ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No:1963/174
Karar No:1963/115
Karar günü:20/5/1963
Resmi Gazete tarih/sayı:2.8.1963/11470
İptal dâvasını açan : Türkiye İşçi Partisi
İptal dâvasının konusu : 5442 sayılı İl İdareKanununun 23. ve 38 inci maddelerinin Anayasa'nın 125 inci maddesine; aynıkanunun 13 üncü maddesinin (c) bendinin 3 üncü fıkrasının, 31 inci maddesinin(1) bendinin ve 42 nci maddesinin 6738 sayılı kanunla değişik (E) bendininAnayasa'nın 31. ve 118 inci maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş veAnayasa'nın 149 uncu maddesine dayanılarak bu hükümlerin iptali istenilmiştir.
İlk inceleme :
1- Türkiye İşçi Partisinin Türkiye Büyük Millet Meclisindetemsilcisi bulunduğu ve başvurmanın kanuni süresi içinde olduğu anlaşılmış veböylece dâvanın Anayasa'nın 149. ve geçici 9 uncu maddelerine ve 44 sayılı ve22/4/1962 günlü kanunun 21. ve geçici 5 inci maddelerine uygunluğu oybirliğiile tesbit edilmiştir. Ancak dâvanın açılmasına karar veren Merkez YönetimKomitesinin en yüksek merkez organı olup olmadığı konusunda oylar ikiyeayrılmış ve Türkiye İsçi Partisi Tüzüğünün 17 nci maddesinin l inci fıkrasınınaçık hükmü karşısında dâvanın 44 sayılı ve 22/4/1962 tarihli kanunun 25 incimaddesinin l sayılı bendine uygun olarak açıldığına oyçokluğu ile kararverilmiştir.
2- Davacı, 28/2/1963 gününde Anayasa Mahkemesi Kalemine havaleedilmiş aynı tarihli ve Türkiye îşçi Partisi Genel Başkam Mehmet Ali Aybar'ınimzasını taşıyan dilekçe ile ayrıca 765, 788, 2559, 3546 sayılı kanunların bazıhükümlerinin de iptalini istemiş ve bu hal, incelemeyi güçleştirmekte bulunmuşolduğundan örnekler çıkarılmak ve ayrı dosyalar yapılmak suretiyle dâvalarınayrılması karara bağlanmıştır.
3- İlk incelemede işte eksiklik ve 44 sayılı ve 22/4/1962tarihli kanunun 26 nci madde 4 üncü fıkrasının uygulanmasına yergörülmediğinden esasın incelenmesi 11/3/1963 gününde kararlaştırılmıştır.
Esasın incelenmesi :
Dâvanın esasına ilişkin rapor, dâva dilekçesi ve ekleri,Anayasaya aykırılığı ileri sürülen hükümlerle dayanılan Anayasa hükümleri,bunların gerekçeleri ve bunlarla ilgili meclis görüşme tutanakları okunduktansonra gereği görüşülüp düşünüldü :
Dâva konusu hükümler nitelikleri ve aralarındaki ilintilerbakımından iki bölüm halinde ele alınmıştır.
I- 5442 sayılı kanunun 23 ve 38 inci maddeleri :
23 üncü madde valice resen verilen emirler bakımından vali ileidare şube başkanları ve kaymakamlar, 38 inci madde kaymakamca resen verilenemirler bakımından kaymakamla idare şube başkanları arasındaki münasebetleridüzenlemektedir. Bu maddeler (Emri yerine getirme durumunda olanların emrikanun, tüzük, yönetmelik ve hükümet kararlarına uygun görmezlerse düşünceleriniyazı ile bildirmeleri, vali veya kaymakamın ısrar etmeleri halinde, yazılı emirvermeleri ve durumu ayrıca üst mercie bildirmeleri ve cevap gelinceye kadaremrin, verenin sorumluluğu altında, uygulanması) esasını koymuştur.
Anayasa'nın üst ile ast arasındaki emir verme ve emri yerinegetirme konusunda temel hukuk kuralını belirten 125 inci maddesine göre : (Kamuhizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse üstündenaldığı emri yönetmelik, tüzük, kanun ve Anayasa hükümlerine aykırı görürseyerine getirmez; aykırılığı emri verene bildirir. Ancak üst, emrinde ısrar ederve emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir. Bu halde emri yerinegetiren sorumlu olmaz. Konusu suç teşkil eden emir hiçbir suretle yerinegetirilmez; yerine getiren kimse sorunluluktan kurtulamaz. Askerî hizmetleringörülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması içinkanunla gösterilen istinalar saklıdır.)
Davacı:
a) Dâva konusu her iki maddede emrin, Anayasa karşısındakiniteliği üzerinde durulmayarak, sadece kanun, tüzük, yönetmelik ve hükümetkararlarına aykırılığın öngörülmesinin Anayasanın 125 inci maddesinin l incifıkrasına;
b) Yine her iki maddede emrin, suç konusu teşkil etmesi haliningözönünde tutulmamasının ve böylece görevlilerin konusu suç olan emirleriyerine getirmek zorunda bırakılmalarının Anayasa'nın 125 inci maddesinin 2 ncifıkrasına aykırılığını ileri sürmekte ve sözü geçen hükümlerin bu bakımlardaniptalini dâva etmektedir.
Anayasa'nın 8 inci maddesinde Anayasa hükümlerinin yasama,yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlayan temelhukuk kuralları olduğu belirtilmiş; Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığıilkesi ve hukuki mevzuat kademelerindeki yüce yeri bu maddede böylece ifadesinibulmuştur. Şu hale göre İl İdaresi Kanununun 23 ve 38 inci maddelerinde emrinAnayasa'ya uygun olmaması halinin öngörülmemesinde Anayasa'ya aykırılık, hattabir eksiklik ve boşluk dahi var sayılmaz. Çünki emrin Anayasaya aykırıbulunması hali, Anayasanın 125 inci madesinde yer almış ve bu hüküm 8 incimaddede yazılı organ, makam ve kişileri bağlamakta bulunmuş, dâva konusumaddelerde ise emrin, kanunlara uygun olmaması hali gözönünde tutulmuştur.Hukuki mevzuat içinde Anayasa'nın yerinin kanunlar bölümü olduğunda ve (Kanun)deyiminin Anayasayı da kapsadığında hiç şüphe yoktur. Anayasanın 125 incimaddesinde (Kanun) dan ayrı olarak (Anayasa) deyiminin de kullanılması faydalıve uyarıcı bir tekrardan ibaret olmak gerekir.
Dâva konusu maddelerde emrin suç konusu olması halinin gözönündetutulmadığı ve bu yüzden ilgililerin konusu suç olan emirleri yerine getirmekzorunda bırakıldıkları iddiasında da durum böyledir. Anayasa 125 incimaddesinin 2 nci fıkrasiyle (Konusu suç teşkil eden emrin hiç bir suretleyerine getirilmiyeceği; yerine getiren kimsenin sorumluktan kurtulamıyacağı)temel hukuk kuralını koymuştur. Kaldı ki kanunların genel olarak suç saydığıbir eylemde bulunan kişinin, meselâ askerî hizmetlerin görülmesi ve acelehallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması durumlarında olduğu gibi,yine kanunda aksine bir sarahat bulunmadıkça, memurun emir aldığı bahanesinden,hukuki bir mazeretmişçesine, faylanması hiç bir zaman düşünülemez.
II- 5442 sayılı kanunun 13 üncü maddesinin (c) bendinin 3 üncüfıkrası; 31 inci maddesinin l inci bendi ve 42 nci maddesinin 6738 sayılıkanunla değişik (E) bendi :
Bu hükümlerden birincisinde; valilerce re'sen verilen uyarma vekınama cezalarının kesin olduğu; bunlar aleyhine idarî ve adli kazayabaşvurulamıyacağı; tebliğ tarihinden itibaren sicile geçeceği;
İkincisininde; kaymakamların kimlere re'sen uyarma ve kınamacezalarını verip uygulayabileceği gösterildikten sonra, bu cezaların kesinolduğu; aleyhlerine idarî veya adlî kazaya başvurulamıyacağı; tebliğ tarihindenitibaren sicile geçeceği;
Üçüncüsünde; bucak müdürlerinin kimlere uyarma cezası veripuygulayabileceği gösterildikten sonra, bu cezaların kesin olduğu; aleyhlerineidarî veya adli kazaya başvurulamıyacağı; müdürün cezayı memurun sicilinegeçirilmek üzere vali veya kaymakama bildireceği;
Belirtilmiştir.
Anayasanın 31 inci maddesine göre : (Herkes meşru bütün vasıtave yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya dâvâlıolarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme görev ve yetkisi içindeki dâvaya bakmaktankaçınamaz.) Yine Anayasanın 118 inci maddesine göre : (Memurlar ve kamu kurumuniteliğindeki meslek teşekkülleri mensupları hakkında yapılacak disiplinkovuşturmalarında isnat olunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarakbildirilmesi, yazılı savunmasının istenmesi ve savunma için belli bir süretanınması şarttır.
Bu esaslara uyulmadıkça disiplin cezası verilemez.
Disiplin kararları yargı mercilerinin denetimi dışındabırakılamaz.
Asker kişiler hakkındaki hükümler saklıdır.)
Davacı :
a) İl İdaresi Kanununun sözü geçen maddelerindeki disiplincezaları aleyhine idarî ve adlî kazaya başvurulmasını yasaklıyan hükümlerinAnayasa'nın 31 inci maddesine ve 118 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına;
b) Aynı maddelerde disiplin cezası verileceklere savunmahakkının tanınmamış olduğundan bu halin Anayasa'nın 118 inci maddesinin l incifıkrasına;
Aykırılığını ileri sürmekte ve söz konusu hükümlerin bubakımlardan iptalini dâva etmektedir.
l- Davacının dayandığı ve yukarıya tıpkısı çıkarılan Anayasahükümleri karşısında dâva konusu maddelerdeki disiplin cezaları aleyhine idarive adlî kazaya başvurulmasını yasaklıyan hükümlerin Anayasa "ya aykırılığıtereddüde, tartışmaya ve hattâ uzun gerekçelere yer bırakmıyacak açıklıktadır.Aykırılığın gerekçesi, sözü geçen Anayasa hükümlerinde doğrudan doğruyaifadesini bulmaktadır.
2- Üyelerden Hakkı Ketenoğlu ve Muhittin Gürün, dâva ve incelemekonusu maddelerde memurun savunmasının alınması gerektiği yolunda bir hükmünbulunmayışını Anayasa'nın 118 inci maddesinin l inci fıkrasına aykırıgörmüşlerdir.
Anayasanın 118 inci maddesi, disiplin kovuşturmalarında isnatolunan hususun ilgiliye açıkça ve yazılı olarak bildirilmesini, yazılısavunmasının istenmesini ve savunma için belli bir süre tanınmasını şartkılmıştır. Bu, bağlayıcı bir temel hukuk kuralıdır. İnceleme konusu maddelerleAnayasa kuralı arasında bir çelişme doğabilmesi için maddelerde savunmaalınmasını engelliyen, açık bir hükmün bulunması gerekir. Böyle bir hüküm ise yoktur.Esasen Anayasa Mahkemesinin iptal yetkisi ancak var olan bir hüküm dolayısiyleişliyebilir. Hüküm yokluğunun iptal konusu olabilmesi düşünülemez. Bu bakımdançoğunluk, sözü geçen görüşe katılmamış ve davacının bu cihete yönelen aykırılıkiddiasını yerinde görmemiştir.
3- Üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen, Celâlettin Kuralmen, HakkıKetenoğlu ve Fazıl Uluocak iptal kararının 5442 sayılı kanunun 13 üncümaddesinin (C) ve 31 inci maddesinin (I) bentlerindeki uyarma ve kınamacezalarının tebliğ tarihinden itibaren sicile geçmesini öngören hükümlere deteşmili gerektiği görüşünü ileri sürmüşlerdir.
Davacının, dilekçesinden açıkça anlaşılacağı üzere, bu ciheteyönelen bir iddiası ve istemi yoktur. Anayasa Mahkemesinin istemle bağlıkalması gerekir. Gerçi 44 sayılı ve 22/4/1962 tarihli kanunun 28 inci maddesi,başvurma bir kanunun belirli hükümleri aleyhinde yapılmış olup da bunlarıniptali kanunun diğer bazı hükümlerinin uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa ohükümlerin iptalinin de karar altına alınmasına cevaz vermektedir. Ancak sözkonusu hükümler böyle bir nitelikte değildir. Sicile geçmiş bir disiplincezası, yargı yerince kaldırılırsa, şerh verilmek suretiyle sicildençıkartılır. O halde disiplin cezaları aleyhine yargı yerlerine başvurma yolunukapatan hükmün iptali ile cezanın önceden sicile geçmesi hükmünün uygulanamazhale geleceği düşünülemez. Bu sebepten çoğunluk, söz konusu görüşekatılmamıştır.
Sonuç :
I- 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 23 ve 38 inci maddeleriAnayasa'ya aykırı olmadığından bu maddelere ilişkin iptal isteminin reddineoybirliğiyle;
II- 1. 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun: :
a) 13 üncü maddesinin (c) bendinin 3 üncü fıkrasındaki (Bunlaraleyhine idarî ve adlî kazaya müracaat olunamaz) hükmü;
b) 31 inci maddesinin (I) bendindeki (Bunlar aleyhine idarî veyaadlî kazaya müracaat olunamaz) hükmü;
c) 42 nci maddesinin 6738 sayılı kanunla değişik (E) bendindeki(Bunun aleyhine idarî ve adlî kazaya müracaat olunamaz) hükmü;
Anayasa'ya aykırı olduğundan dâvanın bu bakımdan kabulüne vesözü geçen hükümlerin iptaline oybirliğiyle;
2. Aynı kanunun dâva konusu aynı madde, fıkra ve bentlerindeilgili memurun savunmasının alınması gerektiğine dair hüküm bulunmayışıAnayasa'ya aykırılık teşkil etmediğinden bu cihete yönelen iddia ve isteminreddine, üyelerden Hakkı Ketenoğlu ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle veoyçokluğu ile;
3. İptal kararının aynı kanunun 13 üncü maddesinin (c) ve 31inci maddesinin (I) bentlerindeki uyarma ve kınama cezalarının tebliğtarihinden itibaren sicile geçmesini öngören hükümlere de teşmilinin caizolamayacağına, üyelerden İsmail Hakkı Ülkmen, Celâlettin Kuralmen, HakkıKetenoğlu ve Fazıl Uluocak'ın muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;
Anayasa'nın 149, 152 ve geçici 9 uncu maddeleri gereğince20/5/1963 gününde karar verildi.
Başkan
Sünuhi Arsan
Başkan Vekili
Tevfik Gerçeker
Üye
Osman Yeten
Üye
Rifat Göksu
Üye
İ. Hakkı Ülkmen
Üye
Lütgi Akadlı
Üye
Şemsettin Akçoğlu
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Celâleddin Kuralmen
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Fazıl Uluocak
Üye
Avni Givda
Üye
Ahmet Akar
Üye
Muhittin Gürün
Üye
Ekrem Tüzemen
MUHALEFETŞERHİ
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki44 sayılı kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının l numaralı bendine göresiyasî partilerin genel başkanları tarafından Anayasa Mahkemesinde iptal dâvasıaçabilmesi için parti tüzüğüne göre en yüksek nıerkez organının üye sayısınınsalt çoğunluğu ile, bu hususta, bir karar vermesi gerekmektedir.
Türkiye îşçi Partisi Tüzüğünün 15 inci maddesine göre GenelYönelim Kurulu, iki kongre arasında, partinin en yüksek (Sevk, idare vedenetleme organı) olup bu görev ve yetkilerini Merkez Yönetim Komitesi eliylekullanmakta olmasına ve yine Parti Tüzüğünün 18 inci maddesi hükmüne göre de,Merkez Yönetim Komitesinin, Genel Yönetim Kurulu kararlarını uygulamaklagörevli bulunmasına göre Türkiye İşçi Partisinin en yüksek merkez organının,Genel Yönetim Kurulu olduğu anlaşılmaktadır.
Şu duruma göre adı geçen siyasî partinin genel başkanıtarafından Anayasa Mahkemesinde bir kanun hükmünün iptali istemiyle dâvaaçılabilmesi için daha önce, bizzat partiyi temsilen, Genel Yönetim Kurulununbelli bir kanun hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptali için hakkındadâva açılması gerektiğine kanaat getirerek bu kanaatini bir kararla tesbitetmesi diğer bir ifade ile hakkında dâva açılacak kanun hükmünün neden ibaretolduğunu, Genel Yönetim Kurulu tarafından verilecek bir karar ile açıkçabelirtilmesi gerekmektedir.
Halbuki dâva dosyasında mevcut belgelerden, Türkiye İşçi PartisiGenel Yönetim Kurulunun 10/2/1963 günündeki 68 inci oturumunda (...... En baştaTürk Ceza Kanununun 141 ve 142 nci maddeleri olmak üzere Anayasa'ya aykırıkanunlar hakkındaki dâva açmak hakkı kazanılmış bulunduğundan bu husustaAnayasa Mahkemesinde dâva açılmasına, bu dâvanın mevzularının tâyini ilegerekli iptal dâvalarının açılması ile ilgili muameleleri yapması için MerkezYönetim Komitesine tam yetki verilmesine ve bu yolda Merkez Yönetim Komitesininde ayrıca karar almasına) karar verilmiş ve bu karara istinaden Merkez YönetimKomitesi de 14/2/1963 günündeki 69 uncu oturumunda verdiği bir kararlahaklarında iptal dâvası açılacak kanunların isimlerini, bazılarının kanunnumaraları ve ilgili madde numaraları da gösterilmek suretiyle, bir listehalinde tâyin etmiş ve bu karara istinaden Parti Genel Başkanı tarafından iptaldâvası açılmıştır.
Görüldüğü üzere Genel Yönetim Kurulunun sözü geçen kararındasadece Türk Ceza Kanununun iki maddesinden bahsedilmek suretiyle, bu iki maddeile ilgili dâva konusu tâyin ve tesbit edildiği halde bunların dışında kalan(Anayasa'ya aykırı kanunların) tâyin ve tesbit olunarak haklarında dâvaaçılması işi Merkez Yönetim Komitesine devredilmiş ve Merkez Yönetim Komiteside, bu nitelikte gördüğü konuları tesbit ederek haklarında dâva açılmasınıkararlaştırmıştır.
Halbuki Anayasa'nın 149 uncu maddesiyle iptal dâvası açmak hakkısiyasî partilere tanındığına ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve YargılamaUsulleri hakkındaki 44 sayılı kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrası dasiyasî partilerin, bu haklarını, en yüksek merkez organlarının kararı üzerinegenel başkanları veya vekilleri tarafından dâva açmak suretiylekullanabileceklerini belirtmiş bulunduğuna göre en yüksek merkez organının, bugörevini, bu dâvada olduğu üzere, kendisinden sonra gelen diğer bir organadevretmesi ve bu ikinci sıradaki organın kararı üzerine Parti Genel Başkanıtarafından dâva açılması izah edilen kanun hükümlerine aykırıdır.
Bu sebeplerle kanundaki hükme uygun olmayarak açılmış bulunandavanın evvel emirde bu noktadan reddi gerekir.
2- a: 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 23 ve 38 inci maddelerininAnayasa'ya aykırı görülmemiş olmaları sonucunu, Mahkememizin bu kararında, pekte açık olmamakla beraber, ileri sürüldüğü gibi Anayasanın 8 inci maddesidelâletiyle 125 inci maddesine, kısmen de olsa, dayandırmakta isabet yoktur.
Gerçekten Anayasa Temel Kuraları koymaktadır. Ancak herhangi birkonu bir kanun hükmü ile tanzim edilmiş bulunuyorsa herkesin bu kanuna riayetetmesi zaruridir. Kanunun Anayasaya aykırı bir hükmü mevcut ise bunu ancak yineAnayasanın yetkili kıldığı makam, kurul, kurum ve kişiler, Anayasada ve 44sayılı kanunda belirtilen hal ve şartlar içerisinde Anayasa Mahkemesinebaşvurmak suretiyle dermeyan edebilirler. Bunların ve Anayasanın 151 incimaddesinin son fıkrasındaki halin dışında, hiç bir makam, kurul, kurum ve kişi Anayasa'yaaykırılığından bahisle ve Anayasa'nın 8 inci maddesini ileri sürerekkendiliğinden bir kanun hükmüne riayetsizlikte bulunamaz ve uygulama da kusurgösteremez.
Bu sebeple İl İdaresi Kanununun 23 ve 38 inci maddelerinde, valive kaymakamlar tarafından verilecek emirlerin uygun bulunmaları gerektiğibelirtilen mevzuat arasında Anayasadan bahsedilmemiş olmasına rağmen Anayasa'yaaykırılık görülmemiş olmasının sebebini, bu noktada kanunda bir boşluk olmasıve bu boşluğun da Anayasanın 8 inci maddesi muvacehesinde 125 inci maddesiyledoldurulmuş sayılması teşkil etmemekte; (Anayasa) nın kendisi de (Kanun) deyimiiçerisinde bulunduğu ve verilen emrin kanunlara uygun olması gerektiği de 23 ve38 inci maddelerde açıkça belirtilmiş olduğu cihetle, metinlerinde (Anayasa)deyiminin ayrıca yazılmamış olmasına rağmen maddelerin, bu halleriyle dahi,vali ve kaymakamlar tarafından belli bir kanun hükmüne dayanmayarak verilecekemirlerin, temel kanun olan Anayasaya uygun olmaları gerektiği hükmünü dekapsamakta olmalarından ileri gelmektedir.
b: Keza aynı maddelerde emrin konusunu suç teşkil etmesi haliningözönünde tutulmamış olmasının Anayasaya aykırılık teşkil etmemekte olması da,yukarıda (a) fıkrasında açıklanan gerekçe ile, Anayasanın 125 inci madesinde bucihetin temel kural olarak konulmuş olmasından değil, İl İdaresi Kanununa tabimemurların, aynı zamanda 788 sayılı Memurin Kanununa tabi olduklarından ve bukanunun 40 ıncı maddesinin son iki fıkrasında ise, konusu suç olan emirlerinuygulanamıyacağı hakkında hüküm bulunmasından dolayıdır.
Bu sebeplerle kararın İl İdaresi Kanununun 23 ve 38 incimaddelerle ilgili kısımlarının gerekçelerine muhalifim.
3- 5442 sayılı İl idaresi Kanununun 13 üncü maddesinin C fıkrasıile 31 inci maddesinin (İ) fıkrası ve 42 nci maddesinin, 6738 sayılı kanunladeğişik (E) bendi; valileri, kaymakamları ve bucak müdürlerini, bu fıkralar ilere'sen vermeğe yetkili kılındıkları disiplin cezalarını (Uyarma, kınama,aylıktan kesme gibi) vermeden evvel, ilgililerin savunmalarını almağa mecburtutmamıştır. Diğer bir ifade ile bu âmirler ilgililerin savunmalarını almadanbu fıkralarda yazılı disiplin cezalarını re' sen vermeğe yetkilikılınmışlardır.
Bahse konu hükümlerin açıkça görülen bu durumunu, Mahkememizinkararının çoğunluk kısmında ileri sürüldüğü üzere, (Maddelerde savunmaalınmasını engelleyen açık bir hüküm olmadığından Anayasaya aykırılık yoktur.)şeklinde özetlenebilecek bir muhakemeye tabi tutmakta isabet yoktur. Zira birkanun hükmünde Anayasaya aykırılık olması için behemehal Anayasada derpişedilen bir durumu engelleyen bir hükmün mevcut bulunması şart olmayıp aynızamanda, neticesi itibariyle Anayasa ile konulan bir mecburiyeti bertaraf edenve böyle bir mecburiyete riayet edilmiyebileceği haline cevaz veren bir hükümde Anayasaya aykırı olur.
Nitekim bu konuda Anayasa, disiplin cezası verilebilmesi içinönceden ilgiliden savunma alınması mecburiyetini koyduğu halde İl İdaresiKanununun bahis konusu hükümleri bu mecburiyeti koymamış ve bu suretle savunmaalınmadan disiplin cezası verebilme yetkisini âmirlere tanımıştır.
Sözü geçen hükümlerin izah edilen bu sebeplerle Anayasa'yaaykırılığı meydanda olduğundan iptalleri gerekir.
Bu bakımdan kararın bu konu ile ilgili kısmına da muhalifim.
Üye
Muhittin Gürün
MUHALEFETŞERHİ
Bir memurun, memuriyete ilk intisabından ayrıldığı güne kadarolan meslekî ve ahlâkî faaliyet ve durumunu gösteren siciline geçirilecek kayıtve malûmatın kesinleşmiş hususları muhtevi olması lâzımdır. Nitekim idareâmirleri tarafından re'sen verilen aylıktan kesme cezasının kesinleştiğitarihten itibaren sicile geçileceği kanunda açıklanmıştır. Filhakika uyarma vekınama cezalarının kesin olduğu ve tebliği ile birlikte sicile geçirilmesikabul edilmişse de, kanunun koyduğu sisteme göre bu cezalar aleyhine idarî veadlî kaza mercilerine müracaat yolu kapalı bulunduğundan başka türlü muameleyapılması düşünülemezdi. Bu kere bu cezalara karşı kanun yoluna müracaat imkânıvermeyen hükümler iptal edildiğine göre bu cezaların da kesinleştikten sonrasicile geçirilmesi lâzım gelir. Bu hal kararın mesnedini teşkil eden,Anayasa'nın disiplin cezaları hakkında yargı denetiminin kabulüne mütedair esaskaidenin tabii bir neticesi olup dâvada bu yolda bir talebin bulunmayışı, buhususun nazara alınmamasını icap ettirmez. Bu itibarla kanundaki "Uyarmave kınama cezalarının tebliği ile birlikte sicile geçirileceği" hakkındakihükümlerin de iptali gerekeceği düşüncesindeyim.
Üye
Fazıl Uluocak
MUHALEFETŞERHİ
Memurlar hakkında disiplin cezalarının, uygulanması ile sicilegeçirilmesini birbirinden ayırmak gerekir. Sicil, memurun meslekî hayat vefaaliyetinin bir ayınesidir. Oraya geçirilecek her kayıt, onun meslekî hayatıüzerinde müsbet veya menfi bakımdan tesir yaratır. Bu itibarla bu kayıtlarınsicile geçirilmesi için tekemmül etmiş ve değişmez hale gelmiş olması gerekir.Beraet-i zimmet asıl olduğuna göre bir memur hakkında vali, kaymakam veya bucakmüdürü tarafından re'sen verilen ihtar ve tevbih cezaları da sicile ancakkesinleştikten sonra geçirilmek lâzım gelir.
5442 sayılı İl idaresi Kanunu'nun dâva konusu olan 13 üncümaddesinin (c) bendinin üçüncü fıkrasında "aylık kesme cezasınınkesinleştiği tarihten itibaren sicile geçeceği" nin belirtilmiş olması dabu görüşü teyit etmektedir. Maddede, uyarma ve kınama cezaları aleyhine idarîve adlî kazaya müracaat yolu kapatıldığı içindir ki, bu cezaların tebliğtarihinden, aylık kesme cezası hakkında yargı denetimi yolu kapatılmamış olduğucihetle bu cezanın da kesinleştiği tarihte sicile geçeceği kabul edilmiştir. Şuhalde cezanın uygulanması ile sicile geçirilmesi yekdiğerinden ayrı birerişlemdir. Bahis konusu fıkrada uyarma ve kınama cezalarının kesin olduğununbelirtilmiş bulunması yargı denetimi yolunun kapatılmış olmasından doğduğucihetle bu yolu kapatan hükmün iptali ile birlikte kesinlikte müratebemüracaatını münhasır kalmakta ve binaenaleyh tebliğ ile birlikte sicilegeçeceği hükmünün de iptali gerekmektedir.
Dâvacının dilekçesinde bu noktayı ayrıca zikir ve tasrih etmemişolması dâvanın sonucunda kendiliğinden ortaya çıkan bu durumun dikkat nazarınaalınmamasını gerektirmez. Her ne kadar kesinleşmeden sicile geçirilen uyarma vekınama cezalarının yargı mercilerince kaldırılması halinde bu husus da ayrıcasicile kaydedilmek suretiyle evvelki kaydın düzeltilmesi mümkün ise dehaksızlığı ve yersizliği yargı kararı ile sabit olmuş olan bir cezanın sicildeyer alması memur hakkında daima şüphe uyandıracak bir durum yaratmaktan halikalamaz.
Bu sebeplere binaen dâva konusunda dâhil bulunan bu durumunnazara alınarak uyarma ve kınama cezalarının tebliğ ile birlikte sicilegeçeceği hakkında 5442 sayılı kanunun 13 üncü maddesinin (c) ve 31 incimaddesinin (l) yazılı hükümlerinin de iptali gerekeceği reyiyle çoğunlukkararının bu kısımlarına muhalifim.
Üye
İ. Hakkı Ülkmen
MUHALEFETŞERHİ
Kanunun "13" üncü maddesinin "C" ve"31" inci maddesinin "l" bendindeki uyarma ve kınamacezaları aleyhine yargı yolunu kapatan hükümlerin iptali neticesinde ilgiliyeyargı yoluna müracaat suretiyle bu cezaları kaldırtabilmek imkânı sağlamışolmasına göre kesinleşmeden bu cezaların "Tebliğ tarihlerinde sicilegeçeceğini" öngören hükümlerin de uygulanmaması lâzım geleceği kanısındabulunduğumuzdan 44 sayılı kanunun 28 inci maddesi gereğince bu hükümlerin deiptali reyindeyiz.
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Celâlettin Kuralmen