Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1965/26, K.1965/49 Sayılı Karar - 28/09/1965

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1965/26

Karar No.:1965/49

Karar tarihi:28/9/1965

Resmi Gazete tarih/sayı:28.2.1966/12238

İtirazdabulunan : Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesi

İtirazınkonusu : 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin, Türkiye CumhuriyetiAnayasa'sının 11., 14., 40. ve 41 inci maddelerine aykırı olduğundan iptalinekarar verilmesi isteminden ibarettir.

OLAY: 8/6/1965 gününde Bakırköy Sulh Hukuk Mahkemesinde görülmekte olan bir alacakdâvasının muhakemesi sırasında dâvalı vekilinin "Davacı vekili avukatınBakırköy sorgu Hâkimi iken 6/3/ 1965 gününde istifa ettiğini, 3499 sayılıAvukatlık Kanununun 7 nci maddesi gereğince aradan iki yıllık süre geçmemiş olduğundanBakırköy kaza hudutları içinde avukatlık yapamıyacağını, bu bakımdan avukattarafından düzenlenmiş olan dâva dilekçesinin iptalini istediğini" ilerisürmesi üzerine, davacı vekili, Bakırköy Sorgu Hâkimliğinden istifasının18/3/1965 gününde kabul edildiğini 14/5/1965 gününde de ilgili mercidenavukatlık ruhsatı aldığını, kendisinin kanunun verdiği haklarınkullanılmasından yasaklıyan 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesininTürkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 11., 14., 40., ve 41 inci maddelerine, birkelime ile Anayasa'nın lâfzına ve ruhuna aykırı bulunduğunu ileri sürmüştür.

Mahkemecede : "....... 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi mesleklerindenayrılan hâkim ve Savcıların iki yıl müddetle aynı yerde ve mahkemelerdeavukatlık yapamıyacağmı göstermektedir. Bu madde Türkiye CumhuriyetiAnayasasının temel haklarının özüne, 11., 14 üncü maddesindeki maddi manevivarlığı geliştirme haklarına 40 ncı maddesindeki çalışma hürriyetine ve 41 incimaddesindeki iktisadi ve sosyal hayatın düzenine ilişkin kaidesine, bir kelimeolarak, Anayasanın lâfzına ve ruhuna aykırı olduğu görülmektedir. 1961Anayasası Türkiye' ye etrafını câmî agyarını mani bir esas getirmişbulunmaktadır. Davacı Vekiline Kanun ve nizamların avukatlara tanıdığı bütünhak ve selâhiyetleri kullanabilmek üzere Adalet Bakanlığınca Avukatlıkruhsatnamesi verilmiş bulunmasına ve bütün Kanunların da 1961 Anayasasınıngetirdiği yenilikler ve kaidelere aykırı olamıyacağına göre Avukatlık Kanununun7 nci maddesinin Anayasanın yukarıda zikri geçen temel kaidelerine aykırıbulunduğu hakında ciddi bir kanaata varmak icabeder, 7 nci maddenin o zamankişartlar içinde kamu yararına konulduğu düşünülse dahi burada bir sakınca varsaemekliye ayrılan Hâkim için de var demektir. Halbuki emekliye ayrılan Hâkim veSavcılar aynı yerde Avukatlık yapabilirlerken, iktisadi şartlarını düzeltmekiçin mesleğinden istifa eden bir Hâkim veya Savcı niçin aynı yerde avukatlıkyapmasın' Kaldı ki geniş manada düşünüldüğünde ve Avukatlık mesleğininkanunların tatbikinde, beşeri adaletin tevziinde mahkemelere yardımcı olduğumutlak bulunduğundan mesleğinden istifa suretiyle ayrılan bir hâkim veyasavcının aynı yerde avukatlık yapmasında hiçbir sakınca bulunmaması icap eder.7 nci madde ne taraftan bakılırsa bakılsın sakat, dar ve kısır bir düşünceninmahsulü olarak kanuna konmuştur. O zamanki şartlar içinde Adalet BakanlığındakiHâkim ve Savcı azlığından elemanların teşkilâttan kaçmamalarını temin gibizihniyetin eseri olsa gerektir. Bu hali ile 1961 Anayasasının ruhuna ve lâfzınatamamen aykırıdır. Ve Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı kanunun 27 nci maddesigereğince dâva dosyası suretinin çıkarılarak Anayasa Mahkemesi Başkanlığınatevdiine" karar verilmiştir.

İNCELEME: Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi gereğince 12/9/1965 günündeyapılan ilk inceleme sonunda üyelerden Şeref Hocaoğlu ve Muhittin Gürün, dahaönce aynı konuda açılan bir davanın mahkemece reddedilmiş olması sebebiyleitirazın esasının incelenmesine lüzum olmaksızın reddî gerekeceğini, ileri sürmüşlersede, bir kanun hükmü hakkında evvelce açılmış bulunan iptal dâvasınınreddedilmiş bulunmasının, aynı hüküm hakkında açılmış bulunan dâvanınincelenmesine engel teşkil etmiyeceği oyçokluğu ile kararlaştırılmış ve dosyadabir eksiklik görülmediğinden esasın incelenmesine karar verilmiş olmakladüzenlenen rapor ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :

3499sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin Anavasa'nın 11. ve 40 ncimaddelerine aykırı olmadığına daha önce açılmış bulunan iptal dâvası üzerine4/2/1964 gününde 1963 - 161/1964-11 sayı ile karar verilmiş ve ortada itirazkonusu madde hakkında o dâva dolayısiyle varılan sonucu değiştirecek bir sebepbulunmamış olduğundan Anayasa'nın 11. ve 40 nci medelerine aykırılık iddiasınınyukarıda gün ve sayısı yazılı karardaki gerekçe ile reddi gerekir.

Anayasa'nın14. ve 41 inci maddelerine aykırılık iddiasına gelince

İlgiliAnayasa maddeleri şöyledir :

"Madde14 - Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını geliştirme haklarına ve kişihürriyetine sahiptir.

Kişidokunulmazlığı ve hürriyeti kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göreverilmiş Hâkim Kararı olmadıkça kayıtlanamaz.

Kimseyeeziyet ve işkence yapılamaz.

İnsanhaysiyeti ile bağdaşmayan ceza konulamaz."

"Madde41 - İktisadî ve sosyal hayat, adalete, tam çalışma esasına ve herkes içininsanlık haysiyetine yaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanması amacına göredüzenlenir.

İktisadi,sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarla gerçekleştirmek; bu maksatla,milli tasarrufu artırmak, yatırımları Toplum rarının gerektirdiği önceliklereyöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmak devletin ödevidir."

14üncü madde gerekçesinde de açıklandığı gibi bir çok hürriyetleringerçekleşebilmesi, Öncelikle can emniyetinin ve kişinin kendi bedeni üzerindesahip olduğu hak ve hürriyetlerin sağlanması ile mümkündür.

41inci madde ise, iktisadî ve sosyal hayatın, sosyal Adaleti ve İnsan Haklarınıgerçekleştirecek şekilde düzenleme ve sosyal Adaletle İktisadî ve Sosyalkalkınmayı paralel yürütme prensibini koymuştur. Bu durumda dâva konusu 7 ncimadedeki sınırlamanın, Anayasa'nın sözü gecen maddeleri ile korunanhürriyetleri zedeleyici bîr tarafı yoktur.

Yukarıdagün ve sayısı yazılı kararda belirtildiği üzere çalışma hürriyetinin Özünedokunmayan 7 nci maddedeki kanuni sınırlama, Anayasa'nın 14 üncü maddesiyleteminat altına alınan kişi dokunulmazlığı ve herkesin maddi, manevi varlığınıgeliştirme hakkını zedelemediği gibi 41 nci maddedeki iktisadi ve sosyalhayatın tam çalışma ve insanlık haysiyetine yaraşır bir yaşama seviyesisağlaması amacına da aykırı düşmez.

Yukarıdanberi açıklanan nedenlerle Avukatlık Kanununun 7 nci maddesindeki yasaklamayailişkin hüküm, kamu yararı amacına dayanmasına ve belli bir yerde ve iki yıllıksüreye ilişkin bulunmasına ve hürriyetlerin özüne dokunmamasına göre Anayasa'yaaykırı olmadığından itirazın reddi gerekir.

SONUÇ: 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin Anayasaya aykırıolmadığından itirazın reddine Üyelerden Cemalettin Köseoğlu, Asım Erkan, ŞemsettinAkçoğlu, İhsan Keçecioğlu, Şeref Hocaoğlu, Celâlettin Kuralmen ve EkremTüzemen'in muhalefetleriyle ve oyçokluğu ile 28/9/1965 tarihinde karar verildi.

MUHALEFETŞERHİ

Dâvakonusu, 3499 sayılı Avukatlık Kanununun, vazifelerinden ayrılan hâkim vesavcıların hizmet ettikleri mahkeme veya yerlerde ayrılma tarihinden itibareniki yıl süre ile avukatlık yapmalarını yasaklayan 7 nci maddesi hükmünün.Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 11, 14, 40 ve 41 inci maddelerine aykırıbulunduğundan iptali isteğine dairdir.

Anayasa'nınsözü geçen 11. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin, Anayasa'nın sözüne veruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabileceği ve fakat kanunun, kamuyararı, kamu düzeni, sosyal adalet vesaire gibi sebeplerle de olsa, bir hakkınve hürriyetin özüne dokunamıyacağı, 14 üncü maddesinde, herkesin (Yaşama),(Maddi ve manevi varlığını geliştirme) haklarına ve kişi hürriyetine sahipolduğu, 40 ncı maddesinde, herkesin dilediği alanda (Çalışma) ve (Sözleşme)hürriyetlerine sahip olduğu ve bu hürriyetlerin ancak kamu yararı amaciylekanunla sınırlanabileceği, 41 inci maddesinde, iktisadi ve sosyal hayatın,adalete, tam çalışma esasına ve herkes için insanlık haysiyetine yaraşır biryaşayış seviyesi sağlanması amacına göre düzenleneceği ve bunlardan başka 42nci maddesinde ise çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu, yazılıdır.

GörülüyorkiAnayasamız, temel hak ve hürriyetlerin ve bu arada çalışma hürriyetinin ancak kamuyararı ile sınırlanabileceğini öngörmektedir. Kanunlarımız, kamu yararınıtanımlamamıştır. Kamu yararı mücerret bir mefhum olmamakla beraber belirli birölçüsü de yoktur. Bunu kanunların ışığı altında tanımlamak ve olaylara göreuygulamak yetkili hâkimlere düşen bir ödevdir.

Dâvakonusu olayda Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinde öngörülen yasaklamada kamuyararı amacı bulunup bulunmadığını ve bunun için de bu yasaklamanın nedenleriniinceleme zorunluğu vardır.

1938yılında yürürlüğe giren bu kanunun gerek Hükümet gerekçesinde ve gerekse AdliyeEncümeni mazbatasında konumuzu aydınlatacak, yasaklamanın nedenleri üzerindeışık tutacak bir açıklama bulunmamakta ve ancak Adliye Encümeni mazbatasında(Tekaütlükle ayrılanlara bu madde hükmünün müessir olmadığı) açıklanmaktadır.

Bilinenbir gerçektirki o tarihlerde hâkimlik ve savcılık cazip bir durumdaolmadığından bir çok hâkim ve savcılar görevlerinden istifa ederek ve süresinidolduranlar da emekli olarak ayrıldıkları için adalet mekanizmasında hâkim vesavcılar kadrosunda açılan önemli boşluklar gözönünde tutularak avukatlığadoğru yönelen bu akışı Önleyici bir tedbir olmak üzere bu yasaklama konmuşbulunmaktadır. Gerçek bu olunca bu yasaklamada kamu yararının varlığını ilerisürmek mümkün değildir

Kaldıki uzun yıllar adalet hizmetinde çalışmış kimselerin görevlerinden ayrılarakiki yıl geçmeden bulundukları yerde ve mahkemede avukatlık yapmalarındasakıncalar aramak ve bu arada bulundukları yerlerde iki yıl geçmeden avukatlıkyapmalarının adaletin yerine getirilmesinde kuşkular yaratacağını, mahkeme veavukatlık müessesesi için güveni sarsacağını ileri sürmek gerçeklere uymaz.Hâkim ve savcı iken bulunduğu yerde kuşku yaratmayan ve durumları güvenisarsmayan kişileri avukatlığa ayrılmaları halinde böyle bir durumun meydana geleceğihükmüne varmanın ve bunun kamu yararı olarak saymanın isabetli bir düşünceolduğu kanısında değiliz. Eğer kanun koyucu böyle düşünseydi, aynı sakıncanıngerek yaş haddi sebebiyle ve gerekse resen emekliye sevkedilenler hakkında davarit olacağı düşüncesiyle bunları da kanunun yasaklama hükmü kapsamına alırdı.Halbuki bunlar için böyle bir yasaklama koymamış olduğu Adliye Encümenimazbatasından anlaşılmaktadır.

Bundanbaşka dâvamızda avukatlık yapan kişi, Bakırköy İlçesinde sorgu hâkimi ikenistifa ederek avukatlığa başlamıştır. Sorgu hâkimi, hüküm hâkimi değildir,soruşturma hâkimidir. İstanbul gibi büyük bir ilde avukatlığa ayrılan bir sorguhâkimi için (Kuşku yaratma, güveni sarsma) sakıncalarının ilerisürülemiyeceğine ve dosyasıyle kamu yararı amacının düşünülemiyeceğine şüpheyoktur.

GörülüyorkiAvukatlık Kanununun 7 nci maddesindeki yasaklamada kamu yararı yoktur. Kamuyararı amacı olmayınca kanun (Dilediği alanda çalışma) hürriyetinisınırlayamaz.

KısacaÖzetlediğim bu nedenlerle 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 7 nci maddesinin 334sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 40 ncı maddesine aykırı bulunduğundaniptali gerektiği kanısında olduğum cihetle çoğunluk kararına karşıyım.

Üye

Cemalettin Köseoğlu

MUHALEFETŞERHİ

Bukararda aynı konuya dair daha evvel mahkemece ittihaz edilmiş bulunan 4/2/1964gün ve 1963/161 ve 1964/11 numaralı kararın gerekçelerine dayanıldığıaçıklanmıştır.

Muhalefetşerhinde de, sözü geçen kararın gerekçeleri gozönünde tutulmuştur.

1 -(Adalet hizmetinin tarafsız yürütülmesinin, her türlü kuşku dışında tutulmasıgereken bir yücelik taşıdığı, bu yüceliği korumakta kamu yararı bulunduğu)doğrudur. Ancak (Tarafsızlığın temini) gayesi hâkimler bakımından ele alınıpincelenebilecek bir konudur. Buna ait müeyyideler de, ancak usul kanunlarıyla,hâkimler kanununda ver alabilir. Ve alınıştır. (Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu: Madde 28 ve 29; Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunu : madde: 21 ve 22; HâkimlerKanunu : Madde 81, 82, 89, 90 ve 92). Hâkimleri ilgilendirmeyen kanunlara,hâkimlerin tarafsızlığını sağlamak gayesiyle hükümler konulamaz. Binnetice,başka kanunlardaki hükümlerin de -tarafsızlık teminatı oldukları düşüncesiyle -kamu yararına oldukları kabul edilemez.

2 -Adliye hizmetinden ayrılıp avukatlığa başlıyan hâkim ve savcıların o yerlerdeiki sene müddetle avukatlık edememeleri hükmü ile hâkimlerin tarafsızlığıarasında bir münasebet kurulamaz. Çünkü hâkim, yalnız kanunlara ve vicdanınınsesine uyan, muhakeme yaparken ve hüküm verirken taraf tutmayan bir kimsedir. Okadar tarafsız olduğu kabul edilirki - pek yakın hısımları hariç - hısımlarınınve evleviyetle, en yakın dostlarının ve arkadaşlarının dâvalarına bakmakhususunda engeller koyan hükümler usul kanunlariyle Hâkimler Kanunununda yeralmamıştır.

(Dahaönce görev yaptığı mahkemeye veya o mahkemenin bulunduğu yerdeki diğermahkemelere çıkan bir avukatın durumunun, Adaletin yerine getirilmesindekuşkular yaratacağı, gerek mahkemeye gerekse avukatlık müessesesine olan güvenisarsacağı) hakkındaki çoğunluk görüşünün sebepleri izah edilmemiş olmaklaberaber o avukatın, eski arkadaşları olan hâkimler tarafından müzaharet gördüğüveya görebileceği gibi bir kanaatin muhitte yayılabileceği ihtimalinin kararamesnet tutulduğu anlaşılmaktadır.

Hâkimlerhakkında ileri geri konuşmalar olabilir. Hâkim cemiyet dışında bir kimsedeğildir. Kendisine getirilecek dâvalardan bir kısmının hısımlarına, dostlarınave arkadaşlarına ait olması veya bunlardan bazıları tarafından vekil sıfatiyletakip edilmesi ve kazanılması mümkün bulunduğuna göre bu gibi söylentilerinÖnüne geçilemez. Adalete olan güven bu söylentilerle sarsılacaksa hiçbir kanunbu güveni sağlıyamaz.

Ohalde, hâkimlerin hısımlarını, çok yakın dost ve arkadaşlarını hâkimliktenayrılıp avukatlığa başlıyan arkadaşlarından ayrı tutarak, bunlara kendidâvalarını da müvekkillerine ait dâvaları da şerbetçe takip ve müdafaa hakkıtanınırken hâkimlikten ayrılanları bu haktan mahrum etmek kamu yararına kanunibir tasarruf sayılamaz. Bazı avukatların hâkimlik yaptıkları yerlerde iki seneavukatlık edemiyecekleri hakkındaki hüküm Anayasa'nın 11 ve 40 ıncı maddelerineaykırıdır.

3 -Avukatlık Kanununun 7 nci maddesi, hâkimlikten ayrılan avukatları hâkim olarakvazife gördükleri yerlerde, ayrılış tarihlerinden başlıyarak iki sene müddetleo yerler mahkemelerinde dâva kabul ve müdafaasından menetmekle kalmayıp,mahkemelerdeki işlerle ilgisi olmayan diğer mesleki faaliyetlerden de mahrumetmektedir.

AvukatlıkKanununun 23 üncü maddesi hükmüne göre :

-Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde rey vermek,

-Mahkeme ve hakem ve kaza selâhiyetini haiz diğer merciler huzurundamüvekkillerine ait hakları dâva ve müdafaa eylemek,

-Resmî dairelerde nizalı ve ihtilaflı işleri takip etmek avukatlıkfaaliyetleridir ve (Avukatlık etmek) tâbiri içinde toplanır.

Çoğunlukgörüşünde - Mahkemelerdeki dâvaların kabul ve müdafaası hariç - diğer meslekîfaaliyetlerin yasak edilmesinin hangi maksada dayandığı hususuna yerverilmemiştir. Avukatın hukuki mütalâa vermesi, hakem huzurunda bir dâva takipetmesi, resmî dairelerden birinde nizalı, bir işin hallini üzerine alması gibifaaliyetler hâkimlerin tarafsızlığı konusunda kuşku yaratacak nitelikteolmadığına göre maddenin, başka düşüncelerle sevk edildiğini kabulde tereddütedilemez. Buda -hep bilindiği gibi- hâkimlerin gereği gibi tatminedilemedikleri bir devirde, mevcut hâkimlerin avukatlık mesleğine geçmeleriniengellemektir. Bu maksatla kamu yararı aranamaz.

Busebeplerle çoğunluk kararına muhalifiz.