Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1966/30, K.1967/9 Sayılı Karar - 02/03/1967

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No:1966/30

Karar No:1967/9

Karar tarihi:2/3/1967

Resmi Gazete tarih/sayı:19.9.1967/12703

İtirazyoluna başvuran : Alaca Asliye Ceza Mahkemesi.

İtirazınkonusu : Türk Ceza Kanununun 440 ve 441 maddelerinin Anayasa'nın 12 ncimaddesine aykırı bulunduğu ileri sürülerek iptalleri istenmiştir.

OLAY:

Kocanınşikâyeti üzerine, karısı ile, onunla cinsî münasebette bulunduğu ileri sürülenkişi aleyhlerine Türk Ceza Kanununun 440/1 ve 60 inci maddelerine dayanılarakaçılan kamu dâvasının Alaca Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan duruşmasısırasında C. Savcısı, Türk Ceza Kanununun zinaya ilişkin 440 ve 441 incimaddelerinin Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı olduğunu iddia etmiş, mahkemede 9/1/1966 günlü oturumda bu iddianın ciddî olduğu kanısına vararak Türk CezaKanununun sözü geçen maddelerinin iptali için Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına ve dâvanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.

İtirazkonusu hükümler :

TürkCeza Kanunun 440 inci maddesi :

"Zinaeden karı hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası tertip olunur.Karının evli olduğunu bilerek bu fiile ortak olan kimse hakkında da aynı cezaverilir."

441.maddesi de :

"Kansıile birlikte ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette başkabir yerde kan koca gibi geçinmek için başkası ile evli olmayan bir kadıntutmakta olan koca hakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükümolunur.

Erkeğinevli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı cezaverilir." hükümlerini taşımaktadır.

Mahkemenindayandığı Anayasa hükmü :

Mahkemeningerekçesinde dayandığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 12 nci maddesişöyledir :

"Herkes,dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımıgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

İLKİNCELEME :

AnayasaMahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 30/11/19^6 gününde Başkan İbrahimSenil ile üyelerden Şemsettin Akçoğlu, İhsan Keçecioğlu, Feyzuüah Uslu, FazılÖztan, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Keçecioğlu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak,Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Re-cai Seçkin, Ahmet Akar, Muhittin Gürün veLûtfi Ömerbaş'ın katıldıkları toplantıda yapılan ilk incelemede, üyelerdenİhsan Keçecioğlu, olayda Türk Ceza Kanununun 441 inci maddesiuygulanamıyacağına göre, itirazda bulunan mahkemenin, dayandığı gerekçebakımından Anayasa Mahkemesine başvurma nedeni de kalmıyacağını, esas, hakkındaayrıca bir inceleme yapılmaksızın itirazın reddine karar verilmesi gerektiğiniileri sürmüştür. Ancak sözü geçen Mahkeme, aynı zamanda 440 ıncı maddenin deiptalini istemekte olduğundan bu madde hakkındaki itirazın esasınınincelenmesinden sonra bu konuda bir karar verilmesi gerektiği, üyelerden İhsanKeçecioğlunun yukarıda açıklanan düşüncesine dayanan muhalefetiyle ve oyçokluğuile kararlaştırılmıştır. Bundan sonra olayda Alaca Asliye Ceza Mahkemesiningörmekte olduğu dâvada uygulayacağı hüküm, Türk Ceza Kanununun 440 ıncı maddesiolduğu halde esas dâva ile ilgisi olmayan aynı Kanunun 441 inci maddesinin deiptalini istediği anlaşıldığından, itirazın kapsamının belli edilmesi konusuüzerinde görüşme yapılmıştır. Anayasa'nın 151 inci ve Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri hakkındaki 44 sayılı Kanununun 27 nci maddeleri,mahkemelerin Anayasaya aykırılık kanısı ile Anayasa Mahkemesine başvurmayetkilerini, yalnız bakmakta oldukları dâvalarda uygulanacak kanun hükümleriile sınırlandırmış olmasına göre; başvuran Mahkemenin, dayandığı hukukî fikrisonuca bağlamak için dâvada uygulanacak 440 ıncı maddeyi 441 inci madde ilekarşılaştırmak zorunluğunu duymuş olması, kendisine dâvada uygulanmayacak olan441 inci maddenin iptalini istemek yetkisini veremeyeceğinden esasın 440 incimadde ile sınırlı olarak incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir,

ESASINİNCELENMESİ :

Dosyadaeksiklik bulunmadığından esasın incelenmesi için belli edilen günde, hazırlananrapor, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen maddeler Anayasa hükümleri ve ilgiligerekçeleri okunmuş ve önce bu incelemede itiraz konusu bulunan Türk CezaKanununun 440 ıncı maddesinin, 441 inci maddesi ile karşılaştırılmasına yerolup olmadığı yönünün oylanması gerekip gerekmediği tartışılmıştır. Bu konununoylanması gerektiği üyelerden Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Ziya Önel,Lûtfi Ömerbaş'ın incelemenin sınırı belirtilmiş olduğundan böyle bir oylamanıngerekli bulunmadığı yolundaki muhalefetleriyle ve oyçokluğu ilekararlaştırıldıktan sonra yapılan oylamada, itirazın kapsamının, Türk CezaKanunun 440 ıncı maddesiyle sınırlandırılmış ve 441 inci maddenin incelemekonusu dışında bırakılmış bulunmasına göre aynı maddelerin Anayasa'nınöngördüğü eşitlik ilkesi bakımından karşılaştırılması gerekmediği oyçokluğu ilekarara bağlanmıştır. Üyelerden Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin veZiya önel bu görüşe katılmamışlardır. Yıkanda açıklanan karar Uyarınca 440 ıncımadde üzerinde inceleme yaptıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

GEREKÇE:

İtirazkonusu 440 ıncı madde, zina eden karı hakkında verilecek cezanın, karının evlibulunduğunu bilen suç ortağı erkeğede verileceği hükmünü koymuştur, itirazındayandığı Anayasa'nın 12 nci maddesinde "Herkes, din ırk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin kanun önündeeşittir. Hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."denmektedir. Bu Anayasa hükmü ile, zina eden karıyı ve suç ortağı erkeği aynıcezalarla cezalandıran itiraz konusu 440 inci madde arasında bir çelişme veyaçatışma bulunmadığı herhangi bir açıklamayı gerektirmeyecek derecedemeydandadır. Bu nedenle Alaca Asliye Ceza Mahkemesinin, Türk Ceza Kanununun 440inci maddesinin Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırı bulunduğu yolundaki iddiasıyersizdir. Sözü geçen 440 ncı maddenin Anayasa'ya başka bir yönden deaykırılığı görülmemiş ve itirazın reddi gerekmiştir. Üyelerden İhsan Ecemiş bugörüşe katılmamıştır.

SONUÇ:

Yukarıdaaçıklanan nedenlerden ötürü, Türk Ceza Kanununun 440 ıncı maddesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın reddine Üyelerden İhsan Ecemiş'in muhalefetiyleve oyçokluğu ile 2/3/1967 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

1)Olayda Alaca Asliye Ceza Mahkemesince uygulanacak ve bu bakımdan Anayasa'yaaykırılığı yönünden iptali istenebilecek hüküm, Ceza Yasasının 440 incimaddesidir. Ancak, bu madde hükmünün Anayasa'nın 12 nci maddesinde Öngörülenyasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmek üzere gerek Mahkeme,gerek Anayasa Mahkemesi, Ceza Yasasının veya ceza hükmü kapsayan başka biryasanın Mahkemenin gördüğü dâvada uygulaması söz konusu olmayan herhangi birhükmüne dayanmaları, Anayasa'nın 12 nci maddesinin uygulanmasının zorunlukıldığı bir durumdur. Gerçekten, sözü edilen eşitlik ilkesi gereğince aynıdurumda bulunan kimselerin, haklı bir neden olmaksızın, başka başka hukukyöntemlerine (esaslarına) bağlı tutulmaları yasak edilmiştir. Bu demektir ki,bir eşitsizliğin doğması için, en az iki yasa hükmünün ortada bulunması, buhükümlerin aynı durumda bulunan kimseler için konulmuş olması, bu iki hükmün,haklı hiç bir neden bulunmaksızın, başka başka olması koşullarınıngerçekleşmesi aranacaktır. Ayrı ayrı iki yasa hükmü söz konusu edilmedeneşitsizlik durumu başka deyimle yasa karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmişbulunması olayı, meydana gelemez. Burada Hâkim aynı ailede kocanın ve karınınzina suçunu kendi bakımından işleye bilmesi için başka başka hükümler konulmuşolduğunu ve bu ayrımın üç yönde toplandığını ileri sürerek bunları güzelceaçıklamıştır. Mahkememizce, aynı ailede karının zina suçunu işlemiş sayılmasıile kocanın zina suçunu işlemiş sayılması için konulan hükümlerdeki ayırımlarınhaklı bir nedene dayanıp dayanmadığı incelenmek ve sonuca göre bir kararverilmek gerekirken böyle yapılmamış olması doğru değildir.

2)Mahkememizin benimsediği ilkeye göre bir dâvaya bakan mahkemenin kendiuygulayacağı hükmün dışında kalan bir hükümle karşılaştırma yapıp uygulayacağıhükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine işgetirmesi, hemen hemen hiç olmayacaktır ve böylelikle Anayasa'nın 151 incimaddesinin (Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükümleriniAnayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birisinin ileri sürdüğü aykırılıkiddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konudavereceği karara kadar dâvayı geri bırakır.) hükmü ile mahkemelere tanıdığıyetki, eşitlik, ilkesine dayanma bakımından kaldırılmış olmaktadır. OysakiAnayasanın mahkemelere tanıdığı yetkinin bir takım Anayasa'ya aykırılıknedenleri bakımından sınırlandırılmış olmadığı, her şeyden önce, hükmünyazılışından anlaşılmaktadır.

Bundanbaşka, Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetki ile güdülen gerek, Anayasa'yaaykırı bir hükmün, iptal dâvalarındaki süre geçmiş olsa bile, iptaline veböylelikle Anayasa'nın üstünlüğünü sağlamaktır. Bu konuda mahkemenin belli birdâvada uygulayacağı hüküm için Anayasa mahkemesine başvurulabileceği yolundabir sınırlandırma öngörülmüş ve böylece, hem mahkemelerin her hangi bir hükmüAnayasa Mahkemesine getirerek belli dâvalar, belli konularla sınırlı olan görevve yetkileri çevrelerini aşmaları ve hem de Anayasa Mahkemesinin altındankalkamıyacağı ölçüde ağır bir iş yükü altına girerek elindeki işleri yeterinceinceleyemez duruma girmesi, önlenmek istenilmiştir. Anayasa hükmünün ne sözüile, ne de konuluş amacı ile öngörülmüş olmayan bir sınırlandırma sonucunudoğuran daraltıcı yorum, Anayasa'nın sözüne de, özüne de uygun görülemez.

3)Bir Mahkemenin belli bir veya bir kaç hükmün iptalini isteyebilmesi başka birdurum, belirli dâvada uygulayacağı ve bu bakımdan Anayasa'nın yukarıki bentteanılan 151 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince) iptalini isteyebileceğibir hükmün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklamak üzere belirlidâvada uygulaması söz konusu olmayan bir hükme dayanmış olması ise başka birdurumdur. Mahkemenin her iki hükmünde iptalini yanlışlıkla istemiş olması,isteminin reddi için yeter bir neden sayılamaz. Anayasa Mahkemesi, Mahkemeceiptali istenilemiyecek bir hükmün Anayasa Mahkemesine getirilemiyeceği ilkesinibenimsemekle bu iki olayı, birbirine karıştırmış bulunmaktadır. Bir dâvadaistem daha açıkçası son istek, başka bir şey o istemi haklı göstermek üzereileri sürülen hukuki görüşler, yapılan karşılaştırmalar kısacası ortaya atılangerekçeler başka bir şeydir. Anayasa Mahkemesi, mahkemece uygulanacak hükmüneşitlik ilkesine uygun olup olmadığını kestirmek üzere dayanılan hükmün ışığıaltında işi inceleyip eşitsizlik görürse uygulanacak hükmü iptal etmek,eşitsizlik görmezse itirazı reddetmek ile ödevlidir. Burada, 44 sayılı Yasanın28 inci maddesi hükmünce öbür hükmün iptali dahi, yerine göre, söz konusuolabilir.

SONUÇ:

Yukarıdayazılı nedenlerden ötürü Mahkemece belirli dâvada uygulanacak bir hükmüneşitlik ilkesine uygun bulunmadığını göstermek üzere (o dâvada uygulanması sözkonusu bulunmayan bir hükme dayanılamayacağı yollu ara kararına karşıyız.

MUHALEFETAÇIKLAMASI

Evlibir kadına isnat olunan zina suçu dâvasını görmekte olan mahallî mahkeme dâvadauygulayacağı Türk Ceza Kanununun 440 inci maddesinin karı için koyduğu zinasuçu ile aynı kanunun 441 inci maddesinin koca hakkında kabul ettiği zina suçuarasında, suç unsuru bakımından, eşitlik olmadığı kanısı ile ve bu durumunAnayasa'nın 12 nci maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düştüğüiddiasiyle, konuyu Anayasa Mahkemesine intikal ettirmiş ve 440 inci madde ilebirlikte 411 inci maddenin de iptalini istemiştir. İki madde arasındaki bukarşılaştırmayı 440 ıncı maddenin tek başına incelenmesi halinde Anayasa'ya biraykırılık bulunmadığı yolunda bir düşünce değil 441 inci maddeye rağmen 440inci madde de Anayasa'ya aykırılık bulunduğu ve 441 inci madde hükmü dururkenyalnız 440 ıncı maddenin iptali ile bu husustaki Anayasaya aykırılığın ortadankaldırılamayacağı düşüncesi zorunlu kılar.

Kanunönünde eşitlik konusu yani bir hükmün Anayasa'nın 12 nci maddesinde yazılıkanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık olup olmadığı incelenirken konuyailişkin hükümlerin birlikte gözönünde tutulması ve incelenmesi zorunluğuvardır. Çünkü kanun önünde eşitlik eşit durumunda bulunan ve eşit olmalarıgerekenlerden yalnız birisine ilişkin bir hüküm ile bozulabileceği gibi her birisineilişkin olarak ayrı ayrı konulan hükümler arasındaki farktan da bozulabilir.Birinci halde yalnız bir hükmün incelenmesi ile eşitlik ilkesine aykırılıkbulunup bulunmadığı anlaşılırsa da ikinci halde hükümlerden yalnız biriincelenerek doğru sonuca varılamaz, hatta bazen Anayasa'ya uygun bir durumaykırı bir duruma getirilmiş olur.

Mahallîmahkemenin bakmakta bulunduğu dâvanın konusu Türk Ceza Kanununun, zina başlığıaltında koyduğu maddelerden 440 inci maddesine giren karının yani evli kadınınzinası suçudur. Bu maddede kocanın yani evli erkeğin zinası ile ilgili birhüküm yoktur. Bu madde ile yalnız evli kadın için zina suçu olarak kabuledilmiş ve suçlusuna ve suç ortağına ceza tertip olunmuştur. Evli kadınınzinası suç sayılıp cezalandırıldığı halde koca yani evli erkek için bir zinasuçu kabul edilmez ve ceza verilmezse bu durumun Anayasa'nın 12 ncimaddesindeki kanırt önünde eşitlik ilkesinin, cinsiyet ayırımı gözetilerekbozulması sayılacağından şüphe edilemez. Gerçi Türk Ceza Kanununun aynı fasıldaki441 inci maddesinde de kocanın zinası ile ilgili ve sorunun çözümü için yani440 inci madde ile karşılaştırılarak muhteva bakımından ne gibi farklarbulunduğu ve bu farkların Anayasa'nın 12 nci maddesine aykırılık teşkil edipetmediği yönlerinin anlaşılması için incelenmesi gereken bir hüküm varsa da,incelemenin 440 inci maddeye hasrı ve bu maddenin Anayasa'ya aykırı olupolmadığının incelenmesinde de 441 inci madde ile karşılaştırılmaması çoğunluklakabul edilmiş bulunduğuna göre. 440 inci madde hükmünü bu konudaki kanun hükmüyalnız bundan ibaret sayarak ve 441 inci maddeyi yok farz ederek incelemekzorunluğu doğmuştur. Bu zorunluğa uyularak 440 ıncı madde tek başınaincelendiğinde ise görülürki :

Evlilikbiricini meydana getirenlerden kadının sadakate aykırı düsen bir fiili,herhangi bir kimse ile zinası suç sayıldığı ve cezalandırıldığı halde erkeğinaynı mahiyetteki bir fiilini de suç sayan ve cezalandıran bir hüküm bu maddedeyoktur. 440 ıncı maddedeki kadının zinasına iştirak eden kimseye de aynıcezanın ( O da şarta bağlı olarak) verileceğine dair olan hükmün, konumuzuteşkil eden evli erkek ve evli kadın arasında zinanın suç sayılmasında, ceza veunsurları bakımından, eşitlik bulunup bulunmadığı yönü ile hiçbir ilgisiolmadığından, çoğunluğun dâvayı bu madde hükümleri içinde çözümleme görüşünekatılmak mümkün değildir.

Dâvanın440 ıncı maddeye hasren ve 441 inci madde gözönünde tutulmaksızın incelenmesisonucu olarak ve yukarıda açıklanan sebepler karşısında, Türk Ceza Kanununun440 ıncı maddesinin yalnız kan için zinayı suç sayan ve onu cezalandıran veböylelikle de karı ile koca arasında ayırım yapan hükmü Anayasa'nın 12 ncimaddesine aykırı bir duruma düşmektedir. Bu sebeplerle çoğunluk kararınamuhalifim.

Üye

İhsan Ecemiş