Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1963/50, K.1963/111 Sayılı Karar - 15/05/1963

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1963/50

Karar No.:1963/111

Karar tarihi:15/5/1963

Resmi Gazete tarih/sayı:30.7.1963/11467

Davacı : Yargıtay adına Birinci Başkan RecaiSeçkin

Dâvanın konusu : 22/4/1962 tarihli ve 45sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 44, 66, 79 uncu maddeleriyle 97 ncimaddesinin birinci fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı sebebiyle iptali istemindenibarettir.

Dâva :

1- 45 sayılı kanunun 44 üncü maddesinde "Yargıtay BirinciBaşkanı ile C. Başsavcısı hakkında soruşturma 43 üncü maddenin üçüncü fıkrasıgereğince Yüksek Hâkimler Kurulu Başkanı tarafından yapılır." Anayasanın144 üncü maddesinin son fıkrasında ise "Hâkimlerin denetimi, belli konulariçin Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilecek üst derecedeki hâkimler eliile yapılır." denildiği ve bu suretle Anayasa'nın yürürlükte bulunanHâkimler Kanunundaki yüksek dereceli hâkim esasını benimsemiş bulunduğu,Birinci Başkanı ile C. Başsavcısının Hâkimler Kanununa ekli cetvellere görebirinci derecede oldukları, halbuki Yüksek Hâkimler Kurulu Başkanının mutlakabirinci derecedeki hâkimler arasından seçilmesi şart olmayıp daha aşağıderecedeki hâkimler arasından seçilmesinin caiz olduğu cihetle sözü geçer 34üncü maddenin Anayasa'nın 144 üncü madesinin son fıkrasına aykırı düştüğü,

2- (45 sayılı "kanunun 66 ncı maddesinde yer alanYüksek Hâkimler Kurulunun, hâkim yardımcıları ile hâkimlere kadro tahsisine vebunların nakli ve tâyinlerine ve yargıtay üyeleri ile yargıtay başkanlarınınseçimine ait kararların Adalet Bakanı ye Başbakanın müşterek kararnamesiyle Cumhurbaşkanınıntasdikine sunulacağı ve Adalet Bakanlığına verildiği tarihten başlıyarak en geçbir ay içinde onandığı bildirilmiyen kararların onanmış sayılacağı) na ilişkinhükümlerinin Anayasa'nın 144 üncü maddesinin birinci fıkrasına aykırı bulunduğugibi, bu hükümlerin mahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlerin teminatınısağlayan Anayasa hükümleriyle de bağdaşamıyacağı, 144 üncü maddede yazılı olankarar verme yetkisi, istişare veya inha niteliğinde olmayıp hukukî sonuçdoğuran bir karar niteliğinde olduğundan, ayrıca tasdika muhtaç bulunmadığı, bubakımlardan da 66 ncı maddenin Anayasa'ya aykırı olduğu;

3- Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasında -Yargıtayüyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulunca, Yargıtay Birinci Başkanı ile ikincibaşkanlarının ve C. Başsavcısının Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçileceğiaçıklanmış bulunmasına göre 45 sayılı Kanunun 79 uncu maddesindeki "C.Başsavcısının C. ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay Büyük Genel kuruluncaseçilir." Ve keza 97 nci maddenin birinci fıkrasındaki, "BirinciSınıf Hâkimlik veya Savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarı; Yargıtay ikinciBaşkanlığı veya C. Başsavcılığı için yapılacak seçime katılmak ve seçilmehakkını haizdir." Hükmünün Anayasa'nın 139 uncu madesine aykırı olduğu,Yargıtay Birinci Başkanı ile ikinci Başkanı nasıl seçilecek ise C.Başsavcısının da öylece seçileceği ve bunların kurul üyelerinden seçilmesininana kural icabından bulunduğu ve seçimin seçenler arasından yapılmaması gerekenhallerde, kimlerin seçileceğinin açık hükme bağlanacağı, cihetle 79 uncumaddenin Anayasa'nın 139 uncu maddesinin özüne ve amacına aykırı düştüğü,Yargıtay Üyeliğinden gelmiş olsa bile Müsteşarın atandığı anda Yargıtay Üyeliğidurumundan idare memurluğu durumuna geçmiş olacağı, Anayasa'nın 139 uncu maddesindeseçimle görevlendirilen Yargıtay Büyük Genel Kurulunun ise Yargıtay KuruluşKanununun, içtihadı birleştirme ile görevlendirildiği Yargıtay Başkan veÜyeleri ile Başsavcıdan yani Yargıtay hâkimlerinden meydana geldiği cihetleYargıtay hâkimi durumunda olmayan müsteşarın böyle bir kurula katılmasının veseçilmesinin keza Anayasa'ya aykırı bulunduğu;

İleri sürülerek 45 sayılı kanunun söz konusu 44, 66, 79 uncumaddeleriyle 97 nci maddesinin birinci fıkrasının iptali istenilmiştir.

İnceleme :

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi uyarınca yapılanilk incelemede, Üyelerden Rifat Göksu ve Şemsettin Akçoğlu'nun; Yargıtay BüyükGenel Kurulunun bu dâvayı açmak için yaptığı toplantıya CumhuriyetBaşsavcısınında katılmış olduğu, halbuki 6082 sayılı kanunla değişik YargıtayTeşkilât Kanununun 8 inci maddesine göre Cumhuriyet Başsavcısının ancak cezaişlerine ilişkin içtihatların birleştirilmesi için toplanan Büyük Genel Kurulgörüşme ve kararlarına iştirak edebileceği, istisnanın ise mevridine hasrı gerektiği,Yargıtay Büyük Genel Kurulunun C. Başsavcısının iştirakiyle toplanıp kararvermesinin caiz olmayacağı, bu itibarla şekil bakımından muallel olan bu kararadayanılarak açılan dâvanın esasın incelenmesine geçilmeden reddi icap eylediğiyolundaki muhalefetlerine karşı, iptal dâvası açmak için karar verecek olanYargıtay Büyük Genel Kurulu deyiminden C. Başsavcısının da katılacağı en genişGenel Kurulun anlaşılması gerektiği cihetle Yargıtay Genel Kurulunun bu dâvayıaçmak için yaptığı toplantıya C. Başsavcısının katılmasının doğru olduğuna veesasın incelenmesine 28/3/ 1963 gününde oyçokluğu ile karar verilmesi üzerinedüzenlenen rapor, iptali istenen maddeler ve Anayasa'nın ilgili maddeleri vegerekçeleri ile Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :

Gerekçe :

l- 22/4/1962 tarihli ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler KuruluKanununun iptali istenen 44 üncü maddesinde "Yargıtay Birinci Başkanı ileC. Başsavcısı haklarındaki soruşturmanın 43 üncü maddenin üçüncü fıkrasıgereğince Yüksek Hâkimler Kurulu Başkanı tarafından yapılacağı"gösterilmiştir. Bu maddenin atıfta bulunduğu 43 üncü maddenin üçüncü fıkrası da"Soruşturmanın hâkim ve hâkim yardımcıları hakkında görevlendirilecek üstdereceli bir hâkim tarafından yapılacağına" mütedairdir.

45 sayılı kanunun söz konusu 44 üncü maddesi Hükümet tasarısındaYargıtay üye ve başkanlarının görevlerinden doğan veya görev sırasında islenensuçlarından dolayı haklarındaki soruşturma Yargıtay Birinci Başkanınıngörevlendireceği bir başkan tarafından yapılır" Şeklinde iken, AdaletKomisyonunca yapılan çalışmalar sırasında tasarının sözü geçen 44 üncü maddesitamamen kaldırılarak yerine bugünkü metin konulmuştur. Adalet Komisyonugerekçesinden, Yargıtay Üyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulu tarafından seçilmesive hâkimlerin bütün özlük işlerinin Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmiş olmasısebepleriyle soruşturma ve kovuşturma konusunda da ahengi tesis için maddeninbu şekilde değiştirildiği anlaşılmaktadır.

Gerçekten Anayasa'nın 144 üncü maddesinde hâkimlerin bütün özlükişleri hakkında karar verme yetkisinin Yüksek Hâkimler Kuruluna ait olduğubelirtilmekle beraber son fıkrasında "Hâkimlerin denetimi, belli konulariçin Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilecek üst derecedeki Yüksek Hâkimlereliyle yapılır" denilmektedir. Anayasa'nın hâkimler için genel olaraksevkettiği bu hükümler karşısında Yargıtay Hâkimleri hakkında belli konulariçin yapılacak soruşturmanın "denetim" mefhumu içinde mütalâasıgerektiği ve Yargıtay Hâkimleri de genel olarak kullanılan "Hâkim"terimine dâhil bulunduğu cihetle Birinci Başkan ve Başsavcı hakkındasoruşturmayı yapacak yüksek dereceli hâkimin Yüksek Hâkimler Kuruluncagörevlendirilmesi icap etmektedir. Yukarıda anılan ve iptali istenen 44 üncümadde ise, Anayasa'nın sarahati hilâfına hâkimliğin en yüksek derecesini teşkileden Yargıtay Birinci Başkanı ile C. Başsavcısı hakkında soruşturma yapmayetkisini, Yüksek Hâkimler Kurulunca görevlendirilecek üst dereceli bir hâkimedeğil, doğrudan doğruya Kurul Başkanına vermiş bulunmaktadır ki bu hükmünAnayasa'nın 144 üncü maddesinin son fıkrasına aykırılığı açıktır.

2- İptali istenen 45 sayılı kanunun "Atama kararlarınıntasdiki" başlığı altındaki 66 ncı maddesi,

"Yüksek Hâkimler Kurulunun, hâkim yardımcıları ilehâkimlere kadro tahsisine ve bunların nakil ve tâyinlerine ve YargıtayÜyelerinin seçimine ait kararları Adalet Bakanı ve Başbakanının müşterekkararnamesiyle Cumhurbaşkanının tasdikine sunulur.

Yargıtay Başkanlarının seçimine ait kararlar da aynı hükmetabidir.

Adalet Bakanlığına verildiği tarihten başlıyarak en geç bir ayiçinde onandığı bildirilmeyen kararlar onanmış sayılır. şeklindedir.

Bu hükümlere göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu tarafındanYargıtay Birinci ve İkinci Başkanlarının seçimine ait işlemlerle YüksekHâkimler Kurulunca hâkim yardımcıları ile hâkimlere kadro tahsisine ve bunlarınnakil ve tâyinlerine ve Yargıtay Üyelerinin seçimlerine dair kararların tatbikve icra edilebilmesi, ancak müşterek kararname ile tasdiki halinde kabilolabilecektir. Hattâ maddenin son fıkrası, bu kararların bir ay içinde tasdikedilmediğinin bildirilmesi suretiyle hükümden kaldırılmasının mümkünolabileceği anlamını çıkarmağa elverişli bir şekilde yazılmıştır.

66 ncı maddenin Anayasa'ya aykırı olduğunu belirtebilmek içinAnayasanın "Yargı başlığı altında toplanan ve hâkimlerin bağımsızlıklarıile teminatlarına ve Yüksek Hâkimler Kurulunun teşkiline dair hükümleri ve buhükümlerin gerekçelerini gözden geçirmek yerinde olur.

Anayasa'nın 132 nci ve 133 üncü maddeleri, hâkimlerin görevlerindebağımsız olduklarından, hâkimlerin azlolunamıyacağından, kendileri istemedikçeAnayasa'da gösterilen yaştan evvel emekliye ayrılamıyacaklarından, birmahkemenin veya kadrosunun kaldırılmasiyle de olsa, aylıklarından yoksunkılınamıyacaklarından bahseder. 134 üncü maddesinde de, hâkimlerin nitelikleri,atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri,görevlerinin değiştirilmesi, haklarında disiplin cezası verilmesi ve diğerözlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre yapılacağı açıklandıktansonra 144 üncü maddesinde hâkimlerin bütün Özlük işleri hakkında karar vermeyetkisinin Yüksek Hâkimler Kuruluna ait olduğu kesin olarak belirtilmektedir.

Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonunun Anayasa Tasarısının bumaddelere ilişkin gerekçesinde, Anayasa Tasarısının kabul ettiği prensiplerdenbirisinin yargı görevinin bağımsızlığı olduğu, yargı organlarının kuruluş veyetkilerinin, hâkimlerin özlük işlerinin bu temel prensipten hareket edilerekdüzenlendiği, yargı görevinin bağımsızlığını sağlıyacak unsreket edilerekdüzenlendiği, yargı görevinin bağımsızlığını sağlıyacak unsurları başında hâkimteminatı geldiği, iyi bir adaletin bağımsız hâkimlere ihtiyaç gösterdiği,hâkimlerin bağımsız olmalarının ise bu teminata kavuşmaları ile mümkün olacağıifade edilmiştir. Yine bu konulara ilişkin gerekçelerde, 134 üncü maddedeişaret edilen ve hâkimlik meslekinin ve hâkimlerin özlük işlerini düzenliyecekolan kanundaki bütün konularda karar verme yetkisinin yürütme organındanalınarak yargı organı içinde teşkil edilecek Yüksek Hâkimler Kuruluna verildiğibu suretle yürütme organının hâkimlerin atanması, meslekte yükseltilmeleri,görev, yerlerinin değiştirilmesi veya görevlerine kanunda belli edilen hallerdeson verilmesi konularında veya hâkimin meslek hayâtı ile ilgili sair konulardaherhangi bir tasarrufta bulunabilme yolunun kapatıldığı bu yetkininkullanılmasının yalnız ve yalnız Yüksek Hâkimler Kuruluna ait olduğu açıkçaifade edilmektedir.

Bu hükümlerden, Anayasa koyucusunun, hâkimleri her yöndenyürütme organının etki alam dışında bırakmayı sağlaması amacını güttüğüanlaşılmaktadır.

Hâkimlerin özlük işleri konusunda Yüksek Hâkimler Kuruluncaverilen atanma kararlarının, müşterek kararname ile tasdike tabi tutulmasının,Anayasa ile yürütme organından alınarak yargı organı içinde teşkil edilen birkurula verilmiş olan yetkinin Teşkilât Kanunu ile tekrar yürütme organınaiadesi sonucunu doğurduğu ve bunun ise hâkimlik teminatı ve hâkimlerinbağımsızlığı esasını zedelemesi bakımından Anayasa'nın 139 uncu maddesineaykırı düştüğü meydandadır. Kaldıki, Yüksek Hâkimler Kurulunca hâkimlerin özlükişlerine ilişkin olup 66 ncı maddede bahsedilen ve Anayasa hükümlerinedayanılarak Yüksek Hâkimler Kurulunca alınan bu kararlar, herhangi bir inha veistişare niteliğinde olmayıp hiçbir makam ve merciin tasdikine muhtaçolmaksızın hukuki sonuç doğuran icrası lâzım kararlardan bulunmaktadır.

Mevzu hükümlere göre Yüksek Hâkimler Kurulunca verilen bukararların, hukuki muhtel olanlar tarafından açılacak idari dâva yoluyleDanıştay'ın kazaî inceleme ve denetimine tabi olması, hukuki bir netice tevliteden kesin ve icrası lâzım bir karar niteliğini haiz olmasından ilerigelmektedir. Anayasa'nın bu konulara ait hükümlerine ilişkin TemsilcilerMeclisi görüşmeleri de bu düşünceyi tamamen teyit eder.

Bundan başka Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre,Yargıtay Üyeleri Yüksek Hâkimler Kurulunca, Yargıtay Birinci ve İkinciBaşkanları ile C. Başsavcısı Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmektedir.Anayasa'nın kabul ettiği ve bizzat düzenlediği bu esas karşısında YüksekHâkimler Kurulunca Yargıtay Üyeliğine seçilenler "Yargıtay Üyesi" veYargıtay Büyük Genel Kurulunca başkanlıklara seçilenler ise "Birinci veikinci Başkan" ve Cumhuriyet Başsavcılığına seçilen de "CumhuriyetBaşsavcısı" niteliğini yine hiçbir makamın tasdikane hacet olmaksızınihraz ve iktisap edeceklerinden 45 sayılı kanunun 66 ncı maddesindeki YargıtayUyelikleriyle başkanları ve Cumhuriyet Başsavcısı için yapılan seçimi tasdikatabi tutan hüküm de, yine Anayasa ile teminat altına alınan hâkimlerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasiye bağdaşamıyacağından Anayasa'nın 139uncu maddesine aykırıdır.

Anayasa'nın açıkça düzenlediği bir konunun teşkilât kanunlarınaintikal ettirilmesi, ya Anayasa hükümlerinin tekrarı veya Anayasa'ya mütenazırve onun sözüne ve özüne uygun olacak şekilde formüle edilmesi halinde kabul vetecviz edilebilir, iptali istenen 66 ncı maddenin ise Anayasa'nın söz veamacının aksi istikamette hükümler taşıdığı meydandadır

3- 45 sayılı kanunun iptali istenen 79 uncu maddesine,"Cumhuriyet Başsavcısı Cumhuriyet ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay BüyükGenel Kurulunca üye tam sayısının sait çokluğu ile seçilir" denilmektedir.Bu madde ile Yargıtay Genel Kurulunun Cumhuriyet Başsavcısını seçme yetkisiCumhuriyet ikinci Başsavcılarına hasredilmek suretiyle sınırlanmışbulunmaktadır.

Anayasa'nın 137 nci maddesine göre Cumhuriyet Başsavcısı Yüksekmahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi bulunmakta ve bu suretleYargıtay hâkimi niteliğini taşımaktadır. Anayasa'nın 139 uncu maddesi deCumhuriyet Başsavcısının Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçileceğiniaçıklamıştır. Anayasa'nın bir yargı kuruluna böyle bir yetki tanıması, herşeyden önce kendi yapısındaki görevlere en lâyık olanı, herkesten daha iyikendisinin takdir edebileceği esasına dayanmaktadır Yargıtay hâkimleriniteliğini taşıyan Cumhuriyet Başsavcısını seçme yetkisini haiz bulunanYargıtay Büyük Genel Kurulunun, bu kurulu teşkil eden Yargıtay Başkan veÜyeleri arasından herhangi birisini Cumhuriyet Başsavcılığına seçebileceği gibikanuni niteliği haiz olup Genel Kurula dahil bulunmayan başka birisini deseçmekte serbest olduğunu kabul etmek gerekir.

İptali istenen 79 uncu madde hükmü ise, bu esasa aykırı olarakYargıtay Büyük Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından Cumhuriyet Başsavcısınıseçme yetkisini engellemekte ve ancak Cumhuriyet İkinci Başsavcıları arasındanseçmeğe zorlamaktadır.

Kaldı ki, hâkimlerin teminatı ve bağımsızlığı esasına görehâkimlik meslek kademelerinden Yargıtay Hâkimliğine kadar yükselmiş olan GenelKurul üyelerinin, bütün vasıflariyle Yargıtay hâkimliği niteliğini taşıyanCumhuriyet Başsavcılığının tabii bir adayı olduklarında şüphe edilemez.

Bu sebeplerle Cumhuriyet Başsavcısının, Cumhuriyet ikinciBaşsavcıları arasından Yargıtay Genel Kurulunca seçileceği hükmünü taşıyan, 45sayılı kanunun 79 uncu maddesinin, Anayasa'nın 139 uncu maddesinin 2 ncifıkrasiyle Yargıtay Genel Kuruluna sağlanan seçme serbestiliğini sınırlayıcınitelikte olduğundan iptali gerekir.

4- Söz konusu 45 sayılı kanunun 97 nci maddesinin iptali istenenbirinci fıkrasında, (Birinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen BakanlıkMüsteşarı; Yargıtay İkinci Başkanlığı veya Cumhuriyet Başsavcılığı içinyapılacak seçime katılmak ve seçilme hakkını haizdir) denilmektedir.

Bu hükme göre Yargıtay Genel Kurulu üyelerinden olmayan ve idaribir vazifede bulunan Bakanlık Müsteşarına Cumhuriyet Başsavcılığı, seçimindeYargıtay Genel Kuruluna katılarak Yargıtay Hâkimleri gibi oy vermek hakkıtanınmaktadır.

Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise,"Yargıtay Birinci Başkanı ile İkinci Başkanlarının ve CumhuriyetBaşsavcısının Yargıtay Büyük Genel Kurulunca, üye tam sayılarının salt çokluğuile ve gizli oyla seçileceği" gösterilmiştir.

Anayasa'da bahsedilen Yargıtay Büyük Genel Kurulu, YargıtayKuruluş Kanununun içtihadı birleştirme ile görevlendirdiği YargıtayHâkimlerinden teşekkül eder. Yüksek Mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümleretabi olan C. Başsavcısının yine hâkimliğin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına dayanarak hâkimlik meslek ve kademelerinden Yargıtay Başkan veüyeliklerine kadar ulaşmış olan, daha doğrusu Yargıtay'ın yapısına dahilbulunan yüksek hâkimler tarafından seçilmesi Anayasanın koyduğu genel birkuralın icabıdır.

Bu suretle Yargıtay Genel Kurulu dışında kalan ve idari birgörev sahibi bulunan Bakanlık Müsteşarının - birinci sınıf hâkimlik vesavcılıktan gelse bile - Yargıtayda vazife gören yüksek hâkimlerden sayılarak,

Yargıtay ikinci Başkanlığı ve C. Başsavcılığı için yapılacakseçime katılması, Anayasa'nın güttüğü amaca ve 139 uncu maddesinin ikincifıkrası hükmüne aykırı düşmektedir.

5- Yukarıda anılan 45 sayılı kanunun 97 nci maddesinin birincifıkrasında yer alan birinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen BakanlıkMüsteşarının Yargıtay ikinci Başkanlığı veya C. Başsavcılığı için seçilmehakkını haiz olduğu yolundaki hükmün iptali istemine gelince :

Anayasa'nın 134 üncü maddesinde hâkimlerin niteliklerininmahkemelerin bağımsızlığı esasına göre kanunla düzenleneceği açıklanmışbulunmaktadır.

45 sayılı kanunun 97 nci maddesinin birinci fıkrasında, birincisınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarının Yargıtay İkinciBaşkanlığı veya C. Başsavcılığına seçilme hakkını haiz olduğu belirtilmiştir.

Bu hüküm Anayasa'nın 134 üncü maddesinde ifadesini bulanhâkimliğin bağımsızlığı esasını zedeleyici bir düzenleme niteliğinde değildir.

Anılan 97 nci maddenin. Müsteşarın seçilme hakkını haizbulunduğuna ilişkin hükmü kanunun tâyin ettiği vasıfları haiz kişiler arasındanseçim yapacak olan Yargıtay Büyük Genel Kurulunun seçme serbestliğinisınırlamaması bakımından Anayasa'ya aykırı düşmemekte ve bu konuya ilişkiniptal isteminin reddi gerekmektedir.

Sonuç : Yukarıda yazılı sebeplerden Ötürü :

1- 22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun44 üncü maddesinin, Anayasa'nın 144 üncü maddesinin son fıkrasına aykırıolduğundan iptaline oybirliği ile;

2- Aynı kanunun 66 ncı maddesinin, Anayasa'nın 139 uncu maddesiile 144 üncü maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğundan, iptaline oybirliğiile;

3- Aynı kanunun 79 uncu maddesinin, Cumhuriyet BaşsavcısınınCumhuriyet ikinci Başsavcıları arasından Yargıtay Genel Kurulunca üye tamsayısının salt çokluğu ile ve gizli oyla seçileceğini gösteren hükmünün,Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğundan, iptaline üyelerdenŞemsettin Akçoğlu'nun muhalefeti ile ve oyçokluğu ile;

4- Aynı kanunun 97 nci (maddesinin birinci fıkrasında yer alanbirinci sınıf hâkimlik veya savcılıktan gelen Bakanlık Müsteşarının, Yargıtayikinci Başkanlığı ve Cumhuriyet Başsavcılığı için yapılacak seçime katılmahakkına ilişkin hükmünün, Anayasa'nın 139 uncu maddesinin ikinci fıkrasınaaykırı olduğundan iptaline oybirliği ile;

5- Aynı maddenin Müsteşarı Yargıtay ikinci Başkanına veyaCumhuriyet Başsavcılığına seçilme hakkına ilişkin hükmü Anayasa'ya aykırıbulunmadığından bu konuya ilişkin iptal isteminin reddine oybirliği ile;

15/5/1963 gününde karar verildi.

MUHALEFETŞERHİ

l- Hâkimlik ve savcılık iki ayrı meslektir. Bu mesleklere girişve yükselişlerle birinden diğerine geçiş şartları, evvelce 2556 sayılı HâkimlerKanunu, sonrada 22/4/1962 tarihli ve 45 sayılı Kanun hükümleriyle tanzimedilmiştir.

2556 sayılı Kanuna göre:

Yardımcı sınıfa geçecek olanlar hangi meslekte ihtisas arzusundabulunduklarını vekilliğe bildirirler, Ayırma Meclisi dahi bu husustakimütalâasını ismi hizasına yazardı intihapta, imkân dairesinde, bu istek vemütalâalar gözönünde bulundurulurdu. (Madde 14).

Bir meslekten öbürüne geçmekte, hâkimlik ve savcılık sınıf vedereceleri yekdiğerine muadil tutulurdu. (Madde 19),

Ayırma Meclisi, terfia lâyık gördüğü kimselerin hangi meslektedaha fazla istidadı olduğunu isimleri hizasına yazardı. (Madde 44),

Her hâkim ve savcı, Ayırma Meclisince ehil olduğu gösterilenmeslekte terfi ederdi. Bazı hâkimler, Ayırma Meclisinden mütalâa alınmaksızın,bazıları da mütalâa alındıktan sonra savcılığa nakledilebilirdi. (Madde 62).

Adalet Bakanı, lüzum gördüklerini veya isteyenlerden tensipedeceklerini savcılıktan alıp hâkimliğe tâyin edilebilirdi. (Madde 63).

45 sayılı kanunun getirdiği yenilikler şunlardır :

Adayların hâkimlik ve savcılık mesleğine ayrılmaları, YüksekHâkimler ve Yüksek Savcılar Kurullarının ilgili bölümleri arasında birliktekararlaştırılır. (Madde 90).

İlgilinin isteği olmadıkça bir meslekten diğerine geçirilmesimümkün değildir, İstek halinde, hâkimler için Yüksek Hâkimler Kurulunun vesavcılar için de Adalet Bakanının muvakati şarttır. (Madde 92).

2- 2556 sayılı Hâkimler Kanunu ile 45 sayılı Yüksek HâkimlerKurulu kanunları arasında mevcut ve olayla ilgili en mühim fark da şudur:Eskiden, savcılık mesleğinin birinci sınıfında yalnız birinci derece maaşı alanC. Başsavcısı bulunuyordu. Bu sebeple, birinci sınıfa tâyini uygun görülen busınıfa ayrılmış savcılar, ancak Yargıtay üyeliğine getirilebiliyor ve zaruriolarak, memuriyetlerinin bu safhasında meslek değiştiriyorlardı. Yargıtay'dabirinci sınıf savcılığın ikinci ve üçüncü dereceleri bulunmadığından birinciderecedeki Başsavcı da, gene zaruri olarak, Yargıtay ikinci Başkanları veyaüyeleri arasından seçiliyordu. (2556 sayılı kanun, madde 65).

Bugün, birinci sınıfa ayrılmış savcılar için bu sınıfta YargıtayC. Savcılığına tâyin edilerek üçüncü derece maaşı almak ve sonra da aynısınıfta terfi ederek ikinci derecede, C. İkinci Başsavcılığına tâyin edilmekmümkündür. Böylece, hâkimler de savcılar da ilk kademelerden başlıyarak, aynışartlarla, son kademenin son derecesine kadar-meslek değiştirmeden - yükselebilmektedirler.

3- Yukarıdaki sebeplere göre C. Başsavcısının, birinci sınıftaikinci dereceye kadar yükselmiş olan, C. İkinci Başsavcıları arasındanseçileceğini gösteren 45 sayılı Kanunun 79 uncu maddesinde, Anayasa'nın 139uncu maddesi hükmüne aykırı bir cihet yoktur. Zira 139 uncu madde hangigörevlere kimlerin seçilebileceğini değil seçimlerin hangi makamlarcayapılacağını göstermektedir. Bu makamlar, yapacakları seçimlerde 45 sayılıkanunun ilgili hükümlerine uymak zorunda olduklarına bu kanun hâkimliği vesavcılığı, başlangıçtan itibaren ayrı meslekler olarak kabul ettiğine, birmeslekten diğerine geçişi belli şartlara bağladığına göre (Hangi görevlerekimlerin seçilebileceği) asla bir tereddüt konusu olamaz. Nitekim, Anayasa'nıngene 139 uncu maddesinde (Yargıtay Üyelerinin Yüksek Hâkimler Kuruluncaseçileceği) gösterilmekle iktifa edilmiş olduğu halde 45 sayılı kanunun 38 incimaddesinde (Seçimin, birinci sınıfa ayrılmış hâkimler arasından yapılacağıhükmü yer almıştır. Çünki, iki mesleğin birbirinden tamamiyle ayrılmış olması,başka şekilde seçim yapılmasına mânidir.

4- Bir kurulun seçimle görevlendirilmesi kendisine mutlak biryetki tanındığının, ifadesi delildir. Anayasa Hakimlik ve savcılık meslekleriniayırmıştır. 45 sayılı kanun da, bu esasa uygun olarak, her iki meslekmensuplarının özlük işlerini, bu arada tâyin ve terfilerini ayrı hükümlerebağlamıştır. Seçimle görevlendirilen Kurul, yapacağı seçimlerde bu esaslarauymak zorundadır. Yani bu görevi kanunların tâyin ettiği şartlara uyarak yapabilir.Yüksek Hâkimler Kurulu bir savcıyı Yargıtay üyeliğine nasıl seçemezse YargıtayBüyük Genel Kurulu da Yargıtay C. Savcıları arasından Yargıtay İkinci Başkanıseçemez, kezalik Yargıtay Birinci Başkanı da birinci sınıfta bulunan savcılararasından seçilemez.

Bu görüşün doğruluğu Yargılayın dâva dilekçesinde de açıkçakabul edilmiştir: "Anayasa, adlî hâkimliği bir meslek olarak bulmuş ve öylecebırakılmıştır. 45 sayılı kanun hâkimleri ve savcıları, hukuki durumlarıbakımından, tamamiyle birbirinden ayırmıştır. Bir kuruluşun meslek olması demekonun en aşağı kademesinden göreve başlanması ve yıllar geçtikçe edinilenbilgi ve görgüye göre yükselmeler sonunda onun en yüksek kademelerineulaşılması demektir".

Yargıtayca da benimsenen bu fikri hâkimler hakkında BirinciBaşkanlığa kadar teşmil etmek, fakat savcılar için İkinci Başsavcılığa kadargetirip C. Başsavcısının seçiminde başka mülâhazalara kapılmak elbette caizdeğildir.

5- Anayasa'nın 137 nci maddesi C. Başsavcısını hâkim niteliğindesaymış değildir. Ancak, savcıların istifade edecekleri teminatların tâyininihususi kanuna bıraktığı halde C. Başsavcısı hakkında bu yola gitmemiş, onun-teminat hususunda- Yargıtay hâkimleri hakkındaki hükümlere tabi bulunduğunugöstermiştir. Bir savcının, C. Başsavcılığına getirilmekte hâkimlik niteliğinive yargı yetkisini kazandığı müdafaa edilemez.

6- Bir Yargıtay Üyesinin veya Başkanının savcılık mesleğinegeçmek istemesi, Yüksek Hâkimler Kurulunun buna muvafakat etmesi halinde-Adalet Bakanı da kabul ederse-bu hâkimin - Yargıtay Büyük Genel Kuruluna dahilolduğu için değil-Yüksek Hakimler Kurulu Kanununun 92 nci maddesindenfaydalandığı için, C. Başsavcılığına seçilmesi mümkündür. Nitekim, aynı kanunun97 nci maddesinden istifade eden Bakanlık Müsteşarının da C. Başsavcılığınaseçilmesi kabildir. Bunlar için 79 uncu maddeye ayrıca hüküm konulmasınaihtiyaç yoktur.

Bütün bu sebeplerle, 45 sayılı kanunun 79 uncu maddesi hükmüAnayasa'nın hiçbir hükmüne aykırı bulunmamakta bilâkis ruh ve maksat itibariyleAnayasa'ya tam bir uygunluk arzetmektedir.

Kararın 3 numaralı bendinde yer alan çoğunluk görüşünemuhalifim.

Üye

Şemsettin Akçoğlu