birkararda ittihaz edebileceğine göre mahkemedeki dâva ortadan kalkmış olduğutakdirde Anayasa Mahkemesince böyle bir hükme varılması mümkün olamaz. Bundandolayıdır ki, önceden aranması gereken şartın karar sırasında da mevcut olupolmadığının mahkememizce aranması zaruridir. Aksi takdirde Anayasa Mahkemesi,istisnai bile olsa 152 nci maddenin, 4 üncü fıkrasını ihmal etmek veya bu hükmüuygulayamıyacak gibi bir duruma düşerki, buna Anayasa'nın ne sözü ne de ruhumüsaade etmez. Hâdisemizde sanığa isnat edilen suçun 218 sayılı Af Kanunununkapsamına girdiğinden bahisle hakkındaki âmme dâvasının mahkemece ortadankaldırılmış bulunduğu anlaşıldığından ortada halledilecek bekletici bir meselekalmadığı gibi bir kanun hükmünün uygulanması da bahis konusu değildir.

Mahkemeceileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasının isin esasına girmeden busebeplerden mahkememizce incelenmesine mahal olmadığına karar verilmesigerektiği cihetle ekseriyet kararının işin esasının incelenmesi ile ilgilikısmına muhalifiz.