Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1963/41, K.1963/94 Sayılı Karar - 22/04/1963

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No:1963/41

Karar No:1963/94

Karar Tarihi:22/4/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:31.7.1963/11468

İtirazdabulunan : Danıştay Sekizinci Dairesi

İtirazınkonusu : 13 Eylül 1331 tarihli (Ahar mahallere nakledilen eşhasın emval ve düyunve matlûbatı metrûkesi hakkındaki) geçici kanunla bu kanunun bazı maddelerininve 20 Nisan 1338 tarihli emvali metrûke kanununu değiştiren 15 Nisan 1339tarihli ve 333 sayılı kanunun Anayasa'nın 10, 11 ve 36 ncı maddelerine aykırıolduğu ileri sürülmüştür.

Olay: Boğos Urkapyan tarafından annesi ölü Andon kızı Maryam Urpakya'nın l Mart1942 tarihine kadar İstanbul'da oturduğu ve bu tarihte Pangaltı'da Çimen Sokak51 numaralı evde öldüğü halde yetersiz bir tahkikata dayanılarak firari vemütegayyip eşhastan sayılıp sahibi bulunduğu Üsküdar İcadiye Mahallesindekitaşınmaz malının Vakıflar İdaresince vaziyet olunarak 1952 tarihinde Çevri Ustavakfı namına tescil edildiği iddiasiyle vaziyet işleminin ve tescilmuamelesinin iptaline karar verilmesi için Danıştay'da açılan dâva üzerine,Danıştay Sekizinci Dairesince halen yürürlükte bulunan ve emvalimetrûkemevzuatı adı verilen 13 Eylül 1331 tarihli kanunla 15 Nisan 1339 tarihli 333sayılı kanunun Anayasa'nın 36 ncı maddesinde yer alan mülkiyet ve miras haklarınıkökünden kaldırdığı ve yine Anayasa'nın 10 ve 11 inci maddelerine aykırıbulunduğu cihetle bu hususta Anayasa Mahkemesince bir karar verilmesi için,Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usullerihakkındaki 44 sayılı Kanunun 27 nci maddelerine dayanılarak dâvanındurdurulmasına ve dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesine kararverilmiştir.

İnceleme: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi uyarınca yapılan ilkincelemede, dâva ve cevap dilekçeleriyle Danıştay Kanun Sözcüsünün düşüncesi vedâva ile ilgili kâğıtların incelenmesine lüzum görüldüğünden bunlarlabirleştirilerek gönderilmesi için dosyanın Danıştay'a geri çevrilmesine21/11/1962 tarihinde karar verilmiş ve Danıştay Başkanlığınca, sözü geçen kâğıtörnekleri ile birlikte dosyanın 14/2/1963 tarihinde Anayasa Mahkemesinegönderilmesi üzerine yapılım incelemede, itirazın, Anayasa'nın 151 ve 44 sayılıkanunun 27 nci maddelerine uygun olduğu görüldüğünden esasın incelenmesine dairverilen 20/2/1963 tarihli karar üzerine düzenlenen rapor Danıştay 8 inciDairesinin kararı ve ekleri kâğıtlarla bahse konu emvali metrûke mevzuatı,Anayasa'nın ilgili hükümleriyle Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu raporu vegörüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Gerekçe:

l-Önce, itirazın konusu olan 13 Eylül 1331 tarihli geçici kanunla 15 Nisan 1339tarihli ve 333 sayılı kanunun bugün için ne gibi durumlarda uygulanmalarınınmümkün bulunduğunun araştırılması gereklidir.

GerçektenOrtodoks dininden olan Türk tebaası rumların malları hakkında sonradan YunanHükümeti ile yapılan çeşitli andlaşmalarda özel hükümler kabul edilerek bukanunların dışına çıkartılmış olmaları bakımından haklarında artık anılankanunların uygulanması söz konusu değildir.

Bunlarındışında kalan ve yukarıda adı geçen kanunların kapsamına giren Türk Tebaasıhakkında ise, 6 Ağustos 1340 gününde yürürlüğe konulan Lozan Andlaşmasında özelhükümler bulunduğundan, o tarihten sonra ihtiyar edecekleri hareketleri vefiili durumları ne olursa olsun bu kanunların uygulanmasına imkan yoktur. Ancakbunlardan Lozan Andlaşmasının yürürlüğünden önce firarı veya mütegayyip girmişolanlar hakkında söz konusu kanunların uygulanması gerekeceğinden şüpheedilemez.

Ziragerek 13 Eylül 1331 tarihli geçici kanunun, gerekse 15 Nisan 1339 tarihli ve333 sayılı kanun hükümlerinin koyduğu esas bu kanunlarda yazılı şekillerdefirari ve mütegayyip bulunan veya başka yerlere naklolunan şahısların buhallerinin vuku bulduğu anda, taşınmaz mallarının, ilgisine göre Maliye veyaEvkaf Hazinelerinin mülkiyetine otomatik bir surette geçmiş bulunacağıyolundadır.

Buyön 13 Eylül 1331 günlü geçici kanunun l inci ve değişik 2 nci maddelerininaçık ifadelerinden anlaşıldığı gibi, bilâhare yürürlükten kaldırılmış bulunan1331 sayılı kanunun 7 nci maddesinin yorumlanmasına dair olan 2/6/1929 tarih ve146 sayılı kararda (...... 13 Eylül 1331 ve 15 Nisan 1339 tarihli kanunlaratevfikan vaziyet olunan ve edilecek olan emvali gayrimenkule hazine namınakaydedilmiş hükmünde olduğu ......) belirtilmek suretiyle kanun koyucutarafından da açıkça ifade edilmiş ve bu kanunun uygulama şekillerini gösteren29/5/1339 tarihli ve 2455 sayılı yönetmeliğin 3 üncü maddesinde de "15Nisan 1339 tarihli kanunun 6 ncı maddesinde zikrolunan eşhastan metruk emvaligayrimenkule tarihi mezkûrdan itibaren Maliye ve Evkaf hazinelerinin uhdeitasarruflarına geçmiştir" denilmek suretiyle kanun hükümlerinin otarihlerdeki anlayış tarzı da kesin bir surette ortaya konulmuş ve ozamandanberi de tatbikat bu yolda cereyan edegelmiştir.

Buesasa göre, 6 Ağustos 1340 tarihinden önce fiili bir surette yukarıda yazılıdurumlara girmiş bulunan şahıslar hakkında yapılan ve bundan sonra, dayapılacak olan muamele; bunların mallarının, bu durumlara düştükleri tarihteHazine veya Vakıflar İdaresi uhdesine geçmiş olup olmadığının tesbiti için otarihlerde firari veya mütegayyip veya afcar mahalle naklolunan kimselerdenolup olmadıklarının tâyini maksadıyle girişilen araştırmalarla, tesis olunanidarî işlemlerden ibarettir. Bu işlemlerin bir safhası olarak sık sık adı geçen(Vaziyet muamelesi) veya (Vaziyet kan) bu gibi gayrimenkullerin mülkiyetininMaliyeye veya Vakıflar idaresine intikalini sağlayan hukukî ve kanunî bir unsurolmayıp, idarece bahis konusu şahsın firari, mütegayyip veya ahar mahallenakledilen kimse olup olmadığının tesbiti için yapılan araştırmalar sonundavarılan neticeyi ve bu şahsa ait olup da kanun gereğince Hazine veya Vakıflaridaresine intikal etmiş bulunan gayrimenkullerin cins ve yerlerini toplucaifade ve vukuatı hülâsa için, tutulan bir usul gereğince, yazılan bir yazıdanibarettir. Yukarıda da belirtildiği üzere böyle bir usul tutulması idareceihtiyar edilmemiş olsa veya bu usule rağmen dosyasında böyle bir yazı bulunmasadahi kanunda belirtilen duruma düşen şahısların mallarının bu duruma düştükleritarihte, Hazine veya Vakıflar İdaresine kanun gereğince geçmiş olduklarınınkabul edilmesi zaruridir.

BinaenaleyhLozan Andlaşmasının yürürlüğe girdiği 6 Ağustos 1340 tarihinden Önce firari vemütegayyip duruma giren veya başka mahalle nakledilmiş bulunan bir kimseninmallarının mülkiyeti, bu duruma girdiği tarihten itibaren, dosyasında o tarihtealınmış bir vaziyet kararı olsun, olmasın, ilgisine göre Maliye veya Evkafuhdesine kanun uyarınca geçmiş bulunmaktadır.

Buitibarla böyle bir şahsın, firari veya mütegayyip olup olmadığının tesbitiişine 6 Ağustos 1340 tarihinden evvel başlanmamış ve bu tarihten Önce birvaziyet kararı verilmemiş olması, esasen bu tarihten önce kanun gereğinceilgili hazine uhdesine geçmiş olan mallarının hukukî durumu üzerinde hiç biretki yapamaz.

Bubakımdan 6 Ağustos 1340 tarihinden evvel başka yere nakledilmiş veya firar veyategayyüp eylemiş bir kimsenin malı, bu tarihten evvel Hazineye veya Vakıflaridaresine bir kanunla geçmiş bulunduğundan, bu tarihten sonra bu durumunbelirtilmesi maksadiyle yapılan işlemler, gayrimenkul mülkiyetinin bu idareleregeçirilmesini değil, vaktiyle tahakkuk etmiş bulunan intikal muamelesininbelirtilmesi amacını gütmektedir.

Aksidüşünce, yani 6 Ağustos 1340 tarihinden Önce firari veya mülegayyip durumagirmiş olduğu halde malları üzerinde her nasılsa idarî işlemlere başlanmamışbulunan kimseler hakkında Lozan Andlaşmasının yürürlüğe girdiği tarihten sonraartık emvali metrûke kanunlarının uygulanamayacağı düşüncesi, yürürlüğe girdiğitarihten sonraki hâdiselere uygulanması gereken andlaşma hükümlerinin,yürürlükten evvelki olaylara da sari olduğunun kabulü ve bunun sonucu olarak daMaliye ve Vakıflar hazinesinin daha önce iktisap etmiş olduğu mülkiyet hakkınıniptal edilmesini icap ettirir ki, böyle bir hal, kanunların yürürlüğükonusundaki hukukî esaslarla bağdaştırılamaz.

6Ağustos 1340 gününden sonra firar veya tegayyüp etmiş bulunanlara gelince :

LozanAndlaşmasının yürürlüğe girdiği 6/8/1340 gününden sonra vukua gelen ve emvalimetrûke kanunlarınca ön görülen fiil ve hareketlere bu kanunların uygulanmasınaimkân kalmamıştır. Nitekim 17/7/1927 günlü ve 5451 sayılı Bakanlar KuruluKararı da bu esasları böylece tesbit ve tatbik etmiş bulunmaktadır.

Buitibarla emvali metrûke mevzuatının, 6 Ağustos 1340 tarihînden evvel tekevvünetmiş firar veya tegayyüp olaylarının usulü dairesinde bugün tesbiti halinde,uygulanması tabiî ve zarurî bulunmaktadır.

Bucümleden olarak Medenî Kanunun yürürlüğünden önceki ölüm ve evlenme olaylarıdolayısiyle zamanında yürürlükte olan hükümlerin bugün için uygulanmaktaolması, konunun daha iyi canlandırılabilmesi bakımından örnek olarakgösterilebilir.

Busebeplerle söz konusu 13 Eylül 1331 günlü geçici kanunla 15 Nisan 1339 günlü ve333 sayılı kanunun, 6 Ağustos 1340 gününden önceki firar, tegayyüp veya başkayere nakil olayları dolayısiyle halen uygulanmalarının mümkün bulunduğugerekçede oy çokluğu, esasta oy birliği ile kararlaştırılmıştır.

2-Danıştay Sekizinci Dairesi söz konusu iki kanunun tümünün Anayasa'yaaykırılığını ileri sürmüştür.

Yukarıdayapılan açıklamadan da anlaşılacağı üzere davacı hakkında uygulanan hükümleriniki kanunun bütün maddeleri olmayıp 15 Nisan 1339 günlü ve 333 sayılı kanunun 6ncı maddesi ve bu madde delaletiyle 13 Eylül 1331 günlü geçici kanunun l ve 333sayılı kanunla değiştirilen 2 nci maddeleridir.

Anayasa'nın151 nci maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usullerihakkındaki 44 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde mahkemelerce bakılmakta olan birdâva sebebiyle uygulanacak kanun maddelerinin Anayasa'ya aykırı görülmesihalinde Anayasa Mahkemesine itirazda bulunulabileceği kabul edilmiş olduğuna,Danıştay'da açılmış bulunan bu dâvada ise söz konusu kanunların bütünhükümlerinin değil, sadece yukarıda işaret edilen hükümleri uygulanacağına göreDanıştay 8 inci Dairesince yapılan itirazın, 13 Eylül 1331 günlü kanunun l incimaddesi ile değişik 2 nci maddesine ve 15 Nisan 1339 günlü ve 333 sayılıkanunun 6 ncı maddesine hasren incelenmesi gerektiği oy birliği ilekararlaştırılmıştır.

3-Davacının 29 Eylül 1962 günlü dâva dilekçesinde dâvanın konusu Boğos Urpakyan'm(Nerede olduğunun bilinmediği yolundaki kifayetsiz bir tetkike istinaden firarive mütegayyip eşhastan addedilerek) malları üzerinde Cevri Usta Vakfı adınayapılan (Vaziyet işleminin ve tescil muamelesinin), adı geçenin firari mütegayyipeşhastan olmadığı cihetle (iptaline) karar verilmesi şeklinde belirtilmişbulunmakta isede tapudaki tescil muamelelerinin iptali işlemi, idarî dâvayakonu teşkil edemeyeceğinden Danıştay'da açılmış bulunan dâvanın, davacınınmurisinin firari ve mütagayip bir şahıs olarak kabul edilmesi yolundaki idarîişleme yöneltilmiş sayılması zaruri bulunmakta ve sonuç olarak firar vetegayyübü tesbit eden idarî işlemin iptali dâvası söz konusu olmaktadır.

Ziraolayda söz konusu malın mülkiyeti, Vakıflar İdaresine bir idarî tasarruf sonucugeçmiş olmayıp, firar ve tegayyübün sonucu olarak ve kanun hükmü ile geçmişbulunmaktadır.

Olayda,idarî dâva konusu tasarruflar ise, firar ve tegayyübün tesbiti amacı ileyapılan işlemlerle bu işlemlere dayanan ve ilgilinin (Firari) veya (Mütegayyip)kişi olduğunu belirten karardır.

Sözüedilen 13 Eylül 1331 tarihli geçici kanunun l ve değişik 2 nci maddeleri ile 15Nisan 1339 tarihli kanunun 6 ncı maddesinin, Türk vatandaşı şahısların ne gibihallerde firari veya mütegayyip sayılacaklarına dair olan hükümlerinde iseAnayasa maddelerine aykırılık arzeden bir husus mevcut değildir. ZiraAnayasa'da, yurdu, Birinci Dünya Harbinin buhranlı zamanlarında terketmişbulunan Türk tebaasının, firari veya mütegayyip şahıs sayılmalarına engel olabilecekherhangi bir hüküm yoktur.

Dâvacınınmiras bırakanına ait malın mülkiyetinin, Evkaf Hazinesine geçmesi, adı geçenin6 Ağustos 1340 tarihinden önce firari veya mütegayyip durumda bulunduğununsabit olması sortiyle, firariliğin veya tegayyübün vukuu ânında, yukarıdaaçıklanan kanun hükümleri gereğince başka bir işleme lüzum kalmaksızıntamamlanmış olacağından kanun hükmü ile ve yıllarca Önce meydana gelmiş birhukuki sonucun idarî yargıya konu teşkil etmesi mümkün değildir. Bu bakımdansözü geçen hükümlerde Anayasa'ya aykırılık olup olmadığının araştırılmasına yerbulunmamaktadır.

Sonuç:

13Eylül 1331 günlü geçici kanunun l ve değişik 2 nci maddeleriyle 15 Nisan 1339günlü ve 333 sayılı kanunun 6 ncı maddesi hükümlerinin Danıştay'da açılmışbulunan dâvanın konusu bakımından Anayasa'ya aykırı olmadığına, Başkan SünuhiArsan ve üyelerden Rifat Göksu, İsmail Hakkı Ülkmen, Şemsettin Akçoğlu, İbrahimSenil ve Lûtfi Ömerbaş'ın muhalefetleri ile ve oy çokluğu ile 22/4/1963 günündekarar verildi.

MUHALEFETŞERHİ

A-USUL BAKIMINDAN :

l-Danıştay 8 inci Dairesinin bakmakta olduğu dâvanın mevzuu, davacının - firariolmadığını îddia ettiği - murisine ait gayrimenkula emvali metrûke kanunlarıgereğince tatbik olunan (Vaziyet muamelesi) ile vakfı adına yapılan (Tescil) iniptalidir.

Dâvayabakan Daire, firarilik vesaire sebepleriyle bir kimsenin malına elkonulmasınıAnayasa'ya aykırı görmüş; emvali metrûke kanunları diye anılan 13 Eylül 1331 ve15 Nisan 1339 tarihli kanunların iptali gerektiği kanaatiyle Mahkememizebaşvurmuştur.

Yapılaninceleme sonunda :

a)Bu kanunların, taallûk ettikleri hâdiselerde halen uygulanması gerektiğine;

b)İncelemenin, dâva ile ilgili 15 Nisan 1339 tarihli ve 333 sayılı kanunun 6 ncımaddesiyle bu maddenin atıfta bulunduğu 13 Eylül 1331 tarihli geçici kanunun l incive değişik 2 nci maddelerine hasredilmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

Dâva,emvali metrûke kanunlarının tatbikatından doğmuştur.

Danıştay8 inci Dairesinin, bu hâdisede, emvali metrûke kanunlarının yukarıda yazılımaddelerine göre hüküm tesis edeceği Mahkememizce kabul edildiğinden müracaat,22/4/1962 tarihli ve 44 sayılı kanunun 27 nci maddesinin l numaralı bendineuygundur. O halde, emvali metrûke kanunlarının uygulanması mümkün görülen veiptali istenen bu hükümlerinin Anayasa'ya uygun olup olmadığı hakkındaMahkememizin bir karara varması zaruridir.

Halbukiböyle olmamış; dâva konusu, çoğunlukla, (Firariliğin veya tegayyübün tesbitinematuf idari işlemin iptali) şeklinde kabul edilmiş; gene çoğunlukla(Gayrimenkul mülkiyetinin Evkaf Hazinesine geçmesi keyfiyetinin idarî dâvakonusu olamıyacağı) kanaatine varılmış ve itirazın reddine dair hüküm busebeplere istinat ettirilmiştir.

Evvelâ: Dâvanın konusunu tâyin etmek davacıya aittir. Dâva bu konu içinde tetkikedilip karara bağlanır,

Dâva(Vaziyet ve tescil muamelelerinin iptali) talebiyle açılmıştır. Danıştay'da(Vaziyet ve tescil muamelelerine mesnet olan iki kanun hükmünün Anayasa'yaaykırılığı) sebebiyle Mahkememize başvurmuştur. Her iki kanunun yürürlükteolduğu kabul ve Danıştay'ın bu kanunların hangi hükümlerini tatbikedebileceğitâyin edildikten sonra varılabilecek karar, bu hükümlerin -iddia edildiği gibiAnayasa'nın 10, 11 ve 36 ncı maddelerine aykırı olup olmadığını halleden birkarar olabilir.

Saniyen: Dâvanın, Danıştay'ın görevine giren bir dâva olup olmadığını araştırmak daMahkememize düşmez. (Gayrimenkul mülkiyetinin Evkaf Hazinesine geçmesikeyfiyeti idarî dâva konusu olamaz) gerekçesiyle Mahkememiz, işin esasınıtetkik etmekte olduğu anlaşılan Danıştay yerine geçerek görev konusunuhalletmiş olmaktadır.

Mahkememizin,görev konusundaki düşüncesi ne olursa olsun Danıştay'daki (Vaziyet ve tescilmuamelelerinin iptali) dâvası bu mevzuu içinde bir karara bağlanmak lâzımdır.Halbuki, Mahkememizce verilen karar, Danıştay'ın (Geciktirici mesele) saydığı(Anayasa'ya aykırılık) konusunu tetkiksiz bırakmıştır.

Kaldıki, aşağıda izah edilecek sebeplerle, çoğunluk mütalaasının kanun hükümlerinede uygun düşmediği kanaatindeyim.

2-a) 15 Nisan 1339 tarihli ve 333 sayılı kanunun 6 ncı maddesinde de, 13 Eylül1331 tarihli kanunu muvakkatin l inci Ve 2 nci maddelerinde de (Firariliğinveya tegayyübün tesbiti) nin nasıl yapılacağı hakkında hüküm yoktur. Halbukikararda (Bu maddelerin, Türk vatandaşı şahısların ne gibi hallerde firari veyamütegayyip sayılacaklarına dair olan hükümlerinde Anayasa maddelerine aykırılıkarzeden bir husus mevcut değildir) gerekçesi yer almaktadır, incelenen maddelerdebulunmayan (Firariliğin veya tegayyübün tesbiti işlemleri) ni dâva konusu diyekabul edip Anayasa'ya aykırılığını veya uygunluğunu karara bağlamakta isabetgörmemekteyiz.

b)Çoğunluk : (Firari ve mütegayyip şahısların gayrimenkullerinin, bu hallerininvuku bulduğu anda, emvali metrûke kanunları gereğince Maliye ve EvkafHazinelerinin mülkiyetine geçtiği), (Vaziyet muamelesinin veya vaziyetkararının, mülkiyetin intikalini sağlıyan hukukî ve kanunî bir unsur olmadığı)kanaatindedir.

Halbuki,her iki kanun, kendiliğinden hukukî netice yaratacak nitelikte değildir. Aharmahallere nakledilenler, bulundukları yerlerden tegayyüp, müfarakat veya firaredenler belli olmadıkça; bu durumları tahkikatla tesbit ve terkettikleri mallartâyin edilmedikçe ve vaziyet kararı verilip tatbik edilmek ve aynı kararatevfikan tapuda Hazineler adına tescil muamelesi yaptırılmak suretiyle bu gibişahısların mallarıyle olan hukukî rabıtaları kesilmedikçe mülkiyetin intikalibahis konusu olamaz. Zira, mülkiyetin naklini temin edecek mevzuat uygulanmışdeğildir. Gerek 24/5/1928 tarihli ve 1331 sayılı kanunun 7 nci maddesindegerekse bu maddeye ait 146 sayılı tefsirde (Vaziyet edilmiş ve edilecek mallar)tabirlerinin kullanılmış olması da. emvali metrûke kanunlarının tatbikatınınancak vaziyet karar ve muamelesiyle tezahür ettiğini açıkça göstermektedir.Ehemmiyetli olan cihet mülkiyetin intikal edip etmediğidir, intikalin hangitarihte vuku bulmuş sayılacağı - Danıştay'daki dâva konusuna göre- tâli birmeseledir.

c)Vaziyet muamelesinin, mülkiyetin intikalinin lüzumlu bir şartı olduğu,Yunanistan ile yapılan mukavelenameler hükümlerinden daha açık bir suretteanlaşılmaktadır.

1725sayılı kanunla tastik edilen mukavelenamenin 12, 25 ve 28 inci maddelerigereğince Rumlara ait bazı malların tam mülkiyetinin Türk Hükümetine geçeceğikabul edilmiştir. Ancak, mukavelenin yürürlüğe girdiği tarihte işgaledilmemişse vaziyet olunması Muhtelit Mübadele Komisyonunun tetkik vetasvibinden sonra kaabil olacak; Komisyonun faaliyeti bittikten sonra hiçbirvaziyet yapılamayacaktır.

2374sayılı kanunla tastik edilen mukavelenamenin 2 nci maddesinde de, Hükümetimizcefiilen işgal edilip iadesi Muhtelit Mübadele Komisyonu kararına iktiran mallarhariç olmak üzere Komisyon dağıldıktan sonra - malların avdet hakkından mahrumolanlara (Yani firari rumlara) aidiyeti sabit olsa bile - hiçbir vaziyet, işgalveya takyidi tedbir muamelesine tevessül edilemiyeceği yazılıdır.

Heriki mukavelenamede de intikale ait açık hükümler vardır. Fakat bu hükümlereuyularak bir işgal veya vaziyet yapılmadıkça, diğer tabirle mukavelenamelerhükümleri fiilen uygulanmadıkça mülkiyetin intikali bahis konusu değildir.

Bütünbu sebeplerle, vaziyet muamelesinin ve bunun neticesi olarak Vakıflaridaresi namına yapılan tescilin iptali taleplerinin dâva konusu yapılmasınınkanunlara uygunluğunu kabul etmek zaruridir.

3-Mülkiyetin akitle, kanunu medeni 633 üncü maddesinde yazılı sebeplerle veyakanunla intikâl etmesi arasında bir fark yoktur. Eski malik, kanunu maddenin933 üncü maddesine dayanarak (Tescilin terkini) ni istiyebilir.

Birmala (Sahibi firaridir) diye vaziyet edilip Hazinelerden biri adına tescilyapılmışsa, hakikatta sahibi firari değilse bu tescil haksızdır. Terkini Kanunumedeninin 638 inci maddesinde yazılı müddet içinde daima istenebilir.Hiçbir mahkeme, (Mülkiyetin intikali kanunla olmuştur) mülâhazasiyle, dâvanınesasını tetkikten imtina edemez.

Buhâdisede tescilin iptali, tescile mesnet olan vaziyet kararının iptalinebağlıdır. Bu idarî kararın iptali dâvasının görüleceği yer de Danıştay'dır.

MülkiyetinVakıflar İdaresine geçmesi keyfiyetinin idarî dâva konusu olamayacağıgerekçesine dayanılarak Anayasa'ya aykırılık iddiasının tetkik edememesiDanıştay'ı 13 Eylül 1331 ve 15 Nisan 1339 tarihli kanunların davacı hakkındadoğru tatbik edilip edilmediğinin tetkikına zorlamış olmaktadır. Halbuki - eğerbu kanunların hükümleri Anayasaya aykırı ise esasın incelenmesine lüzum olmadanvaziyet kararının iptali lâzım gelecektir.

B-ESAS BAKIMINDAN :

1-14/5/1331 tarihli (Vakti seferde icraatı Hükümete karşı gelenler için cihetiaskeriyece ittihaz olunacak tedabir) hakkındaki geçici kanunla bazı kimseler,askeri makamlarca başka yerlere nakledilince bunların terkettikleri menkul vegayrimenkul mallar için tedbir alınması gerekmiş, bu malların tasfiyesiniderpiş eden 13 Eylül 1331 sayılı kanunun yürürlüğe girmesiyle (Emvali metrûke)rejimi doğmuştur.

Bukanun hükümlerince : Bu şahısların terkettikleri menkul mallarla matlubat vedüyun mahkemelerce tasfiye edilecek; gayrimenkul mallarında cinsine göre -Evkaf ve Maliye Hazineleri namına kayıtları yapılacak, Hazineler tarafındanverilecek bedellerden badettasfiye kalacak miktarı sahiplerine ita olunacaktır.

2-Tegayyüp, müfarakat ve firar edenlerin malları, evvelâ 20 Nisan 1338 tarihli ve224 sayılı kanuna tabi tutulmuştur. Bu kanun hükümlerine göre; menkul mallarsatılacak, gayrimenkul mallar Hükümetçe idare olunarak, satış bedelleri ve kiraparalariyle hasılat, masrafları indirildikten sonra, sahipleri namına emanethesabına kaydedilecektir.

15Nisan 1339 tarihli ve 333 sayılı kanunun 6 ncı maddesiyle bu kimselerin mallarıhakkında da 13 Eylül 1331 tarihli geçici kanunun ve 15 Nisan 1339 sayılıkanunla yapılan tadilâtın câri olacağı kabul edilmiştir.

1331tarihli kanunda yapılan değişikliklere göre gayrimenkul mallar gene Maliye veEvkaf Hazineleri namına kaydedilecek, takdir olunacak bedellerindenbadettasfiye kalacak miktarı sahipleri namına emaneten irat kaydolunacaktır.

Bugünde tatbik edilmekte bulunan bu hükümlerin, sahiplerinin başka yerlere nakli,tegayyüp, müfarakat veya firarları dolayısiyle sahipsiz kalan malları zarardankorumak ve menkullerin satış bedellerini, gayrimenkullerin ise takdir olunacakbedellerini borçlar ve masraflar indirildikten sonra sahipleri namına emanethesabına yatırmak suretiyle tasfiye edip onların, terkettikleri yerlerle hukukîrabıtalarını kesmek maksadiyle yürürlüğe konulduklarına şüphe yoktur. Bütün buhükümlerde mülkiyetin özüne dokunan, hattâ bu hakkı zedeleyen hiçbir cihet vebinnetice Anayasa'nın 10, 11 ve 36 ncı maddesine aykırılık yoktur.

Yukarıdayazılı sebeplerle :

a)Anayasa'ya aykırılık iddiasının tetkiki;

b)13 Eylül 1331 tarihli geçici kanunun l inci ve 333 sayılı kanunla değişik 2 ncimaddeleriyle 15 Nisan 1339 tarihli ve 333 sayılı kanunun 6 ncı maddelerindeAnayasa'ya aykırılık bulunmadığından itirazın esasından reddi gerektiğimütalâasındayım.

Üye

Şemsettin Akçoğlu

MUHALEFETŞERHİ

Danıştay8 inci Dairesinin 8/10/1962 tarih ve 962/3287 sayılı kararına ekli dosyadakievraktan anlaşıldığı üzere davacı Boğos Urpakyan, murisi olan anasının firarive mütegayyip kişilerden sayıldığını ve gayrimenkul mallarına emvali metrûkekanunları gereğince el konularak vakıf adına tescil edildiğini, halbukimurisinin firari ve mütegayyip olmadığını iddia ile vaziyet ve tescilişlemlerinin iptalini istemiştir.

Danıştay8 inci Dairesinin, sözü geçen kararında, emvali metrûke adı verilen kanunlarınçıkarılmaları sebebine ve uğradıkları değişiklikler ile bunların uygulanmasındagörülen aksaklıklara temas edildikten sonra bu kanunların, Anayasa'nın mülkiyethakkına ilişkin 36 ncı maddesine açıkça aykırı oldukları, mülkiyet ve mirashaklarını kaldırdıkları ve böylece Anayasa'nın 10 ve 11 inci maddelerine deaykırı düştükleri, bu sebeplere dayanılarak yürürlükte bulunan 13/9/1331tarihli geçici kanun ile bu kanunun bazı maddelerini değiştiren 15/4/1339tarihli ve 333 sayılı kanunun, Anayasa'nın yukarıda yazılı maddelerine aykırıbulunduğu beyanla bu hususta mahkememizce bir karar verilmesi istenmişbulunmaktadır.

Buduruma göre, olayda, firariliğin ve mütegayyipliğin tesbiti işlemininAnayasa'ya aykırı olup olmadığının incelenmesi söz konusu değildir. Gerekdavacı ve gerek 8 inci Daire tarafından bu konuda bir aykırılık ilerisürülmemiştir.

İncelenmesigereken husus, dairenin kararında zikredilen iki kanunun, mülkiyetin intikalineait hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığıdır. Daire kararında gösterilengerekçe ve Anayasa maddeleri, istemin bundan ibaret olduğunu açıkçaanlatmaktadır. 8 inci Daire, davacının iddiasına göre, emvali metrûkekanunlarının hükümleri gereğince firarilik ve mütegayyiplik halinin tahakkukedip etmediğini ve mülkiyetin intikalinin yerinde olup olmadığının incelenmesigerektiği kanısına varmış ve bu iki konuda uygulanacağı hükümlerden mülkiyetinintikaline ilişkin olanların Anayasa'ya aykırı olup olmadıklarının mahkememizcebir karara bağlanmasına lüzum görmüştür.

Buistem üzerine mahkememizce;

1)Söz konusu 13 Eylül 1331 günlü geçici kanunla 15 Nisan 1339 günlü ve 333 sayılıkanunun, 6 Ağustos 1340 tarihinden evvel tekevvün etmiş firar tegayyüp veyabaşka yere nakil hâdiseleri dolayısiyle halen uygulanmalarının mümkün olduğuna;

2)Türk vatandaşı şahısların ne gibi hallerde firari ve mütegayyip sayılacaklarınadair olan hükümlerde Anayasa'ya aykırılık arzeden bir husus bulunmadığına;

3)Mülkiyetin intikaline dair olan hükümler hakkında ise bu intikalin firariliğinve mütegayyipliğin vukuu anında başka bir işleme lüzum kalmaksızın tahakkuk vetekemmül etmiş olacağından ve bu suretle teşrii bir tasarruf sonucu olaraksenelerce evvel tekevvün etmiş bir hukukî neticenin idarî yargıya konu teşkiletmesi mümkün bulunmadığından sözü geçen hükümlerde bu bakımdan Anayasa'yaaykırılık olup olmadığının araştırılmasına da mahal bulunmadığına;

Kararverilmiştir.

Muhalefetsebepleri :

1)Emvali metrûke kanunlarının, bugün dahi, uygulanmasını gerektiren olaylarvardır. Danıştay 8 inci Dairesinin, iptal isteminde bulunmasına sebep olandâva, bunun açık bir delilidir. Bu itibarla sözü geçen kanunlar yürürlüktedir.Ancak bu kanunların halen uygulanabilecek hükümleri, çoğunluk kararında kabuledildiği üzere, sadece firariliğin ve mütegayyipliğin tesbitine ilişkin olanlardanibaret değildir. Mülkiyetin intikâline dair olan hükümleri de uygulanabilir.Zira, aşağıda 3 No. lu bentde izah edileceği üzere, mülkiyetin intikalikendiliğinden vâki olmamakta ve bu intikalin kanuna uygun olup olmadığının bukonuda açılan dâvalar vesilesiyle Danıştay'ca incelenmesi gerekmektedir.Kararın bu kısmına bu gerekçe ile katılıyoruz.

2)Mülkiyetin intikaline ilişkin hükümlerin uygulanmasından doğan hukukîsonuçların, idari yargıya konu teşkil edip etmeyeceklerine karar vermekDanıştay'a ait bir yetkidir. Mahkememizin bu ciheti çözümliyemiyeceğikanısındayız. Zira bu yolda bir karar, sonucu itibariyle Danıştay'ın görevinemüdahaleyi tazammun eder ki bu da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlerinvicdani kanaatlerine göre karar verecekleri hakkındaki Anayasa'nın açık vekesin hükümleri ile bağdaşamaz.

GerçiAnayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkında 44 sayılı kanunun27 nci maddesine dayanılarak, mahkememize gelen Anayasa'ya aykırılıkitirazlarında belirli bir kanun hükümlerinden hangilerinin bir dâvadauygulanacağı mahkememizce tâyin edilmektedir. Ancak bu yetki, dâva konusuyapılan ve olayda olduğu gibi, mahkemenin görevi içinde görülerek incelenmesinekarar verilen bir hukukî durumun o mahkemede dâva konusu teşkil etmiyeceğinekarar vermeğe kadar teşmil edilemez.

3)Çoğunluğun kararında bahsedilen 13 Eylül 1331 günlü kanunla 15 Nisan 1339 günlükanunda firariliğin ve mütegayyipliğin vuku bulduğu anda, ilgililere aitgayrimenkullerin kendiliğinden Hazinenin veya Evkafın mülkiyetine geçtiğihakkında bir hüküm mevcut değildir. 13 Eylül 1331 günlü kanunun l incimaddesinde ahar mahallere nakledilen şahısların (15 Nisan 1339 günlü ve 333sayılı kanunun 6 ncı maddesi ile lirarî ve mütegayyipler de nakledilenlerhakkındaki hükümlere tabi tutulmuşlardır) terketmiş oldukları emvalinkomisyonlarca tasfiye edilecekleri ve aynı kanunu, sözü geçen 333 sayılıkanunla değişik 2 nci maddesinde de bu şahısların gayrimenkullerinin (ilgisinegöre) Hazine veya evkaf namlarına kayıtlarının icra edileceği açıklanmıştır vehükmen intikal söz konusu edilmemiştir. Yalnız 146 sayılı tefsir kararında"... vaziyet edilen ve edilecek emvali gayrimenkullerin Hazine namınakaydedilmiş hükmünde olduğu ..." ibaresi yer almıştır.

Butefsir kararının, ilişkin bulunduğu 1331 günlü kanunun 7 nci maddesininsonradan kaldırılmış olması dolayısiyle bugün hükmü kalmamıştır. Bu itibarlabugünkü tatbikatta etkisi olmamak icap eder Bununla beraber taşıdığı yukarıkiibare esas olarak alınsa bile bundan emvali metrûke kanunlarının, mülkiyetinintikaline dair olan hükümlerinin, ortada bir idarî tasarruf bulunmamasıdolayısiyle idarî dâvaya konu teşkil edemiyecekleri sonucuna varılamaz. Buintikâlde idarî safhalar vardır. Zira, hükme intikal eden mallara idarecefiilen el konulması, tapuya kayıt muamelelerinin yaptırılması ve kanunun emrigereğince tasfiyelerinin yapılması lâzımdır. İntikal ancak bu suretle tekemmületmiş sayılabilir. Bu amaçla yapılan işlemler, idarî tasarruflardır. Bundanbaşka mülkiyetin hükmen intikali kesin ve değişmez bir intikal değildir.Gerçekten mallarına el konan bir şahsın firari ve mütegayyip olmadığıanlaşılınca mallarının kendisine iade edilmesi gene emvali metrûke kanunlarınınhükümleri icabıdır. Firarilik ve mütegayyiplik sabit olduğu takdirde ise aynıkanunlar gereğince malları iade edilmeyip hakkı bedele inkılâp eder. Gerekfirariliğin ve mütegayyipliğin vâki olup olmadığına ve gerek malların geriverilmesine veya hakkın bedele inkılâp ettiğine, ihtilaf halinde, bir yargımercii tarafından karar verilmek icabeder. Nitekim 13 Eylül 1331 günlü kanunun15/4/1339 günlü kanunla değiştirilen 2 nci maddesinde "Emvali mezkûreyedair tahaddüs edecek bilumum daavide Hazineler hasım olur." hükmü yeralmış olup mutlak olan bu hüküm, mülkiyetin intikali de dâhil olmak üzere herçeşit işlemlerden doğan dâvaları kapsamaktadır. Bu dâvalardan firariliğin vemütegayyipliğin tesbitinden ve mülkiyetin, intikalinden doğacak olanlardagörevli yargı mercii Danıştay'dır. Birinci kısım dâvalar için Danıştay'ıngörevli olduğu çoğunluğun kararında da kabul edilmiştir. Mülkiyetin intikalineait dâvalara gelince; gene 146 sayılı tefsir kararında "....... 13 Eylül1331 ve 15 Nisan 1339 günlü kanunların tatbikatı aleyhine Şurayı Devletçe birhüküm verilmedikçe (Emvalin) ashabına aynen iadesine kanuni imkân olmadığı ...)çıkça belirtilmiştir. Bu ibare Danıştay'ın emvali metrûke kanunlarınınmülkiyetin intikaline dair olan hükümlerini de uygulayacağını ve bu konudakarar vermeğe görevli olduğunu ifade eylemektedir ki bu da idare hukukuesaslarına tamamen uygundur. Çünki mülkiyetin intikali, âmme kanunlarıoldukları aşikâr olan emvali metrûke kanunlarından doğar bir durumdur. Buizahattan anlaşıldığı üzere sözü geçen tefsir kararı gereğince mülkiyetinkendiliğinden intikal ettiği kabul edilse dahi bu intikalin idarî dâva konusuyapılmasına, bu tefsir engel teşkil etmez.

Kaldıki,yukarıda belirtildiği üzere 146 sayılı tefsir kararı yürürlükte değildir veemvali metrûke kanunlarında bu tefsirde yer alan hükmen intikali teyid edenaçık veya kapalı bir hüküm veya delâlet yoktur. Böyle olunca, bu intikalin,sözü geçen kanunların idarece uygulanması suretiyle vâki olduğunu kabul etmekzorunludur. Gerçekten, mülkiyetin intikal edebilmesi bir şahsın firari veyamütegayyip olduğunun tesbiti şartına bağlıdır. Bu şart tahakkuk etmedikçe bellibir şahsa ait gayrimenkullerin Hazineye veya evkafa kendiliğinden intikaledeceği savunulamaz. Firarilik ve mütegayyiplik tesbit edilince idaregayrimenkule el koyar, mülkiyetin usulü dairesinde intikalini sağlıyacak diğerişlemleri yapar ve malları tasfiye eder. İdarenin yaptığı bütün bu işlemleridarî tasarruflardır. Ve Danıştayın denetimine tabidir. Şu halde Danıştay'ın,ilgililerin idarî dâva süresi içinde açtıkları dâvalarda firariliğîn vemütegayyipliğin tahakkuk edip etmediğini araştırması ve varacağı sonuca göremülkiyetin intikal ettirilmesinin kanunlara uygun olup olmadığını kararabağlaması gerekir, İdare de bu karar dairesinde hukuki durumu ıslâh veya aynenipka eder. Emvali metrûke kanunlarının tümünden çıkan mâna budur, incelemekonusu olan dosyadan, idarenin olayda da bu şekilde hareket etmiş olduğuanlaşılmaktadır. Ayrıca, Danıştay'ın içtihatları ile beliren tatbikatı da bumerkezdedir.

Olaydadavacı, murisinin firari ve mütegayyip olmadığını iddia ederek mallarına elkoyma işleminin iptalini istemiştir. Danıştay, mülkiyetin intikaline ilişkinhukuki durumun incelenmesini görevi içinde görerek bu konuda karar vermedenÖnce, uygulayacağı hükümlerin Anayasa'ya aykırı olup olmadığının Mahkememizce kararabağlanmasına lüzum görmüştür. Bu incelemenin yapılması zaruridir.

Bucihetin incelenmesine mahal bulunmadığı yolundaki çoğunluk kararına bu sebeplerdolayısiyle muhalifiz.

Muhalefetsebeplerinin l ve 3 üncü bentlerine katılıyorum. Bu sebeple çoğunluk kararınıno kısmına muhalifim.

Üye

İ. Hakkı Ülkmen