ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No:1966/27
Karar No:1968/8
Karar günü:21/2/1968
Resmi Gazete tarih/sayı:24.12.1969/13382
İptaldâvasını açan : Cumhuriyet senatosunun 41 üyesi
İptaldâvasının konusu : 780 sayılı Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkındaki Kanunun 5.maddesinin ilk fıkrasındaki "Yüksek Adalet Divanınca mahkûm edilmişbulununlar fer'i ve mütemmim cezaları ile ceza mahkûmiyetlerinin neticelerinede şâmil olmak üzere affedilmişlerdir." hükmünün, Anayasa'nın başlangıçkısmının ikinci fıkrası ile diğer maddelerinin sözüne ve ruhuna aykırıgörülerek iptali istenmiştir.
İlkinceleme :
AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince, 14/11/1966 gününde yapılan ilkincelemede dâvanın usulüne uygun olarak açıldığı ve dosyada eksiklikbulunmadığı anlaşıldığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Metinler:
1-Dâva konusu olan ve iptali istenen 780 sayılı Kanunun 5. maddesinin birincifıkrası hükmü:
"1924tarihli ve 491 sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun bazı hükümlerininkaldırılması ve bazı hükümlerinin değiştirilmesi hakkındaki 12/6/1960 tarihlive l sayılı Kanunun 6. maddesine tevfikan kurulan Yüksek Adalet Divanıncamahkûm edilenler; fer'i ve mütemmim cezaları ile ceza mahkûmiyetlerininneticelerine de şâmil olmak üzere affedilmişlerdir."
2-Yukarıdaki hükmün aykırı olduğu öne sürülen Anayasa'nın başlangıç kısmının,ikinci fıkrası;
"Anayasave hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşıdirenme hakkını kullanarak 27 Mayıs 1960 devrimini yapan Türk Milleti:"
3-Anayasa'nın 68. maddesinin ilgili hükümleri: "30 yaşını dolduran her TürkMilletvekili seçilebilir.
Türkçeokuyup yazma bilmiyenler kısıtlılar yükümlü olmasına ve muaf bulunmamasınarağmen muvazzaf askerlik hizmetini yapmayanlar veya yapmış sayılmayanlar vekamu hizmetlerinden yasaklılar ile ağır hapis cezasını gerektiren bir suçtandolayı kesin olarak hüküm giymiş olanlar ve taksirli suçlar hariç olmak üzere 5yıldan fazla hapis cezası ile veya zimmet, ihtilas irtikâp, rüşvet, hırsızlık,dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflâs gibi yüzkızartıcı suçlardan biriyle kesin olarak hüküm giymiş olanlar, affa uğramışolsalar da milletvekili seçilemezler."
Dâvadilekçesinde Anayasa'nın 68. maddesinde olduğu gibi bazı kanunlarda; muhtarlık,ihtayar heyeti belediye meclisi ve il genel meclisi üyeliklerine affa uğramışmahkûmiyetler dolayısiyle seçilemiyeceklerine dair konmuş hükümleri izah için,bu kanunların dayandığı Anayasa hükümleri olarak, 19, 56 ve 57 nci maddelerine,başlangıç hükümlerinin Anayasa metninden sayıldığını gösteren Anayasa'nın 2 ve156. maddelerine de dayanılmış ve ayrıca 68. maddedeki mahkûmiyetler yönündenseçilme engellerinin aranacağını bildiren Anayasa'nın 95, 102 ve 105 incimaddelerinden bahsedilmişse de bu hükümlere doğrudan doğruya aykırılık iddiaedilmediği için bu maddelerin karara alınması gerekli görülmemiştir.
ESASINİNCELENMESİ :
Düzenlenenrapor dâva dilekçesi, iptali istenilen kanun hükmü, konu ile ilgili Anayasahükümleri ve bunlara ilişkin gerekçelerle yasama meclisleri tutanaklarıokunduktan ve gerekli diğer araştırmalar yapıldıktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :
Anayasa'nınbaşlangıç kısmının ikinci fıkrasındaki "Anayasa ve hukuk dışı tutum vedavranışları ile meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı "hükmü, Anayasave hukuk dışı tutum ve davranışları benimseyen iktidarların meşruluklarınıkaybedecekleri ilkesini kapsamaktadır. Bu nedenle 780 sayılı Kanunun 5.maddesinde yer alan ve iptali istenen"... Yüksek Adalet Divanınca mahkûmedilenler; fer'i ve mütemmin cezalarla ceza mahkûmiyetlerinin neticelerine deşâmil olmak üzere affedilmişlerdir." hükmünün, meşruluğunu kaybetmiş biriktidara meşruluk tanıyan bir hüküm olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Öncebelirtilmelidir ki, iptali istenen hükmün genel, af niteliğinde olduğu veAnayasa'nın başlangıç hükümlerinde saklı ilkelerin Anayasa ilkelerindenbulunduğu bir gerçektir ve iddianın bu kısımları, tartışmaya yer vermiyecekaçıklıktadır.
l-Önce genel afların suçluluğu ve suçlunun bütün neticelerini tam olarak ortadankaldırdığı ve suçluğu hafızalardan sildiği ve bu sonuçla 27 Mayıs 1960Devriminin hukukî değerini sarstığı iddiaları üzerinde durmak gerekir.
780sayılı Kanunun iptali istenilen, Yüksek Adalet Divanınca mahkûm edilenlerinfer'i ve mütemmin cezaları ile ceza mahkûmiyetlerinin bütün neticelerine şâmilolmak üzere affedildiği yolundaki hükmü, madde metninden de anlaşıldığı gibi,suç olan eylemi ortadan kaldıran bir nitelik taşımaktadır. Bu yönden Türk CezaKanununda ve ceza hukukunda aşağıdaki tanımlamaları bulmaktayız.
TürkCeza Kanununun 97. maddesi :
"Madde-97. Umumî af, hukuku amme dâvasını ve hükmolunan cezaları bütün neticeleri ilebirlikte ortadan kaldırır."
Kanununbu maddesinde, suçluluktan söz edilmemekte, sadece suçluluğa dayanılarakaçılması mümkün olan kamu dâvası ile verilmiş olan cezaların bütün neticeleriile ortadan kalkacağı açıklanmaktadır. Bu maddeye göre A i' Kanunları nedeniylekamu dâvası açılamasa ve ceza infaz edilmese dahi suç sayılan, eylem varlığınısürdürmektedir. Genel af sadece belirli bir süre içinde işlenmiş eylemlerdeki suçolma niteliğini kaldırmaktadır.
Bilimalanlarında ise :
"Genelaf, Devletin ceza verme hakkını kullanmaktan vazgeçmesi demek olduğundan hemkamu dâvasını, hem de cezayı düşüren bir sebeptir.
"Genelaf, içtimaî fayda mülâhazalariyle bütün veya belirli bazı suçları vehükmedilmişse cezaları bütün neticeleriyle birlikte düşüren birtasarruftur."
"Genelaf, kamu dâvasını hükmedilmişse cezaları ve mahkûmiyetin bütün neticeleriniortadan kaldıran aftır."
"Genelaf, muayyen nev'i fiiller hakkında ceza dâvasını ve mahkûmiyetle onun bütüncezaî neticelerini ve muhakeme masraflarının tahsili dâvasını ortadankaldırır."
Denmeksuretiyle genel affın, suç sayılan eylemi değil, cezayı ve ceza dâvası açılmasıimkânını ortadan kaldırdığı belirtilmektedir.
Tanımlamalardanbirisinde genel affın, suçları ve cezalan düşüren bir tasarruf olduğubelirtilmekte ise de iddiaya en yakın olan bu tanımlama dahi, affın suç teşkileden eylemi ortadan kaldıracağı yolunda bir yoruma elverişli değildir. Buradaki"düşürme" deyimi suç teşkil eden eylemin yok olmasını değil, o eylemedayanılarak açılacak dâvayı ve verilmiş olan cezanın çektirilmesini önleyen biranlam taşır. Tanımlamadaki "düşürme" deyimini suç sayılan eylemimeşrulaştırma şeklinde anlamaya da yer yoktur. Çünkü af, bağışlamadır ve hiçbir zaman meşru görme değildir. Af kanunları genel de olsalar, özel de olsalarcezalan etkiler kovuşturmayı durdurur, ancak eyleme etkili olamaz. Kaldı ki,kovuşturmaya veya cezaya esas olan eyleme suç olma niteliğini veren cezakanunlarındaki hükümler, af kanunları ile ortadan kaldırılmamakta ve bukanunlarda gösterilen süre sonrası için yürürlükte bulunmaktadırlar. Birtarafta af kanunları uygulanırken affa uğrayan suçların ceza kanunlarındakihükümlerinin yürürlükte kalması affın, konusuna giren eylemlerimeşrulaştırmadığını gösterir.
Dâvakonusu 780 sayılı Kanunun 5. maddesindeki ceza mahkûmiyetlerinin başında,Anayasa'yı ihlâl suçuna ilişkin olanları bulunmaktadır. Bu suçun cezasını bellieden Ceza Kanununun 146. maddesi Af Kanununa rağmen Ceza Kanununda durmakta veuygulamaya açık bulunmaktadır. Genel af kanunlarının, kapsadıkları eylemlerinsanık veya mahkûmlarının masum olduklarını belirten bir yönü de yoktur. Birhukukçunun dediği gibi "Genel af, işlenen suçlan sadece hukuk acısındanortadan kaldıran bir tasarruftur. Herhangi bir sanığın suç teşkil eden eylemi,genel af yolu île yok edilemez. Olaylar varlıklarını sürdürürler. Genel affın,eylemin varlığına etken olamaması, üçüncü şahısların zararlarının tazmini vedisiplin cezalarının uygulanması bakımından da önemlidir. Genel affı, bu anlamıilk kabul etmek hukuki bir zorunluk olunca onun, 27 Mayıs Devriminin hukukîdeğerini sarsmıyacağı da kendiliğinden belirmiş olur.
2-Genel affın suçları belleklerden sildiği sorunu :
Bazıhukukçular, genel affın, suçları bir örtü ile örttüğünü ve suç teşkil edeneylemlerin topluma unutturulması ereğini taşıdığını ileri sürmüşlerse de bugörüş, doğrudan doğruya toplumdaki duygusal gerginlikleri ve kırgınlıklarıkaldırmak anlamına gelir. Yoksa bireylerin ve toplumun anıları arasında yeralmış bulunan olayları bir kanunla silmeğe imkân yoktur. Buradaki unutturma,kovuşturma veya hükmü yerine getirme dolayısiyle toplum huzuruna etkili olananıların sık sık canlandırılmalarını önleme demektir. Bu, Af Kanununun birereği olabilirse de her kişinin iç aleminde yaşayan veya topluma mal edilmişbulunan anılan kökten kaldırmak hiç bir şekilde kabil değildir. Anayasa veyakanunlarla duygulara ve düşüncelere hükmedilemez. Kaldı ki Genel Af Kanunu ilekovuşturulması önlenmiş ve cezalan bütün neticeleriyle kaldırılmış olansuçlardan dolayı uğranılan zararlar, hukuk dâvalarına konu olabilmekte,Anayasa'da ve özel kanunlarda ayrık hüküm varsa ceza mahkûmiyetlerinin birkısım neticeleri de ortadan kalkmamaktadır. Anayasa'nın 68. 95. ve 105.maddeleriyle Anayasa'dan sonra bu hükümlere uygun olarak bazı seçimkanunlarında yer alan hükümler, bu tür ceza mahkûmiyetlerinin af kanunlarınarağmen seçilme yetersizliğini sürdürmektedirler.
Böyleceyalnız belleklerde değil, tarih kitaplarında ve Anayasalarda süreklilikkazanmış olan 27 Mayıs Devriminin iptali istenen Genel Af Kanunu ilebelleklerden silinemiyeceği bütün açıklığı ile ortaya çıkmaktadır.
3-İptali istenen hükme konu olan mahkûmiyetlerden "memnu haklarıniadesi" yolu ile kurtulmak mümkün iken af yoluna gidilmiş olmasındaAnayasa'ya ve hukuk kurullarına aykırılık bulunduğu sorunu :
Herzaman Ceza Kanununun 121. maddesiyle başlayan memnu hakların iadesimüessesesine ait hükümler yürürlükte bulunduğu halde, sadece Cumhuriyetdevrinde ondan fazla genel af kanunu çıkarılmıştır. Çünkü genel affın başlıcaamacı, sosyal huzuru saklamaktır, bireylerin memnu haklarının geri verilmesiile bu erek gerçekleştirilemez. Cezalandırmak kadar affetmek de Devletinanayasal yetkilerindendir. Anayasa'mızın 64. maddesi, yasama organının afkanunları çıkarabileceğini tesbit ederken onun şekil ve şartlarını ve hattasınırlarını göstermemiş, siyasal, ekonomik ve sosyal koşullardan bir veya birkaçına dayanarak genel af kanunu çıkarmakta yasama organını serbestbırakmıştır.
780sayılı Kanunun 5. maddesinin Hükümet tasarısının -tasarıda madde numarası 4 dür- gerekçesinde "1965 seçimine kadar geçen zaman içinde sosyal ve siyasalbünyemiz bakımından husule gelmiş gelişmeler karşısında işlenmiş bir kısımsuçların cezalarının çektirilmesinde ve bazı suçların takibinde içtimaî birfayda kalmamış ve affın sosyal bir tedbir olacağı inancı ve atıfet olmasıniteliği de göz önünde tutularak bu kanun hazırlanmıştır." denilmektedir.
4-Anayasa'mızın Yüksek Adalet Divanınca mahkûm edilmiş bulunanların genel af ileaffedilmelerine müsaade etmiyeceği sorunu :
Buyönden Anayasa'nın başlangıç kısmının ikinci fıkrasiyle 68, 95, 102 ve 105.maddeleri, geçici 4. maddesi öne sürülmektedir.
Öncebaşlangıç kısmı ikinci fıkrası ile geçici 4. madde açısından konuyu incelemekteyarar vardır.
a)Yukarıda da değinildiği gibi başlangıç kısmının ikinci fıkrası, 27 MayısDevriminden önceki iktidarın Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışları ilemeşruluğunu kaybettiğini ve milletin bu iktidara karşı direnme hakkınıkullandığını belirterek devrimin meşruluğu nedenini açıklamakta ve Anayasa ilehukuk dışı tutum ve davranışları benimsemiş olan bir iktidarın meşruluğunukaybedeceği ilkesini taşımaktadır. Geçici 4. madde ise "normal demokratikrejimi bütün teminatı ile kurmak amacı ile gerçekleştirilen ve yürütülen 27Mayıs 1960 Devrimi" deyimi ile işbu devrimin amacım ortaya koymaktadır.
780sayılı Af Kanununun 5. maddesinin bininci fıkrası ise, Yüksek Adalet Divanıncamahkûm edilmiş bulunanların fer'i ve mütemmin cezaları ile ceza mahkûmiyetlerininbütün neticelerinin affedildiği hükmünü taşımaktadır. Yukarıda da değinildiğigibi, bu ceza mahkûmiyetlerinin affı, mahkûmiyetin dayanağı olaylarınAnayasa'ya uygun olduğu ve hukuk dışı bulunmadığı ve bunun sonucu olarakolayların meşru ve suç sayılmaması gerektiği gibi bir mana taşımamaktadır. Aksibir hüküm getirilmiş olsaydı Anayasa'nın başlangıç kısmının ikinci fıkrasına vegeçici 4. maddeye ve meşruluk ilkesine aykırı olurdu. Genel affın, suç olaneylemi ortadan kaldırmadığı hususu yukarıda açıklanmıştır. İptal konusu afhükmü, mahkûmiyetin dayandığı suç eylemini hiç bir yönü ile efe almamış, buyöne değinmemiş olduğu gibi, kanunun gerekçesinde de açıklandığı üzere genel afilân edilirken bu affın sosyal bir tedbir ve atıfet olma niteliğinin gözönündebulundurulduğu da açıklanmış ve böylece mahkûmlar, haklı görülerek değilatıfette bulunarak affedilmiş oldukları için, iptal konusu olan Af Kanunununçıkarılmasına, Anayasa'nın başlangıç bölümünün ikinci fıkrası ile geçici 4.maddesi engel görülmemiştir.
b)Anayasamızın 68. maddesi ile benzeri hükümleri kapsayan öteki maddelerinin veAnayasa'nın bütünü ile taşıdığı ruh ve anlamın böyle bir Af Kanunuçıkarılmasına engel bulunduğu sorunu :
68.madde ile benzerleri, Yüksek Adalet Divanınca ağır hapis veya beş seneden fazlahapis cezası ile mahkûm edilenlerin, cezaları affa uğramış olsalar damilletvekili, senatör, Cumhurbaşkanı, Başbakan ve Bakan seçilemeyeceklerikuralını taşımaktadırlar.
Öncebelirtilmelidir ki 68. madde ile buna gönderme yapan 95, 102. ve 105. maddeleraffı önleyen maddeler değil, aslında 68. maddede yazılı suçlardan mahkûmolanların cezalarının, genel af kanunları ile affedilebilmelerini kabul edenmaddelerdir. Çünkü 68. maddede bulunan "...hüküm giymiş olanlar, affa uğramışolsalar da milletvekili seçilemezler" hükmünde, cezalar ne kadar ağır vesuçlar ne kadar önemli ve yüz kızartıcı olursa olsun affedilebilirler ve fakataffedilen bu hükümlüler milletvekili seçilemezler anlamı da saklıdır. Bununyanında yasama organının genel ve özel af kanunu çıkarma yetkisini düzenleyenAnayasa'nın 64. maddesi ile diğer maddeleri de af yetkisi için bir sınırkoymamıştır. Ancak 131. madde orman suçlan için genel af çıkarılamıyacağıkaydını koymuş bulunmaktadır. Bu madde ise ayrık bir hüküm taşımaktadır. Ayrıkhükümlerin geniş yorumlama ve uygulamaya elvermediği de bir hukuk kuralıdır.Böyle olunca Anayasa'mızda özel olsun genel olsun, affı önleyen 131. maddedenbaşka bir hüküm bulunmadığı sonucuna ulaşılır.
Anayasakoyucu, başlangıç bölümünün ikinci fıkrası ile 27 Mayıs öncesi iktidarınınmeşruluğunu kaybettiğini Anayasa metnine alırken bu fiillerden mahkûm olacaklarhakkında af kanunu çıkarılamıyacağını da tesbit edebilirdi. Yüksek AdaletDivanına verilmiş bulunan 27 Mayıs öncesi iktidarın bazı sorumluları,Anayasa'nın 68. maddesi nedeniyle göz önünde bulundurulmuş münakaşa konusuolmuş ise de meclislerde affı önleyen bir hüküm koymak düşünülmemiştir. MillîBirlik Komitesindeki görüşmeler sırasında bir üye, "sonra bence çok cidditelâkki edilmesi lâzım gelen bir nokta daha var... Birçok vatanperverinsanlardan mektuplar aldım. Politika ve partizanlık yapanlardan bîr kısmı halâYassıada'da, Bunlar için bir hüküm koymak, affedilseler dahi Büyük MilletMeclisine aza seçilemezler diye bir kaydın konması lâzımdır..." sözleriyleteklifte bulunulmuş ve bu teklif kabul edilmiştir. Bu şekilde Anayasagörüşmeleri sırasında Yüksek Adalet Divanına sevkedilmiş bulunanlar üzerindeönemle durulmuş olduğu halde Anayasa'da bu suçlardan dolayı verilecek cezalarınaffını önleyen bir hükme yer verilmemiştir.
780sayılı Kanunun genel gerekçesindeki "çağımızın ileri hürriyet ve demokrasiprensiplerini bünyesinde toplamış, Atatürk ve 27 Mayıs ilkelerine dayanan 334sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının" sözünden 27 Mayıs Devrimininbenimsendiği görülmektedir.
Böylecegerekçeleriyle 27 Mayıs Devrimine saygı gösteren ve kapsamı ile sadece cezalankaldıran 780 sayılı Kanunun 5. maddesinin kanunlaşmasına engel hükümlerinin,Anayasa'nın maddelerinde ve Anayasa'nın tümünde saklı Anayasa ruhunda yeralmadığı ortaya çıkmaktadır.
5-Anayasa'nın 68. maddesiyle ona gönderme yapan maddelerinin ön gördüğü yasama veyürütme alanlarında görev alına yetersizliğinin bu maddelerle sınırlı olmadığıve Anayasa'nın genel hükümlerinde saklı ruha göre de bu mahkûmların bir çokadlî ve idarî Devlet makamlarına getirilme yetersizliğinin de bulunduğu sorunu:
Anayasa'nın58. maddesi "Her Türk kamu hizmetlerine girmek hakkına sahiptir. Hizmetealınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiç bir ayırımgözetilemez." hükmünü koymuştur. Cezalan bütün neticeleri ile affedilmişolanların bu hükme dayanarak kamu görevi isteyebilecekleri, Temsilciler meclisive Milli Birlik Komitesi üyeleri tarafından bilindiği halde bu maddeye 68.maddedeki seçilme yetersizliği gibi yargı ve idare görevleri için önleyici veengelleyici bir kayıt konmamıştır. Böyle bir hüküm olmayınca da Anayasa'nın 58.maddesinin hükmünü icra edeceği şüphesizdir.
Anayasa'nınmillet oyuna sunulduğu ve kabul edildiği sırada Yüksek Adalet Divanınca henüzhüküm verilmemişti. Böyle olduğuna göre mahkemenin mahkûmiyet karan kadarberaet karan vermesi veya cezaların ağır hapis veya 5 seneden fazla hapiscezası olmaması da mümkündür. Anlatılmasına ve tebliğine kadar bir yargıorganından verilecek hükmün nasıl olacağı önceden kestirilemiyeceğinden,hükümden önce kabul edilmiş bulunan Anayasa'mızın başlangıç bölümünün ikincifıkrasında belirtilen "iktidar" dan Yüksek Adalet Divanıhükümlülerinin şahıslarının kastedildiğini kabul etmek çok güçtür.Anayasa'mızın bahsettiği bu iktidar, şahıslardan ayrı manevî bir varlıktır.Anayasa'mız iktidarda yer almış bütün şahıslan değil, onların dışında veüstünde olan "iktidar" ı mahkûm etmiştir. Yüksek Adalet Divanındaiktidara dahil olduğu halde beraet edenler, daha hafif cezaya çarptırılanlar veiktidarın eski; yasama dönemlerinde görev almış oldukları halde Yüksek AdaletDivanına gönderilmeyenler de vardır. Çünkü eski iktidar, bir parti iktidarıolarak on sene sürmüştür.
Görülüyorki Anayasa'mızın metninde ve ruhunda, Yüksek Adalet Divanınca mahkûm edilenleregenel aftan sonra da yargı ve idare alanlarında iş verilemiyeceğine ilişkin biranlam bulunmamaktadır.
Bunedenlerle dâvanın reddi gerekir.
KARAR:
Bazısuç ve cezaların affı hakkındaki 3/8/1966 günlü ve 780 sayılı Kanunun 5.maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve Yüksek Adalet Divanınca mahkûmedilenlerin fer'i ve mütemmim cezaları ile ceza mahkûmiyetlerinin neticelerineşâmil olmak üzere, affedilmelerine ilişkin bulunan hükmün, Anayasa'ya aykırıolmadığına ve dâvanın reddine, üyelerden Salim Başol, Recai Seçkin ve AhmetAkar'ın karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile 21/2/1968 gününde karar verildi.
Başkan
İbrahim Senil
Başkanvekili
Lütfi Ömerbaş
Üye
Salim Başıl
Üye
Feyzullah Uslu
Üye
A. Şeref Hocaoğlu
Üye
Fazlı Öztan
Üye
Celalettin Kuralmen
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Sait Koçak
Üye
Muhittin Taylan
Üye
İhsan Ecemiş
Üye
Recai Seçkin
Üye
Ahmet Akar
Üye
Halit Zarbun
Üye
Muhittin Gürün
Gerekçeyeilişkin karşı oy yazısı
"Karar"başlığını taşıyan son fıkradan önce gelen sondan üçüncü fıkradaki gerekçeyekatılmıyorum.
Başkan
İbrahim Senil
KARŞIDÜŞÜNCE
İptaliistenen 3/8/1966 gün ve 780 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında yer alanhüküm genel af niteliğindedir. Genel af, eylemden suçluluğu kaldırır; faili,suçu işlememiş hale getirir.
Anayasa'nınbaşlangıç kısmı, Anayasa'nın 156. maddesine göre metinden sayılmıştır. YaniAnayasa'nın öteki metinleri gibi bağlayıcıdır.
Başlangıçkısmının 2. fıkrasına göre Türk Milletinin direnmesiyle bertaraf edilen eskiiktidarın Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışı suçtur.
Nitekim27 Mayıs 1960 devrimini yapan ihtilâl idaresi de bunu böyle kabul etmiş,bilindiği gibi adlî merciler kurulmadan, bir adlî merciden tevkif kararı vemüzekkeresi olmadan 27 Mayıs'ta iktidarda bulunanlar, önce Harp Okuluna, son rada Yassıada'ya kapatılmış daha sonra adlî kovuşturma başlamış ve sonunda dahükümler çıkmıştır.
Haklarındahüküm sadır olan eski iktidar mensuplarını bu kanun, suçu işlememiş halegetiriyorki bu hal sözü geçen 2. fıkraya aykırıdır.
Çoğunlukkararından : ("Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlariyle meşruluğunukaybetmiş bir iktidara karşı "hüküm" Anayasa ve hukuk dışı tutum vedavranışları benimseyen iktidarların meşruluklarını kaybedecekleri ilkesinikapsamaktadır") denilmektedir.
Halbukibu hüküm, böyle geleceğe doğru soyut bir hüküm olmayıp "Anayasa ve hukukdışı tutum ve davranışlariyle meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı, direnmehakkını kullanarak 27 Mayıs 1960 devrimini yapan Türk Milleti" demeksuretiyle somut bir olayı tescil etmiştir. Gelecek iktidarlar bunu elbettegözönünde bulunduracaklardır.
Anayasamızsözü ile ve ruhiyle uygulanır.
Hukukdışı tutum ve davranışlariyle memleketi ihtilâle sürüklemiş olan eski iktidarmensupları, bu genel afla Anayasa'ya bekçilik yapan Anayasa kuruluşlarınagelebileceklerdir. Bu da Anayasa'nın ruhiyle bağdaşamaz, örneğin, 68 ve 72.maddelerdeki durum gibi.
İnsanîduygularla hareket etmek için böyle bir genel affa ihtiyaç yoktur.
Dahaönce çıkan iki özel af kanunu ve Devlet Başkam kararnameleriyle salıvermelerolmuş, bu genel affın çıktığı tarihte ceza evinde kimse kalmamıştır. Bir kısımhaklarını da elde etmişlerdir. Emekliliği doldurmayanların başka suretle de buhakkı elde etmeleri mümkündür.
B.M.Meclisinin genel af çıkarmadığı alanlar vardır. Örneğin, orman suçları hakkındagenel af çıkarılmıyacağına ilişkin Anayasa'nın 131. maddesi gibi.
Bukonuda da, orman suçlarında olduğu gibi neden bir hükümle yasaklanmamışdenebilir. Anayasa'nın temel görüşünü belirten başlangıç kısmına ve ruhuna görebuna lüzum görülmemiştir.
Suçlarıve mahkûmiyetleri, yasadan önce, zamanın unutturması lâzım gelir. Önemi vezaman unsuru bakımından olayımıza benzeyen tarihteki olayları hep önce zamanunutturmuş hukukça da belleklerden silmek için sonra çıkan af yasalarınıkimsenin kulağı bile duymamıştır.
İhtilâldenaltı yıl gibi kısa bir zaman sonra çıkan bu kanun başlangıçtaki hüküm ve ötekihükümler durdukça unutturabilir mi' Bu hükümler kalkar veya değişir, zamangeçer, ancak bu suretle unutulabilir.
Atatürkdevrimleri ve 27 Mayıs devrimi Anayasa'nın dayanaklarındandır.
Afaslında bir atıfettir. Halbuki bu genel af bu sınırı aşarak Anayasa'nınbaşlangıç kısmında yer alan temel görüşü ve ilkeyi hiçe saymak ve ruhunuzedelemek suretiyle 27 Mayıs devrimini tasfiye eder bir nitelik arz etmektedir.
Çoğunlukkararında : (...Anayasa'mızın başlangıç bölümünün 2. fıkrasında belirtilen"iktidar" dan Yüksek Adalet Divanı hükümlülerinin şahıslarınınkasdedildiğini kabul etmek çok güçtür. Anayasa'mızın bahsettiği bu iktidar,şahıslardan ayrı manevî bir varlıktır. Anayasa'mızın iktidarda yer almış bütünşahıslan değil, onların dışında ve üstünde olan "iktidar" ı mahkûmetmiştir) denilmektedir. Yani tutum ve zihniyeti mahkûm etmiş olduğubildirilmek istenmektedir. Zihniyet, zihniyet sahibinden tecrit edilemiyeceğinegöre çoğunluk kararında Anayasa'mızın mahkûm etmiş olduğu kabul edilen"iktidar" a eski iktidar mensupları dahildir.
Anayasa'yaaykırıdır, iptali gerekir.
Bunedenlerle sözü geçen hükmün iptali oyu ile çoğunluk kararına karşıyım.
Üye
Salim Başol
KARŞIOY YAZISI
1-Anayasa ve Anayasa'nın dayandığı üstün hukuk kuralları ile sınırlandırılmışolmayan bütün konularda yasa koyucunun kural koyma yetkisi vardır. Yalnızyasama yetkisinin sınırlandırılması, açık bir hükme dayanabileceği gibiAnayasa'nın bir kaç kuralına veya genel ilkelerine ve hatta tümüne egemen olanilkelerine de, başka bir deyimle, Anayasa'nın sözüne dayanabileceği gibi özünede, ruhuna da dayanabilir.
2-Anayasa'nın 68. maddesinde ağır hapis cezasiyle kesin olarak hükümlü bulunanbir kimsenin genel aftan yararlanmış olsa bile milletvekili seçilemeyeceğiilkesi benimsenmiştir. Anayasa'nın Senato üyelerinin seçimi için milletvekiliseçilme yeterliğinin aranacağı (madde 72/1), bakanların milletvekiliseçilebilecekler arasından atanabileceği (Madde 102/3) ve Cumhurbaşkanının veBaşbakanın Büyük Millet Meclisi üyeleri arasından seçilebileceği (madde 95/1,102/1) kurallariyle, sözü edilen ilke, Senato üyeleri, Başbakan, Bakanlar veCumhurbaşkanı için de kabul edilmiştir.
3-Yukarıki bentte anılan yasağın, ereği Cumhurbaşkanlarının, yasama meclisiüyelerinin, bakanlar kurulu başkan ve üyelerinin, ağır hapisle kesin olarakhükümlendirilmiş ve sonra affa uğramış kimseler arasından seçilmesiniönlemektir; zira bu devlet işleri devlet yaşamında çok önemli işlerden sayıldıklarıiçin, ağır hapisle kesin olarak hükümlendirilmiş bir kimsenin suçluluk durumugenel af sonucunda ortadan kalkmış dahi olsa devletin böyle büyük yerlerindebulunması, sakıncalı ve yersiz görülmüştür. Anayasa'mızın 7. maddesi hükmünceTürk Ulusu adına yargı yetkisini kullanacak olan bir hâkimin gördüğü yargıişinin Anayasa açısından bir milletvekilinin gördüğü yasama işinden asla dahaaz önemli bulunmadığı bir gerçektir. Bir kez Anayasa'nın 5. ve 7. maddelerininkarşılaştırılmasından anlaşılacağı üzere, gerek yasama, gerekse yargı yetkileridoğrudan doğruya Anayasa'dan alınan yetkilerdir ve bu yetkiler yasama meclisiüyeleri ve hâkimlerce Türk Ulusu adına kullanır. Bundan başka Anayasa'nınbaşlangıç hükümleriyle 2. maddesi hükümlerine göre Türk Devleti, bir hukukdevletidir, başka deyimle Devletin bütün organlarının özellikle yasama veyürütme organlarının işlemlerinde hukuka bağlı bulunmaları ilkesininbenimsendiği bir devlettir. Hukuka bağlılık ilkesinin sözde kalmayıpgerçekleştirilmesi ise, Anayasa'nın Anayasa Mahkemesinin kuruluş ve görevlerineilişkin 145. ve son. maddeleriyle Anayasa'nın idarenin bütün eylem veişlemlerinin yargı denetimine bağlılığını öngören 114. maddesi ve nihayetmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimin güvencesi (teminatı) hükümleriylesağlanmıştır. Demekki yasama meclislerinin yaptıkları yasalar, Anayasahakimlerince, Bakanlar Kurulu başta olmak üzere yürütme ve yönetim yerlerininyaptığı işlem ve eylemler ise idare hakimlerince denetlenecek ve hukuka aykırıgörülürse; yanlışın düzeltilmesi için gerekli karar bu hâkimlerce verilecektir;yine idarenin özel hukuk alanını ilgilendiren eylem ve işlemlerinde dehaksızlıkları düzeltecek kararları adlî hâkimler verecektir. İmdi, hukukdevleti, gerek yasama, gerek yürütme ve yönetim işlerinde hukuk alanındakiyanlışlıkları düzeltme yetkisine başka deyimle bu alanda son sözü söylemeyetkisine hâkimlerin sahip olduğu bir devlettir. Bunun sonucu olarak,Anayasa'nın hâkimlerde, hiç değilse milletvekillerinde aranan manevîniteliklerin aranmasını istediği ilkesi benimsenmelidir. Anayasa'nın hâkimlereilişkin 132,-134. ve 145. maddelerindeki kurallar arasında 68. maddedekinebenzer bir sınırlandırma öngörmeyip bu yönü özel yasalara bırakmış olduğu içinbu konuda bir sınırlandırmanın artık söz konusu edilemeyeceği ilerisürülebilir. Ancak bu düşünce doğru sayılırsa, Anayasa koyucunun yasama meclisiüyesi olmasını manevi nitelik bakımından uygun görmediği bir kimsenin, herhangibir mahkemede ve bu arada Anayasa Mahkemesi, Yargıtay veya Danıştay'da hâkimolmasında hiç bir sakınca görmediği sonucuna varılacaktır. Anayasa koyucununyargı işini yasama işi ile en azından eşit önemle saydığı ve hâkimlere, ya işi(Anayasa'nın 151. maddesine göre) Anayasa Mahkemesine göndererek dolayısıyleyada Anayasa'ya aykırılıktan dolayı (Anayasa'nın 147. maddesinin 1. fıkrasıveya 151. maddesinin 4. fıkrası uyarınca) iptal kararı vererek, doğrudandoğruya yasalar üzerinde Anayasa'ya uygunluk denetimi görevini yüklediği de hiçkimsenin itiraz edemeyeceği bir olaydır. Buna göre Anayasa koyucu bir yasanınyapılmasında oy verme yetkisi tanımayı uygun görmediği bir kimseye hukukdevletinde haksızlıkların düzeltilmesi yolunda son kapı olan mahkemelerde ve buarada Anayasa Mahkemesinde karar verme yetkisini tanımakta sakınca görmemekleAnayasa'yı altı üstünü tutmaz bir hukukî yapıt olarak ortaya koymuş demektir.İşin doğrusu, Anayasa koyucunun birbirini tutmayacak sonuçlar doğurmayaelverişli bir Anayasa yapmış olması değildir; yorumda değil Anayasa'ların,herhangi bir yasanın bile bütün kurallarının ve kurallarının sonuçlarının hukukve sosyal isterler açısından birbirini tutan ve tamamlayan bir tüm sayılması,kesin bir kuraldır. Bu kuralın olaya uygulanması, bizi Anayasa koyucunun yasamameclisi üyesi veya yürütme ile görevli Bakanlar Kurulu üyesi için sakıncalıgördüğü bir manevi durumu, onların yapacakları yasaları veya idarî işlemleriiptale bile yetkili bulunan bir yargı kurulu üyesi için öncelikle sakıncalıgöreceğini kabul etmek zorunda bırakacaktır; sözün kısası hâkimlik en az yasamameclisi veya Bakanlar Kurulu üyeliği ölçüsünde Anayasa'ca önem verilen birgörev olunca, bu görevde bulunan bir kimsenin, hiç değilse Anayasa'nın 68.maddesinde anılan manevî niteliklere sahip olması Anayasa koyucunun zorunluisteklerindendir; bundan dolayı ağır hapisten kesin hüküm giymiş bir kimseninsuçluluğu ve cezası genel af sonunda kalksa bile, o kimse, Anayasa'ya göre,hâkim olamaz. Dâva konusu hükmün salt yazılışı uyarınca affedilenlerin hâkimolmalarına engel yoktur ve bu bakımdan o kural, Anayasa'nın az önce anılansınırlandırıcı ilkesiyle çatışmakta olduğu için Anayasa'ya aykırıdır. Buradayasa koyucunun genel af çıkarma yetkisi 68. madde ile milletvekili seçilmebakımından sınırlandırılmış olduğu gibi Anayasa'nın tümünden çıkan ve 68.maddedeki manevî niteliği hâkimler bakımından da arayan Anayasa ilkesine görede sınırlandırılmıştır. Böyle sınırlandırılmaların olabileceği ise, 1. bentteaçıklanmıştır.
Şuda belirtilmelidir ki Anayasa Mahkemesinin Esas 1966/11, Karar 1966/44 sayılıve 29/11/1966 günlü kararının gerekçesinde (III d), yargı işinin en az yasamaişi ölçüsünde, Anayasa açısından, etkili ve önemli olduğu belirtilmiştir,(Resmî Gazete'nin 27/12/1967 günlü 12787 sayılı S. 4; Anayasa MahkemesiKararlar Dergisi sayı : 5. S. 3 ve sonr.)
4-Milletvekilleri için öngörülen belli suçlardan kesin hükümlülükte affedilmişolmanın seçilme yetersizliğini kaldırmayacağının hâkimler için konulan Anayasahükümleri arasında anılmamış bulunması, olsa olsa bunun Anayasa hükümlerinintümünden kolaylıkla anlaşılabilen bir ilke olmasına dayanmaktadır.
5-Anayasa'nın 68. maddesine ilişkin görüşmelerde genel affın kaldıramayacağıyetersizliğin yalnızca milletvekili seçimleri için söz konusu edilmiş,görüşmelerde hâkimliğe girme veya dönme koşullarını ilgilendiren hiçbir sözgeçmemiş bulunması dolayısiyle yukarıki bentte benimsenen sonucun Anayasakoyucusunun ereğine uygun bulunmadığı ileri sürülebilir.
Birkez Anayasa veya varsa koyucusunun ereği her zaman hazırlık çalışmalarından vemeclis görüşmelerinden doğru olarak anlaşılamaz. Bunun için, meclis görüşmelerive öbür hazırlık çalışmaları, ancak yazılıştan ve kurulların tümünden vebirbiriyle karşılaştırılmasından çıkan sonuçla çatışmadıkları oranda geçerliolabilirler. Burada ise Anayasa hükümlerinin tümünden ve birbirleriylekarşılaştırılmasından çıkan sonucun böyle bir dar anlayışa elverişli olmadığı,yukarıki bentlerde, açıklanmıştır. İmdi, varılan sonuç, yalnızca meclisgörüşmelerine dayanılarak çürütülemez; zira 68. madde ile öngörülen manevîyetersizlik ilkesinin, milletvekili ve ona denk görevler için benimsendiğiaçıkça ortaya çıkmaktadır.
6-Burada böyle bir yetersizlik hâkimler bakımından Anayasa'nın açık hükmüolmaksızın kabul edilemiyeceği düşüncesi de doğru olamaz; çünkü Anayasa ceza yaptırımlarıiçin açık yasa hükmüne ihtiyaç görmüştür (madde 33); yetersizlikler içinAnayasa bakımından, özel bir Anayasa hükmünü veya yasa hükmünü gerektiren birAnayasa hükmü yoktur. Burada söz konusu edilen durum ise bir ceza yaptırımıolmayıp bir yetersizlik durumudur.
7-Orman suçlan için genel af çıkarılamayacağı, Anayasa'nın 91. maddesinde anılmışolduğu halde başka konular için yasa koyucunun genel af yetkisi kaldırılmışolmadığı için bu dâva konusu işte Anayasa'ya aykırılık düşünülemiyeceği ortaya atılabilir.
Yukarıbentlerdeki açıklamalardan anlaşılacağı üzere Anayasa'ya aykırılık genel afçıkarılmış olmasına değil, genel affın hâkimlik mesleğine girmeyi veya dönmeyiönleyecek biçimde sınırlandırılmış olmayışındadır. Anayasa'nın 91. maddesi yasakoyucuya orman suçlarında genel af çıkarma yetkisi tanımamakta, burada isegenel affın sonuçlarının hâkimlik mesleğine girmeyi veya dönmeyi engellemesinisağlayacak biçimde düzenlenmesi yolunda bir sınırlandırma öngörerek yasakoyucunun genel af çıkarma yetkisini bir yönden sınırlandırmaktadır. GerçektenAnayasa'nın 68. maddesi hükmünün yazılışı dahi, kesin olarak ağır hapislehükümlendirilmiş kimseler için genel af çıkarılabileceğini göstermektedir,ancak genel affın hukukî sonucunu sınırlandırmaktadır ve böylece Türk hukukundagenel affın sonuçlarının Anayasa'nın sözü ile veya özü ile öngördüğü konularbakımından kayıtlanacağı ilkesini de benimsemektedir. Dâva konusu olayda genelaf çıkarma yetkisinin tanınmış bulunması karşısında 91. madde hükmüne dayanılaraktartışılan hükmün Anayasa'ya uygunluğu savunulamaz.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle istem konusu hükmün Anayasa'ya aykırılığı dolayısıyleçoğunluk kararına karşıyım.
Üye
Recai Seçkin
KARŞIOY YAZISI
l-Genel affın kapsamı ve etkisi ;
Kamudâvasını hükmolunmuş ise cezaları ve mahkûmiyetin bütün cezaî neticeleriniortadan kaldıran genel affın (Türk Ceza Kanunu madde 97) kendi kapsamı içinde,eylemlerin suç olma niteliğini de ortadan kaldırdığı ceza hukukunda tartışmasızkabul edilen bir ilkedir.
Çoğunlukgerekçesinde, karar metninde görüldüğü üzere, 780 sayılı Kanunla öngörülengenel affın (Suç olan eylemi ortadan kaldıran bir nitelik taşımadığı) ve(Mahkûmiyetin dayandığı olayların suç sayılmaması gerektiği anlamındaolmadığı); Türk Ceza Kanununun 97. maddesinde (Suçluluktan söz edilmediği;sadece kamu dâvasının ve cezaların bütün neticeleri ile ortadan kalkacağınınaçıklandığı; buna göre suç sayılan eylemin varlığını sürdürdüğü; genel affınsadece belirli bir süre içinde işlenmiş eylemlerdeki suç olma niteliğinikaldırdığı) ve (Af Kanunlarının genel de özel de olsalar cezaları etkilediği;eyleme etkileri olmadığı) yolunda bir takım açıklamalara rastlanmakta ve bunlararasındaki tutarsızlık ve çelişme hemen göze çarpmaktadır.
(Suçolan eylem), (suç sayılan eylem) tek kelime ile (suç) demektir. O halde hem(suçun varlığını sürdürdüğünü suçun ortadan kalkmadığını, genel affın cezalanetkilediğini, eylemi yani suçu etkilemediğini) söylemek hem de (eylemdeki suçolma niteliğinin kalktığından) yani (artık ortada suç bulunmadığından) sözetmek ancak birbiriyle bağdaşamayan iki ayrı ve aykırı görüşün ifadesiolabilir. Çoğunlukça genel affın kapsamı ve etkisi üzerinde yapılanaçıklamalardaki karışıklık ve bulanıklık dolayısıyle konuya kısaca değinmekzorunlu olmuştur.
Şöyledüşünelim : ortada işlenmiş suçlar ve onları işleyen suçlular vardır. Kanunkoyucu bunları kapsamına alan bir genel' af çıkartır. Genel af çıkar çıkmaz osuçlardan dolayı suçlular hakkında kamu dâvası açılamıyacak; açılmışsa dâvaortadan kalkacak; hükmolunmuş cezalar bulunduğu takdirde onlar da mahkûmiyetinbütün cezaî sonuçları ile birlikte silinip gidecektir. Bu kapsamda etkisi olanhukukî bir müessesenin teknik yapısı bakımından yönü ve anlamı nedir' Kanunkoyucu tabiatiyle işlenmiş bir eylemi işlenmemiş sayamaz. Buna mantıkî imkânyoktur. Eylem ortada olduğu halde kamu dâvası yürütülememekte eylemin kanundayazılı cezası verilememekte; daha önce verilmişse ceza çektirilememekte vemahkûmiyet bütün cezai sonuçları ile birlikte tüm silinmektedir. Demek kiişlenmiş eylemlerin suç olma niteliği kalmamıştır. Bunun başka bir izahı veyorumu olamaz. Aslında genel af, yalnız kapsamına giren suçlar ve suçlularbakımından Ceza Kanununun güya geçici olarak yürürlükten kaldırılmış olmasındanbaşka nitelik taşımaz. Onun içindir ki genel af, "kanunsuz suç veya cezaolmaz" ilkesinin bir teyidi olarak, kamu dâvasını, mahkûmiyeti,mahkûmiyetin sonucu olan ehliyetsizlikleri ortadan kaldırır.
Çoğunlukla,genel afla yalnız cezayı etkileyen ve işlenmiş eylemin suç niteliğinikadırmayan özel af (Türk Ceza Kanunu Madde 98J arasında her hangi bir farkgözetmemektedir. Böyle bir görüşü de ceza hukuku ilkeleriyle ve Türk CezaKanunundaki hükümlerle bağdaştırma olanağı yoktur. Öte yandan Türk CezaKanununun genel affa ilişkin 97. maddesinde suçluluktan değil cezadan sözedilmesinin genel affın suçu ortadan kaldırmıyacağı görüşünün gerekçesi vedesteği olarak kararda ortaya konulması bir takım kelimelerin dar sözlükanlamlarından hukukî sonuçlar çıkarmak olur ki bu da hukukça geçerli bir yoldeğildir. Hele genel af kapsamına giren suçlara ilişkin hükümlerin CezaKanununda yürürlükte kalmalarının ve Af Kanununda yazılı süreden sonra buhükümlerin uygulanagelmesinin genel affın konusuna giren eylemlerimeşrulaştırmayacağının delili olarak ileri sürülmesi konuyu ancak şaşırtıcı veyanıltıcı bir sonuca vardırır.
2-İptal dâvasına konu olan kanun hükmünün niteliği:
3/8/1966günlü ve 780 sayılı Kanunun 5. maddesinin birinci fıkrasındaki dâva konusuhükme göre "1924 tarihli ve 491 sayılı Teşkilâtı Esasiye Kanununun bazıhükümlerinin kaldırılması ve bazı hükümlerinizi değiştirilmesi hakkındaki12/Haziran/1960 tarihli ve l sayılı kanunun 6. maddesine tevfikan kurulanYüksek Adalet Divanınca mahkûm edilenleri, fer'i ve mütemmim cezalar ile cezamahkûmiyetlerinin neticelerine de şâmil olmak üzere af edilmişlerdir."
Buaffın genel af niteliğinde olduğunu çoğunlukla da tartışmasız kabul etmektedir.Bilindiği üzere Yüksek Adalet Divanınca yargılanan ve mahkûm edilen kimseler 27Mayıs 1960 devriminden önceki iktidarın mensuplarıdır. Bunlar, en başta,Anayasa'yı ihlâl suçundan (Türk Ceza Kanunu - Madde 146) mahkûm olmuşlardır.Genel af niteliği itibariyle. Yüksek Adalet Divanınca mahkûm edilen iktidarmensuplarının hüküm giymelerine yol açan eylemlerinden suç vasfınıkaldırmaktadır.
3-Anayasa'nın başlangıç kısmının ikinci fıkrası ve dâva konusu kanun hükmünün bufıkra karşısındaki durumu :
TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sının 156. maddesine göre bu Anayasa'nın dayandığı temelgörüş ve ilkeleri belirten ve Anayasa metnine dahil bulunan başlangıç kısmınınikinci fıkrasında : 27 Mayıs 1960 devriminin. Anayasa ve hukuk dışı tutum vedavranışlariyle meşruluğunu kaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkınıkullanan Türk Milletince yapıldığı belirtilmektedir. Bu fıkra aynı zamanda, 27Mayıs 1960 devriminden önceki iktidarın Anayasa ve hukuk dışı tutum vedavranışlarından ve meşruluğunu kaybedecek duruma düşmekten suçlu olduğunutescil etmiştir.
"İktidar"soyut bir kavramdır. Bir iktidar ancak mensuplarının ve sorumluların Anayasa vehukuk dışı tutum ve davranışlariyle yani suç işlemeleriyle suçlu duruma düşer;meşruluğunu kaybeder. O halde Anayasa'nın başlangıç kısmının ikinci fıkrasiyletescil edilen iktidarın suçluluğu altında iktidar mensup ve sorumlularının,daha sonra Yüksek Adalet Divanının kararlarıyla teeyyüt edecek olan suçluluklarıda yer almaktadır. Oysa dâva konusu kanun hükmü iktidar mensup vesorumlularının mahkûmiyetlerine yol açan eylemlerinden ve bu arada Anayasa vehukuk dışı tutum ve davranışlardan suç olma niteliğini siliniş, kaldırmıştır.Anayasa'nın suçlu olarak tescil ettiği bir iktidar genel afla suçsuz durumagetirilmiştir. Şu hale göre dâva konusu kanun hükmü Anayasa'ya doğrudan doğruyave düpedüz aykırıdır.
Anayasa'yıihlâl suçundan hüküm giyenler için genel af çıkarılmasını engelleyecek açık birhükmü Anayasa'nın niçin getirmediğine gelince : Bu yoldaki bir sorununkarşılanması gereksiz olur. Çünkü Anayasa'nın başlangıç kısmının ikinci fıkrasıile tescil ve tespit edilen durum karşısında suçlu iktidarın bir kanunla suçsuzhale getirilebilmesinin düşünülemiyeceği ve böyle bir kanunun çıkarılmasınaengellik edecek özel bir hükme yer olmadığı apaçık ortadadır.
Öteyandan mevzuatımızla ceza mahkûmiyetinin sonucu olan ehliyetsizliklerin ortadankaldırılması için "memnu hakların iadesi" yolu var iken (Türk CezaKanunu: Birinci Kitap Onuncu Bap : Madde 121 -124 ve Ceza Muhakemeleri UsulüKanunu; Dokuzuncu Kitap : Madde 416-420) genel affa gidilmiş olması da üzerindeönemle durulacak bir vakıadır.
Bilindiğiüzere bir hükümlünün mahkûmiyetten doğan ehliyetsizlik cezalarını memnuhakların iadesi yoluyla kaldırtabilmesi için öteki koşullar arasında"işlediği suçtan dolayı nedamet etmekte olduğunu ihsas edecek surette iyihali görülen bir kimse" olması (Türk Ceza Kanunu: Madde 122) vedilekçesine (mahkûm olduğu suçtan pişman olduğunu ihsas edecek surette iyihalinin görüldüğüne dair belgeleri" eklenmesi de (Ceza Muhakemeleri UsulüKanunu : Madde 417) şarttır. Oysa bir genel af kanunu memnu hakların iadesiyolunun bütün koşullarını, sınırlamalarını ve onların verebileceği Külfetlerihemen bertaraf edebilmektedir.
NitekimYüksek Adalet Divanınca Anayasa'yı ihlâl suçundan mahkûm edilenler de 780sayılı Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrası ile memnu hakların iadesiyolunun külfetlerinden, bu arada da özellikle işledikleri suçtan dolayı nedametgetirmekten ve bu nedameti ihsas edecek surette iyi hal göstermektenkurtarılmışlardır. Demek ki bunların Anayasa'yı ihlâl suçundan dolayı pişmanolmaları ve bu pişmanlığı ihsas edecek şekilde İyi hal göstermeleri gerekligörülmemiştir. Bu kararda ileri sürüldüğü gibi bir sosyal tedbir fikrini değil,olsa olsa Yüksek Adalet Divanı kararlarına ve 27. Mayıs Devrimine yönelmiş birkarşı - tutumun varlığım düşündürebilir. Böyle olduğu için de dâva konusu hüküm27 Mayıs Devrimi temeline oturan Anayasa'nın özellikle başlangıç kısmındabelirmiş ruhuna aykırı düşer. Burada şurasını da açıklamak yerinde olur kîAnayasa'nın yalnız hükümlerini değil ruhunu da bir hukuk kuralı olarak kabuletmek ve ruha aykırılığı metne aykırılık kadar haklı ve sağlam bir iptal nedenisaymak gereklidir. Esasen .Anayasa'nın 11. maddesi bu görüşü destekleyen açıkbir işaretle metni içinde yer vermektedir.
4-Sonuç :
Yukarıdanberi açıklandığı üzere 3/8/1966 günlü ve 780 sayılı Kanunun 5. maddesinin dâvakonusu olan birinci fıkrası hükmü Anayasa'nın hem sözüne, hemde ruhunaaykırıdır; iptal edilmesi gerekir. Aksine karar verilerek dâvanın reddinegidilmesinde isabet yoktur. Anayasa Mahkemesinin 21/2/1968 günlü ve 1966/27-1968/8 sayılı kararına bu yönlerden karşıyım.
Üye
Ahmet Akar