ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No:1963/81
Karar No:1966/40
Karar günü:3 ve 4/11/1966
Resmi Gazete tarih/sayı:13.4.1967/12572
İptaldâvasını açan: Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu ve Millet Meclisi Grupları.
İptaldâvasının konusu: 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesi hükmünün,Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 133 üncü maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüş ve Anayasa'nın 149 uncu ve geçici 9 uncu maddelerine dayanılarakiptali istenilmiştir.
1-İlk inceleme :
AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 4/3/1963 gününde yapılan ilkincelemede iptal dâvasının, Adalet Partisi Cumhuriyet Senatosu ve Millet MeclisiGruplarının, 62 Senato üyesinden 52 ve 152 milletvekilinden 123 kişininkatıldıkları 22/1/1963 günlü ortak toplantısında oybirliği ile verilen ve 44sayılı ve 22/4/1962 günlü kanunun 25 inci maddesinin 2 nci bendine uygunbulunan karara dayanılarak 21/2/1963 gününde yani yasada yazılı süre içindeaçıldığı görülmüş; ancak dâva dilekçesinde imzaları bulunan Ali Naili Erdem veCahit Okurer'in Grup Başkanı veya Başkanvekili olduklarını bildirir belgeningönderilmemiş ve gerekçenin açıklanmamış olduğu anlaşıldığından anılan 44sayılı kanunun 26 ncı maddesinin 4 üncü fıkrası uyarınca eksiklerin iki ayiçinde tamamlanması için Dâvacıya tebligat yapılmasına; belgede oybirliği ile,gerekçe istenmesinde ise o günkü toplantıya katılan üyelerden Celâlettin Kuralmen,Hakkı Ketenoğlu ve Muhittin Gürün'ün muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile kararverilmiştir.
Dâvadilekçesinde imzası bulunanlardan Cahid Okurer'in Adalet Partisinin CumhuriyetSenatosu Grup Başkanı ve Ali Naili Erdem'in yine aynı Partinin Millet Meclisi GrupBaşkanvekili olduğunu belirten belgeler ve gerekçe 4/3/1963 günlü karardaverilen süre içinde gönderilerek eksikler tamamlandığından Anayasa'nın 149 uncuve geçici 9. ve 44 sayılı kanunun 21., 25. ve geçici 5 inci maddelerine uygunolarak açıldığı sonucuna varılan dâvanın esasının incelenmesi 24/5/1963 günündeoybirliği ile kararlaştırılmıştır.
II-Dâva konusu hüküm :
4/7/1934günlü ve 2556 asyılı Hâkimler Kanununun dâvaya konu olan 79 uncu maddesi(8/6/1949 günlü ve 5434 sayılı kanunla aldığı şekle göre) şöyledir:
(Madde79- Üçüncü sınıf hâkimliğin 7 nci derecesine geçmiş olanlar hâkimlik teminatınıkazanırlar.
Hâkimlikteminatını kazananlar bu konuda konulmuş olan hükümler dışında :
A-Bir mahkemenin ilgası veya kadrosunun tenkisi sebeplerine müstenit olsa bilemaaşlarından mahrum edilemez.
B-Muvafakatları olmaksızın terfi suretiyle dahi olsa mevki ve memuriyetlerideğiştirilemez.
C-Vekâlet emrine alınamz.)
III-Dâvacının dayandığı Anayasa hükmü :
Dâvacının,gerekçesine dayanak yaptığı Anayasa hükmü şöyledir :
(Madde133- Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasa'da gösterilen yaştanönce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylıklarından yoksun kılınamaz.
Meslektençıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla, görevinisağlık bakımından yerine getiremiyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslektekalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalarsaklıdır.)
IV-Dâvacının gerekçesi özeti :
Dâvacınıngerekçesi özeti şöyledir :
Anayasa'nın133 üncü maddesinin bütün hâkimlere teminat tanımakta olmasına karşılık,Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesi teminattan yararlanabilmek için 7 ncidereceye geçmiş bulunmayı şart kılmıştır. Dâva konusu madde bu nedenle Anayasa'yaaykırıdır.
V-Esasın incelenmesi :
Dâvadilekçesi ve ekleri, esasa ilişkin rapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülenhüküm ve Hâkimler Kanununun bununla ilişkisi olan öteki hükümleri, dayanılanveya konuyu ilgilendiren Anayasa maddeleri, bunların gerekçeleri ve bunlarlailgili Meclis görüşme tutanakları okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
1.79 uncu maddenin yürürlükte bulunup bulunmadığı sorunu :
Görüşmelerinbaşında kimi üyeler, Anayasa'nın hâkimlik teminatını bütün ayrıntılariyledüzenleyen 133 üncü maddesinin, Hâkimler Kanununun aynı konuya ilişkin bulunanve söz konusu 133 üncü maddeye uymaz hükümleri kapsayan 79 uncu maddesinidolaylı ve üstü kapalı olarak yürürlükten kaldırıldığı; yürürlükten kalkmış birhükmün ise Anayasa'ya aykırı olup olmadığı bakımından incelenmesine yer veimkân bulunmadığı ve dâvanın bu nedenle reddi gerektiği görüşünü ilerisürmüşlerdir.
Anayasahükümleri; ister yalnız ilkeleri ana çizgileri ile ve kısaca açıklanmış, isterele aldığı konuyu bütün ayrıntılariyle tüm olarak belirtmiş bulunsun, etki vedeğer bakımından hep aynı niteliktedir. Yani bunlar üstün bağlayıcı temel hukukkurallarıdır. Hiçbir kanunun hiçbir hükmü bu kurallara aykırı olamaz.
Uyuşmazlıkve çelişme durumlarında Anayasa'nın etki ve değer bakımından aynı nitelikteolan hükümleri ikiye bölünerek bunlardan bir bölümüne öteki bölümüne göre dahaüstün bir nüfuz tanınması düşünülemiyeceği gibi, sonraki kanunun kimi hallerdeönceki kanunun aykırı hükümlerini dolayısiyle kendiliğinden yürürlükten kaldırılmasıkuralının bu alanda da işleyeceği ve bir kısım Anayasa hükümlerinin kendindenönce çıkmış kanunlardaki uyuşmazlığı ve çelişmeyi ortaya koyan hükümleriherhangi bir eylem ve işlem olmaksızın doğrudan doğruya yürürlükten kaldırarakonların yerine geçeceği yolundaki bir görüşü, hele Anayasa'nın geçici 9 uncumaddesi karşısında, kabul etmek mümkün değildir. Her iki halde de aykırılığıngiderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekir ki bu da ya yasama yoluylayahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur.
EğerAnayasa'nın yürürlüğe girdiği tarihte var olan kanunlardaki aykırı hükümlerikendiliğinden kaldıracağını veya değiştireceğini düşünmek mümkün ve caizbulunsaydı bu çeşit hükümlerin ayrıca iptali için herhangi bir yolunöngörülmesi hiç de gerekmezdi. Oysa Anayasa'nın geçici 9 uncu maddesinin ilkfıkrasiyle, Anayasa'nın yürürlüğe girdiği tarihten Anayasa Mahkemesinin görevebaşladığının ilânı tarihine kadar geçecek olan süre içinde eski kanunlarhakkında Anayasa'ya aykırılık iddialarının mahkemelerde dahi öne sürülemiyeceğibelirtilmek suretiyle söz konusu kanunların bu devrede oldukları gibiuygulanmalarına devam olunacağı, diğer bir deyimle, önceki kanunların, Anayasaile çelişen hükümler taşısalar bile, yürürlükte devam edecekleri kabul edilmişve maddenin son fıkrası ile de, Anayasa Mahkemesinin göreve başladığı gündenitibaren bu nitelikte olan kanun hükümleri hakkında Anayasa'ya aykırılık nedeniile ve altı ay içinde iptal dâvası açılabileceği esası konulmuş ve bu suretle,daha önceki kanunlarda yer alan aykırı hükümlerin kendiliğinden ortadan kalkmışsayılmıyacağı, Anayasa'nın kendisi tarafından açıkça ifade edilmiştir.
Kaldıki önceki bir kanun ile düzenlenmiş bulunan bir konunun Anayasa'da da ayrıntılıbir surette ve fakat farklı olarak düzenlenmesi halinde önceki hükmünyürürlükten kalkmış sayılacağı düşüncesi de, aslında, o hükmün Anayasa'ya olanaykırılığının belirtilmiş olması sonucundan başka bir şey değildir. Bir kanununyürürlükte olup olmadığının belli edilmesi işi ise, Anyasa'ya uygunluk halinindenetiminde olduğu gibi, yalnızca Anayasa Mahkemesinin çözümüne bağlı olmayıpbütün yargı yerlerinin ve hatta kanunları uygulamakla görevli idaremakamlarının da yetki alanına girdiğinde şüphe yoktur.
Şuhalde bu düşüncenin haklı sonucu olarak, önceki kanunların Anayasa'ya aykırıhüküm taşımaları nedeni ile yürürlükte bulunmadıklarını belli etmek yerindebulunan, Anayasa Mahkemesi dışındaki bütün yargı ve idare mercileri kanunların,bazı hallerde, Anayasa'ya aykırı hüküm taşıyıp taşımadıklarının çözümlenmesiile de yetkili duruma sokulmaktadırlar.
HalbukiAnayasamız, eski ve yeni, bütün kanunların Anayasa'ya uygun olup olmadıklarınınçözümü yetkisini, üç ay içinde neticelendirilmeyen mahkeme itirazları dışında,sadece Anayasa Mahkemesine tanınmış bulunmaktadır.
Görülüyorki konunun azınlık görüşüne uygun olarak çözümlenmesi halinde, Anayasa'nın hiçde öngörmediği bir netice ile karşılaşılmaktadır.
Şuduruma göre çoğunluk, tartışma konusu görüşü benimsememiş ve Hâkimler Kanununun79 uncu maddesinin yürürlükte bulunduğuna ve iptal dâvasına konu olabileceğineÜyelerden İhsan Keçecioğlu, Feyzullah Uslu, Hakkı Ketenoğlu, Avni Givda,Muhittin Taylan, Ziya Önel ve Lûtfi Ömerbaş'ın muhalefetleriyle ve oyçokluğu ilekarar verilmiştir.
2-79 uncu maddenin esastan tartışılması :
79uncu maddede önce kimlerin teminattan yararlanacakları gösterilmekte; sonrahâkimlik teminatını kazananların yararlanacakları teminat A. B ve C bentlerihalinde açıklanmaktadır. Ana kural maddenin birinci fıkrasında yer almıştır. Bufıkra hükmüne göre, ancak üçüncü sınıf hâkimliğin 7 nci derecesine geçmişolanlar hâkimlik teminatını kazanırlar. Bir başka deyimle 7 nci dereceden dahaaşağı derecede bulunanların hâkimlik teminatı yoktur.
Buhüküm, Anayasanın 133 üncü maddesi hükümleri bakımından incelendikte 79 uncumaddenin A ve B bentleri hükümlerinin birbirinden farklı nitelikte bulunduğu veC bendinin de, aşağıda açıklanacağı Üzere, özel bir durumu olduğu gözönündetutularak, teminattan yararlanacakları belirtilen fıkranın her üç bende göreayrı ayrı ele alınması uygun görülmüştür.
b)79 uncu maddenin B bendine göre durum :
79uncu maddenin A bendi; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması nedeniyle deolsa hâkimlerin aylıklarından yoksun kılınamıyacakların hükme bağlamaktadır.Bu, Anayasa'nın 133 üncü maddesinde yeri olan bir hâkimlik teminatıdır. Ancak,Anayasa bu teminatı bütün hâkimler için kabul ettiği halde, dâva konusu 79 uncumadde, l inci fıkrasiyle, aylıktan yoksun kılınmama teminatını hâkimlere,üçüncü sınıf hâkimliğin 7 nci derecesine geçmelerinden başlıyarak tanınmış,daha aşağı derecelerdeki hâkimleri teminatın dışında bırakmıştır. BuradaAnayasaya aykırılık herhangi bir tartışmaya ve açıklamaya yer vermeyecek kadarkesin ve seçiktir. Sınırlayıcı birinci fıkra hükmünün A bendine hasren iptaligerekir.
b)79 uncu maddenin B bendine göre durum :
Birincifıkra hükmü bu bent bakımından ele alınırken konunun dâvanın kapsamına giripgirmediği hususu tartışılmış; Üyelerden Fevzullah Uslu, Fazlı Oztan, HakkıKetenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan ve İhsan Ecemiş; (Dâvacı, Anayasanın 133üncü maddesine aykırılığı dolayısiyle 79 uncu maddenin iptalini istediğinden veB bendinde yer alan hükmün ise Anayasa'nın söz konusu maddesinde yazılı teminatlabir ilişkisi bulunmadığından bu bendin dâvanın kapsamı dışında kaldığı veincelenemiyeceği.) görüşünü ileri sürmüşlerdir.
Dâvadilekçesindeki açık ve kesin beyana göre iptali istenen hüküm, 2556 sayılıKanunun 79 uncu maddesinin tümüdür. Anayasa'nın 133 üncü maddesinin bütünhâkimlere teminat tanımasına karşılık dâva konusu maddede 7 nci dereceden aşağıderecelerdeki hâkimlerin teminattan yoksun bırakılmaları durumu, aykırılığıngerekçesi olarak gösterilmiştir. Demek ki Dâvacı, Anayasa'da yazılı teminatınniteliğinden çok, herhangi bir teminatın bir kısım hâkimlere değil bütünhâkimlere tanınması prensibi üzerinde durmaktadır. Dâvacının böyleceAnayasa'nın 133 üncü maddesindeki teminatın bütün hâkimlere tanınmasını örnekgöstererek Hâkimler Kanunundaki teminatın da bütün hâkimleri kapsamı içinealması gerektiğini savunduğu söylenebilir. Şu duruma göre B dendi dâvanınkapsamı içindedir.
Yukarıdaadları yazılı üyelerce ileri sürülen görüş bu nedenle çoğunlukça benimsenmemişve B bendinin dâvanın kapsamı içinde olduğuna ve birinci fıkranın bu bakımdanda incelenmesi gerektiğine Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, SaitKoçak, Muhittin Taylan ve İhsan Ecemiş'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ilekarar verilerek hükmün Anayasa'ya aykırılık bakımından incelenmesinegeçilmiştir.
İncelemekonusu B bendi, üçüncü sınıf hâkimliğin yedinci derecesine geçerek hâkimlikteminatını kazananların muvafakatları olmaksızın terfi suretiyle dahi olsamevki ve memuriyetlerinin değiştirilemiyeceği hükme bağlamaktadır.
Hâkimleringörevlerinin ve görev yerlerinin değiştirilmemesi Anayasa'nın öngördüğü birteminat değildir. Nitekim Anayasa'nın, Hâkimlere doğrudan doğruya tanıdığıteminatı bir arada toplayan, 133 üncü maddesinde böyle bir hükme yerverilmemiştir. Tam tersine Anayasa, 134 üncü maddesiyle, hâkimleringörevlerinin veya görev yerlerinin geçici ve sürekli olarak değiştirilmesinicaiz görmekte; ancak bu konunun bir kanunla düzenlenmesini ve düzenlemedemahkemelerin bağımsızlığı esasının gözönünde bulundurulmasını zorunlukılmaktadır.
Dâvakonusu hükmün, Anayasa karşısındaki durumunu tesbit için, bir kanun düzenlemesisayılıp sayılamıyacağı ve mahkemelerin bağımsızlığını zedeleyip zedelemediğibakımlarından incelenmesi gerekir.
Buhükmü, kanunî bir düzenleme saymamak mümkün değildir. Zira kanunla düzenlemeninbelirli bir biçimi, değişmez bir kalıbı yoktur. Bir konu hakkında hüküm getirenbir yasa maddesi o konuyu düzenliyor demektir. İncelenen hükümde ceza ve rızadışı yer değiştirenler konusunda belirli bir hâkimlik derecesi ölçü ve sınırolarak alınmış ve sınırın üstündeki (7 nci ve daha yukarı derecelerdeki)hâkimler için tam ve mutlak bir değiştirmezlik esası kabul edilmiştir. Hükmünöngördüğü ölçüye göre yalnızca hâkim yardımcıları ile henüz 7 nci dereceye geçmemişolan hâkimler, teminatın kapsamı dışında kalmaktadırlar. Öte yandan 79 uncumaddenin B bendi 2556 sayılı Kanunda yer değiştirmeyi düzenleyen tek hüküm dedeğildir. Bu konuda başka hükümler de; sözgelimi : 81., değişik 86 ve 89 uncumaddeler vardır.
Hâkimyardımcıları ile henüz 7 nci dereceye geçmemiş olan hâkimlerin görevlerinin vegörev yerlerinin değiştirilebilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı esasınızedeleyip zedelemiyeceğine gelince :
TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sı, çeşitli yollarla, mahkemelerin bağımsızlığını korumatedbirlerini almıştır. Bu tedbirlerin başında kişisel hâkimlik teminatı yeralır. Hâkimlerin azledilmezliği; kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilenyaştan önce emekliye çıkarılamamaları ve bir mahkemenin veya kadronunkaldırılması nedeniyle de olsa aylıklarından yoksun bırakılamamaları gibiilkeler (Anayasa: madde 133) elbette ki dolayısiyle mahkemelerin bağımsızlığınıkorumaktadır. Öte yandan yine Anayasa, (madde 132) yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat verilmesini, genelgegönderilmesini, tavsiye ve telkinde bulunumasını, görülmekte olan bir dâvahakkında, yasama meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili sorusorulmasını, görüşme yapılmasını, beyanda bulunulmasını; yasama ve yürütmeorganları ile idarenin mahkeme kararlarını değiştirmelerini ve bunların yerinegetirilmesini geciktirmelerini yasaklamış ve hâkimleri yalnızca Anayasa'ya,kanuna, hukuka ve kendi vicdanî kanaatlerine bağlı kılmıştır. Bunlara ek olarakAnayasa hâkimlerin özlük işlerinde yetkili tek merci olmak üzere yeni birmüessese getirmiştir ki (madde 143, 144) bu da Yüksek Hâkimler Kuruludur.Böylece yürütme organının ve idarenin mahkemelere müdahale İçinyararlanabileceği son yol da sımsıkı kapatılmış olmaktadır. İşte bütün buAnayasa tedbirleri, hele hâkimlerin Özlük işlerinin idareden alınarak YüksekHâkimler Kumluna verilişi karşısında görev ve görev yeri değişmezliğiteminatının eski Önemi ve mahkemelerin bağımsızlığına etkisi artık kalmamıştır.Onun içindir ki inceleme konusu hükmün, hâkimlerin görevlerinin veya görevyerlerinin değiştirilmesini mahkemelerin bağımsızlığı esasını gözetmeksizindüzenlediğini düşünmek ve savunmak mümkün değildir. Bununla birlikte hâkimlerinhuzur içinde hizmet görmelerini sağlıyacak başkaca yardımcı tedbirler arasındagörevin gereklerini ve görevlilerin ihtiyaçlarını bağdaştıracak objektif biryer değiştirme düzeninin de bulunmasından yararlı sonuçlar çıkacağından şüpheyoktur.
Şuduruma göre, inceleme konusu olan ve yedinci ve daha yukarı derecelerdekihâkimler için görev ve görev yeri değiştirilmezliği esasını kabul ederken dahaaşağı derecelerdeki hâkimleri bu esasın dışında bırakan hüküm, Anayasa'yaaykırı değildir. Dâvanın bu hükme yönelen bölümünün reddi gerekir. Anayasa'nın134 üncü maddesine aykırılığı dolayısiyle B bendinin tümünün iptali gerektiğiniileri süren Başkan İbrahim Senil, Üyelerden Avni Givda ve Ahmet Akar ile yine Bbendinin 7 nci dereceden daha aşağı derelerdeki hâkimlerin yerlerinindeğiştirilmesi yolunu mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre düzenlemediğiiçin, kısmen iptali gerektiğini ileri süren Celâlettin Kuralmen ve MuhittinTaylan bu görüşe katılmamışlardır.
c)79 uncu maddenin C bendine göre durum :
79uncu maddenin C bendi yedinci ve daha yukarı derecelerdeki hâkimlere vekâletemrine almamama teminatını tanımış ve böylece daha aşağı derecelerdekihâkimlerin vekâlet emrine alınabilmelerini öngörmüş bulunmaktadır. Vekâletemrine alınma konusu ayrıca Hâkimler Kanununun 82 nci maddesiyle dedüzenlenmiştir,
22/4/1962günlü ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanunu, 104 üncü maddesi uyarıncaYüksek Hâkimler Kurulunun fiilen göreve başladığı 22/12/1962 gününde yürürlüğegiren 47 nci maddesiyle Adalet Bakanının yetkisini, sadece kanuna aykırıdavrandığı ileri sürülen hâkim ve hâkim yardımcıları hakkında Yüksek HâkimlerKuruluna başvurmağa hasretmiş, 25/4/1962 gününde yürürlüğe giren 80 incimaddesiyle savcıların Bakanlık emrine alınamıyacaklarını hükme bağlamış ve 103üncü maddesi ile de Hâkimler Kanununun ve öteki yasaların bu kanuna uymayanhükümlerini kaldırmıştır. Şu duruma göre Bakanlık emrine alma müessesesi vedolayısiyle inceleme konusu C bendi işbu dâvanın açılmasından önce yürürlüktenkalkmış bulunmaktadır. Dâvanın bu hükme yönelen ve konusu bulunmayan bölümününreddi gerekir.
3-80 inci maddenin dördüncü fıkrasının durumu :
HâkimlerKanununun 5457 sayılı Kanunla değişik 80 inci maddesinin dördüncü fıkrasındamahkemenin kaldırılması veya kadrounun daraltılması yüzünden vazifesiz kalan veyedinci dereceye geçmemiş olan hâkimler ve yardımcıları hakkında MemurinKanununa göre işlem yapılacağı belirtilmektedir.
79uncu maddenin birinci fıkrası, A bendi bakımından iptal edildiğine göre yedincidereceye geçmemiş hâkimler veya hâkim yardımcıları da bir mahkemenin kaldırılmasıveya kadrosunun daraltılması nedenine dayansa bile aylıklarından yoksunedilemiyeceklerdir. Şu durumda, bunlar hakkında ayrıca Memurin Kanununa göreişlem yapılması söz konusu olamıyacağından yukarıda belirtilen hükmünuygulanamaması sonucunun doğduğunda şüphe yoktur. 22/4/1962 günlü ve 44 sayılıKanunun 28 inci maddesinin son fıkrası bu gibi hallerde uygulanamıyacakhükmünde iptaline cevaz vermektedir. Böyle olunca 2556 sayılı Kanunun 5457sayılı kanunla değişik 80 inci madesinin 4 üncü fıkrasında yer alan ve 7 ncidereceye geçmemiş hâkimler ve yardımcıları hakkında Memurin Kanununa göre işlemyapılmasını öngören hükmün iptali gerekir.
ÜyelerdenAvni Givda bu görüşe katılmamıştır.
VI-SONUÇ :
1-2556 sayılı Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin birinci fıkrası, A bendibakımından Anayasa'ya aykırı olduğundan hükmün bu bende hasren iptalineoybirliği ile;
2-Aynı maddenin birinci fıkrasında B bendi bakımından Anayasa'ya aykırı bir cihetbulunmadığından dâvanın bu bölümünün reddine birinci fıkranın ve B bendinintümünün iptali gerektiğini ileri süren Başkan ibrahim Senil ve üyelerden AvniGivda ve Ahmet Akar ile birinci fıkranın B bendi bakımından da iptaligerektiğini ileri süren Celâîettin Kuralmen ve Muhittin Taylan'ınmuhalefetleriyle ve oyçokluğu ile;
3-Aynı maddenin C bendinde sözü edilen Bakanlık emrine alma müessesesi YüksekHâkimler Kurulu Kanunu ile ve dâvanın açılmasından önce yürürlükten kaldırılmışolduğundan dâvanın bu hükme yönelen ve konusu bulunmayan bölümünün reddineoybirliği ile;
4-Hâkimler Kanununun 5457 sayılı Kanunla değişik 80 inci maddesinin dördüncüfıkrasında yer alan ve 7 nci dereceye geçmemiş hâkimlerle yardımcılarıhaklarında Memurin Kanununa göre işlem yapılmasını öngören hükmün, 79 uncumaddenin birinci fıkrasının A bendi bakımından iptali yüzünden uygulanamamasısonucu doğduğu için, 44 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin son fıkrası uyarıncaiptaline üyelerden Avni Givda'nın muhalefetiyle ve oyçokluğu ile;
3/11/1966ve 4/11/1966 günlerinde yapılan toplantılarda Anayasa'nın 149 uncu, 152 nci vegeçici 9 uncu maddeleri gereğince karar verildi.
Başkan
İbrahim Senil
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Feyzullah Uslu
Üye
A. Şeref Hocaoğlu
Üye
Fazlı Özatan
Üye
Celâlettin Kuralmen
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Sait Koçak
Üye
Avni Givda
Üye
Muhittin Taylan
Üye
İhsan Ecemiş
Üye
Ahmet Akar
Üye
Ziya Önel
Üye
Muhittin Gürün
Üye
Lütfi Ömerbaş
MUHALEFETŞERHİ
l-4/7/1934 günlü ve 2556 sayılı Kanunun dâva konusu olan 79 uncu maddesi hâkimlikteminatı üzerinedir. Buna karşılık Anayasa'nın 133 üncü maddesi de hâkimlikteminatını, hükme bağlamaktadır. İki madde arasında açık bir çelişme vardır.
TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sında sadece özü belirtilmiş temel hukuk kuralları değilkimi konuları ayrıntılariyle doğrudan doğruya düzenleyen geniş hükümler de yeralmıştır. Yukarıda sözü geçen 133 üncü madde de bu hükümler arasındadır. Yalnızözü belirtilmiş temel hukuk kuralları ile yasalar arasında çelişme bulunduğutakdirde aykırılığın giderilmesi için mutlaka bir eylem ve işlem gerekir ki buda ya yasama yolile yahut iptal müessesesinin işletilmesiyle olur. Belirlikonuları ayrıntılariyle doğrudan doğruya düzenleyen hükümler ise daha öncekiyasalarda bulunup da aynı konulan düzenleyen fakat Anayasa'da ki ne aykırı veyaondan farklı olan hükümleri kendiliğinden yürürlükten kaldırır. Alelade yasalariçin tabiî olan bu nüfuz ve etkiyi Anayasa'ya tanımamayı destekleyecek bir hukukkuralı düşünülemez Anayasa'nın geçici 9 uncu maddesine Anayasa Mahkemesiningöreve başladığı tarihte (28/8/1962 günü) yürürlükte olan kanunlar hakkındaAnayasa'ya aykırılık iddiasiyle ve belirli süre içinde iptal dâvasıaçılabilmesinı sağlayacak özel bir hükmün konulması ancak Anayasa'nın bir kısımyani sadece özü belirtilmiş temel hukuk kurallarına aykırı hükümlerikendiliğinden tasfiye edemiyeceğini gösterir. Nitekim aynı geçici maddenin,Anayasa Mahkemesinin görevine başladığının Resmî Gazete'de yayınlanmasındanönceki süre içinde mahkemelerde Anayasa'ya aykırılık iddialarına yer vermeyenbirinci fıkrasıda yalnızca bu türlü hükümlere ilişkindir. Yoksa geçici 9 uncumadde Anayasa'nın belirli konuları ayrıntılariyle doğrudan doğruya düzenleyenhükümlerinin, önceki yasalarda bulunan aynı konuya ilişkin aykırı veya farklıhükümleri kendiliğinden yürürlükten kaldırma hususundaki nüfuz ve etkisine sözgetirmez. Kaldı ki bu maddede tanınan iptal dâvası açma hakkı (AnayasaMahkemesinin göreve başladığı tarihe yürürlükte olan kanunlar) içindir.Anayasa'nın, 157 nci maddesi uyarınca, yürürlüğe girdiği tarihte yürürlüktenkaldırdığı hükümlerin çok daha sonra yani Anayasa Mahkemesinin görevi başladığıgünde ayakta bulunduğu elbette ki düşünülemez. Böyle olunca da bu çeşithükümler hakkında iptal dâvası açılması söz konusu bile edilmemek gerekir.
Öteyandan bir hükmün yürürlükte olup ohnadığınin incelenmesi, kendi yetki alaniylesınırlı olarak, yasa uygulayıcının görevi ve Ödevidir. Bu durumu, tereddütuyandıran hükmün bir başka yasa ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarakyürürlükten kaldırılmış bulunup bulunmadığının araştırılması ve bir sonucavarılması demektir. Yürürlükten kaldıran yasanın alelade bir kanun veya Anayasaolması işin niteliğini değiştirmez. Araştırma alelade bir kanunda yapılmışsaişlensin tabii saymak. Anayasa'da yapılmışsa işlemi Anayasa'ya aykırılıkiddiasının çözümlenmesi ve Anayasa Mahkemesinin görevine müdahale olaraknitelendirmek savunulabilir bir hukuk görüşü değildir.
Özetlemekgerekirse :
Yukarıdaaçıklandığı üzere hem 2556 sayılı Kanunun 79 uncu hem de Anayasa'nın 133 üncümaddeleri hâkimlik teminatı, birbirinden farklı olarak, düzenlemektedir. Buyüzden inceleme konusu 79 uncu madde hükmü Anayasa'nın 133 üncü maddesineaykırı düşmüş durumdadır. Böyle olduğu için de Anayasa'nın 133 üncü maddesiyürürlüğe girer girmez 79 uncu madde hükmü kendiliğinden yürürlükten kalkmış vebir iptal dâvasına konu olma niteliğini yitirmiştir. Hüküm yürürlükteimişcesinedâvanın incelenmeğe değer görülmesinde bu nedenlerle isabet yoktur.
2-Anayasa'nın 134 üncü maddesi, hâkimlerin görevlerinin veya görev yerleriningeçici veya sürekli olarak değiştirilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı esasınagöre, kanunla düzenlenmesini emretmektedir. Bir kanunun yasa ile düzenlenmesi,konuya giren işlerin yolunda yürümesini, tereddüde ve keyifliğe yer vermeksizinsağlıyacak hir hali ve safhayı öngören kural ve koşulların bir arada o yasadabelirtilmesi ile olur.
Sözgelimi : Görev ve görev yeri değiştirme konusunda bir yasa düzenlemesinivarsaymak için hiç değilse değiştirilmezliğin süresinin, hangi hallerde vezamanlarda değiştirme yapılabileceğinin, istisnaların ve müeyyidelerin,değiştirme bölgelerinin ve her bölgenin özelliğine ilişkin şartların kanundahükme bağlanmış bulunması gereklidir. Oysa dâva konusu 79 uncu maddede sadecehâkimler ikiye bölünmüş; bir küme için, Anayasa'nın eğilimi aksine, tümdeğiştirilmezlik esası tanınmış; ikinci kümedekilerin mutlak olarakdeğiştirilebilmeleri öngörülmüştür. Böyle bir hükme düzenleyici olarak kabuleimkân yoktur.
Dâvakonusu hükmün mahkemelerin bağımsızlığı esasına uygun olup olmadığı sorununagelince : Mahkeme kavramını, hâkimden ayrı olarak düşünemeyiz. Hâkimi tedirgineden her durum, hâkime yönelebilecek her tehdit belirtisi mahkemeninbağımsızlığını dolaylı olarak az veya çok etkiler. Görevinin ve görev yerininher an değiştirilebileceğini bilen ve değiştirilmesini bekleyen bir hâkiminiçine düşeceği huzursuzluk ve bu huzursuzluktan doğabilecek sonuçlar, biraçıklamayı gerektirmeyecek kadar bellidir. Hâkimlerin özlük işlerini YüksekHâkimler Kurulunun elinde tutması, kanunun korumadığı bir durum için yeterliteminat olamaz. Nihayet bu kurul da bir insanlar topluluğudu. İnsanlardan dainsanlara özgü yanılmalar ve aksamalar her zaman beklenebilir. Öte yandanyalnızca hâkim yardımcıları ile 8 inci derecedeki hâkimlerin değiştirilmezlikteminatı dışında kalmaları gibi bir durum dâva konusu hükmü Anayasa ileuyuşturmaya yetmez. Teminat kapsamına giremiyenler azımsanamayacak bir sayıdadırlarve bunların her biri gerektikçe tek başına bir mahkemeyi yönetmektedir. Kaldıki bir hüküm yalnızca iki üç mahkemenin bağımsızlığına söz getirse, gene demakbul bir hüküm olmamak gerekir.
Özetlenecekolursa : 79 uncu maddenin b bendi l inci fıkra ile birlikte ele alındıktagörülür ki hüküm, hem konuyu düzenlemediğinden hem de mahkemelerin bağımsızlığıesasını gözetmediğinden Anayasa'nın 134 üncü maddesine aykırıdır. Tümününiptali gerekir.
3-22/4/1962 günlü ve 44 sayılı Kanunun 28 inci maddesinin 2 nci fıkrası ancakbelirli bir hükmün, iptali, dâva kapsamına girmeyen başka bir hükmünuygulanamaması sonucunu doğuruyorsa, o hükmün de iptaline cevaz vermektedir.
79uncu maddenin l inci fıkrası A bendi bakımından iptal edilmiş; buna karşılıkaynı maddenin 2 fıkrası olduğu gibi bırakılmıştır. 2 nci fıkrada yer alan(...... bu kanunda konulmuş olan hükümler dışında) kaydı maddede yazılıteminatın kanundaki Öteki hükümler saklı kalmak şartiyle, bir başka deyimle, ohükümlerin uygulanmasına devam edilmek şartiyle tanındığını açıklamaktadır.Teminatsız hâkimler, iptal dolayısiyle, A bendi hükmünden, kanunda konulanöteki hükümlerin kapsamına girmediği oranda yararlanacaklardır. 80 inci madde,79 uncu maddenin 2 nci fıkrasiyle uygulanması saklı tutulan hükümlerdenbiridir. Bu nedenle de iptalin 80 inci maddenin 4 üncü fıkrasınınuygulanamaması gibi bir sonuç doğurması mümkün değildir. Böyle olduğuna göre 44sayılı kanun 28 inci maddesinin olayda uygulama yeri bulunmayan 2 ncifıkrasından yararlanırlarak Hâkimler Kanununun 80 inci maddesinin 4 üncüfıkrasının iptaline gidilmesi düşünülemez.
1963/81-1966/40sayılı karara bu bakımlardan karşıyım.
Üye
Avni Givda
Yukarıdakimuhalefet şerhinin 2 sayılı bendine katılıyoruz.
Başkan
İbrahim Senil
Üye
Ahmet Akar
Yukarıdakimuhalefet şerhinin bir sayılı bendine Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin Abendine hasren katılıyorum.
Üye
Feyzullah Uslu
MUHALEFETŞERHİ
Üçüncüsınıfın yedinci derecesine geçmiş olanların hâkimlik teminatını kazanacaklarınıilk fıkrasında belirten Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesindeki teminattan"Bir mahkemenin ilgası veya kadrosunun tenkisi sebeplerine müstenit olsabile maaşlarından mahrum edilemiyeceğine" dair olan A bendinde yer alanhüküm, Anayasa'nın hâkimlik teminatı başlığını taşıyan 133 üncü maddesi iledoğrudan doğruya ve yeniden düzenlenmiştir. Çünkü bu maddeye aynen "Birmahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylıklarından yoksunkılınamaz." hükmü konmuştur. Aradaki fark özel kanunun bu teminatı yalnızhâkimliğin yedinci derecesine geçmiş olanlara tanımış olmasına rağmenAnayasa'daki hükmün derece farkı gözetilmeksizin tüm hâkimleri kapsamına almışolmasıdır. Burada olduğu gibi, Anayasa'nın belirli bir konuyu doğrudan doğruyadüzenleyen hükümleri, daha önceki kanunların aynı konuyu farklı olarakdüzenleyen hükümlerini kendiliğinden ortadan kaldırır. Alelade kanunlar içinkabul edilen bu esasın Anayasa için tanınmamasını haklı gösterecek hukukî birsebep mevcut değildir.
Ancaközel kanunun düzenlediği bir konu, Anayasa'nın açık hükmü ile başka türlüdüzenlenmemiş olmakla beraber Özel kanunun bir hükmü ile Anayasa'nın genelolarak koyduğu bir hükmün çatışması halinde, başka bir deyimle böylece doğanaykırılık sebebi ile Anayasa Mahkemesine iptal dâvası açılabilir. Bu takdirdeAnayasa'nın geçici 9 uncu maddesi işler. Çünkü bu madde Yürürlükteki konular)hakkındadır. Halbuki iptal konusu Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin A bendiyukarıda açıklandığı üzere Anayasa'nın 133 üncü maddesi ile doğrudan doğruyayeniden düzenlenerek yürürlükten kaldırılmıştır. Nitekim, yine iptal konusu 79uncu maddenin B bendinde yer alan "Muvafakatları olmaksızın terfisuretiyle dahi olsa mevki ve memuriyetleri değiştirilemez." şeklindekicoğrafî teminat hükmü, Anayasa'ca doğrudan doğruya bütün ayrıntıları iledüzenlenmemiş ve ancak hâkimlerin görevlerinin veya görev yerlerinin geçiciveya sürekli olarak değiştirilmesinin "(Mahkemelerin bağımsızlığı) esasınagöre kanunla düzenleneceği prensibini 134 üncü maddesine koymaklayetinilmiştir.
Bunagöre 79 uncu maddenin B bendi hükmü yürürlükte olduğundan seçici 9 uncu maddeyedayanılarak açılan iptal dâvasının bu yönden incelenmesi gerekir. Bu bakımdanda muhalefetimiz, 79 uncu maddenin tümünün değil yalnız A bendinin yürürlüktenkalkmış olduğuna ve bu nedenle iptal dâvasına konu olamıyacağına dairdir.
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Ziya Önel
Üye
Lütfi Ömerbaş
MUHALEFETŞERHİ
Dâvacı2556 sayılı Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin hâkimlik meslekinin 7 nciderecesine geçmemiş olan hâkimlerin, teminat hükümlerinden yararlanmayacağıyolundaki hükmünün Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 133 üncü maddesininteminatta eşitlik prensibini ihlâl ettiğini ileri sürerek iptal dâvasıaçmıştır.
GerçektenHâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin birinci fıkrasında "üçüncü sınıfhâkimliğin 7 nci derecesine geçmiş olanlar hâkimlik teminatını kazanırlar"hükmünü koymakla 7 nci dereceye yükselmemiş hâkimler için teminat tanımamaktave böylece sözü geçen madde Anayasa'nın bütün hâkimlere teminat bakımındaneşitlik sağlayan 133 üncü maddesi hükmüne aykırı düşmektedir.
79uncu maddenin eşitliği bozan birinci fıkrasındaki hüküm iptal edildiği takdirdemaddenin ikinci fıkrasının hâkimler arasında teminata hak gözetmeyen A-B ve Cbentleri üzerinde inceleme yapılmasına lüzum bulunmadığına kaniim. Bu nedenleçoğunluğun bu konudaki düşüncesine muhalifim.
Üye
Fazlı Öztan
MUHALEFETŞERHİ
1-Bir yasa hükmünün, diğer bir yasanın açık hükmü ile yürürlükten kaldırılması,yasa hükümlerinin yürürlükten kaldırılması için başvurulan tek hukukî yoldeğildir. Sonradan çıkan bir yasa ile önceki yasanın ona aykırı hükümlerininüstü kapalı şekilde yürürlükten kaldırılması (zımnî ilga) yolu da bugün bilimve uygulama alanında kabul edilmektedir. Anayasa'da genel olarak belirtilmiştemel kurallar yanında konuları, bütün ayrıntılarıyla düzenleyen temel hukukkuralları da yer almıştır. Şüphesiz özel yasadaki bir hükmün sadece temelkurallara aykırılığı söz konusu olunca bu hükmün iptali istenebilecek veyamahkemelerce itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine getirilebilecektir. Ancak,Hâkimler Kanununun iptal konusu 79 uncu maddesinin A bendinde belirtilen ve bumaddenin birinci fıkrası ile belli hukukî niteliklere sahip hâkimlere tanınan,hâkimlik teminatı Anayasa'nın 133 üncü maddesinde anılan hükümden farklı olarakbütün ayrıntılariyle düzenlenmiş ve böylece 79. ncu maddenin birinci fıkrasınahasren A bendi yürürlükten kalkmıştır.
Anayasa'nıngeçici 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesiningörevine başladığı tarihte yürürlükte bulunan, kanunlar hakkında, Anayasa'yaaykırılık nedeni ile iptal dâvası açılabileceğini gösteren hüküm, bu konudaçoğunluğun görüşüne destek olabilecek nitelikte değildir. Çünkü, bir yasahükmünün üstü örtülü olarak yürürlükten kaldırılabileceği kuralı kabuledilince, Anayasa'nın doğrudan doğruya düzenlediği temel hukuk kurallarınaaykırı yasa hükümlerinin yürürlükte olduğunu ileri sürmeye imkân yoktur.
2-İptal isteği, Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinde düzenlenen hâkimlikteminatının, sadece 3 üncü sınıf hâkimliğin 7 nci derecesine geçmiş olanhâkimlere tanınmak suretiyle bu dereceye yükselmemiş olan hâkimlerin, hâkimlikteminatından yoksun bırakılmış olması nedenine dayanmaktadır. Hâkimlikteminatı, Anayasa'nın 133 üncü maddesinin birinci fıkrasında, azlolunamamak,kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamamak,bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa aylıklarındanyoksun kılınamamak sözleri ileri ifade olunmuştur. Görülüyor ki yer bakımındanteminat, Anayasa'nın iptal dâvasında dayanılan 133 üncü maddesinde yeralmamıştır. O halde, Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin söz konusu B bendidâvanın kapsamı dışındadır. Dâva dışında kalan bir yasa hükmü hakkında,Anayasa'ya aykırılık yönünden inceleme yapılıp karar verilemez.
3-Hâkimler Kanununun 79 uncu maddesinin B bendinin dâvanın kapsamı içinde olduğuçoğunlukla kabul edilmiştir. Yukarıki bentlerde de açıklandığı üzereAnayasa'nın hâkimlik teminatını düzenleyen 133 üncü maddesi hükümlerikarşısında hâkimlere yer teminatı tanındığı ileri sürülemez. Ancak, Anayasa'nınkabul ettiği teminattan, daha üstün bir teminatın özel yasada yer almasına daengel yoktur. Yer teminatı bir Anayasa hükmü olmayınca da, özel kanunda bellihukukî niteliğe sahip hâkimlere tanınan yer teminatından bu niteliğe sahipolmayan hâkimlerin yoksun tutulması, Anayasa'nın 133 üncü maddesine aykırısayılamaz. Yalnız, Mahkememiz bir hükmün Anayasa'ya aykırılığı konusunda ilerisürülen gerekçe ile bağlı değildir. Anayasa'nın 134 üncü maddesinde, hâkimleringörevlerinin veya görev yerlerinin, geçici veya sürekli olarakdeğiştirilmesinin, bu maddede belirtilen diğer konular gibi Özel kanunladüzenleneceği emredilmiştir. Söz konusu B dendi ile 3 üncü sınıfın 7 nciderecesine yükselmiş hâkimlerin, istekleri dışında yerlerinindeğiştirilemiyeceği esası kabul edilerek bu niteliğe sahip hâkimlere Anayasa'nıntanıdığı teminatın da üstünde teminat tanınmıştır. 79 uncu maddenin birincifıkrası ile B bendinin birlikte incelenmesinden 7 nci dereceye yükselmemişhâkimlerin yer teminatından yararlanamıyacağı sonucu kendiliğinden açığaçıkmakta ve böylece anılan hukukî durumdaki hâkimler de kendilerinden sözedilmiş olmamakla beraber B bendinin kapsamı içine girmektedir. Hâkimleringörevlerinin veya görev yerlerinin değiştirilmesinin mahkemelerin bağımsızlığıesasına göre düzenleneceği Anayasa'nın az önce bildirilen 134 üncü maddesigereğidir. O halde, 7 nci dereceye yükselmemiş hâkimlerin görev yerlerinindeğiştirilmesinin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine uygun objektif esaslarabağlanması zorunludur. Özel kanunda yer alan iptal konusu B bendininAnayasa'nın 134 üncü maddesine uygun bir düzenleme niteliği taşımadığımeydandadır. Hâkimler için Anayasa'nın diğer hükümleri ile başka güvenliktedbirleri alınmış ve hâkimlerin bütün özlük işlerinin Yüksek Hâkimler Kurulunaverilmiş bulunması çoğunluğun düşüncesi gibi yeterli olsaydı böyle bir hükmünAnayasa'da yer almasına lüzum kalmazdı.
Kısaltılarakifade edilecek olursa, 79 uncu maddenin B bendinin Anayasa'nın 134 üncümaddesine aykırılığı nedeni ile sadece 7 nci dereceye yükselmemiş hâkimlerbakımından iptali gerekir.
Bunedenlerle çoğunluğun görüşüne karşıyım.
Üye
Muhittin Taylan
"3"sayılı fıkradaki muhalefet düşüncesine katılmaktayım.
Üye
Celâlettin Kuralmen
"2"sayılı fıkradaki muhalefet düşüncesine katılıyorum.
Üye
İhsan Ecemiş