Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1966/11, K.1966/44 Sayılı Karar - 29/11/1966

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No:1966/11

Karar No:1966/44

Karar tarihi:29/11/1966

Resmi Gazete tarih/sayı:27.12.1967/12787

Davacı:Yüksek Hâkimler Kurulu adına Başkan Suphi Örs,

İptaldâvasının konusu: Dâvacı, 18/4/1966 da kayıt edilmiş dâva dilekçesinde; a)Yüksek Hakimler Kurulunun Anayasa'nın 144. Maddesi uyarınca hakimlerin özlükişlerinde karar vermeye yetkili olduğu, bir kimsenin hakim atanmasınınhâkimlerin özlük işlerinden bulunduğu, Hâkimler Kanununa ek 751 sayılı ve25/2/1966 günlü Kanunun eski milletvekili ve Cumhuriyet Senatosu üyelerininhâkim atanmalarını düzenlediğinden Kurulun görevleri ile ilgili olduğu ve bunagöre Kurulun bu Kanunun iptali İçin Anayasa Mahkemesinde dâva açabileceği, b)Sözü edilen 751 sayılı Kanunun hâkimliğine alınmasına karar verilen eskimilletvekili ve Cumhuriyet Senatosu üyelerinin kanun hükümlerinin öngördüğü sırave benzeri sınırlamalar gözönünde tutulmaksızın ve sıra bekliyenlerinkazanılmış hakları hesaba katılmaksızın hemen hâkim atanmalarını sağladığındanAnayasa'nın 12. Maddesindeki imtiyaz tanıma yasağına aykırı olduğu c)Anayasa'nın 58. Maddesinde hizmete alınmada ödevin gerektirdiği niteliklerdenbaşka hiçbir ayırım gözetilemyeceği hükme bağlanmış iken söz konusu kanun ileMilletvekili veya Cumhuriyet Senatosu üyeliği etmiş olmanın bir üstünlük nedeniolarak kabul edilmesinin dahi Anayasa'ya aykırı bulunduğu ç) Atama işlemibakımından sözü edilen kanun gereğince öngörülen öncelik dolayısiyle YüksekHâkimler Kuruluna Anayasa'nın 144. Maddesi ile tanınmış olan karar vermeyetkisinin sınırlandırıldığı, d) Anayasa'nın 139. Maddesi uyarınca Yargıtayüyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulunun salt çoğunluğu ile seçilmesi gerektiğihalde Yargıtay üyesi iken T.B.M.M ne üye olmuş ve yeniden seçilmemesi üzerinehâkimliğe alınmasına karar verilmiş ve yeniden seçilmemesi üzerine hâkimliğealınmasına karar verilmiş bir eski Yargıtay üyesinin yine Yargıtay üyesi olmasızorunluğu karşısında Anayasa'nın koyduğu seçim ilkesinin çiğnenmiş olacağıgerekçeleriyle 751 sayılı Kanunun iptaline karar verilmesini istemiştir.

İlkİnceleme:

1)İptali İstenilen Kanunun 7/3'1966 günlü Resmi Gazete'de yayınlanmış ve dâvadilekçesinin 18/4/1966 gününde kayıt edilmiş olması dâvanın Anayasa'nın 150.Maddesinde yazılı doksan günlük süre içinde açılmış, dilekçenin kanundagösterildiği üzere kaleme alınmış ve gerekli belgelerin dilekçeye eklenmiş bulunmasıkarşısında dosyada eksik bulunmadığına ve dâva açma yetkisi yönünün esaslabirlikte incelenmesine Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usullerihakkındaki 44 sayılı ve 22/4/1962 günlü Kanunun 26. Ve Anayasa Mahkemesiiçtüzüğünün 15. Maddeleri gereğince 26/4/1966 da ve Başkan Lütfi Akadlı, BaşkanVekili Rifat Göksu, Üye Asım Erkan, Şemsettin Akçoğlu, İbrahim Senil, İhsanKeçecioğlu, Salim Başol, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, AvniGivda, Muhittin Taylan, Recai Seçkin, Ahmet Akar ve Lütfi Ömerbaş'ınkatıldıkları toplantıda karar verilmiştir.

2)Esasa ilişkin raporun düzenlenmesi üzerine, ilk önce, yüksek HâkimlerKurulunun, 751 sayılı Kanunun iptali için dava açmaya yetkili olup olmadığıyönü tartışılmış ve sonuçta Anayasa'nın 144. Maddesi hükmünce Yüksek HakimlerKurulunun hâkimlerin özlük işlerinde karar vermekle görevli olması, iptaliistenen Yasa'nın hâkimlerin özlük işlerini ve Yüksek Hâkimler Kurulunungörevini ilgilendirmesi dolayısıyle Anayasa'nın 149. Ve Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 21. Maddesininikinci fıkrası uyarınca Yüksek Hâkimler Kurulunun 751 sayılı Kanunun yalnızhâkimlere ilişkin hükmü için bu davayı açmaya yetkili olduğuna ve dâvanın ancakbu yönden ele alınmasına, Recai Seçkin'in karşı oyu ile hâkimlikten ayrılmışolup da sonradan hâkimliğe dönmek için Yüksek Hâkimler Kuruluna başvuranlarhakkındaki uygulamada nasıl bir işlem yapıldığını, kendilerine bir defterdesıra verilip verilmediğinin incelenmesi için görüşmenin 13/9/1966 yabırakılmasına Başkan Lütfi Akadlı, Üye Asım Erkan, İbrahim Senil, İhsanKeçecioğlu, Salim Başol, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak,Sait Koçak, Muhittin Taylan, Recai Seçkin ve Lütfi Ömerbaş'ın karşı oylarıyla30/6/1966 da karar verilmiştir.

Esasınİncelenmesi ve kararın gerekçeleri:

Kararlaştırılanek incelemenin yapılmasından sonra, Başkan İbrahim Senil'in mazaretlî olması veBaşkan Vekilinin de henüz seçilmemiş bulunması nedeni ile 44 sayılı Kanunun 37.maddesi uyarınca belli oturum için oybirliğiyle seçilen Hakkı Ketenoğlu'nunbaşkanlığında yapılan toplantıda, dosyadaki kâğıtlarla ilgili Anayasa maddelerive iptali istenilen kanun hükmü incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü :

1)2556 sayılı Hâkimler Kanununun 6798 sayılı Kanunla değiştirilmiş 71. maddesinebir fıkra eklenmesine ilişkin bulunan 751 sayılı ve 25/2/1966 günlü Kanununiptali istenilen hükmü şöyledir :

"Maddel- 6798 sayılı Kanunla muaddel 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 71. maddesineaşağıda yazılı fıkra eklenmiştir :

Adliyemesleğinde iken veya bu meslekten ayrıldıktan sonra Büyük Millet Meclisiüyeliklerine seçilmiş olup da bilâhare hâkimlik, savcılık veya bu mesleklerdensayılan hizmetlere dönmek isteyenlerden bu Kanun hükümlerine göre mesleğealınmalarına ilgili kurumlarca karar verilmiş bulunanlar, bu Kanunun, 58.maddesinde yazılı sıra bekleyenleri takdimen, alacakları maaşların ödenmesinisağlayacak ve meslekte bulunan emsalinin aldığı kadrolara denk görevleretercihan atanırlar."

HâkimlerKanununun, bu maddede anılan 58. ve 71. maddelerinin metinleri ise şöyledir :

"Madde58- Açık hâkimlik ve müddeiumumiliklerle muavinliklerine yükselme defterindekisıraya göre önce gelen önce tayin olunur.

Ayırmameclislerince tanzim olunan terfi defterlerinin taaddüdü halinde en eskitarihli defterde mümtaz, tercihli veya adiyen terfiye lâyık görülen hâkim,müddeiumumi veya muavinlerinin ayırma defterindeki sıralarına göre kadroverilmek suretiyle terfileri yapılmadıkça daha sonraki tarihli defterdebulunanların kadro tahsisi suretiyle terfileri yapılamaz.

Vekâletteşkilatına dahil idarî vazifelerle müfettişliklere tâyin olunacak hâkim veCumhuriyet Müddeiumumilerinin bu tâyinlerinde ve bu kadrolar içinde yapılacakterfilerinde yukarıki fıkralar hükmü tatbik olunmaz.

Yukarıdakiesaslar dairesinde Adliye Vekâletince yeniden tanzim edilecek kadro tevzidefteri alâkalılara gönderilir.

Açılankadrolar, münhale alındıkları tarihten itibaren azami 2 ay zarfında yukarıdakiesaslara göre sırası gelenlere tevzi olunur."

"Madde71- Hâkimlik ve müddeiumumilikten veya hâkimlik sınıfından sayılan vekâlethizmetlerinden profesörlük mesleğine geçtikten sonra yeniden hâkimlik veyamüddeiumumilik sınıfına yahut vekâlet hizmetlerine geçenlerin o mesleklerdegeçirdikleri müddetin tamamı hâkimlik ve müddeiumumilikte geçirmiş olduklarımüddete zam olunur.

Adliyemesleğinde iken veya bu meslekten ayrıldıktan sonra mebus seçilenlerinmebuslukta geçirdikleri müddet kıdemlerine zam olunur.

Hâkimlik,müddeiumumilik veya hâkimlik sınıfından sayılan vekâlet hizmetlerindenavukatlığa ve maliye muhakemat müdürlükleriyle, hukuk müşavirliklerine veyamüşavir avukatlıklarına geçenlerden tekrar mesleklerine dönmek isteyenleravukatlıkta veya yukarıda tasrih edilen vazifelerde geçirdikleri müddetin üçteikisi hâkimlikte geçmiş sayılmak suretiyle tesbit edilecek sınıf ve derecelertâyin olunabilirler.

Yukarıdayazılı tâyinlerde taliplerin mesleğe alınıp alınmamaları ve alınmaları halindedahil olacakları sınıf ve dereceler, Ayırma Meclisinin mütalâası üzerine belliedilir."

Bugün hâkimlerin üzerinde Adalet Bakanlığının hiçbir yetkisi kalmamış vehâkimlerin özlük işlerinin görülmesi Yüksek Hâkimler Kuruluna bırakılmıştır.Yine 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 69.. 70., 71. ve 73. maddelerigereğince savcılar için de Ayırma Meclisleri kaldırılmış, onun yerine YüksekSavcılar Kurulu ile bu kurulun 2. bölümü geçmiştir. Demek ki yukarıda yazılıhükümler, bunlarda geçen (Ayırma Meclisi) sözü yerine, (Yüksek Hâkimler Kurulu)ve (Yüksek Savcılar Kurulu) sözleri konularak ve yine hâkimler bakımından(Adalet Bakanlığı) yerine (Yüksek Hâkimler Kurulu) sözleri konularakokunmalıdır.

Gerek2556 sayılı Hâkimler Kanununa, gerekse Yüksek Hâkimler kurulu Kanununa göre birkimsenin hâkim olabilmesinde iki türlü işlemin yapılması gerekmektedir :

a)Mesleğe kabul işlemi (2556 sayılı Kanun, hepsi 3885 sayılı Kanunla değişikmadde 12., 13. ve 14., 6798 sayılı Kanun ile değişik madde 70. fıkra 2 ve yineo kanun ile değişik madde 71 fıkra 4; 45 sayılı Kanun madde 29, bent l, madde33, bent 1.)

b)Belli bir hâkimlik görevine atama işlemi (2556 sayılı Kanun, 5457 sayılı Kanunile değişik madde 15. fıkra l, 6798 sayılı Kanun ile değişik madde 70, fıkra l,ve yine o kanun ile değişik madde 71, fıkra l -3 45 sayılı Kanun madde 29, bent2, madde 33, bent 2).

İptaliistenilen kanun, mesleğe kabul edilmesine karar verilmiş olan kimselerin belligöreve atanmaları durumu için konulmuş bir kanun olduğundan bu atanmaişlemlerinin ne gibi kurallara göre yapıldığını da açıklamak yerinde olacaktır;Mesleğe alınmasına karar verilmiş bir kimsenin belli bir Hâkimliğe atanmasıiçin o yerin boşalmış olması ve o kimseye belli bir hâkimlik kadrosununayrılmış bulunması, başka deyimle boş bir hâkimlik kadrosunun dahî eldebulunması gerekir. 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 6798 sayılı Kanun ile değişik15. maddesinin birinci fıkrası uyarınca her hâkim adayının defterdeki sırayagöre atanması gerektiği gibi, Hâkimlikten ayrıldıktan sonra yeniden mesleğedönmek istediği için veya profesörlükten veya avukatlıktan ayrılmış olanlardanhâkimlik mesleğine alınmalarına karar verilenlerin dahi yine mesleğekabullerine ilişkin karar tarihine göre sıra ile hâkimliğe atanmalarızorunludur; nitekim 2556 sayılı Hâkimler Kanununun az yukarıya yazılan 58.maddesinde de, açılan bir hâkimliğin ancak yükselme defterindeki sıraya göredoldurulabileceği ve yine açılan bir kadronun aynı kurallara göre dağıtılacağıilkesi kesinlikle benimsenmiştir. İptali istenilen kanunda hâkimliğe kabulünekarar verilen kimsenin T. B. M. M. nin eski bir üyesi olması halinde HâkimlerKanununun 58. maddesinde yazılı sırayı bekliyenlerin hepsinden önce, başkadeyimle, bütün ilgililere üstün tutularak alabileceği aylığın ödenmesinisağlıyacak olan ve meslekteki benzerlerin aldığı kadrolara denk bulunan göreve,atanması, kesin bir ödev olarak Yüksek Hâkimler Kuruluna (ve savcılar için deAdalet Bakanlığına yükletilmiş bulunmaktadır. Böylelikle eski bir milletvekiliveya Cumhuriyet Senatosu üyesi, yükselmek için belli bir hakimliğin veyakadronun açılmasını bekleyen ve meslekte bulunan bütün hâkimlerin hukukidurumları üzerinde etkili olabileceği gibi, dışarıdan başvurup mesleğealınmasına karar verilen ve atanma için bekliyen bütün kimselerin hukukîdurumları üzerinde de etkili olacak, başka deyimle hem yükselmek için açık yerveya kadro bekleyen hâkimlerin (ve savcıların) yükselmelerine, hem de dışarıdanbaşvuranlardan mesleğe alınmasına karar verilip de atanma sırası gelmiş olankimsenin atanmasına engel olacaktır. Şu yön üzerinde de dikkati çekmek gerekirki, bir hâkimin yükselmesine engel olmak ondan boşalacak kadroya geçirilecekbaşka bir hâkimin yükselmesine dahi engel olacak ve durumun böylece geriyedoğru zincirleme tepkiler göstermesine yol açacaktır. Bunun gibi, dışardanbaşvurup mesleğe alınmasına karar verilenlerden atanma sırası gelmiş olan birkimsenin atanmasına engel olmak, ondan sonra sıra bekleyen kimse veyakimselerin atanmasını da geciktireceğinden yalnız ilk sırada olanın değil dahabirçok kimselerin atanmalarına dahi engel olmak sonucunu doğurabilecektir.

II)İptali istenilen kanun; Kırklareli Milletvekili Atagün ile 7 arkadaşıtarafından teklif edilmiştir. Bu teklifin gerekçesi özet olarak şöyledir :Büyük Millet Meclisi üyeliklerine seçilme hakkının hâkimlerle birlikte bütünDevlet görevlilerine tanınması yalnızca eşitlik ilkesinin gerçekleştirilmesidüşüncesine dayanmayıp meclislerde çalışacak nitelikte bulunan türlü uzmanlıkdallarına bağlı ve görgülü kimselerin meclislere seçilmeleri amacını dagütmektedir. Yurdumuzun şartlarına göre, türlü uzmanlık dallarından meclislereüye seçimi zorunlu olarak teşvik edilmiştir. Hâkimler Kanununun 71.maddesindeki Büyük Millet Meclisine seçilen hâkimlerin haklarının saklıtutulacağına ilişkin hüküm bu amaçla konulmuş hükümlerden biridir. Son kezçıkarılan Devlet Memurları Kanununa Devlet görevinden meclislere seçilenlerinileride açıkta kalmamaları için konulan hüküm, bu ihtiyaç ve zorunluğun sürüpgitmekte olduğunu göstermektedir. Hâkimler Kanunun 71. maddesi ile güdülen amaçaynı kanunun 58. maddesinin değiştirilmesi sonunda, gerçekleşemez durumagirmiştir. Hâkimler Kanununun 71. maddesi ile güdülen amacın gerçekleşmesinisağlamak üzere Devlet Memurları Kanununa konulan buna benzer bir hükmünHâkimler Kanununa da konulması gerekmektedir. "T.B.M.M. üyeliğini kaybedeneski hâkim ve savcılardan bir kısmı bu gün açıktadır. Parlâmento üyeliği gibikamu hizmetlerinin en şerefli ve kutsilerinden biri olan bir hizmetin bilâhareseçilmeyen kimseler hakkında üzücü, ızdırap verici bir ceza niteliğine inkılâpetmesi, vicdanları rahatsız eden bir husustur. Diğer taraftan, Millettemsilciliği yapmış kimselerin düştükleri akibetin Parlâmento hizmetlerinekarşı isteksizlik yaratması, Parlâmentoya kamu sektöründe çalışan ihtisassahiplerinin rağbetini azaltan bir faktördür. Seçim Kanununun tanıdığı hakkıdolaylı yollarla köstekleyen bu maddelerin ortadan kaldırılması ile yalnız bukabil kimseler değil, Devletin de faydalanacağına şüphe yoktur. (M. MeclisiTutanak Dergisi, Dönem 2, Cilt 2, S. sayısı : 24).

MilletMeclisi Adalet Komisyonu raporunda ise, özetle, şöyle denilmektedir : HâkimlerKanununun 58. maddesi kadroların meslekte bulunanlar arasında dağıtılmasını vebunun şartlarını öngörmüş olduğundan, 58. madde gereğince kadro bekleyen vemeslekte bulunanlar söz konusu edildiği sürece, aynı kanunun 71. maddesigereğince mesleğe alınmalarına karar verilenlere kadro verilmemekte ve atamaişlemi gerçekleşmemektedir. Kabul edilecek hükümle mesleğe alınmalarına kararverilmiş eski Büyük Millet Meclisi üyelerinin açık kadrolara hemen atanmalarısağlanabilecektir. Böylelikle, Devlet Memurları Kanunu uyarınca bu kanuna bağlıgörevlere hemen atanacak Meclis üyeleri ile, hâkim ve savcılığa atanacak eskiüyeler arasında da eşitlik gerçekleşecektir. (M. Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem2, Cilt 2, 2/211).

CumhuriyetSenatosu Adalet ve Anayasa Komisyonu oy çokluğu ile aynı görüşleri benimsemiş,iki üye çoğunluğa katılmamışlardır. Bunların ikisi de teklifin hâkimlikmesleğinde kadro bekliyenlerin haklarını çiğnediği görüşünde birleşmişlerdir.(C. Senatosu Tutanak Dergisi, 2. Sayısı : 763, 2/191).

Bugerçekleri özetliyecek olursak, iptali istenilen hükmün boşalan bir kadronunyükselmek için sıra bekleyenler yerine, mesleğe kabulüne karar verilmiş eskiBüyük Millet Meclisi üyesine hemen verilmesini sağlamak üzere konulduğu,bununlada her meslekten ve bu arada hâkimlerden Milletvekilliğine veyaCumhuriyet Senatosu üyeliğine seçileceklerin teşvik edilmek istendiği ve yasamameclisi üyeliğine yetenekli kimselerin istekli olmalarını sağlamak amacıylayükselme veya atama için sıra bekleyen diğer kimselerin hukukî çıkarlarınındaha az önemli sayıldığı, başka deyimle, kamu yararının, hâkimlik mesleğinegirmek veya o meslekte yükselmek için sıra bekleyenlerin haklarınınkorunmasında değil yasama üyeliğine hâkimlerin ve savcıların istekgöstermelerinin sağlanmasında ve bunun için eski yasama meclisi üyeleriningöreve olabildiğince çabuk yerleştirilmelerinde görüldüğü anlaşılmaktadır.

III)Mahkeme, sonuçta oybirliğine varmışsa da, gerekçede çoğunlukla Anayasa'nın 2,12/2, 58, 139 ve 144. maddelerine aykırılık nedeni ile iptal kararı vermiştir.Burada sorunun çözümlenmesi için, Anayasa hükümlerini ele alarak dâvayıincelemek uygun bulunmuştur.

a)Anayasa'nın (Kamu hizmetlerine girmek) başlığını taşıyan 58. maddesi şöyledir :

"HerTürk kamu hizmetlerine girmek hakkına sahiptir.

Hizmetalmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırımgözetilemez."

Dâvadaiptal konusu kanun bakımından Büyük Millet Meclisi üyeliği etmiş olmanın görevealınmada bir öncelik nedeni sayıldığı, yasama meclisi üyeliği etmiş bulunmanınise hâkimlik mesleği ile ilgili bir nitelik olamıyacağı ile sürülmüştür.

Anayasamızınbu maddesinin birinci fıkrası hükmünün eski Anayasa'nın 92. maddesindenalındığı ikinci fıkrası hükmünün ise Anayasamızın 12. maddesindeki eşitlikilkesinin zorunlu kıldığı bir sonuç olduğu, Anayasa Komisyonu raporundananlaşılmaktadır. (Anayasa Komisyonu raporu S. sayısı : 35, S. 27),

YineAnayasa'nın Temsilciler Meclisinde görüşülmesi sırasında, Komisyon sözcüsününaçıklamalarından, ikinci fıkradaki (Ödevin gerektirdiği nitelikler) sözü ilecinsiyet, ırk düşünce gibi görevle hiç bir ilgisi olmayan ayrımların anlatılmakistendiği, nesnel (Objektif) ve işle ilgili bir takım ayırımlara yerverilmesine bu hükmün engel olmadığı sonucuna varılmaktadır. Gerçekten 58 incimadde hükmünün yazılışından çıkan anlam da budur.

İptalkonusu kanun ile benimsenen ayırımın hâkimliğin gerektirdiği niteliklerden olupolmadığını kestirebilmek için de hâkimlik görevinin ne olduğu ve ne gibidurumların bu görevin gerektirdiği niteliklerden sayılabileceği sorularınakısaca karşılık vermek yerinde olacaktır.

Hâkimler,Türk Ulusu adına, yargı yetkisini kullanan kimselerdir. İptali istenilenhükümle adalet mahkemelerindekî hâkimler hedef tutulduğundan, özel hukukuyuşmazlıklarından haklıyı haksızdan ayırt etme ve hak sahibinin hakkının neolduğunu kararında gösterme veyahut ceza dâvalarında suçlunun kim olduğunu vehak ettiği cezayı belli etme ile görevli kimseler söz konusu demektir. Bukimselerin anılan görevlerini gereği gibi yerine getirebilmesi için bütünDevlet görevlilerinde aranan belli yaşta ve sağlam olma gibi koşullardan başka,bir yandan ahlâk ve seciye, öbür yandan hukukî ve genel bilgi yönünden birtakım niteliklere sahip olmaları zorunludur. Hâkimin, ahlâk ve seciye yönündennitelikleri, toplumun kötü saydığı eylemlerden uzak kalma, tarafsızlığıüzerinde çevrenin güvenini sarsabilecek bütün davranışlardan sakınma, mesleğingerekli kıldığı ağır başlılıktan ve kendisini çevresine saydırma düşüncesindenayrılmama, hukukî ve genel bilgi yönünden nitelikleri de belli bir genelöğrenim ve hukuk öğrenimi yapmış olma, mesleğe ilişkin uygulama yeteneğiniedinmiş bulunma yolunda açıklanabilecek temel kurallara dayanmaktadır. Bugünyürürlükte bulunan Hâkimler Kanununun mesleğe alınma ve meslekte yükselmehükümleri ile disiplin işlemlerine ilişkin hükümleri ve 45 sayılı YüksekHâkimler Kurulu Kanununun yine bu konulara ilişkin hükümleri, sözü edilenkurallara dayanan nitelikleri göstermektedir. (2556 sayılı Hâkimler Kanunununözellikle 1., değişik 3., değişik 4., değişik 5,, değişik 6., değişik 12.,değişik 13,, değişik 15., değişik 16., 20 ., değişik 21., değişik 22.,değişik 29. ve sonraki maddeleri ile değişik 47., değişik 48., 49., değişik70., değişik 71., değişik 89., değişik 90.. değişik 92., değişik 96 ıncımaddeleri hükümleri ile 45 sayılı Yüksek hâkimler Kurulu Kanununun Özellikle 37inci ve 52 nci maddeleri hükümleri.) İptali islenilen hükmün temeli olan yasamameclisi üyeliği etmiş bulunma niteliği, hiç bir zaman hâkimlik mesleğiniilgilendiren bir nitelik sayılamaz. Bu durum hâkimlik mesleğine ilişkinniteliklerin dayandığı, az yukarıda anılan kurallarla ilgili sayılabilecek birolay değildir. Başka deyimle, bir kimsenin yasama üyeliği etmiş bulunması, onunbaşka isteklilerden daha verimli daha yüksek başarılı bir hâkim olmasınısağlayacak bir neden olamaz. Bu yasama meclisi çalışmaları ile hâkimlikçalışmalarının başka başka amaçları bulunan ve başka başka yönlerden gelişençabalar bulunmasının tabiî bir sonucudur. Gerçekten, yukarıdaki (II deki)açıklamalardan anlaşıldığı üzere iptal konusu kanun hükmünü teklif edenlerin vekabul edenlerin amacının hâkimlik mesleğine ilişkin bir nitelik hükmü koyarakmesleği güçlendirmek olmayıp yasama meclisi üyesi iken seçime girmemek veyaseçilmemek yüzünden açıkta kalmış bulunan eski hâkim ve eski savcıların yenidenhâkimlik veya savcılığa alınmalarına karar verildikten sonra hemen hâkim veyasavcı atanmalarını sağlıyarak, hâkim veya savcıların içinden yasama meclisiüyesi olmak isteyenlere cesaret vermek ve böylelikle adalet mesleğinden bir çokkişilerin yasama meclislerinde yer almasını gerçekleştirmektir. Kanunun temeliolan bu görüşün, Kanunu teklif ve kabul edenlerin ereklerine, göre, hâkimlikmesleğinin güçlendirmesi ile veya onun gerekli kıldığı niteliklerle birilişkisi bulunmadığı dahi açıktır.

BuradaAnayasa'nın 134 üncü maddesinde hâkimlerin niteliklerinin mahkemelerinbağımsızlığı esasına göre kanun ile belli olmasının öngörüldüğü ve buniteliklerin yasama meclisinin görüşüne göre belli olabileceği ilerisürülebilir. Ancak Anayasa'nın 58 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü bütünDevlet görevlilerinin nitelikleri konusunda yasama meclislerinin yetkisinisınırlandırmış olduğundan ve hâkimlerin niteliklerinin bu hükmün kapsamıdışında tutulması için hiç bir haklı neden düşünülemiyeceğinden dolayı, bugörüş doğru değildir.

Şunuda açıklamak yerinde olur ki, Anayasa'nın 58 inci maddesinde, anılan nitelikyönünün yalnız hizmete alınma konusu için öngörülmüş olduğu, iptali istenilenhükmün ise hizmete alınma konusunu ilgilendirmeyip adlî mesleğe alınma konusunuhedef tuttuğu ortaya atılarak, dâva konusu hükmün sözü edilen 58 inci maddekapsamına girmiyeceğı görüşü benimsenemez; çünkü, hizmete kabulün amacı, yalnızmesleğe alma, mesleğe kabul etme değil, ancak belli bir görev yüklemek, kamuhizmetlerinde belli bir iş, belli bir çalışma olanağını gerçekten sağlamaktır.Anayasa'nın 58 inci maddesi yurttaşların kamu hizmetlerine eylemli olarakkatılmaları için konulmuştur, yoksa onların belli bir göreve atanacaklarailişkin deftere yazılmaları için değil... Hükmün bu konulup amacına göreyorumu, ikinci fıkrada anılan niteliğin yalnızca atamanın ön işlemi olan veHâkimler Kanununa özgü (mahsus) bulunan mesleğe kabul kararı için değil, belligöreve atama işlemi için aranan nitelikleri dahi anlattığı sonucuna biziulaştırmaktır.

Yukarıdanberiyapılan açıklamalara göre, dâva konusu hüküm ile öngörülen üstün tutma veöncelik tanımaya temel olan yasama meclisi üyeliği etmiş olma niteliği,hâkimlik mesleğinin gerektirdiği bir nitelik olmadığı için bu hüküm,Anayasa'nın 58 nci maddesine uygun değildir, ve bu yüzden iptal edilmelidir.

ÜyelerdenMuhittin Gürün bu görüşe katılmamıştır.

b)Anayasa'nın, (Yargıtay) başlığını taşıyan 139 uncu maddesi şöyledir :

"Yargıtayadliye mahkemelerince verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.Kanunla gösterilen belli dâvalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

Yargıtayüyeleri Yüksek Hâkimler Kurulunca, Yargıtay Birinci Başkam ile ikincibaşkanları ve Cumhuriyet Başsavcısı Yargıtay Büyük Genel Kurulunca üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.

Yargıtay'ınkuruluşu, işleyişi, başkan ve üyelerinin ve diğer mensuplarının nitelikleri,kanunla düzenlenir."

Buhükme göre, Yargıtay üyelerinin Yüksek Hâkimler Kurulunca, Yargıtay BirinciBaşkanı ve ikinci başkanları ile Cumhuriyet Başsavcısının ise Yargıtay BüyükGenel Kurulunca üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile seçilebilecek birden çokkimse arasından gizli oyla seçilmesi gerekmektedir, 44 Sayılı Yüksek HâkimlerKurulu Kanununun 38., 39. ve 40 inci maddeleri uyarınca Yargıtay üyelerininseçimlerinden önce (Seçilebilecek kimseler listesi) hazırlanır ve 41 inci maddegereğince bu listede yazılı olanlar arasından birisi, her boş yer içinyapılacak ayrı oylama ile seçilir Yargıtay başkanları ile Başsavcıyı seçecekkurul ise, Yargıtay Hukuk ve Ceza Genel Kurullarına katılan Yargıtayhâkimlerinden meydana gelen Yargıtay Büyük Genel Kurulu olup bu kurul şimdiyedeğin Yargıtay hâkimleri arasından seçim yapmaktadır. 44 sayılı Yüksek HâkimlerKurulu Kanununun 97 nci maddesinin, Mahkememizin 15/5/1963 günlü ve 50/111sayılı Kararı ile iptal dışı bırakılmış bulunan hükmüne göre Yargıtay İkinciBaşkanlığı ile Cumhuriyet Başsavcılığına, birinci sınıf hâkim veya savcılıktangelen Bakanlık müsteşarı dahi seçilebilir. Yargıtay üyesi iken yasama meclisineüye seçilmiş ve sonradan yeniden seçilmek istememesi, veya seçilememesidolayısiyle hâkimlik mesleğine alınmasına karar verilmiş olan bir kimsebulundukça, Yüksek Hâkimler Kurulunun başka birisini Yargıtay üyeliğineseçmesine, iptali istenen kanun hükmü, engeldir; Zira, herkesten önce anılankimsenin Yargıtay üyeliğine getirilmesi, bu Kanunun kesin buyruğu gereğidir.Yine Yargıtay Başkanı veya Cumhuriyet Başsavcısı iken yasama meclisine seçilmişbulunan bir kimsenin hâkimliğe alınmasına karar verilmiş olunca, açılacakYargıtay Başkanlığına veya Cumhuriyet Başsavcılığına yalnız o kimseningetirilmesi dahi, iptali istenilen hükmün gereğidir. Böyle durumlarda ise,hukuk bakımından, seçimden değil, ancak ve ancak atama yükümünden sözedilebilir. Anayasa'nın yukarıda anılan 130 uncu maddesi hükmü ile öngörülenseçim işlemi yerine, atama yükümünü kovan kanun hükmü bu nedenle dahi, Anayasa'yauygun değildir ve iptal edilmelidir.

ÜyelerdenCelâlettin Kuralmen bu görüsü benimsememiştir.

c)Anayasa'mızın (Cumhuriyetin nitelikleri) başlığını taşıyan 2 nci maddesindeşöyle denilmektedir :

"TürkiyeCumhuriyeti insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayananmillî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir." Anayasa'nınbaşlangıç hükümlerinde ise demokratik hukuk devletinin amacı; insan hak vehürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur verefahını gerçekleştirmeyi güvenlik altına almak olarak gösterilmiştir. HukukDevleti demek, insan haklarına saygı gösteren ve bu haklan koruyucu, âdil birhukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini yükümlü sayan bütündavranışlarında hukuk ve Anayasa'ya uyan, bütün işlem ve eylemleri yargıdenetimine bağlı bulunan bir Devlet demektir. İnsan hak ve hürriyetlerinin vetoplumun huzur ve refahının güvenlik altına alınması ise, ancak, ve ancakhukukî durumlarda kararlılık sağlamakla olabilir. Öte yandan, kararlılık dahukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olarak (Kazanılmış hak kavramı) nınbenimsenmesi ile gerçekleşebilir. (8/4/1963 günlü ve 63/ 16, 63/88 sayılı11/10/1963 günlü ve 63/124, 63/243 sayılı; 13/5/1964 günlü ve 63/99, 64/88sayılı; 11/12/1964 günlü ve 63/138, 64/71 sayılı; 5/3/ 1965 günlü ve63/171, 65/13 sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçeleri).

İptaliistenilen Kanun gereğince korunan kişiler ile yükselmek için -açık kadrobekleyen hâkim ve savcıların ve mesleğe alınmalarına karar verilmiş olup daatanma için açık kadro bekleyen öbür ilgililerin karşılıklı durumlarıüzerindeki (Yukarıda l de) açıklamalardan anlaşılacağı üzere, iptali istenenkanun ile korunan kikler, herkesin önüne geçirilerek atanacaklardır. Yineyukarıda (l de) açıklandığına göre, yükselmek için açık kadro bekleyen hâkimlerarasında 2556 sayılı Hâkimler .Kanununun 58 inci maddesi uyarınca sıraya bağlıolma düzeni yürürlükte bulunduğu gibi mesleğe alınmalarına karar verilip deatama için açık kadro bekliyen öbür ilgililer arasında dahi belli bir sıradüzeni vardır. Kanuna ve ayrıca adalet ilkesine dayanan bu düzene göre herilgili açılacak bir kadronun ve görevin sırası gelince kendisine verileceğinibilmektedir ve onun belli kadro üzerinde, sırada yeri olanlara üstüntutulmasını ve kendisinin sırası gelince hiç kimsenin kendisinin önünegeçirilmemesini istemek hakkı vardır ki bu, onun bir kazanılmış hakkıdır.İptali istenen Kanun uyarınca, onun bu kazanılmış hakkı, çiğnenecek kendisineverilmesi gereken kadro ve görev kendisinden belki çok geridir sırada bulunanbaşka birine verilmiş olacaktır. Bu durum Anayasamızın az yukarıda anılan hukukdevleti ilkesine ve hukuk devletinde kazanılmış haklara saygı gösterme kuralınaaykırı bulunduğu için iptali istenen hüküm Anayasa'nın 2. maddesine de uygundeğildir ve bu bakımdan dahi iptal edilmelidir.

ÜyelerdenFazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş, ve Muhittin Gürün bu görüşekatılmamıştır.

ç)Anayasa'nın Yüksek Hâkimler Kurulunun görev ve yetkilerini gösteren 144 üncümaddesinde konumuza ilgili olarak "Hâkimlerin özlük işleri hakkında kararverme yetkisi, Yüksek Hâkimler Kurulunundur." hükmü yer almıştır. Bu kurulhâkimleri yürütmenin etkisi dışında tutmak ereği ile kurulmuştur. Kanun Koyucu,Anayasa'nın 58. ve 134. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak ve hâkimleriyürütmenin ve sıvası gücün etkisi dışında tutma yolundaki kuruluş ereğineaykırı olmamak üzere, Hâkimler Kurulunu bağlayıcı ve onun karar verme yetkisinisınırlayıcı bir takım hükümler koyabilir; çünkü, hukukî nitelikçe yönetimişlerinden bulunan hâkimlerin özlük işleri ile uğraşan bir kurul olmasıdolayısiyle Yüksek Hâkimler Kurulunun karar verme yetkisi dahi sınırsızdeğildir. Ancak, yukarıda (a da) açıklanan nedenlerden ötürü, iptali istenenhükümle konulan sınırlandırma. Anayasa hükümlerine ayları olduğundan, dâvakonusu hüküm, Anayasa'nın 144. maddesi ile davacı Kurula tanınmış bulunan kararverme yetkisini dahi hukuka uygun olmayan bir ölçüde daraltmış olmaktadır vebundan dolayı Anayasa'nın 144 üncü maddesine de uygun bulunmadığı için iptaledilmelidir.

ÜyelerdenHakkı Ketenoğlu, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, İhsan Ecemiş, MuhittinGürün, bu görüşe katılmamışlardır.

d)Anayasa'nın (eşitlik) başlığını taşıyan 12. maddesinin ikinci fıkrasında"Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."denilmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında ise (Herkes dil. ırk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanunönünde eşittir." hükmü yer almıştır. Bu maddenin birinci fıkrasındaanlatılan kanun karşısında eşitlik ilkesi, ikinci fıkrasında hükme bağlananhiçbir kişiye veya topluma imtiyaz tanınamayacağı hükmü ile, bugün için, birbütün meydana getirmektedir. Gerçekten, ikinci fıkra, bir tek kişiye veyabirtakım topluluklara, aynı durumda bulunan yurttaşlardan daha çok veya dahageniş hak ve yetkiler tanımak yoluyla Kanun karşısında eşitlik ilkesininçiğnenmesini yasak etmekle birinci fıkra hükmünü başka bir yöndenaçıklamaktadır. Şunu da belirtmek gerekir ki, Kanun karşısında eşitlik demek,bütün yurttaşların haşinin, her yönden aynı hükümlere bağlı tutulmaları demekdeğildir. Bir takım yurttaşların başka hükümlere bağlı tutulmaları haklı birnedene dayanmakta ise, böyle bir durumda Kanun karşısında eşitlik ilkesininçiğnenmiş olmasından söz edilemez. İnsanlar arasında yaradılış veya çalışmagücü veya sağlık bakımından veya nitelikçe buna eşit nedenler dolayısiyle pekçok ayırım bulunduğu açık bir gerçektir. Örneğin, bir kadınla bir erkeğin,sakat bir kimse ile sağlam bir kimsenin, askerlik yükümü bakımından, birzenginle bir orta halli kimsenin belli bir vergi yükümü bakımından çok başanlıbir öğrenci ile orta başarılı bir öğrencinin başarılı öğrencilere ödenmesigerekli bir yardım parası alacağı bakımından; başka başka hükümlere bağlıtutulmaları, eşitlik ilkesine aykırı olamaz; çünkü bu ayrı tutma, haklınedenlerin sonucudur.

İptalkonusu Kanun ile korunan kişiler yararına, sırada bekleyen başka kimselerinhakkı çiğnenmekle bir eşitsizlik doğmuş olmaktadır, yalnız bu eşitsizlik haklınedene dayanmakta ise, bundan önce belirtildiği üzere, Kanun önünde eşitlikilkesine aykırılık söz konusu olamaz. Yukarıda, (I de) açıklandığı gibi iptaliistenen Kanun ile yasama meclislerine her meslekten ve bu arada adaletmesleğinden bir çok kimselerin katılmasını kolaylaştırmak ve katılmakisteyenlere cesaret vermek amacı güdülmüştür. Ve böylelikle hâkimlik mesleğininveya adalet işlerinin yararına değil yasama meclislerinin ve çalışmalarınınyararına bir hüküm konulmuştur. Devlet, Anayasa hükümlerince, demokratik hukukdevletidir. Yasama Meclisi üyeliği, demokratik devlet bakımından nedenli önemliise, adalet hizmeti ve özellikle hâkimlik ve Hukuk Devleti ilkesi bakımından odenli önemlidir; çünkü yukarıda (c de) açıklandığı üzere, Hukuk Devleti,Devletin bütün iş ve işlemlerinin yargı denetimine bağlı tutulduğu ve adil birhukuk düzeninin hüküm sürdüğü Devlet demektir ki, böyle bir devlette adalethizmeti en az yasama çalışması ölçüsünde etkilidir.

Anayasa'mızın58. maddesi hükmünün 12. maddesi hükmüne göre özel nitelikte bir hüküm olmasıdolayısiyle bu 12 inci maddenin uygulanmasına ve onun üzerinde tartışılmasınabu dâvada yer olmadığı düşünülebilir. Özel hükümle genel hüküm çatıştıklarıdurumlarda, genel hükmün değil, yalnız özel hükmün uygulanacağı hukukun genelkurallarındandır ve Mahkememiz Anayasa'nın 132. ve Anayasa Mahkemesiİçtüzüğünün 1. maddeleri uyarınca hukukun genel kurallarını dahi uygulamaklaödevlidir. Buradaki gibi, özel hüküm genel hükmün belli bir alanda uygulanmasıamacı ile konulmuş olunca, her ikisinin de birlikte uygulanmasında hukukça birsakınca düşünülemez ve özellikle Anayasa alanında, hükümlerin bir bütün olarakgözönünde tutulup yorumlanması yollu hukuk kuralının uygulanması, daha doğruolur. Bu nedenlerle çoğunluk, Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasının datartışılması ve uygulanması görüşünü benimsemiştir ve iptali istenen hükmü bumaddeye de aykırı bulmuştur.

ÜyelerdenHakkı Ketenoğlu, İhsan Keçecioğlu, Ceâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, İhsanEcemiş, Muhittin Gürün ve Lûtfi Ömerbaş çoğunluğun 12. maddenin ikinci fıkrasıkonusundaki görüşüne katılmamışlardır.

SONUÇ:

6798sayılı Kanunla değiştirilmiş olan 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 71 incimaddesine 751 sayılı Kanunla eklenen fıkranın hâkimlere ilişkin hükmünün,Anayasa'nın 2., 12/2., 58., 139. ve 144. maddelerine av-kın bulunduğundaniptaline, iptalde oybirliği île gerekçede ise, Fazıl Uluocak. Sait Koçak, îhsanEcemiş ve Muhittin Gürün'ün fıkranın Anayasa'nın 2. maddesine, Hakkı Ketenoğlu,ihsan Keçecioğlu, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, ihsan Ecemiş, MuhittinGürün ve Lûtfi Ömerbaş'ın fıkranın Anayasa'nın 12. maddesine, Muhittin Gürün'ünAnayasa'nın 58. maddesine, Celâlettin Kuralmen'in Anayasa'nın 139. maddesine,Hakkı Ketenoğlu, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, İhsan Ecemiş ve MuhittinGürün'ün Anayasa'nın 144. maddesine aykırı bulunmadığı yolundakimuhalefetleriyle ve oyçokluğu ile 29/11/1966 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İptalkonusu hükmün, Anayasa'nın 12. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesiyle ilgiliolmadığı ve bu maddenin ikinci fıkrasına avlan bulunmadığı hakkında, Üyelerdenİhsan Ecemiş tarafından yazılan karşı oy yazısının (d), bendindeki görüşekatılıyorum.

Üye

İhsan Keçecioğlu

KARŞIOY AÇIKLAMASI

İptaliistenilen ve konusu bakımından kamu hizmetlerine alınma hakkına ilişkin bulunankanun hükmünün vatandaşların bu haklarını düzenleyen Anayasa'nın "58"inci maddesine açıkça aykırı olduğu ve ayrıca Devletin dayandığı ilkeleribildiren Anayasa'nın 2. maddesinin de bu aykırılığı teyit ettiği karardatafsilâtiyle gösterilmiştir. Bu sebepler söz konusu Kanun hükmünün iptali içinkâfi bulunmaktadır. Genel mahiyette olup bütün vatandaşların kanun önündeeşitliğinden bahseden Anayasa'nın "12" nci maddesinin ise konu iledoğrudan doğruya bir ilişiği bulunmamaktadır.

Diğertaraftan Anayasa'nın "144" üncü maddesinin "l" inci fıkrası"Hâkimlerin bütün özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin yüksekHâkimler Kuruluna ait bulunduğunu" bildirmektedir. Bu yetkinin ilgiliKanunlara göre kullanılacağı aşikârdır, iptali istenen hüküm Yüksek HakimlerKurulunun bu yetkisine dokunmamaktadır. Sadece Kurulun vereceği kararlarındayanacağı kanunî esaslardan birisini göstermektedir. Eğer bu hüküm Anayasa'yabaşka bir yönden aykırı ise ancak o yönden Anayasa'ya aykırı bulunduğunu kabuletmek lâzım gelir, yoksa Anayasa'nın "144" üncü maddesine aykırılığısöz konusu olamaz.

Anayasa'nın"139" uncu maddesi yalnız Yargıtay'a taallûk eden hükümlerikapsamaktadır. Dâva konusu hüküm ise hâkimliğin her derece ve kademesi ileilgili bulunmaktadır. Anayasa'nın "2" nci ve "58" incimaddeleri karşısında sözü geçen hükmün bu derece ve kademelerin hepsine şâmilsurette Anayasa'ya aykırılığı kararda gösterilmiştir. Bu hükmün, uygulanmasında"139* uncu maddede sözü edilen "Seçim"e fiilen imkân kalmıyacağıdüşüncesi ile ayrıca Anayasa'nın bu maddesine de aykırılığından bahsedilmesininyerinde olmayacağı kanısındayım. Çünkü açık bulunan böyle bir vazife için dâvakonusu hükümdeki niteliği haiz iki veya daha ziyade kimse mevcut olduğutakdirde Anayasa'nın "139" uncu maddesindeki seçimin uygulanmasınamani bir cihet olmamak icabeder.

Yukarıdaaçıklanan sebepler dolayısiyle dâva konusu hükmün iptalinde Anayasa'nın 12/2,144 ve 139 uncu maddelerine dayanılmasının gerekmediği düşüncesindeyim.

Üye

Celâlettin Kuralmen

KARŞIOY YAZISI

1)Yüksek Hâkimler Kurulunca veya Bakanlıkça bir yasanın yanlış veya doğru biçimdeuygulanması ona eklenen bir hükmün Anayasa'ya aykırı veya uygun olması sonucunudoğurmayacağından Yüksek Hâkimler Kurulunca 2556 sayılı Yasanın nasıluygulandığının incelenmesine yer yoktur.

2)Anayasa Mahkemesinin kuruluşuna ilişkin 44 sayılı Yasanın 28 inci maddesi, birhükmün iptali sonunda ona bağlı olan ve iptal nedeni bakımından ve Anayasa'yaaykırılıkları anlaşılan öbür hükümlerinde iptalini sağlamak amacıyla konulmuştur.Dâvada Anayasa'nın 58 inci maddesine dayanıldığından, savcıların da hâkimlerleaynı durumda olmamakla birlikte adalet işlerinde çok önemli görevleri bulunduğuiçin hâkimlerin ve savcıların nitelikleri arasında büyük ayırımlar düşünülemez.Bundan dolayı, hâkimler gözönünde tutularak ve 58 inci maddeye dayanılarakverilecek iptal kararı, savcılara ilişkin hükmün de Anayasa'ya aykırılığınıortaya koyacağından onun da iptali gerekecektir. Yine eşitlik ilkesineaykırılık nedeni için de aynı sonuca varacaktır. Bu nedenlerden ötürü,incelemenin iptal konusu hükmün yalnız hâkimlere ilişkin bölümü üzerindeyapılması yolundaki karar bence doğru değildir.

SONUÇ:

Yukarıdayazılı nedenlerle 30/6/1966 günlü ara kararına karşıyım.

Üye

Recai Seçkin

MUHALEFETŞERHİ

1-Sonradan hâkimliğe dönmek isteyenler hakkında Yüksek Hâkimler Kurulunca nasılbir işlem yapıldığının, defterde sıra verilip verilmediğinin araştırılması, birhükmün Anayasa'ya aykırı olup olmadığının tesbitine yarayacak bir esas olamaz.

2-Tekrar hâkimliğe dönmek isteyen Yasama Meclisi Üyeliği yapmış olan kimselerin,sıra bekleyen hâkimlere takdimen ve tercihan atanmaları. Türkiye CumhuriyetiDevleti'nin niteliklerini belirten Anayasa'nın 2 nci;

Dil,ırk, cinsiyet, siyasî, düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırmanın kanunönünde eşitliği bozamıyacağına ve imtiyaz tanınmayacağına ilişkin genelmahiyetteki hükümleri kapsayan 12 nci;

YüksekHâkimler Kurulunun görev ve yetkilerine mütedair 144 üncü maddeleri iledoğrudan doğruya bir ilgisi bulunmadığından iptal kararının bu maddeleredayanan gerekçelerine katılmıyorum.

Üye

Fazıl Uluocak

KARŞIOY AÇIKLAMASI

c-Yasama Meclisi Üyeliği yapmış olmak hâkimlik mesleğinin gerektirdiğiniteliklerden sayılmadığı halde bu gibilerin diğer bekleyenlerin önünegeçirilmesinde Anayasa'ya aykırılık bulunup bulunmadığı Anayasa'nın 58. maddesiile ilgili olup genel bir ilke hükmü olan Anayasa'nın 2. maddesi ile doğrudandoğruya bir ilgisi yoktur.

ç-Anayasa'nın 144. maddesi ile Yüksek Hâkimler Kuruluna tanınmış olan yetkisınırsız olmayıp yasa koyucunun, Anayasa'nın 58 ve 134. maddelerinin verdiğiyetkiye müsteniden hâkimlerin nitelikleri ile ilgili olarak koyacağı hükümlerdahî gözönünde tutularak kullanılacaktır. Bu niteliklerin tesbitinde 58 veya134. maddelere aykırılık bulunursa bu gerekçe ile bir iptal mümkün ise deYüksek Hâkimler Kuruluna yetki tanıyan 144. maddeye aykırılık ileri sürülerekbir iptal mümkün değildir, iptali istenilen hüküm ise Hâkimler Kurulununyetkisine ilişkin olmayıp Hâkimlerin niteliği ile ilgili bulunmaktadır. Bubakımdan 144. maddeye aykırılık söz konusu olamaz.

d-Anayasa'nın 12. maddesinin sağladığı kanun önünde eşitlik genel ve mutlakmanada bir eşitlik değildir. Kanunun düzenlediği konunun gereği olan hal, şartve nitelikteki eşit bulunan arasındaki bir eşitliktir ve Kanun önünde dil, ırk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep gözetilerek bir ayırımyapılamaz.

İptaliistenilen hükümle, hâkimlik kadrosu verilmesi hususunda tanınan öncelik YasamaMeclisi Üyeliği yapmış olmak hal ve şartına bağlanmış bulunduğuna göreAnayasa'nın 58. maddesi ile ilgili olup 12. maddesinin birinci fıkrasıyla birilgisi bulunmadığı gibi bu niteliği haiz olanlara tanınan öncelik bir imtiyazbulunmadığından, iptali istenilen hükmün, söz konusu 12. maddenin 2 nci fıkrasıile de bir ilgisi görülmemektedir.

Busebeplerle iptal gerekçesinin c, ç ve d bölümlerine karşıyım.

Üye

İhsan Ecemiş

MUHALEFETŞERHİ

751sayılı Kanunun hâkimlere ilişkin hükmü karar içinde yazılı bulunan metinden deanlaşıldığı gibi, evvelce hâkimlik etmiş kimselerden Büyük Millet MeclisiÜyeliğine seçilmiş olup da bilâhare kendi mesleğine dönmek isteğinde bulunmuşve mesleğe alınmalarına ilgili kurumlarca karar verilmiş olanların HâkimlerKanununun 58. maddesinde yazılı sıra bekleyenlere takdimen (Alacaklarımaaşların ödenmesini sağlayacak ve meslekte bulunan emsalinin aldığı kadrolaradenk görevlere tercihan) atanmalarını öngörmektedir.

Buhükme göre uygulamanın şu yolda olması gerekmektedir :

l-Böyle bir istemde bulunulduğunda, ilk önce, Yüksek Hâkimler Kurulu, ilgilinindurumunu inceleyerek hâkimlik mesleğine alınıp alınmamasına karar verecektir.

Maddehükmünün kül halinde incelenmesi göstermektedir ki, bu karar, aynı zamanda biratama karan niteliği taşımakta, zira bu kararı veren Yüksek Hâkimler Kurulu, oşahsı boş kadroya tayin etmek mecburiyeti altına da girmektedir.

AncakYüksek Hâkimler Kurulu mesleğe alınma kararı verirken hiç bir kayıtla bağlıolmayıp kendi takdirini tam bîr bağımsızlık içinde kullanma yetkisine sahipbulunmaktadır. Binaenaleyh Kurul tarafından, mesleğe alınmak için araştırılmasıgerekli hususlara ilâveten, ilgilinin, Büyük Millet Meclisi Üyeliğinde geçenhizmetlerinin, hâkimliğin tâyin edileceği yeni derecesinde verimli hizmetlerdebulunmasını sağlayıcı ve defterde sıra bekleyenlere tercih olunmasını haklıkılıcı bir niteliği bulunup bulunmadığının da inceleme konusu yapılarak olumlusonuca varıldığı takdirde hâkimliğe kabul kararının verilmesi, aksi takdirdeisteğin reddolunması tabiî bulunmaktadır.

Nitekim,45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 37. maddesi Kurulun mesleğe almakararındaki takdir serbestliğini açık bir şekilde belirtmiş bulunmaktadır.

Bu sebeplemadde hükümlerinin birbiriyle olan bağlantısı gözönüne alınmayarak, hâkimlikmesleğine kabul kararının ayrı, atama kararının ayrı ele alınıp çoğunlukgörüşünde belirtilen sonucun çıkartılması doğru değildir.

Busebeple madde hükümlerinin birbiriyle olan bağıntısı gözönüne mantardaverilmesi bile caiz değildir. Bu Kanuna göre işlem yapılabilmesi için ilk önce,isteme uygun boş bir kadronun bulunması şarttır. Şayet elde uvgun boş bir kadroyoksa, hâkimlik mesleğine alınma kararının da (Tâyin yapılabilecek boş kadroolmadığından böyle bir kadronun boşalması zamanına) ertelenmesi ve ilgiliye debu yolda cevap verilmesi gerekmektedir. Maddenin başka surette uygulanmasıKanun hükümlerine uygun değildir.

2-Diğer taraftan bu durumda olanlara maddenin verdiği hak şudur :

HâkimlerKanunun 58 inci maddesinde yazılı sıra bekleyenlere takdimen, alacaklarımaaşların ödenmesini sağlayacak ve meslekte bulunan emsalinin aldığı kadrolaradenk görevlere atanmak.

Görüldüğügibi burada söz konusu olan takdim ve tercih, yukarıda açıklanan durumdaki birkimsenin müktesep hakkı olan maaşın verilmesini ve meslekte bulunan emsalininaldığı kadrolara denk bir kadroya geçirilmesini sağlamak için öngörülmüştür.Yoksa kararda öne sürüldüğü gibi, daha ileri derecede olanların ve hatta aynıderecede olan emsalinin geriye itilerek başkasının öne geçirilmesi bahis konusudeğildir. Yüksek Hâkimler Kurulu tarafından yukarıda belirtildiği şekildeyapılacak inceleme sonunda, böyle bir kimsenin hâkimlik mesleğine kabul edilmişolması meslekten hiç ayrılmamış olması halinde de bu kere tâyin edileceğikadroya ulaşmış bulunacağının bir delilini vermektedir.

Şuhalde kanunun esası, bu durumda olan eski bir hâkimin meslekten hiç ayrılmamışolması halinde de yükselebileceği kesinlikle belirmiş olan bir göreve tâyininisağlamaktan ibaret bulunmaktadır. Bu durumda olan bir hâkimin BüyükMillet Meclisine seçilmesi sebebiyle meslekten ayrılmış olmasının, lâyık olduğudereceye tâyin edilmesine engel sayılması için haklı bir sebep teşkiledemiyeceği meydandadır.

KaldıkiBüyük Millet Meclisi Üyeliğinde geçen hizmetlerin hâkimlikte geçmiş sayılacağı,yani prensibin esası, Hâkimler Kanununun 71. maddesinin asıl hükmü ile kabuledilmiş olup davacı o hükme herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu gibiMahkememiz de yukarıki kararında bu esas prensibe ilişmeyerek, onunuygulamasını düzenlemek maksadıyla sözü geçen maddeye bir fıkra ekleyen 751sayılı Kanunu Anayasa'ya aykırı görmüş bulunmaktadır.

Halbukihangi usul ile olursa olsun, söz konusu prensibin uygulanmasının, müktesepdurumların korunması bakımından kararda belirtilen düşüncelerin öne sürülmesinigerektirecek sonuçlar vermesi kaçınılmaz bir zorunluktur. Zira bu durumdaki birkimse, kıdem defterinin neresine yazılırsa yazılsın her halde kendisinden sonrayakalan kimseleri birer sıra geriye itmiş olacaktır. Meselâ böyle bir kimsebirinci sınıfa ayrılmış bir hâkim durumunda olsa ve kendisi birinci sınıfaayrılanlara ait defterin en son sırasına da yazılsa, o anda ikinci sınıfdefterinin en başında olanı bir kademe geri iterek onun ilerde birinci sınıfhâkimliktekî bir kadroya geçişini erteleyecek ve bu geri itmenin, daha sonrakisıralarda olan bütün hâkimlere etkisi de tabiî olacaktır. Hatta bu durumdakîbir hâkimin Büyük Millet Meclisi Üyeliğindeki hizmetleri hiç nazara alınmıyarakmeslekten ayrıldığı tarihteki derecesine uygun sıraya yazılması halinde dahi,sonraki sıralarda bulunanları birer derece geriye itmiş olması sonucuönlenemiyecektir.

Buaçıklamadan da anlaşıldığı üzere kabul olunan esas prensibin başka sonuçverecek surette uygulanması mümkün değildir.

Bunedenlerle mesleğe dönmesi uygun görülen bir hâkimin emsali arasındaki sırasınagirmesi sonucunda, meslekten ayrıldığı tarihte esasen kendisinden sonrakisıralarda bulunanları birer derece geriye itmesinin de olağan sayılmasızorunludur.

Yukarıki açıklamaların ışığı altında konunun incelenmesi aşağıdaki sonucu vermektedir:

1-İptali istenen hükmün, Anayasa'nın ikinci maddesindeki Hukuk Devleti ilkelerinizedeleyen bir yönü yoktur. Zira bu hüküm, başkalarının müktesep haklarını ihlâletmemekte, kanunla kurulu bir düzen içinde bulunan bazı kimselere, öncedenbilinen şekilde tanınmış olan haklarını, yani müktesep hak maaşları ile emsaliarasındaki görev yerlerini vermektedir. Diğer bir deyimle bunlar, mesleklerindearalıksız devam etmiş bulunmaları halinde, emsalleri arasında, yükselmişolacakları görev yerlerine, kanunen mesleklerinde geçmiş sayılan T. B. MilletMeclisi Üyeliğindeki hizmetleri hesap edilmek suretiyle getirilmektedirler. Birhakkın yerine getirilmesi ise Hukuk Devleti ilkesini zedelemek şöyle dursun,aksine onun zorunlu bir sonucudur.

Busebeplerle söz konusu hükmün Anayasa'nın 2. maddesinde aykırı bir yönü yoktur.

2-İptali istenen hükmün, yukarıda açıklanan niteliği itibariyle kişi, zümre veyasınıfa tanınmış bir imtiyaz şeklinde düşünülmesi ve bu bakımdan hâkimlerarasında eşitliği bozması da söz konusu değildir. Zira "imtiyaz",haklı bir sebebe dayanmayan bir ayrıcalığı ifade eder. Halbuki bu maddeninkonusu bir hakkın verilmesinin düzenlenmesinden ibarettir. Bir hakkın yerinegetirilmesini imtiyaz şeklinde görmek ve dolayısiyle eşitsizliğe sebep olduğunuileri sürmek doğru değildir.

Bunedenlerle Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı bir yönü deyoktur.

3-Anayasa'nın 58. maddesi, hizmete alınmada ödevin gerektirdiği ayırımınyapılabileceğine açık olarak cevaz vermiş bulunmaktadır, iptali îstenen Kanunhükümünün iddia edildiği üzere, Büyük Millet Meclisi Üyeliği yapmış hâkimlerhakkında bir ayırım yaratmış olduğunu bir ar için var sayalım.

Yukarıdaaçıklanan uygulanış şekline göre bu hüküm, bir bakıma da Yüksek HâkimlerKuruluna verilmiş bir yetkiden ibaret bulunmaktadır. Yani sözü geçen Kurul,istemde bulunan kişinin hâkimlikte ve B. M. Meclisi üyeliğinde geçenhizmetlerini, inceliyeceği diğer hususlarla birlikte, inceledikten bütün buhizmetlerin niteliğine göre kendisinden hâkimlik mesleğinin emsali arasındakiderecesinde faydalanılacağı kanaatına varıldıktan sonra mesleğe alma kararıverecek ve bunun neticesinde de tâyini yapacaktır. Zaten ilgilinin hâkimliğetâyin hakkı da bu karar sonucu ortaya çıkmaktadır. B. Millet Meclisine kanunteklifini yapanlar, gerekçelerini ne yolda izah ederlerse etsinler, maddeninaçık hükmüne göre manası ve uygulamanın sonucu bu nitelikte olduğundan,hâkimlik hizmetinin de bir gereği sayılabilir.

Kaldıkî yukarıda açıklandığı üzere bu kanunun öngördüğü işlem bir ayırım olmayıpYüksek Hâkimler Kurulu kararı ile beliren bir hakkın yerine getirilmesindenibarettir.

Busebeplerle Kanun hükmü Anayasa'nın 58. maddesine de aykırı değildir.

4-Anayasa'nın 144. maddesinin ilk fıkrasında, hâkimlerin bütün özlük işlerihakkında karar verme yetkisinin Yüksek Hâkimler Kurulunun olduğu yazılıdır.Yüksek Hâkimler Kurulunun bu yetkiyi, kanunların hükümlerini uygulamaksuretiyle kullanacağı tabiidir. Kanunlar; terfi, tâyin ve benzeri özlükişlemlerinin ne yolda yürütüleceği hakkında hükümler koyacak ve kurul da buhükümleri aynen uygulayacaktır. Bu cümleden olmak üzere terfi müddetini ve üstdereceye yükselme için gerekli ehliyetin ne suretle tesbit olunacağını kanunveya ona dayanılarak Yüksek Hâkimler Kurulunca yürürlüğe konulmuş bulunankurallar tâyin etmiştir. Buna göre Kurul, önüne terfi işlemi gelen bir hâkiminterfi müddeti dolmuş ve ehliyeti de usulüne göre belli olmuş ise, kanunîbaşkaca bir engeli olmamak şartı ile, terfi işlemini yapmak zorundadır. Buolayda, Anayasa'nın 144. maddesiyle Kurula tanınmış olan karar verme yetkisininsınırlandırılmış olduğunun bahis konusu edilmesi nasıl mümkün değilse 751sayılı Kanunun uygulanmasında da böyle bir iddia öne sürülemez. Zira bu kanunda hizmete tâyin şartlarını tesbit etmiştir.

Buşartların mevcut olduğunu tesbit eden Kurul, şayet ortada Anayasa'nın başkakurallarına aykırı bir durum yoksa kanun hükmünü uygulamak zorundadır. Bunu,Anayasa'nın 144. maddesindeki Kurula verilen yetkinin bir sınırlaması şeklindegörmek mümkün değildir.

Kaldıki, yukarıda da açıklandığı üzere Kurul, ilgilinin atanmasına başlangıç teşkileden mesleğe alınma kararında geniş bir takdir hakkına sahip bulunmaktadır.

Busebeple söz konusu hüküm Anayasa'nın 144. maddesine de aykırı değildir.

Yukarıdaaçıklanan sebeplerle kararın, Anayasa'nın 2., 12/2., 58. ve 144. maddelerineilişkin olan gerekçesine muhalifim.

5-Ancak, 751 sayılı Kanun hükmünün, Yargıtay Başkanlıkları, üyelikleri ve C.Başsavcılığı için yapılacak atamalarda da uygulanması Anayasa'nın 139. maddesineaykırıdır.

Herne kadar, yukarıda açıklandığı gibi Yüksek Hâkimler Kurulu ve diğer yetkilikurullar bu durumda olanların mesleğe kabulü kararında geniş bir serbestiye vetakdir ölçüsüne sahip bulunmakta iseler de gerek bu muamelenin gerekse bununzorunlu sonucu olan atama işleminin Anayasa'nın 139. maddesinin ikincifıkrasında yer alan (Kurulların üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile ve gizlioyla) yapmaları gerekli seçim demek olmadığı da meydandadır.

Buduruma göre Anayasa'ya aykırı bir hükmü de kapsam, içinde bulundurduğu belirmişolan söz konusu Kanunun sırf bu sebeple, iptali gerekeceğinden kararın sonucunakatılmaktayım.

Üye

Muhittin Gürün

Full & Egal Universal Law Academy