ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No.:1964/36
Karar No.:1964/77
Karar tarihi:25/12/1964
Resmi Gazete tarih/sayı:21.4.1965/11981
İtirazdabulunan: Danıştay 8 inci Dairesi
İtirazınkonusu : 16/6/1927 günlü ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî MemurlarKanununun 18/6/1947 günlü ve 5099 sayılı Kanunla değiştirilen 23 üncümaddesinin E bendi hükmünün, Anayasa'nın 12., 35 ve 60 inci maddelerine aykırıbulunduğundan bahisle yapılmış olan itirazın ciddi olduğu kanısına varıldığıileri sürülerek Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı kanunun 27 nci maddeleri uyarınca birkarar verilmesi istenmiştir.
OLAY:
Askerlikhizmetini yedek subay olarak yapıp terhis edildikten sonraki bir tarihteyabancı bir kadınla evlenmiş bulunan kişinin yedek subaylık hakkının 1076sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 5099 sayılı Kanunladeğişik 23 üncü maddesinin E. bendine dayanılarak kaldırılması üzerine, bukararın Anayasa'ya ve İnsan Hakları Beyannamesine aykırılığı ileri sürülerekiptali için Danıştay'a dâva açılmıştır. Danıştay Başkanun Sözcülüğü ve dâvâlıMillî Savunma Bakanlığı, 1076 sayılı kanunun değişik 23 üncü maddesinin E.bendinnin Anayasa'ya aykırı bulunmadığı düşüncesini savunmuşlardır.
Karşılıklıiddia ve savunmaları inceleyen Danıştay 8 inci Dairesi, 17/6/1964 günlü ve1963/2299 sayılı kararında :
"l-Yüksek öğrenim görmüş ve yedek subay olma hakkını kazanmış erkek yurttaşlarınyabancı bir kadın veya kızla evlenmeleri, kendilerinin yedek subaylıktançıkarılmalarını intaç ettiğine göre, 1076 sayılı Yasanın değişik 23 üncümaddesinin E. bendi hükmü T. C. Anayasa'sının 12 nci maddesiyle konulan eşitlikilkesine açıkça aykırı düşmektedir.
Çünkü,yüksek tahsil gören T. C. yurtdaşı kadınlar askerlik mükellefiyetine bağlıolmadıkları için onlar hakkında bu hüküm uygulanamaz. Yüksek tahsil görmemişyani subay olma niteliğinde bulunmayan erkek ve kadın Türk yurtdaşları da bumüeyyidenin dışında kalmıştır. Böylece bir kısım yurtdaşları yabancı ileevlenme, dolayısiyle yedek subay olma hakkından yoksun kılan, anılan benthükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu yolundaki itirazın ciddî olduğu kanısınavarılmıştır.
2-Yabancı kadın veya kızla evlenen yüksek öğrenim görmüş Türk erkeğinin yedeksubaylıktan çıkarılması, o erkeğin kurmuş olduğu ailenin Türk toplumu içindetedirgin edilmesi sonucunu doğurur. Böyle bir durum T. C . Anayasa'sının 35inci maddesiyle konulmuş ilkeye aykırı düşer. Bu bakımdan da itiraz ciddîgörülmüştür.
3-Yurt savunmasına yedek subay olarak katılma hakkını ve ödevini kazanmış olanbir Türk erkeği yabancı bir kadın veya kızla evlendi diye bu hak ve ödevdenyoksun bırakılması T. C. Anayasa'sının 60 ıncı maddesinde yer alan ilkeye deaykırı düşer. Bu bakımdan 1076 sayılı Yasanın değişik 23 üncü maddesinin E.bendi hükmünün, Anayasa'ya aykırılığı yolundaki itiraz ciddî görülmüştür."diyerek kanısını beilrtmiş ve Anayasa'nın 151 inci ve 44 sayılı Kanunun 27 ncimaddeleri uyarınca bir karar verilmek üzere dâva dilekçesiyle tarafların iddiave savunmalarının örneklerinin Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ve dâvanınolduğu yerde durdurulmasına karar verilmiştir.
İNCELEME:
AnayasaMahkemesi içtüzüğünün 15 inci maddesi uyarınca 11/9/1964 gününde yapılan ilkinceleme sonunda işin esasının incelenmesine karar verilerek 25/12/1964 günüyapılan toplantıda dosyadaki bütün yazılar, hazırlanan rapor, Anayasa'nınilgili maddeleri ile itiraza konu olan kanun maddesi ve gerekçeleri, BüyükMillet Meclisi ve Temsilciler Meclisi Tutanakları, okunduktan sonra gereğigörüşülüp düşünüldü :
GEREKÇE:
1076sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 5099 sayılı kanunladeğişik 23 üncü maddesi hükmü şöyledir :
"Madde23- Yedek subay ve memurluğundan çıkarılma ve yaşlarına göre haklarındaAskerlik Kanununun uygulanması gerektiren sebepler şunlardır :
A)Ordu dışında şeref ve haysiyet bozucu halleri âdet edindiği bir askerî kurulcayaptırılacak inceleme ile Millî Savunma Bakanlığınca anlaşılanlar,
B)Ordu içinde veya dışında tardı ve ihracı gerektirecek kadar herhangi birmahkeme tarafından hüküm giymiş olanlar.
C)Ordu dışındaki memuriyetinden müebbeten mahrumiyet cezasına hükümlü olanlar,
D)Hileli müflis olduğu ilân edilenler (Tekrar itibarı iade edildiği takdirderütbesi geri verilir.)
E)Yabancı kız veya kadınla evli olanlar veya nikâhsız yaşıyanlar"
İtiraz,maddenin tümüne karşı olmayıp sadece E bendini hedef tutmaktadır.
Danıştay8 inci Dairesi de maddenin E bendini bir bütün olarak söz konusu etmiş ve birayırım yapmaksızın bendin tümünün Anayasa'ya aykırı bulunduğunu ilerisürmüştür. Halbuki bent hükmünün; birisi yabancı kız veya kadınla evli olanlar,diğeri de yabancı kız veya kadınla nikâhsız yaşayanlar olmak üzere iki konuyuiçine aldığı görülmektedir. Bu sebeple öncelikle itirazın kapsamınınbelirtilmesi gerekli bulunmuştur :
Dâvayasebep olan olay; yukarıda açıklandığı üzere, bir yedek subayın yabancı kadınlaevlenmesinden ibaret olduğuna göre davacı hakkında sözü geçen E. bendininsadece (Yabancı kız veya kadınla evli olanlar) hükmü uygulanmış bulunduğundanDanıştay 8 inci Dairesince iptal dâvasının çözümlenmesinde uygulanacak olanhükmün de bundan ibaret olacağı anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın151 inci ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44sayılı kanunun 27 nci maddelerine göre, bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, odâva sebebiyle uygulanacak bir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görür veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarırsa Anayasa Mahkemesinden, ancak o hükmün iptalini isteyebileceğinden;Danıştay 8 inci Dairesinin itirazının da, kendisine açılmış olan bu dâvadauygulanacağı, 1076 sayılı kanunun değişik 23 üncü maddesinin E bendinin(Yabancı kız veya kadınla evli olarlar) hükmüne münhasız bulunduğuna oybirliğiile karar verilmiştir.
İtirazınesasına gelince :
Danıştay8 inci Dairesinin kararında; söz konusu hükmün, Anayasa'nın l2., 35., 60 ıncımaddelerine aykırı bulunduğu açıklanmak suretiyle davacının itirazının ciddîolduğu kanısına varıldığı belirtilmekte olduğundan incelemenin de bu maddelersırasına göre yapılması gerekmektedir :
l-Danıştay 8 inci Dairesi; yukarıya alınmış bulunan kararında görüldüğü üzere,yüksek öğrenim yapmış olan kadınlarla yüksek öğrenim yapmamış kadın ve erkeklerhakkında bu hükmün uygulanmamakta olduğunu öne sürerek bu hali bunlarla yükseköğrenim yapmış erkekler arasında yaratılan bir eşitsizlik olarak yorumlamaktave bu bakımdan Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırılık bulunduğu kanısındaolduğunu açıklamaktadır.
Anayasa'nın12 nci maddesi hükmü şöyledir :
"Madde12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefî inanç, din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."
Yürürlükteolan kanunlarımız, kadınları genel olarak askerlik yükümü dışında tutmaktaolduğundan, yüksek öğrenim yapmış olsun olmasın, erlik veya yedek subaylıklarsöz konusu değildir. Bu sebeple anılan 23 üncü maddenin E bendinin,yabancılarla evlendikleri için yedek subaylık haklarını kayıp eden erkekleri,kadınlara karşı eşit olmayan bir duruma soktuğu ve böylece Anayasa'nın yukarıdayazılı 12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı bir hüküm taşıdığı düşüncesiyerinde değildir.
Keza,bu hükmün uygulanması sonucunda; yedek subaylık hakkını kazanmış iken yabancıbir kadınla evlenme sebebiyle er durumuna geçirilen bir kimse ile, yükseköğrenim yapmamış olduğu için askerliğini er olarak yapmakta olan bir kimsearasında Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı herhangi bir eşitsizlik yaratılmışolduğunu düşünmek de doğru değildir.
Zirabu durumun, Anayasa'nın yukarıda metni yazılı 12 nci maddesinde yer alanözelliklerin herhangi birisine dayanılarak yapılmış bir ayrım olmadığımeydandır.
Birkanunun, Anayasa'nın 12 nci maddesinde yazılı olanlar dışında, düzenlemekteolduğu konunun niteliği bakımından bazı kayıt ve şartlar koyarak ayrımlaryapması ve hükümlerinden, bu kayıt ve şartları yerinde getirmiş olanlarınyararlanabileceklerini kabul etmesi, 12 nci maddedeki eşitlik ilkesineaykırılık teşkil etmez.
Aksine,Anayasa'nın 12 nci maddesinde öngörülenler dışında kalan ayrı şartların vevasıfların ayrı hükümleri gerektirmesi doğaldır.
ÖrneğinAnayasa'nın 60 ıncı maddesinde : "Yurt savunmasına katılma, her Türkünhakkı ve ödevidir. Bu ödev ve askerlik yükümü kanunla düzenlenir."denilmektedir.
Buhükme göre Anayasa'mız askerlik yükümünü düzenleme işini, herhangi bir kayıt veşart koymaksızın, kanun koyucunun takdirine bırakmıştır.
Bumaddenin, Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında ileri sürülen sorular veverilen önergeler karşısında Anayasa Komisyonu Sözcüsünün cevapları vekomisyonun bunların etkisiyle hazırladığı yeni madde metni, kanun koyucuya bukonuda bırakılan takdir yetkisinin çok geniş olduğunu göstermektedir.
Nitekimbu görüşmelerde bir temsilcinin "Türk kadınları da yurt savunmasına tabimi'" sorusuna komisyon sözcüsü "Bunun cevabını kanunverecektir." demek suretiyle kadın ve erkek vatandaşların, hangi şartlarve ölçüler içersinde ve hangi safhalarında yurt savunmasına katılacaklarının,gereklere uygun olarak, tâyin ve takdiri yetkisinin kanun koyucuyabırakıldığını açıklamış ve erkek vatandaşların askerlik yükümlerini belirtmekamaciyle verilen önergeler gözönünde tutularak madde Temsilciler Meclisitarafından ilk metinde olmayan; (Askerlik yükümünün kanunla düzenleneceği)hükmü de eklenmek suretiyle kabul olunmuştur.
Görülüyorki, askerlik yükümü konusunda, "Cinsiyet" esasına dayanmasıbakımından ilk nazarda Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı sanısını verebilecekbir ayrımın, askerlik yükümünün bir gereği olmak üzere, yapılabileceği, Anayasakoyucu tarafından da öngörülmüş ve böylece buna ilişkin kanun hükümlerinin, 12nci maddedeki eşitlik ilkesini zedeleyecek nitelikte olduğunu düşünmeğe yerbırakılmamıştır.
Yasamaorganı, kabul ettiği çeşitli kanunlarla, askerlik yükümünü düzenlemiş olup bukanunlarda, yirmi yaşına basan bütün sağlam erkeklerin askerlik çağına girmişoldukları, bunlardan yüksek öğrenim yapmış olanların yedek subay yetiştirmeksuretiyle, geride kalanların da er olarak askerliklerini yapacakları hakkındahükümler yer almaktadır.
Görüldüğügibi kanun, önce yüksek öğrenimlerini yapmış olanları, diğerlerinden ayrı birişleme bağlı tutmuştur. Ancak bu ayrılık, Anayasa'nın 12 nci maddesinde sayılanözelliklere dayanmayıp kanunun düzenlediği kanunun gereklerine dayandığındanortada Anayasa'nın 12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine de bir aykırılıkyoktur.
Bundanbaşka kanunun, yedek subaylık müessesesini bir takım kayıt ve şartlarlabirlikte kurduğu, örneğin askere alınan yüksek öğrenim gören erkekleri, belirlibir süre askerlik öğrenim ve eğitiminden geçirdiği, sınavlarda başarıgöstermiyenlere bu hakkı vermeyerek er sınıfına geçirdiği görülmektedir. Gerekbu hükümlerin gerekse itirazla ilgili 23 üncü maddenin diğer fıkralarında yeralan ve yedek subaylık hakkını düşüreceği yazılı olan sebeplerin hiç birisininde esasen askerliklerini er olarak yapan yüksek öğrenim yapmamış erkekvatandaşlara uygulanması söz konusu bulunmamaktadır. Nasıl yüksek öğrenimleriniyapmamış olan erkek vatandaşlara uygulanmayan ve hizmetin gereği olan buhükümlerin hiç birisinin, söz konusu vatandaşlara uygulanmıyor diye Anayasa'nın12 nci maddesindeki eşitlik ilkesine aykırı oldukları düşünülemezse; askerlikyükümünü yedek subay olarak yapmak ve sonra da bu sıfatı muhafaza edebilmekiçin, yabancı kız ve kadınla evli olmamak şartını koymakta Anayasa'nın 12 ncimaddesinde öngörülen bir eşitsizlik sayılamaz. Zira bu hükümde diğerleri gibi,Anayasa'nın 60 ıncı maddesiyle kanun koyucunun takdirine bırakılmış olan birkonunun, gerektiği şekilde düzenlenmesinden ibarettir.
Diğertaraftan, 5099 sayılı kanunun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere evvelce mevcutolmayan bu hükmün; muvazzaf subayların yabancı kız veya kadınlarla evlenmelerihalinde istifa etmiş sayılarak, hatta yedek subaylık hakkı bile verilmedenhaklarında yaşlarına göre askerlik kanunu hükümleri uygulanırken aynı orduiçinde vazife gören yedek subayların böyle bir müeyyidenin dışında bırakılmışolmalarının yarattığı farklı durumun giderilmesi düşüncesiyle kabul edilmişolduğu görülmektedir.
Gerçekten1950 yılına kadar yürürlükte olan 1683 sayılı Askerî ve Mülkî Tekaüt Kanununun12. ve 1/1/1950 gününde de bu kanunun yerine gecen 5434 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Eemekli Sandığı Kanununun 9/7/1963 günlü ve 266 sayılı kanunladeğiştirilen geçici 84 üncü maddeleri gereğince, subay ve askerî memurlardan(Astsubaylar da aynı hükme tabi tutulmuştur.) yabancı uyruklularla evlenenlerveya nikâhsız olarak yaşayanlar istifa etmiş sayılmakta ve bu suretle ordudançıkanlar hakkında, (Yedek subaylık hakkı dahi tanınmadan) yaşlarına göreaskerlik kanunu gereğince işlem yapılmakta iken, 5099 sayılı kanunun yürürlüğegirdiği 25/6/1947 gününe kadar yabancılara evlenmek veya nikâhsız yaşamak hali,yedek subaylık durumuna herhangi bir etki yapmamakta idi. Bu farklı durum, orduiçinde yabancı kadınlarla evli subay ve askerî memur bulundurulmaması hakkındakanun koyucu tarafından güdülen amacın tam olarak elde edilmesini önlemekteolduğu düşüncesiyle 1076 sayılı kanunun 23 üncü maddesine, itiraza konu olan Ebendi hükmünün eklenmesi gerekli görülmüş ve bu maksatla 5099 sayılı kanunkabul edilmiş bulunmaktadır.
Busuretle, ayrı ayrı zamanlarda ve çeşitli açılardan birer eşitsizlik imiş gibideğerlendirilmiş bulunan konunun, yani yabancı kız veya kadınlarla evli olmanınyedek subaylık durumuna etki yapması veya yapmaması yolundaki düzenlemelerin,Anayasa'nın 12 nci maddesinde öngörülmüş bulunan eşitlik ilkesiyle ilgili birtarafı bulunmadığı meydana çıkmaktadır.
2 -Danıştay 8 inci Dairesi; yabancı kız veya kadınla evlenen yüksek öğrenim görmüşTürk erkeğinin yedek subaylıktan çıkarılması, o erkeğin kurmuş olduğu aileninTürk toplumu içinde tedirgin edilmesi sonucunu doğuracağından bu durumu yaratanhükmü Anayasa'nın 35 inci maddesiyle konulan ilkeye aykırı görülmektedir.
Anayasa'nın35 inci maddesi hükmü şöyledir : "Madde 35- Aile Türk toplumununtemelidir.
Devletve diğer kamu tüzel kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gereklitedbirleri alır ve teşkilâtı kurar."
Yedeksubaylık, yukarıda da açıklandığı üzere yüksek öğrenim yapmış Türk Vatandaşıerkeklerin, askerlik yükümlerini yerine getirirken tabi tutuldukları bir eğitimve görevlendirme şeklinden ibarettir. Bu duruma göre yedek subaylık, şahsınveya ailenin geçimini sağlayan bir meslek, sanat veya kişinin isteği üzerineatandığı bir kamu hizmeti olmadığından, askerlik yükümünün şu veya bu suretleyaptırılmış olmasında Anayasanın 35 inci maddesindeki ilkeye aykırılık sözkonusu olamaz. Zira kanun koyucu, askerlik yükümünün yerine getirilmesişekillerini, günün koşullarına ordunun ihtiyaçlarına göre dilediği şekildedüzenleyebilir. Bu düzenlemenin, ailenin kuruluşunu ve devamını önleyicihükümler taşımadığı müddetçe, Anayasa'nın 35 inci maddesini ilgilendiren birtarafı da bulunamaz.
Esasendikkat edilecek olursa sözü edilen hüküm, evlenmeyi doğrudan doğruya veyadolayısiyle kayıtlıyan bir hüküm değildir. Zira bu hüküm var olduğu haldeyapılmış olan bir evlenme kanunla uygun bütün diğer evlenmeler gibi hukukbakımından geçerlidir.
Diğertaraftan bu hüküm, genel olarak evli olmayı, yedek subaylık hakkını düşüren birsebep olarak da koymamakta, sadece yabancılarla evli olma halini öngörmektedir.Bu halile dahi söz konusu hüküm, evlenmeyi kayıtlayıcı nitelikte olmayıp sadecekendi isteğiyle bu durumu yaratmış olanların, askerlik yükümlerini yerinegetirmeleri şeklini değiştirmis bulunmaktadır. Bu sonuç yurt savunmasının temeliniteşkil eden askerlik görevinin bir gereği olmak üzere kanun koyucunun takdirinedayanmaktadır.
Nitekimyine 1076 sayılı kanunun 5099 sayılı kanunla değiştirilmiş bulunan 8 incimaddenin E bendinde de, yedek subay veya yedek askerî memurluğa ayrılmak içinlüzumlu bulunan koşullar arasında yabancı kız veya kadınla evli olmamak veyanikâhsız yaşamamak hali de sayılmakta ve askerliğe çağırıldıkları günde budurumlarda olanlar, daha başlangıçta yedek subay veya yedek askerî memurluğaayrılmamaktadırlar.
Buda göstermektedir ki bu hükümler aile müessesesini tedirgin etmek veyaAnayasa'nın 35 inci maddesinde yer alan aile ile ilgili diğer kurallarızedelemek amacıyla kabul edilmiş olmayıp, sadece askerlik yükümünün yerinegetirilmesinin gerektirdiği koşulların bir sonucu olarak kanun koyucutarafından takdir edilmiş bulunmaktadır.
Esasenevlenme durumlarını, bu kanun hükümlerini de gözönüne almak usretiyle dilediğişekilde düzenleyerek askerlik yükümünün er veya yedek subay olarak yapmanın,kişilerin iradelerine bağlı bir işlem olduğu düşünülerek olursa söz konusuhükümde Anayasa'nın 35 inci maddesindeki ilkeleri ilgilendiren bir yönbulunmadığı daha açık belirmiş olur.
3-Danıştay 8 inci Dairesi; yurt savunmasına yedek subay olarak katılma hakkını veödevini kazanmış olan bir Türk erkeğinin yabancı bir kadın veya kızla evlendidiye bu hak ve ödevden yoksun bırakılmasını Anayasa'nın 60 ıncı maddesine deaykırı görmektedir.
Anayasa'nın60 ıncı maddesi hükmü şöyledir.
"Madde60- Yurt savunmasına katılma, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu ödev ve askerlikyükümü kanunla düzenlenir."
Maddemetninden açıkça anlaşıldığı üzere Anayasamız, askerlik yükümünün ne suretleyerine getirileceğinin düzenlenmesi işini yasama organına bırakmıştır. Yukarıdal numaralı fıkrada yapılan açıklama" lar sırasında da belirtildiği üzerekanun koyucu bu konuyu kendi takdirine göre düzenlemiştir.
Gerçektenyürürlükteki kanunlarla, yirmi yaşına basan bütün sağlam erkeklerin askerlikçağına girmiş oldukları, bunlardan yüksek öğrenim yapmış olanların yedek subayyetiştirilmek suretiyle askerliklerini yapacakları, ancak bunların belirtilenbazı kayıt ve koşullara uymamaları halinde (Konumuzda olduğu gibi, yabancı kızveya kadınla evlenmeleri halinde) askerlik yükümlerini er olarak yapacaklarıhükümlere bağlanmış bulunmaktadır.
Buhükümlerden de anlaşılacağı üzere ortada Danıştay 8 inci Dairesince ilerisürüldüğü gibi bu hak ve ödevden yoksun bırakılma hali bulunmayıp, askerlikyükümünün er olarak yerine getirilmesi durumu vardır.
Busebeple 1076 sayılı kanunun 5099 sayılı kanunla değişik 23 üncü maddesinin Ebendinin itiraz konusu olan hükmünü, Anayasa'nın 60 maddesine de aykırı saymakyerinde değildir.
Danıştay8 inci Dairesince ileri sürülmemekle beraber, itiraza konu olan hükmünAnayasa'nın 58 inci maddesiyle ilgisi olup olmadığı konusu üzerinde dedurulması gerekli görülmüştür :
Anayasa'nın58 inci maddesi hükmü şöyledir :
"Madde58- Her türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmetealınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayrımgözetilemez."
Görüldüğügibi bu madde hükmü, kamu hizmetlerine girme hakkı ile ilgili Anayasa kuralınıkoymaktadır. Maddede ki (Kamu hizmetine girme) deyimiyle yurttaşların kamuhizmetlerinin her hangi bir dalında kendi istekleriyle görev almaları halininöngörüldüğü açıktır.
Halbukiitiraz konusu olan kanun hükmü, bir kamu yükümü olan askerlik ödevinin nesuretle yerine getirileceğini düzenlemektedir. Bu kanunla düzenlenmiş olanyedek subaylık, kişinin kendi isteği ile belirli bir kamu hizmetine girişiolmayıp, zorunlu olarak askerliğe alınması halidir. Bu bakımdan 1076 sayılıkanun, Anayasa'nın 58 inci maddesinin kapsamına değil 60 ıncı maddesininkapsamına giren konuyu düzenlemektedir.
Busebeple konunun, Anayasa'nın 58 inci maddesinde yer alan hükümlere ve yapılmışolan ayırımların da, maddede öngörülmüş bulunan (Ödevin gerektirdiği niteliklere)dayandığı veya dayanmadığı yolunda belirecek olan düşüncelere göre çözümlenmesimümkün olmadığından ayrıca bir de bu madde açısından inceleme yapılmasına yergörülmemiştir.
SONUÇ:
Yukarıdaaçıklanan nedenlerden ötürü 1076 sayılı kanunun 5099 sayılı kanunladeğiştirilen 23 üncü maddesinin E bendindeki yabancı kız veya kadınla evliolanların yedek subaylıktan çıkarılarak yaşlarına göre haklarında AskerlikKanununun uygulanmasının gerekeceğine ilişkin hükmün Anayasa'ya aykırıolmadığından itirazın reddine, Üyelerden Şemsettin Akçoğlu'nun muhalefetiyle veoyçokluğu ile 25/12/1964 gününde karar verildi.
Başkan
Lütfi Akadlı
Üye
Cemalettin Köseoğlu
Üye
Asım Erkan
Üye
Rifat Göksu
Üye
İ. Hakkı Ülkmen
Üye
Şemssettin Akçoğlu
Üye
İbrahim Senil
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
A. Şeref Hocaoğlu
Üye
Salim Başol
Üye
Celâlettin Kuralmen
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Fazıl Uluocak
Üye
Ahmet Akar
Üye
Lûtfi Ömerbaş
MUHALEFETŞERHİ
l-Anayasa'nın 60 ıncı maddesi, askerlik yükümünün kanunla düzenleneceğinigöstermektedir. Askerlik de bir kamu hizmeti olduğuna göre, bu düzenlemesırasında, Anayasa'nın 58 inci maddesinde yazılı esasa uyulması, yani, askerlikmükellefiyetine tabi olanlara görev verilirken bunlar arasında (Ödevingerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilmemesi) şarttır.
Bukonuya kararın sonlarında temas eden Mahkeme, 58 inci maddenin ancak kendiisteğiyle kamu hizmetine girenlere uygulanabileceğini, askerlik gibi mecburibir hizmette 58 inci madde hükmünün değil sadece 60 ıncı madde hükmünün nazaraalınabileceğini mütalâa etmektedir.
Hizmetinihtiyarî veya mecburi oluşunun bu hizmeti göreceklerinin niteliğinde farklaryaratmasını gerektireceği kanaatine katılmak mümkün değildir. Askerlikmükellefiyetinin düzenlenmesinde kanun koyucuya tanınan geniş takdir hakkınında, 58 inci maddede yazılı esasla sınırlı olduğuna şüphe yoktur. Hizmetingerekleriyle ilgisi bulunmayan kayıt ve şartlar askerlik mükellefiyetini düzenleyenkanunlara da giremez.
Nitekim,kararın birçok yerlerinde, 58 inci maddededeki esasın askerlik mükellefiyetikanunlarına da tesirini zaruri gören aşağıdaki mütalâalar yer almaktadır;Mahkeme :
a)Askerlik yükümü konusunda "cinsiyet" esasına dayanan tefrikin(Askerlik yükümünün bir gereği) olmak üzere yapılabileceği;
b)Yüksek öğrenimi yapmış olanların diğerlerinden farklı bir muameleye tabitutulmasının kanunun düzenlediği konunun gerektirdiği bir ayırım bulunduğu)sebepleriyle bu gibi ayırımların eşitliği ihlâl etmediği kanaatindedir.
c)Kanun koyucunun askerlik yükümünün yerine getirilmesi şekillerini, gününşartlarına. (Ordunun ihtiyaçlarına) göre dilediği şekilde düzenlenmesini uygunbulmaktadır.
Vatandaşlarınaskerlik mükellefiyeti bakımından farklı muamelelere tabi tutulmasını -cinsiyet ve tahsil durumu açısından - inceleyen ve tasvip eden çoğunluk bubahisle (Askerlik yükümünün gereği) veya (Kanunun gerektirdiği ayırım)tabirleriyle (Hizmetin gerektirdiği nitelikler) e kıymet verirken evlilik, bekârlık,ecnebi kadınla evlilik) esasına dayanan ayırımlarda da (Hizmetin gereği) neuygunluk olup olmadığını incelemek mevkiindeydi.
Nitekimevvelce görülen bir dâvada, 788 sayılı Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin Zbendinde yer alan (Bu kanunun neşrinden evvel ecnebi kadınlarla teehhül etmişbulunan memurin, Hariciye, Müdafaai Milliye ve Bahriye Vekâletlerinde istihdamedilemezler) hükmünün "Devlet sırlarının saklı kalması" gibi oVekâletler hizmetlerinin icabı olan bir maksada dayandığına ve bu, gerekçeyeAnayasa'ya uygun bulunduğuna kanaat getirilerek buna ait iptal talebireddedilmiştir. (11480 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanan 22/5/1963 günlü ve1963/205 - 123 sayılı karar). Şimdi görülen dâvada ise çoğunluk, Anayasa'nın 58inci maddesi açısından inceleme yapılmasına mahal görmemektedir.
Memurlarınecnebilerle evlenemiyecekleri hakkında Memurin Kanununun 4 üncü maddesinin Zbendinde yazılı hükmün iptalinde de, bu bentte yazılı olan ve yukarıda paranteziçinde aynen tekrarlanan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığı hususunda da 58 incimaddeye dayanılmıştır. İptal talebinin reddinden ele alınan (Devlet sırlarınınkorunması) gerekçesi veya, ecnebi kadınla evli olmanın yedek subaylık hizmetinetesirini ifade edecek başka bir gerekçe olmadan, sadece Anayasa'nın 60 ıncımaddesinin çok umumî hükmünden istifade edilerek itirazın reddedilemiyeceğikanaatindeyim.
2-Diğer taraftan, askerlik hizmetini düzenleyen bir kanuna, yedek subaylığaayrılmış, bu hizmeti yaparak terhis edilip sivil hayata dönmüş olan kimselerimükellefiyet çağı sonuna kadar takip eden bir hüküm de konulmuştur. 1076 sayılıkanunun 5099 sayılı kanunla değişik 23 üncü maddesine konulan E bendinde(Yabancı kız ve kadınlarla evli olanlar) ın (Ordu dışında şeref ve haysiyetkırıcı harekette bulunanlar gibi) yedek subaylıktan çıkarılması kabuledilmiştir. Yapılan itirazla iptali istenen hüküm de budur.
23üncü maddenin diğer bentleri üzerinde Anayasa'ya aykırılık bakımından incelemeyapılması bu dâvada mümkün olmadığından sadece (Ecnebi kadınla evlilik) halininşeref ve hasiyet kırıcı hareketlere benzetilmesindeki yanlışlığa işaretolunması kâfidir. Bu hareketler her memur hakkında işlem yapmayı gerektirdiğihalde ecnebi ile evlilik - bugükü mevzuata göre - her memuriyete engel birsebep değildir.
Diğertaraftarı, memurlar kendi statülerine tabidirler. Sivil bir memura askerlikhizmetine başlamadan veya terhis edilip de tekrar hizmete çağırılmadanaskerlikle ilgili hükümleri uygulanamaz. Memur olmayanlar ise hiçbir hizmetkanununa uymaya zorlanamaz.
Serbestbir iş sahibi veya ecnebi kadınla evlenmesine kanuni engel bulunmayan birmemuru, böyle bir evlenme yaptı diye, yedek subaylıktan çıkarmanın, gününbirinde talim veya manevra için çağırılabileceği ve hizmetini er olarak yapmayamecbur kalacağı endişesine kapılan bir kimseyi (Dilediği ile evlenme) hakkındanmahrum etmenin Anayasa'ya uygun görülmesinin sebepleri de karardagösterilmemiştir.
Busebeplerle, 1076 sayılı kanunun değişik 8 ve 23 üncü maddeleri Anayasa'yaaykırıdır. 23 üncü maddenin isteme uygun olarak, 8 inci maddenin de, 22/4/1962tarihli ve 44 sayılı kanunun 28 inci maddesi gereğince iptaline karar verilmesigerektiği kanaatiyle karara muhalifim.
Üye
Şemsettin Akçoğlu