Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1966/31, K.1967/45 Sayılı Karar - 18/12/1967

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No.:1966/31

Karar No.:1967/45

Karar tarihi:18/12/1967

Resmi Gazete tarih/sayı:18.4.1968/12878

İtirazdabulunan : Danıştay 5. Dairesi.

İtirazınkonusu : Davacı C. Savcısı M. Feyyat'ın, dâvâlı Adalet Bakanlığınca yapılangörev yerinin değiştirilmesi işleminin iptali istemi ile Danıştay 5. Dairesindeaçtığı dâva sırasında ileri sürdüğü 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanunununsavcıların görev yerlerinin değiştirilmesine ilişkin 77. maddesi birincifıkrası hükmü ile 2556 sayılı Hâkimler Kanununun değişik 63. maddesi hükmününAnayasa'nın savcılık teminatını düzenleyen 137. maddesine aykırılığından ötürüiptali için, işin Anayasa Mahkemesine gönderilmesi isteminin, dairece yerindegörülmüş bulunması dolayısiyle, Anayasa'nın 151. maddesi uyarınca, Anayasa'yaaykırılık iddiası üzerine karar verilmesidir.

A)Anayasa'ya aykırılık itirazının özeti :

1-Anayasa'nın 137. maddesinde savcıların özlük işlerinde ve görevleriniyapmalarında teminat sağlayıcı kanun hükümlerinin konulması kanun koyucuya birödev olarak yükletilmiştir. Demek ki sağlanacak teminatın genişliği ve niteliğigörevin yerine getirilmesi için zorunlu olan sınırlarla çevrilidir.

2-Anayasa'nın 137. maddesinin gerekçesinde bu teminatın önem-ü bir esas olduğu veyargı görevinin yerine getirilmesinin gereklerinden bulunduğu, titizliklebelirtilmiş ve maddeye, Anayasa'nın yargıya ilişkin hükümleri arasında yerverilmiş ve böylece savcıların yargı alanındaki, görevlerinin zorunlu kıldığıoranda bir teminata bağlanmaları istenmiştir.

3-Anayasa; savcıların özlük işleri için, öbür devlet görevlilerinden ayrıhükümler konulmasını istemekle, özlük işleri güvenlik altında olmayankimselerin savcılık görevini bu işin özelliğine göre gereğincebaşaramıyacakları düşüncesini benimsemiştir.

4-Teminat kavramı, ancak yürütme organına karşı, bir anlam kazanabilir. Bununsonucu olarak, bu organa karşı teminat sağlanmamış ise Anayasa hükmü, yerinegetirilmiş olmaz.

5-Hâkim ve savcı teminatı arasında Anayasa'nın bir ayırım kabul ettiğidüşünülemez; olsa olsa Anayasa bunların düzenlenişlerinde bir ayırımbenimsemiştir.

6-Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 77/1 maddesi hükmü ile; Anayasa'dan önceyalnızca Bakanın düşüncesine bırakılmış bir konu, yeni Anayasa'dan sonra,Bakanlık ileri gelenlerinden kurulu bir kurulun düşüncesine bağlanmıştır. AncakBakanın takdir yetkisi eskisi gibi durmaktadır. Bu kurulun danışma yolu iledüşünce bildirmesi, Anayasa'nın öngördüğü teminatı sağlayamaz.

7-Anayasa hâkimler için de savcılar için de yer teminatı benimsenmiş değildir.Ancak görev yeri değiştirme ve atama işlemlerinin, organ ve usul bakımından,teminata bağlanmasını erek edinmiştir. Bizim iddiamız da buna dayanmaktadır.

8-Hâkimlerin, yansız (Tarafsız) oldukları, savcıların ise, dâvanın tarafı, yanidavacı durumunda bulundukları görüşü de doğru olamaz. Çünkü; kişiliği ileilgili bir uyuşmazlık olmadıkça bir dâvada (Taraf) tan söz edilemez. Savcı da,hâkim gibi kanun ile belli işler gören bir devlet görevlisidir.

B)Danıştay 5. Dairesinin, davacının ileri sürdüğü Anayasa'ya aykırılık itirazınınciddi bulunduğuna ve işin Anayasa Mahkemesince incelenmesine ilişkin kararınıngerekçesi :

Anayasa'nın137. maddesi ile savcıların, teminat sağlayıcı hükümlerden yararlanmalarınınöngörülmüş olmasına karşılık, Hâkimler Kanununun değişik 63. maddesindesavcıların yerlerinin değiştirilmesi işi, yalnızca Adalet Bakanına bırakıldığıgibi, yeni Anayasa'dan sonra yürürlüce giren Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun77/1. maddesi ile savcıların Bakanlıkta kurulu bir kurulun düşüncesi alındıktansonra Adalet Bakanı ve Başbakanın imzalarım taşıyan Kararname veCumhurbaşkanının onayı ile atanmaları kabul edilmiştir. Sözü edilen maddeler,Anayasa'nın 137. maddesinde yazılı teminatı sağlamakta değillerdir.

C)Danıştay 5. Dairesinin kararına karşı oy vermiş olan iki üyenin yazmış olduğukarşı oy yazılarındaki gerekçelerin özeti :

a)Birinci karşı oy yazısı şöylece özetlenebilir :

1-Dâvada uygulanacak hüküm, ancak Hâkimler Kanunu hükmüdür. Atama işlemineilişkin olan 45 sayılı Kanun hükmünün burada uygulama yeri yoktur.

2-Hâkimler Kanununun 63. maddesi ise, Anayasa'ya uygundur; çünkü, Anayasahâkimler için bağımsızlık öngördüğü halde, savcılar için böyle bir bağımsızlıkkabul etmiş değildir.

3-Savcılar hâkimler gibi yansız olmayıp, dâvada birer taraftırlar. Cezakanunlarının yürütülmesi Hükümete ait bulunduğuna ve savcıların cezakanunlarının yürütülmesi ve uygulanmasında görev alıp, kamu adına dâva açtıklarınagöre, yaptıkları işler, Hükümetin görevlerinden bir bölüğüdür. Bundan dolayı,onlar yürütme organının ve bu arada Adalet Bakanının buyruğu altındabulunmalıdırlar. Nitekim, Anayasa Mahkemesi bir kararında Adalet Bakanının kamudâvası açılması yolunda savcılara emir verme yetkisine ilişkin CezaMuhakemeleri usulü hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına karar vermiştir.

4-Görevlerinde bağımsız olmayan kişilerin, özlük işlerinde, buyruğu altındabulundukları bir idare yerinin, kanunlara uygun buyruklarını dinlemeyecek veyerine getirmeyecek ölçüde bir teminat sağlayan hükümlerden yararlanmalarıileri sürülemez. Bunun tersini düşünmek, Bakanlıkla savcılık arasındaki astlıkve üstlük bağının kabul edilmemesi olur.

5-Anayasa'nın 105. maddesine göre her bakan kendi yetkisi içindeki işlerden vebuyruğu altındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumludur; C. Savcıları daAdalet Bakanının emrindedirler. Kamu hizmetinin sürekli, düzenli, verimli veyolunda yürümesinden sorumlu olan bir bakana, hizmetin gerekleri dolayısı ile,buyruğu altında bulunan bir savcının yerini değiştirme konusunda yetkitanınması, sözü edilen 105. maddenin hem sözüne, hem de özüne uygun olur.

b)İkinci karşı oy yazısı da özet olarak aşağıdaki gibidir:

1-Anayasa'nın 137. maddesinin savcılar için gerekli gördüğü teminat sağlayıcıhükümler; Yüksek Hâkimler Kurulu Kanunu, Hâkimler Kanunu ve Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununda yer almıştır. Bu hükümlerin üç kanunda ve dağınık biçimdekonulmuş bulunması önemli değildir.

2-Anayasa'nın 137. maddesinde yürütme organının iş bölümü nedeniyle AdaletBakanının sahip olduğu yer değiştirme yetkisini yasaklayan veya başka birorgana bırakan bir metin açıklığı yoktur. Bu hüküm, özü bakımından daatama ve yer değiştirme yetkisini kapsamına almamıştır. Çünkü; hâkimlerin özlükişlerini Yüksek Hâkimler Kuruluna bırakan Anayasa, savcılık için böyle bir yoltutmuş değildir. Demek ki Anayasa koyucu özlük işlerinde yetkili organıdeğiştirmeyi düşünmemiştir; zira, yürütme organının, göreceği adalet işlerininmahkemeler katındaki görevlisi bulunan ve kendilerine bağımsızlık tanınmayansavcıları, bu konuda hâkimlerden ayrı tutmanın, görevlerinin nitelik vegereklerinden geldiğine kuşku yoktur. Bundan dolayı, Bakanla onun kuruluşuarasındaki bağlantı ve ilişkilerin kesilmesi düşünülemez.

3-Anayasa, güçler ayrılığı ilkesine saygı göstererek kamu hizmetlerinin iyigörülmesi ereğini güttüğü için, onun öngördüğü teminatın ancak görevingereklerinin ve kurallarının yanı sıra tanınabilecek başka haklara ve yetkilereilişkin olması zorunludur. Bundan ötürü, Adalet Bakanına yetki veren hükmün,Anayasa'nın 137. maddesi ile çatışması olanak dışıdır.

4-Anayasa'nın 7. ve 132. maddelerinden anlaşıldığı gibi, yargı işlerini görentemel görevliler, hâkimlerdir. Hâkimlerin bu yetkileri genel ve ilkeldir.Uyuşmazlığı çözmeyen, yargı yetkisini kullanmayan savcının yargı görevi ise,genel ve ilkel nitelikte değildir; o yürütme organından buyruk alır. Cezakanunlarının yürütülmesinde ve uygulanmasında yürütme organının görevi alanınagiren işleri belli bir usul çerçevesinde yapmak zorunda bulunan savcınıngörevi, icraî nitelikte, bir takım isleri bakımından idarî niteliktedir. Yalnızsavcının yaptığı soruşturmalar ve tespitler, olayın uyduğu kanun maddesinibelli edip buna göre gereken kararın verilmesine ilişkin istemleri, aynızamanda yargı yetkisinin kullanılmasına bir hazırlık ve yardım olmasıbakımından, dolayısiyle bir yargı görevi niteliğini taşımaktadır. Anayasa'nınsavcılarda var olduğunu kabul ettiği yargı görevi, bu niteliktedir. Bundandolayı, temel olarak yürütmeye giren ve idarî nitelikte görevler yapansavcıların atanması ve yerlerinin değiştirilmesi yetkisi, yürütmeden alınamazve yukarıda söylendiği gibi Anayasa'da da bunun tersine bir erek güdülmüşdeğildir.

Ç)Anayasa'ya aykırılık iddiasına karşı Danıştay'a vermiş olduğu yazıda AdaletBakanlığının ileri sürdüğü savunmalar :

1-Olayda Hâkimler Kanununun 63. ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 77.maddesinin birinci fıkrası hükümleri ayrı ayrı düşünülemeyen, birbirinitamamlayan hükümlerdir; o kadar ki; 63. maddenin 45 sayılı Kanunun 77. maddesikarşısında tek başına bir anlamı yoktur.

2-Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra 137. maddenin öngördüğü savcılıkteminatını sağlamak üzere yalnızca Bakana tanınmış bulunan savcıların görevyerlerini değiştirmek yetkisi, 45 sayılı Kanunun 77. maddesi ile müsteşarınbaşkanlık ettiği Bakanlık Müdürler Kurulunun düşüncesinin alınmasına bağlıtutulmuştur. Şunu hatırlatmak gerekir ki bu Kurulun üyeleri, Hâkimler Kanununun74., Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 91. ve 94 maddeleriyle yine YüksekHâkimler Kurulu Kanununun geçici 6. maddesi yoluyla 80. maddesi hükümleri ve5017 sayılı Kanuna bağlı değişik çizelgenin kendilerine ödenek bakımındantanımış olduğu hakların kapsamı birlikte incelendiğinde görüleceği üzere,Yargıtay hâkimleri ölçüsünde teminata sahip, rızaları ve kadrolarına denkgörevler dışında Bakan tarafından doğrudan doğruya başka bir göreve atanmalarımümkün olmayan kimselerdir. Bu duruma göre düşüncelerini açıklarken, herhangibir etki altında kalmaları ve yansızlıklarını çiğnemeleri düşünülemez.

3-Anayasa, teminat bakımından hâkimlerle savcıları hiç bir zaman eşittutmamıştır. 45 sayılı Kanun, Anayasa'nın yalnız hâkimler için öngördüğü birçok teminat hükümlerini savcılara da tanımıştır; özellikle hâkimlerin görevdençıkarılamayacakları, 65 yaşından önce istekleri olmadıkça emekliye ayrılamayacakları,mahkeme ve kadrolarının kaldırıldığı nedeniyle aylıklarından yoksunbırakılamıyacakları hükümleri, 45 sayılı Kanunun 80. maddesiyle savcılara datanınmış ve ayrıca, savcıların özlük işlerinin teminat altına alınması içinYüksek Savcılar Kurulu denilen kuruluşa yer verilmiş savcıların özlük işlerineilişkin kararları verme yetkisi bu Kurula tanınmış ve böylece, istem konusumaddelerin Anayasa'nın 137. maddesine aykırı düşeceği düşüncesine artık yerkalmamıştır.

4-Yer teminatı Anayasa'da hâkimler için de tanınmış olmadığına göre, savcılarınbundan yararlanmaları düşünülemez.

5-Savcıların özlük işlerinin, görevleri Anayasa ile sınırlı olarak belli edilmişolan Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmesi söz konusu edilemez. Bunun içinsavcıların özlük işlerinin bu kurula verilmemiş olması, Anayasa'ya aykırılıksayılamaz. Nitekim Anayasa'nın 137. maddesi ancak Başsavcının hâkim durumundaolduğunu bildirmiştir. Bundan, öbür savcıların hâkim durumunda olmadıklarıaçıkça anlaşılmaktadır.

6-Savcılar, mahkemenin rüknü iseler de, gördükleri iş hiç bir zaman hâkim işideğildir. Bu günkü duruma göre kendilerine, görevlerini yapabilmeleri içingerekli bulunan teminat tanınmış bulunmaktadır; bundan dolayı, Anayasa'yaaykırılık iddiası haksızdır.

İLKİNCELEME :

l-Danıştay 5. Dairesinde açılmış bulunan iptal dâvasında Danıştay'ın, Anayasa'yaaykırılık yönünden incelenmesi için işin Anayasa Mahkemesine gönderilmesineilişkin ara kararından sonra dâvâlı Bakanlıkça, Danıştay Dairesine verilen birdilekçede, davacının isteğinin Bakanlıkça bu kez yerine getirilmiş olmasınedeniyle dâvanın konusunun ortadan kalkmış olduğu ileri sürülerek bu yoldakarar verilmesi istenmiş ve bu dilekçenin onanlı bir örneği Danıştay DairesinceAnayasa Mahkemesine gönderilmiştir. Bunun üzerine, Başkan İbrahim Senil, BaşkanVekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Fazlı Öztan,Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Avni Givda, MuhittinTaylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel ve MuhittinGürün'ün katıldıkları 27/6/1967 günlü toplantıda, ortada bakılmakta olan birdâvanın var olup olmadığının belli edilmesi için dâvâlı Bakanlıkça verilendilekçe üzerine bir karar verilmesini sağlamak ereğiyle, dosyanın Danıştay 5.Dairesine gönderilmesi gerekip gerekmiyeceği konusunda açılan görüşme sonunda,dosyanın geri gönderilmesine yer olmadığına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

GerçektenDanıştay'ın Mahkememize işin gönderilmesine karar vermiş olduğu tarihtebakmakta olduğu bir dâva bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır; çünkü, davacı M.Feyyat'ın savcılıktaki görev yerinin değiştirilmesine ilişkin Adalet Bakanlığıkararının iptali için açmış olduğu dâva, o tarihte Danıştay'casonuçlandırılmamış ve dâvâlı tarafça dâvanın konusu kalmadığı yollu bir istem otarihte Danıştay Dairesine karşı ileri sürülmemiştir. Açılmış bulunan birdâvanın sona ermesini gerektiren bir hukukî durumun bir mahkemeye bildirilmesiüzerine herhangi bir karar verilmedikçe o dâva, kural olarak, ilgili mahkemecebakılmakta olan bir dâva sayılır ve böylece Mahkemenin o dâvada uygulayacağıbir hükmün Anayasa'ya aykırı olup olmadığı konusunun incelenmesi için işiAnayasa Mahkemesine getirmesi Anayasa'nın 151. maddesinde öngörülen (dâvayabakmakta olan mahkeme) koşulu yönünden Anayasaya uygundur.

Dâvâlınındâvaya karşı ileri sürdüğü son istemin doğru olması halinde Danıştay 5.Dairesinin, ortada karara bağlanacak bir dâva kalmamış olduğu yollu bir kararvereceği var sayılsa bile, bu durumun, Anayasa mahkemesince Anayasa'yaaykırılık yönünden incelenmesi için bir engel sayılıp sayılmayacağınıntartışılması zorunludur; çünkü, Danıştay'ın ortaya çıkan son durum üzerinevereceği karar ne olursa olsun, Anayasa Mahkemesinin bu işi inceleme ödevindebir değişiklik olmayacağı anlaşılırsa, o zaman, işin Danıştay Dairesine gerigönderilmesi için herhangi bir hukukî neden düşünülemez.

Anayasa'nın151. maddesi, bir mahkemenin, bakmakta olduğu bir dâvada uygulayacağı birhüküm, Anayasa'ya aykırılığı yönünden incelenmesi için dâvayı durdurarak işiAnayasa Mahkemesine göndereceğini belirtmektedir. Burada dâvaya bakanmahkemenin herhangi bir kanun hükmü değil, ancak belli bir dâvada uygulayacağıhüküm bakımından işi Anayasa Mahkemesine getirmesi yolundaki sınırlandırmakonulmuş olması, mahkemelere, Anayasa'nın 149. maddesinde olduğu gibi, bütünkanunlar için genel bir iptal dâvası açma hakkının tanınmamış olmasınınsonucudur. Yalnız, dikkat edilmelidir ki, böyle bir sınırlandırma içindemahkemeye tanınan bu yetkinin ereği, belli bir dâvada Anayasa'ya uygun birhukukî durumun gerçekleşmesinin sağlanması ile yetinilmesi değil, belki bellibir dâva dolayısiyle Anayasa'ya aykırı olan bir hükmün ayıklanması ve böylecebütün hukuk düzeni bakımından Anayasa'ya uygun bir durumungerçekleştirilmesinin sağlanmasıdır. Nitekim mahkemelerden gelen Anayasa'yaaykırılık iddialarının doğru olduğunun anlaşılması halinde verilecek iptalkararı ile dahi, iptal konusu olan hüküm, karar verildiği gün yürürlüktenkalkar ve Anayasa Mahkemesi başka mahkemelerden gelen Anayasa'ya aykırılıkiddiaları üzerine vereceği bir kararın olayla sınırlı ve yalnız taraflarıbağlayıcı olacağına karar vermedikçe, iptal kararı, herkes için bağlayıcınitelikte olur. Bu yön, Anayasa'nın 152. maddesi hükümlerinden açıkçaanlaşılmaktadır. Belli bir dâvada mahkemenin uygulayacağı bir hükmün,Anayasa'ya aykırılığının incelenmesinin Anayasa Mahkemesinden istenmesine kararverilmesi ile Anayasa'nın 151. maddesindeki sınırlandırmanın ereği gerçekleşmişbulunmaktadır; o halde işi Anayasa Mahkemesine göndermeğe karar veren mahkemedekidâva, sonradan ortadan kalksa bile, işin incelenmesi mahkemelere AnayasaMahkemesine başvurma yetkisinin tanınması ile Anayasa koyucu tarafından güdülenereğin (ki az önce belirtildiği gibi Anayasa'ya aykırı hükmün hukuk düzenindenayıklanmasıdır.) Zorunlu bir sonucudur. Anayasa'nın özünden çıkan bu sonuç;151. maddenin ilk fıkrası hükmünün yazılışına da uygundur. Demek ki birmahkemenin Anayasa Mahkemesine gönderme kararı vermesinden sonra baktığıdâvanın herhangi bir hukukî nedenle ortadan kalkmış olması, AnayasaMahkemesinin Anayasa'ya aykırılık işini inceleyip karara başlama yükümüüzerinde etkisiz kalacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin Esas : 1963/16 veKarar : 1963/83 sayılı, 8/4/Î963 günlü kararında dahi bir mahkemeden gelenAnayasa'ya aykırılık iddiasının sonradan çıkan Af Kanunu ile ceza dâvasıortadan kalksa bile Anayasa Mahkemesince incelenmesi gerektiği ilkesibenimsenerek Anayasa'ya aykırılık yönünden esası incelenip karara bağlanmıştır.(Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı l, S. 159; Resmî Gazete sayı 11449,gün 9/7/1963)

Gerekçeyiözetleyecek olursak, bir aykırılık iddiasının bir mahkemece Anayasa Mahkemesineulaştırılmasına karar verildiği tarihte mahkemenin belli bir dâvaya usulüncebakmakta olması yeterlidir. Bu durumun Anayasa Mahkemesinin işi incelediğitarihte dahî sürüp gitmesi gerekmez. Çünkü Anayasa Mahkemesinin böyle bir işiinceleyip karara varması, kamu düzeni düşüncesine dayanmaktadır. Bundan ötürümahkemedeki belli dâva üzerinde etkili bulunan tarafların ve hatta, kuralolarak, af işinde olduğu gibi kanun koyucunun iradesinin dahi, AnayasaMahkemesinin aykırılık konusunu inceleme ödevi üzerinde bir etkisi olmamasıgerekir.

Başkanİbrahim Senil, Üyelerden Salim Başol, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, AvniGivda, Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

ESASINİNCELENMESİ :

Dosyadabulunan kâğıtlarla, Danıştay'daki dâvanın davacısı ile vekilinin A4ahkememizkurulu önündeki sözlü açıklamalarına ilişkin tutanak örnekleri, iptal isteminedayanak olan Anayasa hükmüne ve iptali istenilen hükümlere ilişkin gerekçelerve Meclis tutanakları incelendi.

Gereğigörüşülüp düşünüldü :

Başkanİbrahim Senil, Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol,Feyzullah Uslu, A. Şeref Hocaoğlu, Fazıl Öztan, Celâlettİn Kuralmen, HakkıKetenoğlu, Avni Givda, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun veMuhittin Gürün'ün katıldıkları 13/12/1967 günlü toplantıda :

a)27/6/1967 günlü ara kararında işin esasının incelenmesine geçilmesi konusuaçıkça belirtilmemiş olduğundan o kararın, esasın incelenmesi anlamını taşıyıptaşımadığının açıklanması gerektiği ileri sürülmüş ise de; ilk incelemedearanan koşullar gerçekleşmiş ve yalnız dâvâlının Danıştay'a sonradan verdisidilekçe üzerine ortada Danıstay 5. Deresinin bakmakta olduğu bir dâvanınbulunup bulunmadığı yönü tereddüt konusu olmuş ve yapılan görüşmeler sonundaönceden gerçekleşmiş olan bu koşulun, işin Anayasa mahkemesince kararabulanmasına değin sürüp gitmesine ihtiyaç bulunmadığının kararlaştırılmasıüzerine başkaca ilk inceleme konusu kalmamış olduğundan söz konusu kararüzerinde açıklama yapılmasına yer olmadığına üyelerden İhsan Kececioğlu, ŞerefHocaoğlu ve Avni Givda'nın karşı oyları ile ve oyçokluğu ile;

b)Danıştay 5. Dairesinin itiraz konusu hükümlerinin her ikisini mi, yoksabunlardan yalnız birisini mi uygulayacağı konusu üzerinde durulmuş veDanıştay'da görülmekte olan dâvada dâvâlı Adalet Bakanlığı dâvaya temel olanişlem her iki maddeyi birlikte uygulayarak yaptığını ileri sürdüğünden, adıgeçen Dairenin dâva konusu her iki maddeyi de uygulayacak durumda olduğuna,zira dâva, savcının görev yerinin değiştirilmesi işleminin iptali dâvası isede, dâvâlı Bakanlığın işlemi yaparken söz konusu 63. madde ile birlikte YüksekHâkimler Kurulu Kanununun 77. maddesi hükmünü dahi uygulamış olduğunu ilerisürmüş bulunması karşısında Danıştay'ın her iki maddenin gerçekten uygulamayeri olup olmadığını tartışma zorunda olduğu ve bu biçimde ki bir tartışmanındahi maddelerin Anayasa'nın 151. maddesi bakımından uygulanması anlamınageldiği açık ve buna göre her iki maddenin dâvada Danıştay'ca uygulanacakhükümlerden bulunduğuna Üyelerden Şeref Hocaoğlu ve İhsan Ecemiş'in Danıştay 5.Dairesinin yalnız 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 63. maddesini uygulamadurumunda bulunduğu yolundaki karşı oylan ile ve oyçokluğu ile;

kararverilmiştir.

GEREKÇE:

a-İtirazda dayanılan, Anayasa'nın (V. I Savcılık) başlıklı olan ve yargıyailişkin genel hükümler arasında bulunan 137. maddesi şöyledir :

"Madde137- Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve kanun sözcülerinin özlük işlerinde vegörevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar.

CumhuriyetBaşsavcısı, Başkamın sözcüsü ve Askerî Yargıtay Başsavcısı, Yüksek Mahkemelerhâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir."

b-İncelenmesi gereken 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 5457 sayılı Kanunladeğiştirilmiş 63. maddesinin metni şöyledir:

"Madde63- Adalet Bakanı, hizmet icaplarına göre savcılık mesleğinde olanlardan lüzumgördüklerini veya isteyenlerden tensip edeceğini yargıçlık mesleği içinde derecelerinindengi bir vazifeye tâyin ede bileceği gibi gerekli hallerde savcılık mesleğindebulunanların yerlerini değiştirebilir."

Bumaddenin 2556 sayılı ve 4/7/1934 günlü Hâkimler Kanunu ile Konulan ilk şeklindeyalnızca Adalet Bakanının savcıları hâkimlik sınıflan içinde eşit bir görevegeçebileceği hükmü yer almış iken 5457 sayılı ve 22/12/1949 günlü Kanun ileyapılan değişiklik sonunda savcıların görev yerlerinin dahi bakan tarafındandeğiştirilebileceği hükmü maddeye eklenmiş bulunmaktadır.

Şubelirtilmelidir ki, eski hükümlerin geçici olarak uygulanmasını öngörenAnayasa'nın geçici 8. maddesi uyarınca Adalet Bakanlığının hâkimler üzerindeAnayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra da süren yetkileri, Yüksek HâkimlerKurulunun çalışmaya başlaması üzerine, sona ermiş ve 45 sayılı Yüksek HâkimlerKurulu Kanununun 29., 32., 33., ve 103. maddeleri hükümlerince, bu 63. maddeninhâkimlere ilişkin hükmü kaldırılmıştır. Bugün sözü edilen maddenin yürürlüktebulunan hükmü, ancak "Adalet Bakanı gerekli hallerde savcılık mesleğindebulunanların yerlerini değiştirebilir." hükmüdür ki itirazın yöneldiğihüküm de budur.

c-Anayasa Mahkemesinin, esas 1963/81, karar 1966/40 sayılı ve 3 ve 4/11/1966günlü kararının (Anayasa. Mahkemesi Kararlar Dergisi sayı: 4, sayfa : 217,Resmî Gazete sayı : 12572, gün : 13/4/1967) V. 2 b deki gerekçesindebelirtildiği üzere, hâkimler için bile öngörülmüş olmayan yer teminatı savcılariçin söz konusu edilemez.

Gerçektenyer teminatı demek, görevlinin istemi veya rızası olmaksızın görev yerinindeğiştirilmemesi demektir ki burada böyle bir durum söz konusu değildir. Buradaincelenen yön, savcının rızası olmaksızın görev yerinin değiştirilmesindeuygulanan kuralların, Anayasa'nın öngördüğü savcı teminatı ilkesine aykırı olupolmadığıdır.

İncelemedeilk önce, Anayasa'daki savcı teminatının anlamı üzerinde durulacak, bundansonra Hâkimler Kanununun değişik 63. maddesinin, daha sonra da Yüksek HâkimlerKurulu Kanununun 77. maddesinin Anayasa'nın öngördüğü savcı teminatı ilkesineaykırı bulunup bulunmadığı sorunu çözümlenecektir.

ç-Yalnız Anayasa'nın savcı teminatını söz konusu eden 137. maddesinde buteminatın ne amaçta sağlanacağı belli edilmekle yetinilip, kapsamı üzerindeherhangi bir hüküm konulmuş olmadığından, her şeyden önce, ereği açısından dane gibi bir durumun gerçekleştirilmesi ile bu teminatın sağlanmışsayılabileceğinin incelenmesi zorunlu bulunmaktadır. Bunun için, 137. maddedesözü edilen amaçlar gözönünde tutulmakla birlikte, savcıların görevlerinin neolduğu ve bu görevlerin Anayasa'mız açısından ne biçimde değerlendirildiğikonularının da incelenmesi gerekli bulunmaktadır:

l-Anayasa'mızın 137. maddesi hükmünce Cumhuriyet savcılarının özlük işlerinde vegörevlerini yapmalarında teminat altında bulundurulmaları, kanun koyucuyayüklenmiş bir ödevdir. Bir Devlet görevlisinin kişiliğine değer verildiğindendolayı teminat altında bulundurulması söz konusu edilemez. Ona sağlananherhangi bir teminat, ancak ve ancak, görevlerini gereği gibi yerinegetirebilmesi içindir. Gerçekten Anayasa veya kanun koyucunun bir görevliyeherhangi bir teminat tanımak istemesi, yalnızca o görevlinin yerine getireceğikamu görevinin yolunda ve düzeninde görülmesi ereğini güder, başka Devletgörevlilerinde bulunmayan bir teminatlı durumun sağlanması ise, özel önemi olanbir görevin, özelliğine uygun biçimde yerine getirebilmesi için olur.

Teminatınereği ise, görevliyi siyasî güç sahiplerinin etkisinden uzak tutabilmektir. Ohalde Anayasa'nın, görevlerinin özelliğine göre, savcılar için öngördüğü teminat,onların, görevlerini, siyasî güç sahiplerinin etkisi altında olmak kaygusunadüşmeksizin, belli hukuk kuralları uyarınca yapmalarını sağlayacak bir hukukîdurura olacaktır.

2-Savcıların görevlerine gelince: Bu görevler, harcamalarda tahakkuk âmiri olma,cezaların çektirilmesi ile uğraşan en yüksek sorumlu kimse durumunda bulunma,mahkemelerin araç ve gereç ihtiyaçlarını sağlayan bir kimse olma gibi yönetimeilişkin bir takım çalışmaları ile birlikte, ceza yargılamasına ilişkin birtakım yardımcı çalışmaları da kanlamaktadır ki, ceza yargılamasında, buyardımcı çalışmalardan vazgeçilemez.

Herşeyden önce, savcı ceza dâvasını açmakla görevli bir kimsedir. Gerçekten, 1412sayılı ve 4/4/1929 günlü Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun değişik 148.maddesinin birinci fıkrasında ceza dâvası açmanın Cumhuriyet savcısının göreviolduğu kesinlikle bildirilmiştir. Demek ki savcı, kural olarak, ceza dâvasıaçmağa yetkili tek Devlet görevlisidir ve o, ceza dâvası açmazsa, herhangi birsuç cezasız kalabilir. Özellikle suçtan zarar gören bir kimsenin suçu savcılığadilekçe ile haber vermiş olmadığı veya suçtan zarar gören belli bir kimseninbulunmadığı durumlarda, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 165. maddesigereğince, savcının ceza kovuşturmasına yer olmadığına ilişkin kararma karşıitiraz edilmesi dahi söz konusu olamıyacağından, iş büsbütün savcının taktirinekalıyor demektir. Bu bakımlardan ceza dâvası açmanın savcının tekelindebulunduğu sözü doğrudur. Ceza adaletinin Devlet hayatında çok büyük bir önemibulunduğu ise, tartışma götürmeyen bir gerçektir. Hâkimlerin bir ceza dâvasınakendiliğinden el koymaları yetkisi kabul edilmiş olmadığına göre, cezaadaletinin hâkim kararı biçiminde gerçekleşmesi, ilk önce, savcının bir işlemdebulunmasına yani dâva açmasına başlı kalıyor demektir. Ceza Muhakemeleri UsulüKanununa göre savcının ceza dâvasını ilgilendiren, işi, yalnızca dâva açmaklabitmemekte ve belki dâva açma onun görevinin bir evresi bulunmaktadır. Nitekim,Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 151. ve sonraki maddelerine göre. suçolabilecek bir eylemin haber alınması üzerine, savcı ceza dâvası açılmasıgerekip gerekmiyeceğini kestirmek üzere işin gerçek yanını araştırmakzorundadır ve ancak bu araştırmalar sonucunda ceza dâvasının açılmasını haklıgöstermeye yetecek dayanaklar elde ederse dâvayı açar; yoksa kovuşturmaya yerolmadığına karar verir. (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, değişik madde 163);bundan başka, gerek ilk soruşturma sırasında, gerekse son soruşturma sırasındasavcıya düşen bir çok ödevler vardır. Özellikle son soruşturmada (Sulh cezaişleri dışında) duruşmalarda bulunmak, duruşma işlemlerine katılmak, duruşmalarsırasında deliller toplanırken gerekli istemleri ileri sürmek ve duruşmanınsonunda ortaya çıkan hukukî durumdan elde edeceği kanıya göre düşüncesinibildirip istemde bulunmak ve bütün ceza işlerinde mahkemenin vereceği kararıusule veya kanuna uygun görmezse sanığa karşı veya sanık yararına kanunyollarına başvurmak, savcının ödevlerinden bulunmaktadır. Bütün bu işler,adaletin gereğince yerine getirilmesi ereği ile görülecek işlerdir ve yine buödevleri gösteriyor ki, savcı, ceza adaleti bakımından yalnızca dâva açıp cezayargılamasını işletmeye başlayan bir görevli olarak değil, aynı zamandayargılamanın doğru ve adalete uygun sonuçlar vermesi yolunda bir çok çabalargöstermesi gereken bir görevlidir, imdi, ceza adaletinin yansızlık içindegerçekleşmesi, hâkimden önce savcının siyasî gücün etkisinden kaygılanmaksızınkarar verip işlemler yapabilmesine bağlı bulunmaktadır.

3-Anayasa'mızın savcılara ilişkin hükümlere, yürütmeyi düzenleyen maddeleriarasında değil, yargıya ilişkin maddeleri arasında yer vermiş bulunması veAnayasa'nın 118. maddesinde bütün Devlet memurlar, için genel bir teminat hükmübulunduğu halde 137. maddesinde savcılar için ayrıca bir teminat öngörmesi,Anayasa koyucu tarafından, onların yargıyı ilgilendiren çalışmalarına özel birönem verildiğini göstermektedir ve yine onlara tanınacak teminatın ötekimemurlara tanınacak teminattan daha ileri bir teminat olmasının istendiğiniaçıkça bildirmektedir. Siyasî güç sahiplerine karşı güvenlik içinde olmadığınıbilen bir savcının, yargıya yardımcı görevlerinde ne gibi aksaklıklarolabileceği gözönüne getirilirse, savcı teminatının anlamı daha iyi belirmişolur.

Siyasîgücün önemsediği bir işte bir dâvanın açılmaması yolunda bir istek beslediğiniöngören bir savcının hukukî görüşüne ve hazırlık soruşturmasında topladığıdelillere göre dâva açmak gerektiği kanısında iken, siyasî güç sahibindenkendisine bir zarar gelebileceğini düşünerek, dâvayı açmaktan kaçınması olanakdışı değildir. Siyasî gücün, bir ceza dâvasının açılmasını dilemekle birliktebu iş için Adalet Bakanınca savcıya (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148.maddesi uyarınca) buyruk verdirmeyi uygun görmemesi ve savcının bu arzuyuherhangi bir yolla öğrenmiş olması ve kendisine siyasî güç sahibi tarafındanbir zarar gelebileceği kaygusuyla delil yetersizliği yüzünden dâva açılmamasıkanısında bulunduğu bir işte dâva açmak zorunda kalması da hatıra gelebilir.Yine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun değişik 148. maddesinin 3. fıkrasıuyarınca Adalet Bakanının buyruğu üzerine açtığı dâvalarda özellikle dâvanınsiyasî gücü yakından ilgilendirdiğini bilecek olursa, savcının sonsoruşturmadan edindiği kanıya göre beraat isteminde bulunmaktan kendisine birzarar gelebileceğini hesaba katarak kaçınabileceği düşünülebilir. Buaksaklıklar, savcının siyasî güç sahibine yaranarak ondan bir fayda sağlamakdüşüncesiyle de gerçekleşebilir. Bu ve buna benzer durumlarda savcının,adaletin gerçekleşmesine yardımcılık görevini yapamaz duruma düşmesi içingerekli ortam hazırlanmış demektir. Şu gerçeği de gözönünde tutmalıdır ki görevyerinin gelişi güzel değiştirilmesi olayının büyük bir önemi ve böyle biruygulamanın görevliler üzerinde büyük bir etkisi vardır. İşte Anayasa,savcıların bu gibi kaygular etkisinde kalarak işlem yapmalarını veya işlemyapmaktan kaçınmalarını önleyecek bir hukukî düzenin savcılara sağlanmasınıistemiştir.

d-Anayasa'nın savcılara nasıl bir teminat sağlamak istediği açıklandıktan sonraşimdi, Anayasa'ya aykırılığı ortaya atılan hükümlerin, bu açıklamaların ışığıaltında Anayasa'ya uygun bulunup bulunmadıklarının incelenmesi sırası gelmiştir:

l-İtiraz konusu maddelerden Hâkimler Kanununun değişik 63. maddesi, Bakana savcılarınyerini gereğine göre değiştirme yetkisi tanımaktadır. Bu gereği, Bakan takdiredecektir. Bir Bakanın takdirine göre savcının yerinin değiştirilmesi olanağımtanıyan bu hüküm, şu veya bu işte yapacağı işlem veya ileri süreceği düşüncesonucunda Bakanın kendisine olumlu veya olumsuz hiç bir şey yapamayacağıduygusunu herhangi bir savcıya yapabilecek nitelikte bir hüküm sayılamaz. Hukukdüzeninde yeterince korunmayan bir görevlinin kendi kaderi üzerinde söz sahibibulunan kişinin dileklerine aykırı davranmamak eğilimini duyması ve bu eğiliminonun görevini aksatabilmesi, insan denilen varlığın zayıf yanlarındandır.

Görevlilerinhepsinin kanun dışı etkilere kapılmaksızın görevlerini yerine getirmeleri,kuraldır; ancak, görevliler arasında az da olsa, kimi güçsüz kişilerinbulunabileceği ve bunların görevlerinde kanun dışı etkiler altındakalabilecekleri de bir gerçektir; genellikle hukuk kurallarının ve özellikleteminat sağlayan hükümlerin bu gibi durumları önleyecek nitelikte bulunması birzorunluktur. Anayasanın 137. maddesinde savcıların donatılması kanun koyucuyabuyrulan teminatın belli bir hükümde gerçekleşmiş olup olmadığını da yine buölçüyü kullanarak bulabiliriz. Buna göre, tartışma konusu hüküm, savcıların,kayguya düşmeden, veya başka bir düşüncenin etkisi altında kalmadan görevlerinigüvenlik içinde yapmalarına elverişli olmaktan uzaktır ve bu yüzden,Anayasa'nın 137. maddesine aykırıdır.

2-Her ne kadar Anayasa'nın 114. maddesi uyarınca idarenin bütün işlemlerine karşıdâva açmak yolu bulunduğu için Bakanın sınırsız gibi görünen yetkisinin idarîyargının denetimi altında olacağından dolayı savcıların yerlerinindeğiştirilmesi bakımından teminatsız sayılamıyacakları ileri sürülebilirse de,sözü edilen 114. madde hükmü varken, Anayasa koyucunun ayrıca Anayasa'nın 137.maddesini de kabul etmiş olması karşısında, savcılar için bu yargı denetiminiyeterli görmediği açıkça anlaşılmaktadır. Kaldı ki, 114. madde hükmünce yargıdenetiminin saklı tutulması, 137. maddeye aykırılık durumunu ve inceleme konusuhükmün Anayasa Mahkemesince iptali gereğini ortadan kaldıramaz. Şu daunutulmamalıdır ki yargı yolu hakkın yerine gelmesi için vazgeçilmez bir yolise de teminat hükümleri, kanun dışı etkileri ve işlemleri olabildiğinceönleyen ve böylece yargı yoluna başvurmaya ihtiyaç kalmadan hukukî durumlarınkorunmasını erek edinen hükümlerdir, bundan ötürü yargı denetimi, teminatsağlayan hükümleri hiçbir zaman gereksiz kılmaz.

3-Bu konuda savcıların bağımsız bulunmamaları dolayisiyle Adalet Bakanlığınabağlı görevlilerden bulundukları ve bu bağlılığın ise Bakanın dileğine göre yerdeğiştirme yetkisini zorunlu olarak kapsadığı ve hatta Anayasa'nın 105.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca her bakanın, kendi yetkisi içindeki işlerdenve emri altındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumlu bulunması, savcıların daAdalet Bakanının yetkisi içindeki işleri, onun büyüğü altında görengörevlilerden olmaları dolayisiyle, özlük işlerinde sağlanacak teminatınBakanın onların görev yerlerinin değiştirilmesi yetkisinde her hangi birsınırlandırmayı kapsamayıp ancak savcılara bunun dışında bir takım haklartanınması anlamına gelebileceği ortaya atılabilir.

Anayasakoyucu tarafından, savcıların özlük işlerinde ancak ve ancak yürütmeye veAdalet Bakanına karşı bir anlamı olabilen bir teminatın tanınması, savcılarınAdalet Bakanına bağlı olmaları durumunu etkilemez. Bu böyle olunca. Bakanınsavcıların, özlük işlerindeki ve bu arada yer değiştirme konusundaki yetkisininsınırlandırılması da, Anayasa'nın 137. maddesinde dayanmış ve yine böyle birsınıflandırmayı benimseyen Anayasa koyucu tarafından, bu sınırlandırmanınzorunlu sonucu olduğu anlaşılacak durumlardan Bakanın sorumlu bulunmayacağı dakabul edilmiş demektir. Nitekim, Anayasa'nın 105. maddesinin 2. fıkrasındaöngörülen sorum, Bakanın hukuk bakımından etkili olabileceği eylem ve işlemleriçin düşünülmüştür; bu metinde (Yetkisi içindeki işlerden ve emrialtındakilerin eylem ve işlemlerinden......) denilmiş olması, bu yönügöstermektedir. Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu savcıya yalnız ceza dâvasıaçması için Bakanın buyruk verebileceğini kabul etmiş, ceza dâvasınıilgilendirip de dâva açılması işlemi dışında kalan savcılık işlemleri için(Örneğin, bir ceza kararını temyiz etmesi veya etmemesi konusunda) Bakana,herhangi bir buyruk verme veya savcının, işine karışma yetkisi tanımamıştır.Buyruk verme yetkisi dışında kalan bir alanda savcıya buyruk vermemişolmasından dolayı, Bakanın sorumlu tutulması ise, söz konusu edilmez.

Şuyön de belirtilmelidir ki, savcıların yönetim alanına giren öbür işlerindeBakanın savcılara buyruk verme yetkisi vardır. Ancak, Anayasa, özlükişlerindeki teminatı, savcıların yargıyı ilgilendiren çalışma alanları ilesınırlandırmayıp, salt olarak öngörmüştür ve yönetime ilişkin işlemlerleyargıya ilişkin işlemler bakımından özlük işlerini ilgilendiren teminathükümlerinin bölünmesi, hem maddî bakımdan olanaksız hem de teminatınzedelenmesine yol açılması bakımından sakıncalı bulunmuştur. Bundan dolayı,savcıların bütün özlük işleri, teminat hükümlerine bağlı kalacaktır. Demek ki,savcının kanuna aykırı bir davranışı karşısında teminat ilkesi uyarıncakonulacak hükümlerin uygulanması için gereken başvurmalarda bulunmuş olanBakanın, Anayasa'nın 105. maddesi uyarınca sorumlu tutulması, artık söz konusuolamaz.

4-Bakanın, kanunun yüklediği ödevleri ve özellikle Bakanın verdiği dâva açmaemrini yerine getirmemesi durumlarında bir savcının, yerini değiştirmemesininkamu hizmetinin yürütülmesinde büyük sakıncalar doğuracağı ileri sürülebilir.

Böyledurumlarda Bakan, yetkili tarafsız kuruldan ivedilikle karar alarak, savcınınyerini değiştirme yoluna gidebilir. Bundan başka bakanın dâva açma buyruğunuyerine getirmemiş olan savcıya karşı disiplin kovuşturması ve belki cezakavuşturması söz konusu olabilir. Kaldı ki; görevinin gereğini ağır biçimdeçiğnemiş olan böyle bir görevlinin yalnızca görev yerinin değiştirilmesi ileyetinilmesi, hiç bir zaman elverişli bir tedbir niteliğini göstermez. Bununiçin de bakana böyle bir yetki tanınması yerinde ve Anayasa'nın öngördüğüteminata uygun bulunamaz.

5-Bu konuda teminat yüzünden küçük de olsa bir takım sakıncaların d olabileceğidüşünülebilir. Ancak Anayasa koyucu, savcın teminatsız bırakılmaktan ortayaçıkacak sakıncalar ile onlara teminat tanımaktan doğacak sakıncaları karşılaştırmışve teminatsızlıktan doğacak sakıncaları sosyal ve hukukî bakımdan daha ağırgördüğü için teminata ilişkin 137. madde hükmünü benimsemiştir. Anayasakoyucunun bu tutumu karşısında, teminat ilkesinin, ereğe aykırı olaraksınırlandırılması yolu benimsenemez. Unutulmamalıdır ki, sosyal hayatta tutulanher yolun yararlı ve zararlı yanları vardır; kural koyucular, her zaman,yararları zararlarına üstün olan yolu araştırır ve o yolu tutarlar. TürkAnayasa koyucu da akla ve ihtiyaçlara uygun olan böyle bir yol seçerek hükümkoymuştur. Kaldı ki sakınca gibi görünen durumların teminata uygun tedbirlerleönlenmesi de mümkündür.

6-Bakanlığın Danıştay'a verdiği karşılık yazısında savcılara Anayasa'nın kabuletmediği ölçülerde geniş, bir çok bakımlardan Anayasa'nın hâkimlere sağlamışolduğu teminata benzer teminat sağlayan hükümler konulmuş bulunduğu ilerisürülerek Anayasa'nın 137. maddesi hükmünün gereği gibi ve hatta gereğindenfazla olarak yerine getirilmiş bulunduğu görüşü savunulmaktadır. Bu görüş doğrudeğildir. Gerçekten, cavcılara, hâkimlere sağlanandan daha çok ve daha ileriteminat sağlayıcı bir takım hükümler konulmuş bulunduğu kabul edilse bile,bunların yanında savcıları belli yönlerden teminatsız duruma sokan ve böyleceonların işlemleri üzerinde siyasî güç sahiplerinin etkisini duyurmağa elverişlibir nitelik gösteren bir takım hükümlerin Anayasa'nın öngördüğü teminatilkesine aykırı bulunmaları önlenmiş olmaz. Bundan ötürü, tartışma konusu 63.maddenin, yer değiştirmeyi Bakanın takdirine başlı bir işlem olarak düzenleyenhükmü, Anayasa'ya aykırı niteliğini yitirmez.

7-Teminat konularında gözönünde tutulacak önemli bir yön, halkın gözünde bellidevlet görevlisi siyasî güç sahiplerinin dileklerine karşı korumamış gibigösteren hükümlere kanunlarda yer verilmemesidir. Buna göre yeterince koruyucutedbirler alınmaksızın kanunlara konulan hükümler, savcıları halkın gözündesiyasi güç sahiplerine karşı teminatsız görevliler olarak gösterir ve bugörünüş onların hukuka uygun işlemlerini bile halkın gözünde kuşku ilekarşılanan işlemler durumuna sokar ki bu dahi, adalet işlerinin görülmesiyolunda halk açısından güven verici sayılmaz ve yurttaşları tedirgin eder,başka bir deyimle sosyal iç rahatlığını giderir.

8-Bundan önce de açıklandığı üzere, Anayasa'nın 137. maddesinde, savcılara hemgörevlerini yapmalarında, hem de özlük işlerinde teminat sağlayıcı hükümlerinkonulması öngörülmüştür. Bu, Anayasa koyucunun savcıların görev teminatı ileyetinmek istemediğini, görevin gereğince yerine getirebilmesi için onlarınözlük işlerinde de teminata ihtivan gördüğünü belirtmektedir. Bundan başka,daha önce de açıklandığı gibi, teminata ilişkin bir takım hükümlerin kanunlardakonulmuş bulunması, belli bir madde hükmünün teminatı zedeleyici niteliğivarsa, o hükmün Anayasa'ya aykırılığını önleyemez. Bundan ötürü, savcılarıngörevlerini yerine getirmelerini sağlamak üzere, ayrıca özlük işlerinde de özelbir teminata ihtiyaç bulunmadığı yollu düşünce, doğru sayılamaz.

9-Anayasa Mahkemesinin, Adalet Bakanının ceza dâvası açması için savcılara buyrukverebileceğini bildiren Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148. maddesininikinci fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ilişkin Esas 1963/140,Karar 1964/62 sayılı ve 22/9/1964 günlü kararında (Anayasa Mahkemesi KararlanDergisi, Sayı: 2, S. 127-128, Resmî Gazete Sayı: 11925, gün 10/2/1965)belirtilen yönler, savcıların bağımsızlıklarının bulunmadığı ve onlara teminatsağlayan bir takım hükümlerin kanunda yer almış olduğudur. Söz konusu karardasavcılara uygulanan bütün hükümlerin Anayasa'nın 137. maddesinde öngörülenteminat ilkesine uygun olduğu yollu bir gerekçe bulunmadığından dolayısavcıların yerlerinin değiştirilmesine ilişkin tartışma konusu hükmünAnayasa'ya uygunluğunun o kararda benimsenmiş olduğu, ileri sürülemez.

e-45 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü şöyledir:

"Savcılıkmesleğine atama, Madde 77- Cumhuriyet savcı yardımcıları, Cumhuriyet Başsavcıyardımcıları ve Cumhuriyet savcıları, Bakanlık Müsteşarının başkanlığı altındaTeftiş Kurulu Başkanı ve Genel Müdürlerden müteşekkil kurulun mütalâasıalındıktan sonra, Adalet Bakanı ile Başbakanın müşterek kararnamesi veCumhurbaşkanının onayı ile atanır.

CumhuriyetBaşsavcısı yardımcılarının atanmasında Cumhuriyet Başçısının inhası gözönündetutulur."

Buhüküm 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 56. maddesi hükmünün yerini tutmak üzerekonulmuş bulunmaktadır. Gerçekten, Hâkimler Kanununun 56. maddesinde (66. maddehükmünden maada halde hâkim ve müddeiumumilerle muavinlerin bu kanun hükümleridairesinde tâyin ve tarifleri Adliye Vekilinin teklifi üzerine millî irade ileicra olunur.) hükmü bulunmakta idi. Bu maddenin 22/12/1949 günlü ve 5457 sayılıve 15/4/1955 günlü ve 6531 sayılı kanunlarla değiştirilmesinden sonra da gerekhâkimlerin, savcıların ve bunların yardımcılarının, gerekse hâkimlikmesleğinden olan icra memurlarının atanmaları ve yükseltilmelerinin AdaletBakanının teklifi üzerine millî irade ile olacağı ilkesi olduğu gibibırakılmıştır. Yukarıda (b. de) görüldüğü gibi, Hâkimler Kanununun yine22/12/1949 günlü ve 5457 sayılı Kanunla değiştirilen 63. maddesine, savcılarınyerlerinin Adalet Bakanınca değiştirebileceği hükmü konulmuştur. Bu iki hükümbirlikte gözönünde tutulacak olursa, 63. maddenin Bakana tanıdığı yetkininancak 56. maddenin gösterdiği işlemler yapılarak kullanılabileceği anlaşılır.Özellikle; Adalet Bakanına tanınan bu yetkinin savcılardan uygun göreceklerinihâkimliğe atama yetkisi ile birlikte anılmış olması karşısında, savcılarınyerlerinin değiştirilmesinde 56, madde hükümlerinin uygulanması gereği,büsbütün belirgin bir duruma girer. Yüksek Hâkimler Kurulu Kanunu, hâkimlerinbağlı oldukları atama ve yükseltme işleri için başka hükümler koymuş olmaklabirlikte, bu işlemlerin sonuçta kararname ile tamamlanacağını 66. maddeninhükmü ile benimsemiştir. Bu hüküm, Anayasa Mahkemesince sonradan iptaledilmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı: 2, Sahife : 223, ResmîGazete Sayı : 11467, gün : 30/7/1963) Savcıların atanmasının biçimsel işlemleride sözü edilen 77. maddede gösterilmiştir. Demek ki bu 77. madde, HâkimlerKanununun 56. maddesinin yerini tutmaktadır ve görev yeri değiştirilmesininbiçimsel işlemleri bu maddeye göre yapılacaktır.

Savcılarıngörev yerlerinin değiştirilmesi bakımından işbu 77. maddenin birinci fıkrasıhükmünün Anayasa'nın 137. maddesindeki teminat ilkesine uygun olup olmadığıaraştırılınca; işlemin Bakanlığa bağlı yüksek görevlilerden kurulu bir kurulundüşüncesinin alınmış olması ve Başbakan ile Cumhurbaşkanınca imzalanmışkararname ile varılması koşularına bağlı tutulmasının, savcılar için herhangibir teminat sağlamadığı ve bundan dolayı, Anayasa'nın 137. maddesine aykırıolduğu sonucuna varılmaktadır.

1-Bakanlık ileri gelenlerinden kurulu topluluğun düşüncesinin alınmış olması, hiçbir şekilde teminat sağlamaz; çünkü, bu kurulda bulunanlar hukukî durumcaBakana karşı doğrudan doğruya idarî murakaba zinciri içindedirler; bundandolayı bu nitelikteki bir kurulun düşüncesi, Bakan için bağlayıcı bulunsa bile,yine bir teminat savılamaz; kaldı ki, söz konusu maddeye göre bu kurulundüşüncesi, Bakan için bağlayıcı da değildir. Bu kurul üyelerinin teminatlıolmaları dahi, durumu değiştirmez.

2-Bundan başka karar vermeye yetkili olan yerin, yer değiştirme işinde gözönündetutmak zorunda bulunduğu kurallar dahi kanunla konulmuş ve afakî ölçülerebağlanarak gösterilmiş değildir; ayrıca bu da, teminat ilkesine aykırıdır. Birişlemin kesinlikle belli afakî kurallar gereğince yapılması yükümü, o işleminuygulanacağı kişilere gerekli güvenliği sağlayabilir.

3-45 sayılı Kanunun 77/1 maddesinde savcıların yerlerinin değiştirilmesindeuygulanabilecek hükümlerle savcıların ilk kez atanmalarında uygulanabilecekolan hükümler birbirinden ayırdedilmiyecek ölçüde birleşik olarak yazılmışbulunduğu için, savcıların yerlerinin değiştirilmesi işlemi bakımındanincelenip Anayasa'nın 137. maddesine aykırı bulunan bu hükmün tümünün iptalizorunlu görülmüştür.

4-Tartışma konusu 77. maddedeki hükmün temeli birinci fıkra olduğundan, bufıkranın iptali üzerine uygulama yeri kalmayan ikinci fıkra hükmünün de AnayasaMahkemesinin kuruluşuna ilişkin 44 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca iptaligerekmiştir.

SONUÇ: l- 2556 sayılı Hâkimler Kanununun 5457 sayılı kanunla değiştirilmiş 63.maddesinin, Anayasa'nın 137. maddesine aykırı olduğundan, iptaline, Üyelerdenİhsan Keçecioğlu, Şeref Hocaoğlu, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu ve HalitZarbun'un karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile;

2-22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 77. maddesinindâva konusu birinci fıkrasının, Anayasa'nın 137. maddesine aykırı olduğundan,iptaline, Üyelerden İhsan Keçecioğlu, Şeref Hocaoğlu, Celâlettin Kuralmen,Hakkı Ketenoğlu, Avni Givda, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'un karşı oylarıyla veoyçokluğu ile;

3-77. maddenin, birinci fıkrasının iptali dolayısiyle uygulama yeri kalmayan sonfıkrasının da 44 sayılı Kanunun 28. maddesi uyarınca iptaline oybirliği ile;

4-Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci ve 44 sayılı Kanunun 50. maddesinin üçüncüve dördüncü fıkraları uyarınca iptal hükümlerinin 15/12/1967 gününde yürürlüğegirmesine 18/12/1967 gününde oybirliği ile karar verildi.

MUHALEFETŞERHİ

Dosyadakibilgilere göre; Danıştay 5. Dairesi, davacı tarafından, söz konusu kanunlarhakkında ileri sürülen Anayasa'ya aykırılık iddiasının yerinde olduğu kanısınavararak konunun çözümünün Anayasa Mahkemesinden istenmesine 20/10/1966 günündekarar verilmiştir.

Ancak,itiraz işlemi Anayasa Mahkemesine ulaştırılmadan önce, dâvâlı Adalet Bakanlığı,Danıştay'a gönderdiği 28/10/1966 günlü ve 48251 sayılı bir dilekçe ile,davacının, sağlık sebepleri ileri sürmek ve bazı memuriyet yerlerininisimlerini saymak suretiyle bunlardan birisine naklini 12/10/1966 günlü dilekçeile istemesi üzerine bu yerler arasında bulunan Tekirdağ'ın Çerkezköy ilçesiCumhuriyet Savcılığına 26/10/1966 günlü kararname ile atanmış bulunduğundan,müstakar .Danıştay içtihatları da gözönüne alınarak, dâva mevzuunun ortadankalkmış olması sebebiyle bu yolda bir karar verilmesini istemiştir.

Danıştay5. Dairesi bu istem üzerine, evvelki karardan bahisle bu dilekçenin de dosyasıile birleştirmek üzere Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesine 8/11/1966gününde karar vermiştir.

DanıştayBaşkanlığı ise, 5. Dairenin sözü geçen 20/10/1966 ve 8/11/ 1966 tarihlikararlarını havi dosyayı, 23/11/1966 günlü ve 172 - 53337 sayılı yazısı İleAnayasa Mahkemesine göndermiş ve bu yazı, bağlı dosyası ile birlikte 23/11/1966gününde Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince kaleme havale edilmiştir.

Özetlemekgerekirse; Danıştay 5. Dairesinin itirazının henüz Anayasa Mahkemesinegönderilmemiş bulunduğu bir zamanda dâvâlı idare, davacı hakkındaki işlemdedeğişiklik yapmış ve ortada dâva konusu kalmadığını ileri sürerek bu konuda birkarar verilmesini Danıştay'dan istemiştir.

Budurum karşısında, itirazın Anayasa Mahkemesince incelenmesine devamedilebilmesi için, evvelce açılmış olan dâvanın, bu istemden sonra da Danıştay'cabir çözüme bağlanması gerekip gerekmediğinin yani açılmış olan dâvanın devamedip etmediğinin Danıştay 5. Dairesince bir karara bağlanması zorunluğu doğmuşbulunmaktadır :

Anayasa'nın151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri (Bir dâvaya bakmakta olan mahkeme) nin,o dâva sebebiyle uygulaması gerekecek kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırıgörmesi veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddîolduğu kanısına varması halinde, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği kararakadar eldeki dâvayı geri bırakacağı hükmünü taşımaktadır.

Anayasa'nın152. maddesinin dördüncü fıkrasında ise, Anayasa Mahkemesinin, diğermahkemelerden gelen Anayasa'ya aykırılık iddiaları üzerine verdiği hükümlerinolaya sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebileceğikuralı yer almaktadır.

Buhükümlerin bir bütün olarak incelenmesi halinde, Anayasa'nın mahkemeler yoluile Anayasa'ya aykırılık itirazlarına imkân vermesinin asıl sebebinin :

a.Kişileri, Anayasa'nın teminatı altına koymak ve haklarında uygulanacak herhangibir hükmün, kişi gözü ile Anayasa'ya aykırı görülmesi halinde bu görüşünmahkemenin her safhasında öne sürülebilmesi ve hatta Yargıtay incelemesinekadar götürülebilmesi hakkını vermek suretiyle onu Anayasa'ya aykırı hükümlerinetkisinden kurtarmak ve korumak,

b.Anayasa'nın 8. maddesinde yer alan ve Anayasa hükümlerinin, bütün organ vemakamları ve bunlar arasında yargı organlarını da bağlayan temel hukukkuralları olduğunu belirten ve "Anayasa'nın üstünlüğü" diyeadlandırılan ilkenin mahkemelerce uygulanması yolunun ve imkânının açılarak,bir dâvada, mahkemeye, Anayasaca aykırı gördüğü kanunun uygulamamak görev veyetkisini vermek,

Olduğuaçıkça görülmektedir.

GörülüyorkiAnayasa koyucusunun, genel niteliği haiz olan iptal dâvaları yanında bir demahkemelerde itiraz yolunu açmış bulunmasının ilk sebebi kişiyi sübjektifbakımdan Anayasa'nın teminatından faydalandırmak ve hâkime de Anayasa'nınüstünlüğü ilkesini uygulama imkânını vermektir.

İtirazın"iptal kararı ile sonuçlanmasından sonra ortaya çıkan" genellikdurumu, yani bu iptal hükmünün neticesinden genel olarak herkesin faydalanmasıneticesinin doğması, Anayasa Mahkemesi kararının zorunlu bir sonucu ve"iptal" işleminin hukukî niteliğinin kaçınılmaz etkisidir. Bu sonucabakarak itiraz yolunun ilk ve esas gayesinin de, iptal dâvalarında olduğu gibiAnayasa'ya aykırı olan kanun hükümlerinin mevzuat içinden ayıklanması olduğuneticesinin çıkarılması yanlıştın. Öyle olsa idi, Anayasa, kişileri vemahkemeleri de doğrudan doğruya iptal dâvası açmaya yetkili kılardı. Öyleyapmamış, kişilerin müracaatını, kendilerini ilgilendiren bir dâva ve o dâvasebebiyle haklarında uygulanacak bir kanun hükmünün mevcudiyeti ve ilerisürülen iddianın da, dâvaya bakan mahkeme tarafından ciddî görülmesi şartlarınabağlamıştır. Mahkemeler tarafından re'sen itirazda bulunulabilmesi için de,keza bakılmakta olan bîr dâvanın mevcut olmasını şart kıldıktan başka dâvadauygulanacak olan hükümle de sınırlamıştır.

Mahkemelerce,ancak bu şartların mevcudiyeti halinde Anayasa Mahkemesine itiraz yapılabilecekve oradan karar çıkıncaya kadar dâva ertelenecektir. Anayasa Mahkemesindenkarar alınır alınmaz dâvaya bırakıldığı yerden başlanması ve hatta, Anayasa'nın151. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre, Anayasa Mahkemesi üç ayiçinde kararını vermezse mahkemenin Anayasa'ya aykırılık iddiasını kendikanısına göre çözümleyerek dâvayı yürütmesi gerekmektedir.

Anayasa'nın152. maddesinin dördüncü fıkrasına göre Anayasa Mahkemesi, bu gibi itirazlarüzerine verdiği hükmün, olayla sınırlı ve tarafları bağlayıcı olacağına dakarar verebilir. Bu nitelikteki bir kararın iptal kararı sayılamayacağı,belkide sadece o dâvada, itiraz konusu hükmün Anayasa'ya uygunluğu veyaaykırılığı sebebiyle uygulanması veya uygulanmaması gerekeceği şeklinde tecelliedebileceği düşünülebilir.

Buhükmün uygulanabilmesi için, Anayasa Mahkemesince karar verileceği sırada,ilgili mahkemedeki dâvanın çözüm beklemekte olmasının, diğer bir deyimleaçılmış olan dâvanın o tarihte de mevcut bulunmasının gerekli olduğumeydandadır. Anayasa Mahkemesinin incelemesi sonucunda ne nitelikte bir kararvereceği önceden bilinemiyeceğine ve her itirazın bu nitelikte bir karar ile sonuçlanmasıimkânı da mevcut bulunduğuna göre, Anayasa Mahkemesinin karar vereceği zaman,ilgili mahkemedeki dâvanın devam etmekte olduğunun dosyadaki belcelerden kesinolarak anlaşılmasının zorunlu olduğu kendiliğinden ortaya çıkar. Aksi halde,Anayasa'nın 152. maddesinin dördüncü fıkrası hükmünün Anayasa Mahkemesinceuygulanamaması veya ihmal olunması sonucu doğar ki buna da hukuken imkânyoktur.

Anayasa'nınaçıklanan bu hükümleri karşısında itiraz yolunun ereğinin iptal dâvalarınınereği ile aynı nitelikte görülmesi mümkün değildir, yine bu hükümlerden çıkansonuca göre, itiraz yolu ile, bu yola başvuran mahkemede görülmekte olan birdâvanın mevcudiyetinin devam etmekte olması şartı arasında, ihmal edilmesimümkün olmayan bir bağ vardır.

İtirazkararı verildiği tarihte bir dâvanın mevcut olması halinde, itiraz eden mahkemebakımından yukarıda belirtilen şartlara riayet edilmiş bulunduğu şüphesizdir.Ancak aynı hükümlerin itirazı inceleyecek olan Anayasa Mahkemesi tarafındanuygulanması gerektiği de ortadadır. Yani Anayasa Mahkemesi de, İncelemeyebaşlarken, ortada bir dâva bulunun bulunmadığını ve itiraz edilen hükmün odâvada uygulanacak bir hüküm olup olmadığını araştıracak ve şartlar varsa vedevam ediyorsa incelemeye devam edecektir. Şüphesiz bu inceleme, normal olarakdosya üzerinden ve ilgili mahkeme tarafından gönderilen belgelerdeğerlendirilmek suretiyle yapılacaktır. Şayet dosyadaki belgelere veya AnayasaMahkemesine resmî yollardan intikal eden sair bilgi ve belgelere göre buşartların mevcut olmadığı, yani itirazın yapıldığı tarihte bakılmakta olan birdâvanın bulunmadığı veya o tarihte mevcut olan dâvanın sonradan kanunîsebeplerle düştüğü veya dâva konusu kalmaması gibi bir durumun meydana geldiğihususlarında tereddüde düşülmesi halinde bu cihetlerin araştırılarak varılacaksonuca göre incelemeye devam olunmasının veya itiraz konusu kalmadığındanistemin red olunmasına karar verilmesinin de Anayasa Mahkemesine düşen birgörev olduğunda şüphe yoktur.

Anayasa'nın151. maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi hükmünden anlaşıldığına göre,Anayasa Mahkemesi, mevcut bir dâva sebebiyle yapılmış olan itiraz üzerinekararını, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar ilgili mahkemeye bildirmekdurumundadır ve esasen açılmış olan bir dâva da, ancak bu tarihte kesin şekildesonuçlanarak kapanmış sayılır. Bu tarihten sonra Anayasa Mahkemesinin itirazıincelemesine mahal kalmaz, zira bundan sonra karar verilse de dâvaya etkiliolmayacağından, Anayasa'nın "itiraz" yolu ile elde etmek istediği esasereğin sağlanması imkânsız hale düşer, bu sebeplede artık incelemeye devamolunması sebepsiz kalır.

Eldekidosyada da dâvâlı idare, davacının dileğini yerine getirdiğinden bahsile ortadadâvanın konusu kalmamış olduğundan bu yolda bir karar verilmesini istemiş olup gerçekten,ortada bir dâvanın mevcut olup olmadığı, Danıştay 5. Dairesinin bu istemhakkında vereceği kararla belli olacaktır. Bu sebeple ilk öne dâvâlı idareninistemi hakkında bir karar verilmesi zorunlu olduğundan dosyanın bu gerekçe ileDanıştay 5. Dairesine iadesi ve oraca istemin reddiyle dâvaya devam olunmasınakarar verildiği takdirde Anayasa Mahkemesince de itirazın incelenmesine devamolunması gerekmektedir. Danıştay Dairesinin istemi uygun bularak konusukalmayan dâvanın reddine karar vermesi halinde ise Anayasa Mahkemesine yapılmışolan itiraz kendiliğinden düşmüş olacaktır.

Yukarıdakisebeplerle kararın bu konuya ilişkin kısmına muhalifim. Yukarıki karşı oyakatılıyorum.

SayınMuhittin Gürün'ün muhalefet yazısındaki gerekçelere katılıyorum.

Üye

Fazıl Uluocak

KARŞIOY YAZISI

l-Anayasa, kuvvetler ayrılığı prensibine dayanan ve 7 nci maddesinde ifadesinibulan yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağıilkesinden yürüyerek 132 nci maddesinde, hâkimlerin bağımsızlığı kuralınailişkin hükümler koymuş ve bunun sağlanması için de 133 üncü maddesinde,niteliğini belli etmek suretiyle hâkimlere teminat tanımış ve ayrıca 134 üncümaddede de gösterilen, atanmaları ve yer değiştirme ve öteki özlük işlerihakkında karar vermek yetkisini Yüksek Hâkimler Kuruluna bırakmış olduğu haldeCumhuriyet Savcılarını bu statü dışında tutmuştur. Öte yandan, kanununCumhuriyet Savcılarının özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarında teminatsağlayıcı hükümler koyacağını 137 nci maddesinde belirtmiştir. Bu maddedeCumhuriyet Savcılarının özlük işlerinin Adalet Bakanlığına bağlı olmayan birkurul tarafından yürütüleceği hakkında bir direktif verilmemiş ve teminatınneler olduğu da gösterilmemiştir.

Anayasa'nınbu hükümlerinden hâkimler gibi bağımsız olmadıkları anlaşılan Cumhuriyetsavcılarının teminatı sorunu incelenirken ilgisi bakımından görevlerininniteliği üzerinde kısaca durmak yerinde olur :

CumhuriyetSavcılarının asıl görevleri adlî faaliyetleri kapsamına alır. Bunlarda CezaMuhakemeleri Usulü Kanununda gösterilmiştir, tarafsızlık ve kanunilik ilkesineuygun olarak yerine getirecektir. Bu kanunun 148 inci maddesinde yer alan vekamu dâvasının açılması için emir verilebileceğine dair olan hükümlerden başkaAdalet Bakanının bu konuda müdahalesinden söz edilemez. Bu halde dahi dâvaaçtıktan sonra görüş ve kanaatlerini bildirmekte ve kanun yoluna başvurur"vurmamakta Cumhuriyet Savcısı tamamen serbesttir. Adalet Bakanının etkisialtında değildir.

Cumhuriyetsavcılarına adlî görevleri yanında kanunlarla, bir takım yönetim görevi deverilmiştir. Bunların neler olduğu kararda açıklanmaktadır, îcra, nüfusmemurlarını ve noterlerin işlemlerini belli süreler içinde denetlemek veraporlarını Adalet Bakanlığına göndermek gibi görevlerini de bu arada belirtmekyerinde olur.

Buaçıklamalara göre, Cumhuriyet Savcılarının görevlerinin çeşitleri venitelikleri bakımından yürütme organıyle ilişkisi olduğunu kabul etmek gerekir.Bu nedenle de atanmaları ve görev yerlerinin değiştirilmesi gibi işlemlerin,yürütme organının temsilcisi olarak adalet cihazının işlemesinin siyasîsorumluluğunu Anayasa'nın 105 inci maddesi hükmünce taşıyan Adalet Bakanınınyetkisi içinde kalmasının, kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olduğundantereddüt edilmemelidir.

2-Anayasa'nın, Cumhuriyet savcılarını özlük işlerinde ve görevle-leriniyapmalarında teminat sağlayıcı hükümler konmasını öngörmesi, şüphesiz adlîgörevlerinin önemini gözönünde tutmuş olmasındandır.

Teminatınamacı, görevin herhangi bir etki ve kaygı dışında gereği gibi yapılmasınısağlamak olduğuna göre bunun yalnız adlî görevler yönünden değil, salt olaraksağlanması, başka bir deyimle yönetim görevleri yüzünden teminatsız bir durumadüşürülmemden gerçeğini böylece belirttikten sonra teminat yönünden bugünkühukukî durumlarının incelenmesine geçilebilir.

Yukarıdada işaret edildiği gibi Anayasa'nın 137 nci maddesinde, teminatın neler olduğuaçıklanmamış ve bu ereğin yerine getirilmesi kanun koyucuya bırakılmıştır.Kanun koyucu da, Anayasa'nın 133 üncü maddesindeki hâkimlik teminatı olarakkabul edilmiş olan hükümleri, Anayasa'nın yürürlüğe girmesinden sonra çıkardığı45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 80 inci maddesiyle CumhuriyetSavcıları için de kabul etmiştir.

Bumadde de savcılık mesleğinin her sınıf ve derecesinde bulunanlar bu kanundakihükümler dışında :

1.Kadronun daraltılması veya kaldırılması sebeplerine müstenit olsa bile maaş veödeneklerinden yoksun kalınamaz;

2.Bakanlık emrine alınamaz;

3.Yaş haddi veya maluliyet hali dışında kendileri istemedikçe emekliye sevkolunamaz.

Hükümleriyer almaktadır. Aradaki fark, hâkimlerin emeklilik yaşlarının Anayasa'ca belliedilmesi ve 133 üncü maddede ki (Azil) deyimi yerine (Bakanlık emrine alınamaz)hükmünden ibarettir. Bakanlık emrine alınamamanın azli önlediğinde şüpheyoktur.

AyrıcaAnayasa Buyruğu olmamakla beraber 45 sayılı Kanunla bir Yüksek Savcılar Kuruluteşkil edilmiş ve Cumhuriyet savcılarının atanma ve görev yerlerinindeğiştirilmesi işlemleri dışında kalan bütün özlük işlerinin bu kurultarafından yürütülmesi öngörülmüştür. Kurulun başkam yüksek mahkemelerhâkimleri gibi teminatlı bulunan Cumhuriyet B as s avcı sidir. Bu kuruldaçoğunluk, Adalet Bakanlığıyla doğrudan doğruya bir ilgisi bulunmayan ve yineteminatlı durumda olan Yargıtay 2 nci Başsavcı ve Yargıtay savcılarındadır.Kurula katılan Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanı ve Genel Müdürlerde 45 sayılıKanunun geçici 6 ncı maddesi hükmünce Adalet Bakanlığı Merkez Teşkilâtı Kanunuyürürlüğe girinceye kadar bu kanunun 80 inci maddesindeki teminat hükümlerindenfaydalanan kişilerdir.

Ohalde böyle bir kurulun bulunmasının, Cumhuriyet savcılarınla özlük işlerindeve görevlerini yapmalarında güvence sağlayıcı rolü inkâr edilemez.

3-Cumhuriyet savcılarının görev yerlerinin değiştirilmesinin objektif kurallarabağlanmamış olması yüzünden Adalet Bakanına tanınan yetkinin sınırsız olduğu vebununda güvenceyi zedelediği gibi kanunla sağlanmış olan öteki teminathükümlerini de etkisiz bir duruma düşürdüğü Anayasa'ya aykırılığın birgerekçesi olarak kararda açıklanmaktadır.

Önceşurasını hatırlatmak yerinde olur. Anayasa, hâkimlerin görev yerinindeğiştirilmesi konusunu teminat kapsamına almamış, ancak bunun bağımsızlıkesasına göre kanunla düzenleneceğini belirtmekle yetinmiştir. Cumhuriyetsavcıları hakkında ise Anayasa'da bir hüküm bulunmadığına ve bağımsız daolmadıklarına göre kanun koyucunun bu konudaki takdirinin daha genişolabileceğini kabul etmek gerekir.

Gerçigörev yerinin değiştirilmesi bazı objektif kurallara bağlanabilir. Ancak yerdeğiştirme zorunluğu önceden tesbiti mümkün olamayacak çeşitli olaylarlameydana gelebileceğinden kanunda gösterilen koşullara uymayan ve gerçekte yerdeğiştirmeyi zorunlu kılacak durumlarla karşılaşılması İhtimal dışı değildir.Bu gibi hallerde takdiri kanunla sınırlanmış olan Bakan yer değiştirmetasarrufunda bulunamayacaktır. Böyle bir sonucun ise kamu hizmetininyürütülmesi yönünden sakıncalı olduğunu izaha lüzum yoktur.

İtirazkonusu Hâkimler Kanununun değişik 63 üncü maddesinde (Gerekli hallerdedenmiştir. Bu deyimden Bakana geniş ve sınırsız bir yetki tanımış olduğuanlamım çıkarmak doğru olmaz. Kanunda (Gerekli hallerde) dendiğine göre görevyerinin değiştirilmesi haklı bir sebebe dayanmalıdır. Haklı sebeplerde kamuhizmetinin gerekleridir. Bakanın takdiri bununla sınırlıdır, haklı sebebe dayanmayanişlemleri Anayasa'nın 114 üncü maddesi yoluyla başvurmalarda idarî yargımerciince önlenir. Kaldı ki :

Görevyerlerinin değiştirilmesinde Hâkimler Kanununun değişik 63 üncü maddesi tekbaşına uygulanmamakta ve 45 sayılı Kanunun 77 nci maddesinde gösterilen kurulunmütalâası alındıktan sonra yerine getirilmektedir. Bu kurula katılan BakanlıkMüsteşarı, Teftiş Kurulu Başkanı ve Genel Müdürler 45 sayılı Kanunun 80 incimaddesindeki teminattan bugünkü durumda faydalanmaktadırlar. Bu itibarlabunların Bakana karşı doğrudan doğruya idarî müratebe zinciri içindebulunmalarının, düşüncelerini serbestçe bildirmelerini engelleyici olduğugörüşü yerinde bulunmamıştır.

Kurulundüşüncesinin Bakan için bağlayıcı olmaması da, güvence bakımından bir değertaşımadığı anlamına gelmez. Aksine Bakanın takdirini kullanması yönünden etkiliolabilir, olumlu sonuçlar verebilir. Hatta kurulun düşüncesi alınmadanyapılacak bir yer değiştirme işlemi, başvurulması halinde yalnız bu sebeptenyargı merciince hükümsüz bırakılır.

Bubakımlardan itiraz konusu hükümlerin güvenceyi zedelediği ve öteki teminathükümlerini de etkisiz bıraktığı görüşüne katılmak mümkün olmamıştır.

Özetlenecekolursa, Anayasa'nın 137 nci maddesinin öngördüğü teminat sağlayıcı hükümler,yukarıda açıklandığı üzere 45 sayılı Kanunla konmuştur. Bu görüş, AdaletBakanının kamu dâvası açmak için Cumhuriyet savcılarına emir verebileceğinedair olan Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 148 inci maddesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına dair olan Mahkememizin 22/9/1964 günlü ve 1963/140 Esas ve1964/62 sayılı kararına da uygundur. Nitekim bu karar gerekçesinde: Cumhuriyetsavcılarına 45 sayılı Kanunun 80-89 uncu maddelerinde teminat sağlayıcıhükümlere yer verilmiş olduğu gösterilmiştir. Dâva konusu ayrı olmakla beraber oradada Cumhuriyet savcılarının teminatı Anayasa'nın 137 nci maddesi açısındanincelenerek bu sonuca varılmış olmasına göre konunun ayrı olmasının bu esasıetkilemiyeceği ve yukarıda gösterilen nedenlerle itiraz konusu hükümlerin,Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmadığından, itirazın reddine karar verilmesigerektiği görüşündeyiz.

KARŞIDÜŞÜNCE AÇIKLAMASI

İtirazdabulunan Danıştay Beşinci Dairesince itiraz henüz Anayasa Mahkemesinegönderilmeden, dâvâlı Adalet Bakanlığı, davacı C. Savcısının sağlık sebebiileri sürülmek suretiyle kendisi tarafından gösterilen yerlerden Çerkezköyilçesi C. Savcılığına kararname ile atanmış, bu suretle davacının isteği yerinegetirilmiş olduğundan artık dâva konusu ortadan kalkmış bulunması sebebiyleBeşinci Daireden bu yolda bir karar verilmesini istemiştir.

DanıştayBeşinci Dairesince bu yolda bir karar verilmeyerek bu dilekçenin dosyası ilebirleştirilmek üzere Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Halbuki,bu durum karşısında Danıştay Beşinci Dairesinin açılmış olan dâvanın devam edipetmediği hususunda bir karar vermesi gerekir. Çünkü, Anayasa'nın 151. maddesiile 44 sayılı Kanunun 27. maddesinde koşulları tesbit edilmiş olan itiraz,Anayasa'nın 149. maddesinde düzenlenen iptal dâvasından farklıdır. Anayasa'nın151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine göre itirazda bulunan mahkemede"Bakılmakta olan bir dâvanın bulunması" bir koşuldur. Olayda,Danıştay Beşinci Dairesi davacı hakkındaki işlemde değişiklik ve başka birdeyimle sonradan isteğin yerine getirilmiş olması sebebiyle ortada dâva konusukalmadığına karar verirse artık, itirazın da konusu kendiliğinden kalmaz.

Busebeple bu yönün Danıştay Beşinci Dairesinden sorulması ve testbiti gerekir.

Sonra,öte yandan, Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası hükmünce Anayasa Mahkemesikararları (Devletin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını,gerçek ve tüzel kişileri bağlar) ancak bu maddenin 4 üncü fıkrası gereğince(Olayla sınırlı veya yalnız tarafları bağlayıcı olacağına da karar verebilir).

Davacınınisteğinin yerine getirilmesi sebebiyle Danıştay Beşinci Dairesince yeni birkarar verilmesi Anayasa'nın bu 152/4. maddesi hükmü bakımından da lâzımdır.

Davacınınisteğinin yerine getirilmesi sebebiyle Danıştay Beşinci Dairesince yeni birkarar verilmesi Anayasa'nın bu 152/4. maddesi hükmü bakımından da lâzımdır.

DanıştayBeşinci Dairesince dâva konusu kalmamış olduğuna karar verilmesi halinde artıkAnayasa Mahkemesince "Olayla sınırlı ve yalnız tarafları başlayıcıolacağına" yollu bir karar vermenin sebebi ve manası kalmamak icap eder.

Bunedenlerle kararın bu yöne ilişkin kısmına karşıyım.

Üye

Salim Başol

1967/45SAYILI KARARIN KARŞI OYU

Mahkememizkararına esas olan dâvanın konusu :

HâkimlerKanununun yürürlükteki 63 üncü ve 45 sayılı Kanunun 77 maddeleriyle AdaletBakanlığına verilmiş olan, savcıların yerlerinin değiştirilmesi yetkisininAnayasa'nın 137 maddesiyle savcılara tanınan teminat hükümlerine aykırıbulunduğu iddiasıdır.

Mahkememizce,teminatın, savcıların siyasî güç karşısında zarar veya fayda düşüncesinekapılmadan yürütmenin etkisinden masun bulunduğuna inanarak vazife görmesinisağlamak için konduğu, doğrudan bakanın takdirine kalmış bulunan bir yerdeğiştirme yetkisinin, Adaletin gerçekleştirilmesinde kendisine büyük bir ödevverilmiş olan savcıları etkileyeceği için Anayasa'nın 118. maddesiyle memurlaratanınan teminattan ayrı olarak 137. madde ile özel teminat hükmünün konduğu veher ne kadar savcılar içinde hâkimler gibi yer teminatı kabul edilmemiş ise desavcının rıza ve isteği olmadan Bakanlıkça yerinin değiştirilmesindeuygulanmakta olan kuralların, 137. madde ile sağlanan teminatı zedeleyeceği,savcılar teminatının Anayasa'nın yürütmeğe ayrılan 3. kısmı 2. bölümündedeğilde yargıya ayrılan 3. bölümünde yerini almış bulunmasının savcılarınyargıyla ilgili temel görevinin esas alındığım açıkladığı ve hukuk düzenindeyeterince korunmayan bir görevlinin kaderi üzerinde söz sahibi olan kişinindileklerine aykırı davranmamak eyiliminin, savcılık hizmetini aksatacağı, kamudüzeni gerektirirse savcıların yerlerinin, yetkili kurullarcadeğiştirilmelerinin ve yine gerektiğinde disiplin kovuşturma ve cezalarınaçarptırılmalarının kaabil ve böylece bakana tanınan yetkinin sınırlanmasiylekamu zararının doğmuyacağı, teminatsız savcılara karşı halk güveninin desarsılacağı, herne kadar 45 sayı Kanunun 77. maddesiyle yer değiştirme yetkisiBakanlık Komisyonunun mütalaasına bağlanmışsa da bu Kurulun üyelerinin bakanınnmurakabesi altında bulunmaları nedeniyle teminatın doğrudan olması koşulu ileuzlaşmadığı, yer değiştirme sebeplerinin kanunda gösterilmemiş ve objektifesaslara bağlanmamış olması yüzünden görevlilere güvenlik sayılayamayacağı vebu sebeplerle her iki maddenin 137. maddenin teminat hükümlerine aykırıbulunduğu kanısına varılarak 63 ve 77. maddelerin iptaline karar verilmiştir.

Aşağıdagösterilecek nedenlerle bu karara katılmadım.

Herşeyden önce savcılık görevinin yargılamadaki yeri ve görevin niteliği üzerindedurmak ve Mahkememiz kararının gerekçesindeki isabet derecesini belirtmekgerekli bulunmaktadır.

Savcınınbaş vazifesi, kamu yararına açılması kanunla zorunlu kılınmış bulunan cezadâvasını açmak ve kovuşturmaktır. Ceza dâvası ile bir ceza uyuşmazlığını,yargılama makamı önüne getirmektir. Ereği ise giderilmiş kamu yararını bozulmuşhak düzenini, cezalı kanunların uygulanması yolu ile sağlanmasına çalışmaktır.Yargılama makamını harekete getirdikten sonra dâvasını amacına ulaştırmak içinçalışacak, sanıkta veya kanunların madde veya hükümlerinde yanıldığım anladığıtakdirde kamu hizmeti görmesi ve kanunları doğru uygulamakla görevli olunmasıdolayısiyle açtığı dâvayı hak ve gerçeğe bağlayacak şekilde düzeltmek gerekirsesanığın beraatini veya daha lehte bir kanun hükmünün uygulanmasını istemek degörevidir.

Bugörevleriyle savcıların yargılamadaki yeri neresidir.

İstisnalardışında yargılama, iddia, savunma ve hüküm mevkilerinin bulunmasını gerektirir.Ceza dâvası dolayısiyle, bir kanun ve kamu düzeninin belirli kişi veya kişilertarafından ihlâl edildiğini iddia eden savcının karşısında elbetteki ittihamedilen kişi veya kişilerin savunması ve onların vekillerinin müdafaası yeralacaktır. Bunların karşılıklı isnat ve def'ileri, hâkim önünde yapılacak vehükmün hazırlanmasına, iddia kadar müdafaa da yardımcı olacaktır. Bunlarıneksiklerini ve soruşturmalarının gereklerini, ceza usulü hukuku çerçevesiiçerisinde tamamlayıcı araştırmaları ve soruşturmalariyle yerine getirilecekolan hâkim, iddia ve savunmadan hangisinin kanuna uygun olduğunu, yoksagerçeğin bunların kısmen veya tamamen dışında mı bulunduğunu, karariyle ortayakoyacaktır. Bu yönleriyle savcılık karar makamı değil iddia makamıdır. Resmigörevi de taraflardan biri olarak, kamu düzenini bozduğunu iddia ettiği olayı,dâva konusu yapmak ve dâvayı açtıktan sonra iş bu olayı aydınlatacakçalışmaları yerine getirmektir.

Kanununsuç saydığı bir fiilin işlenip işlenmediğini ve suçlusunun kim olduğunu ortayaçıkarmakla ve böylece kamu düzenini sağlamakla görevli bulunan savcının,kanunları doğru uygulama ve gerçeği bulma yolunda sanık lehine de çalışmayamecbur olması, taraf sayılmasını önlemez.

Buaçıklamalarla savcıların ceza yargılamasındaki görevleri, mahkememiz kararındada belirtildiği gibi önemlidir. Bununla beraber savcılığın yeri, yargı ve hükümyeri değil iddia yeridir. Yani savcılık görevi ne kadar önemli olursa olsunhâkimlik de£il dâvacılıktır. Ceza Usulünün 37. maddesinde (duruşma esnasındakikararlar iki taraf dinlendikten ve duruşma dışındaki karar Cumhuriyetsavcısının mütalâası alındıktan sonra verilir.) ve 312 nci maddesinde ise(Hüküm, temviz edilen tarafa... tebliğ edilir.) denmekte ve bu hükümlerle cezadâvalarında savcıların taraflardan biri olduğu gösterilmektedir.

İddiave savunma ile bağlı olmaksızın yargılama ve soruşturmadan edineceği kanıyadayanarak karar verecek olan hâkim ile dâva açma ve dâvasını kanunlara uygunbir şekilde kovuşturma ile görevli bulunan savcı, birbirlerinden daima ayrıolan ve fakat bir arada çalışan iki meslek sahibidirler.

Savunmada yargılamanın bir unsuru bulunmasına rağmen yargıdan ayrıdır. Yargılamada,bilirkişilerin ve zabıt kâtiplerinin de önemli yerleri vardır. Hâkime yardımcıoldukları halde yargı makamına dahil değildirler. Çünkü bunlar da savcılar gibiyalnız hâkimlere mahsus bulunan (bir durumun veya bir olayın varlığını kanunîbir gerçek olarak beyan etmeye) yani karar vermeğe memur bir yetkilideğildirler. Savcı, çelişmeyi halleden değil sadece mahkeme önüne getiren biryükümlüdür.

Savcılık,ceza yargılaması için şart olan bir görevli olmasına rağmen yargı erkinindışında kaldığına göre bu müessese, devlet erklerinden hangisinin içinde yerinialacaktır.

Savcılarınkanunların uygulayıcısı olmaları dolaylarıyle yasama erkinin dışında kaldıklarıda şüphesizdir. Devletin yasama ve yargı erkleri dışında kaldığı böyleceanlaşılınca savcılığın yürütme erki için de düşünülmesi zorunludur. Suçtanzarar gördüğünü sanan Devleti temsil eden savcının, kamu yararı ve kamu düzeniadına açtığı dâvanın gayesi, toplum içinde doğmuş olan düzen bozucu olayları,hüküm alma yoluyla ortadan kaldırmak ve böylece bozulan toplum birliğini yerinegetirmektedir. Kanunları uygulamak, yurt içinde güvenliği sağlamak görevi aynızamanda idarenindir de. Nitekim Tekel ve Gümrük Kanunlarına aykırı işlerle suçişlemiş bulunan kişiler aleyhine dâva açan Gümrük ve Tekel Bakanlığıtemsilcilerinin, dâvacılık sıfatları da savcıların genel olarak kamu dâvacılığısıfatları yanında özel dâvacılıklardır. Bu özel davacılar, dâva açma vekovuşturma işini yapmaları sebebiyle idarecilik sıfatlarını kaybetmezler.

Yarenerki dışında tanınması ve idare erki içinde görünmesi sebebiyle savcılarınidare ve yürütme ile ilgi ve münasebeti nasıl olmalıdır.

İdaredehiyerarşik bir düzen hâkimdir. Memur kademelerinde âmirlere kanun dairesindetabiiyet esastır. Kamusal menfaatler ise özel menfaatlerden üstün tutulur. Budüzen ortasında savcılar kamusal faydayı ve kamu düzenini korudukları içinyargılamanın hâkimlerden gayri diğer unsurlarından farklı tutulmuştur. Buüstünlüğüne rağmen, savcılık iptal edilen hükümler ve diğer Ceza Usulükanunları ile adalet müesseselerinden bir çoğunun yürütülmesinden sorumlubulunan Adalet Bakanına bağlı olarak bırakılmıştır.

Bubağlılık ne ölçüde olacaktır ve çoğunlukça verilen mahkeme kararındabelirtildiği gibi özlük işlerinde Adalet Bakanı, hiç bir tasarruftabulunamıyacak mıdır'

Peşinensöylemek gerekir ki; Adalet Bakanlığının savcılar üzerindeki yetkisi, kuralolarak savcılık işlerinin yürütülmesine değil denetimine ilişkindir. AdaletBakanının bu yetkisi ise, önce hukuk devleti ilkesiyle sınırlıdır. Kanunlarlasavcılara verilmiş olan görevlerin icrasına, Bakanlık karışamıyacaktır. Dâvayıaçma, şu istikamette yürüt veya şu kişiler hakkında dâvayı aç, şunlar hakkındaaçma diyemiyecektir. Anayasamızın başlangıç kısmında yer alan (...DemokratikHukuk Devleti...) ilkesi ile ikinci maddesindeki (Türkiye Cumhuriyeti... Sosyalbir Hukuk Devletidir.) kuralı, yürütmenin savcılar üzerindeki yetki sınırınıçizmektedir. Ceza usulümüz ise savcının teknik görevinin ne olduğunu, yürütmeile görev bağlarının nelerden ibaret bulunduğunu göstermiştir.

AdaletBakanına, savcılara emir verme yetkisi tanıyan Usulün 148 ve 343. maddeleriMahkememizce karara bağlanmış ve bu kararlarla savcıların görev yönündenhiyerarşik bir bağlantıya sahip bulundukları belirtilmiştir.

Bakanıngörevini sınırlayan Anayasa'nın 118. maddesinin her memura sağladığı teminat veyine görevinin önemi dolayısiyle Anayasa'mızın 137. maddesiyle yalnız savcılaratanınan teminat hükümleri de Adalet Bakanlığı yetkililerinin başlıca sınırçizgileridir.

137.maddeninsavcılara ayrıca teminat sağlaması, görevlerini daha iyi yapmalarını sağlamakiçindir. Sayın çoğunlukla bu noktada beraberini. Ayrıldığım nokta; Mahkememizkararında bu teminatın sınırsız olduğu ve yürütmenin savcılık kaderi üzerindeherhangi bir tasarrufa sahip bulunmadığı görüşüdür, Anayasa'nın bu husustakihükümlerinin yürütmenin, savcılar hakkında yer değiştirme kararı almaya yetkilibulunduğu kanısındayım.

Gerçektebağımsız olmadıkları, mahkememizin diğer kararlarıyla de kabul edilmiş bulunansavcıların teminat sınırı hakkında değişik görüşler, öne sürülmüştür. Bununiçin sorunun çözümlenmesini, teorilerde, ilim adamlarının öne sürdüklerigörüşlerde değil, Anayasa'mızda aramak gerekmektedir. Çünkü, teminatın ereği,savcıları yürütmenin etkisinden tamamen kurtarmaktır, teminat bütündür vederecelen dinlemez diyen ilim adamları yanında aksini, memur olduklarını bildirenilim adamları ve savcılık teminatına hiç yer vermeyen Fransız ve AlmanAnayasaları bulunmaktadır. İtalyan Anayasasında ise savcılık teminatınındüzenlenmesi işi, kanuna bırakılmıştır. Uygarlıkta ileri dereceleri bulunanyukarıda gösterilen üç devletin Anayasalarına göre, bizim Anayasa'mız dahaileridir. Nevi istediği ve neyi istemediği, hükümlerinin karşılaştırılma siyleanlaşılmaktadır. Bunun için Anayasa'mızın sistematiği bir tarafa bırakılaraksavcılara tanınan teminatın ereğine göre kapsamının da tayini yoluna gidilmesive böyle bir yorumun benimsenmesi,

Anayasakoyucunun kastı dışında ve kamu düzenini aksatabilecek bir sonuca götürebilir.

Savcılarınhâkimler gibi bağımsız ve hâkimler gibi teminatlı olmaları görüşünü Anayasa'mızbenimsememiştir. Savcıların hâkimler gibi bağımsız olmaları, ceza adaletinin dealeyhinde olur. Bu takdirde savcıyla hâkim arasında fark kalmayacak, dâva ileyargı bir tutulmuş olacaktır. Hâkimler Anayasa'nın 132. maddesiyle bağımsıztanındıkları için hiç bir kimseden emir almadan vicdanlarına göre kararlarınıvereceklerdir. Savcılara ise yalnız teminat tanınmamıştır. Teminatlabağımsızlık ayrı olduklarından savcıların bağlı bulundukları bakanlıktan emiralmalarına Anayasa hükümleri engel değildir. Adaletin gerçekleştirilmesine hâkimleryetkili ve görevli kılındıkları için onlara bağımsızlık tanınmıştır, îddia vesavunma ise her zaman adaletin kendisi değildirler. Savcının iddiasının veiddianamesinin adil olduğuna dair bir öngörüş, hâkimin takdirine müessir olurve iddia ile hükmün birleşmesi gibi bir sonuç doğurur. Bunun için çoğunluğunkabul ettiği gibi, savcıların açtıkları dâvalarda ve yaptıkları iddialardayanasızlık değil bir yanalık vardır ve çünkü davacıdır. Yanasızlık, sadecehâkimin hareket, takdir ve kararındadır. Hâkim ne zarar gördün diyen Devletadına dâva açmış olan savcılığın iddia ve talepleriyle, ne de masumum diyehaykıran sanık ve müdafiinin savunmalariyle kayıtlıdır. Adalet ölçüleriniyanasızca kullanacak ve serbestçe adalete ulaşacaktır. Çoğunlukça verilen Mahkememizkararının bir davana£ı olan (Yanasızlık), esasen savcılık görevi ile bağdaşmaz.O halde Anayasamız savcılık için teminat hükmü koymaya ve buna yargı bölümündeyer vermeye neden lüzum görmüştür.

Yukarıdada belirtildiği gibi savcılık, ceza dâvası tekeline bırakılmış, kamu düzenininkoruyucusu, cezalı kanunların uygulayıcısı olan bir müessesedir. (Cumhuriyetsavcılığı) adının verilmesi de Devlet düzeninde kendisine verilen mevkiibelirtir. Görevinin bu önemi karşısında teminata sahip olması da gerekir. İşteAnayasa'mızın 137. maddesi bu görevin iyi yapılması için konmuştur. Bu teminat,kabul edildiği gibi sadece siyasî güce karşı değildir. Savcıların, kişilerinsaldırısına ve ittihamlarına karşı da korunması lâzımdır. Hiç bir kimsedençekinmemesi, hakaret ve müessir fiillere uğramaması, açtığı dâvalardakiisnatlarından dolayı cezalandırılma endişesi taşımaması da gerektir.

CezaKanunumuzun 266/3 ve 271/1. maddeleriyle savcılara hakarette bulunan veyamüessir fiil icra edenlere, diğer kişi ve memurlara yapılanlardan daha fazlaceza tayin edilmiş ve böylece savcılar korunmuştur. Ayrıca savcılarınsorumsuzlukları da vardır. Dâva gereğinden olarak kişileri suçlamasından vehakaret sayılabilecek sözleri kullanmasından dolayı sorumlu olmamaları dagereklidir. Ceza Kanunumuzun 486. maddesiyle bu yolda da teminat sağlanmıştır.Bunlar da savcıların görevlerini iyi yapabilmeleri için sağlanmış teminathükümler indendir.

Ayrıcaözlük işlerinde yani meslekte gelişme ve ilerlemelerinde ve disiplinkovuşturulmalarında da diğer Devlet memurlarından daha çok teminata sahipolmaları gereklidir. Aylığından yoksun bırakılmamak, işteşti dışında emekliyeçıkarılamamak ve azledilememek gibi teminatlara da ihtiyacı vardır ki busebeplerle Ceza Kanununun diğer memurlardan farklı olarak savcılara tanıdığıözellik gibi Anayasa'mızda savcılara memurlardan daha ileri ve hâkimlerden dahadar bir teminat tanımıştır.

Savcılıkteminatına, yargı bölümünde yer verilmesinin sebebine gelince, çoğunlukkararında açıklandığı gibi bu sebep savcının ceza dâvasında ve cezayargılanmasındaki görevinin, teminat sebebini teşkil etmiş bulunmasıdır.Bununla beraber savcılık teminatına, yargı bölümünde yer verilmesi, buteminatın yargı teminatı cinsinden bir teminat olduğunu düşünmeye hakkazandırmaz.

Hâkimve savcı teminatının farkını belirtmek için Anayasa'mızın Cumhuriyetin temelkuruluşuna ayrılan 3. kısmının 3. bölümünün sistematiğine göz atmak icapetmektedir.

Bölümünbirinci maddesi olan 132. madde, hâkimlerin bağımsızlığını, hiç bir dış etkiyeuymaksızın Anayasa'ya kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre hükümvereceklerini saptamaktadır.

133.maddesi ise hâkim teminatını, azil olunamayış, kendisi istemedikçe Anayasa'dagösterilen yaştan önce emekliye ayrılamayış, aylığından yoksun kılınamayış gibiüç esasa hasretmektedir. Bu iki madde genel hükümlerdir.

134.madde de, hâkimliğin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile aylık veödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görev yerlerinin sürekli veya geçici olarakdeğiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması yapılması görev suçlarındandolayı soruşturma yapılmasına ve yargılanmasına karar verilmesi, meslektençıkarılmayı gerektiren suç ve yetersizlikleri ve diğer özlük işleri(Bağımsızlık) esasına göre kanunla düzenlenir prensibini koymaktadır. Bu hükümumumî mahkeme hâkimlerine ait ve bu yönü ile özel bir hükümdür.

Bumaddenin konumuza ışık tutacak prensibi, hâkimlerin yer değiştirmelerinin dahiteminat esasına göre değil bağımsızlık esasına göre düzenleneceği prensibidir.

Anayasa'nın144. maddesinde diğer bir hâkim teminatından bahsedilmekte ve o da umumîmahkeme hâkimlerinin bütün özlük işleri hakkında karar verme yetkisinin YüksekHâkimler Kuruluna verilmesinden ibaret bulunmaktadır. Bu hüküm de bütün yargıölçüsünde değil dir. Anayasa'nın bu bölümü yukardaki kuralları koyduktan sonraaskerî yargı için 138. maddeyi getirmiş ve bunda (... askerî yargı organlarınınkuruluşu, günlük işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri, mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerî hizmet gereklerine göre özel kanunladüzenlenir.) ibaresini kullanmıştır. İdarî ilk ve yüksek mahkeme niteliğindeolan Danıştay'a, yargı bölümünün genel hükümlerini toplayan (a) ayrımındadeğil, yüksek mahkemeleri gösteren (b) ayrımında yer verilmiş ve 140. maddeninson fıkrasında (... meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplin kovuşturmasıyapılması... mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatının esaslarına görekanunla düzenlenir) denmiştir.

AskerîYargıtay için hüküm koyan 141. maddenin son fıkrasında da aynı şekilde (...üyeler hakkındaki disiplin işleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatının esaslarına göre kanunla düzenlenir) kuralı bulunmaktadır.

Anayasa'nınyargı bölümünü bu sistematiğine göre 132. madde ile hâkimlerin bağımsızlığı ve133. madde ile de hâkimlik teminatı, genel olarak gösterilmiştir. Bundan sonraumumî mahkeme hâkimlerine iliş kin olarak 134. madde ile, askerî yargı ve idarîyargıya ilişkin olan 138. ve 140 maddelerle de bu mahkemeler hâkimlerininnitelik ve özlük işlerini düzenleyecek olan kanunların (Mahkemelerinbağımsızlığı) veya (Mahkemelerin bağımsızlığı ile teminatı) esaslarına uygunolacağı belirtilmekle ve 132. madde ile 133. maddelere gizli göndermeyapılmakla yetinilmiştir.

132madde gerekçesinde (Anayasa tasarısının kabul ettiği temel prensiplerdenbirisi, yargı görevinin bağımsızlığıdır. Yargı organlarının kuruluşu,yetkileri, hâkimlerin özlük işleri bu temel prensipten hareket ederekdüzenlenmiştir... Yargı "yetkisinin kullanılmasında" hâkimlere vemahkemelere müdahale edilmemesi esası da yargı görevinin bakımsızlığıprensibinin neticelerindendir.) denmiş ve bağımsızlığın sadece yargı görevineve yargı yetkisini kullanan hâkimlere hasredildiği belirtilmiştir.

Busistematiğe göre 132. ve 133. maddelerle öngörülen bağımsızlık ve teminathükümlerinden her çeşit mahkeme hâkimleri faydalanacaktır. Özlük işlerininyürütmeden tamamen alınarak Yüksek Hâkimler Kurulunun tedvirini, hâkimlereliyle çevrilmesini öngören ve Anayasa'nın 143 - 144 maddesiyle sağlananteminat ise sadece umumî mahkemeler hâkimleri için tanınmıştır. Askerî ve idarîmahkemeler hâkimlerinin özlük işlerine ait kanunlar bağımsızlık esasına göredüzenleneceği için yürütmenin bu işlerdeki yetkileri, görev gereklerine göredüzenlenmesi zorunludur. Bununla beraber askerî ve idarî mahkemelerhâkimlerinin özlük işleri için Yüksek Hâkimler Kurulu gibi bir kurul tesisedilmemiş ve müessese teminatı, diğer hâkimlere dahi sağlanmamıştır. Bu sistemgöstermektedir ki bağımsızlık yönünden bütün mahkemeler hâkimleri bir durumdadır.Buna karşılık teminat yönünden farklıdırlar ve umumî mahkeme hâkimlerininteminatı daha üstündür. Bu gerçek göstermiştir ki Anayasa'mızda hâkim teminatıdahi derecelidir ve aynı değildir.

Anayasa'nın144. maddesinin gerekçesinde "... Yüksek Hakimler Kurulu, hâkimlikteminatının özlük işlerinde karar verme yetkisi, yalnız bu kurulatanınmıştır... Bu madde ile hâkimlerin denetimi hakkında da yeni bir esaskonmaktadır. Üst derecedeki hâkimler marifetiyle yapılacaktır." denmeksuretiyle, hâkimlerin bütün özlük işlerini yürütecek ve hasren bakacak olan bukurulun hâkim teminatı gayesiyle kurulduğunu açıklamıştır.

Bunutamamlayan bir gerekçe de Anayasa'nın 133. maddesinin gerekçesidir. Bunda"... tasanda kabul edilmiş teminat sistemi ana hatları ile şudur : 134.madde de işaret edilen ve hâkimlik mesleğinin ve hâkimlerin özlük işlerinidüzenleyecek olan kanundaki bütün konularda karar vermek yetkisi yalnız veyalnız Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmiştir... Bu suretle yürütme organınınhâkimlerin atanması, meslekte yükseltilmeleri, görev yerlerinindeğiştirilmesi... konularında herhangi bir tasarrufta bulunabilme yolukapatılmıştır.

Hâkimlerkendileri istemedikçe emekliye ayrılamıyacaklardır... Maaşlarından yoksunkılınamıyacakları hakkındaki hükümleri ile emeklilik yaşı hakkındaki hüküm veAnayasa'ca konmuş teminat sisteminin tamamlayıcı hükümleridir" esaslarıaçıklanmakta ve Yüksek Hâkimler Kurulunun, Anayasa'nın 134. maddesindebahsedilen umumî mahkemeler kanununu bütünü ile uygulayacakları ve bu müesseseninhâkim teminatının başında geldiği belirtilmektedir.

Anayasa'nın137. maddesiyle savcılara sağlanacak teminat ise umumî mahkeme hâkimlerindeniki, idarî ve askerî mahkemeler hâkimlerinden ise bir yönden farklıdır ve dahadardır.

137.madde "Kanun Cumhuriyet Savcılarının ve kanun sözcülerinin özlük işlerindeve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar" esaslarınıtaşımaktadır.

Bumadde de sadece teminattan bahsediliyor. Bu teminat, hangi teminattır. Bunu,133. maddede bahsedilen, istek ve kanunî yaş dışı emekliye sevk edilememek,azlolunmamak ve maaşından yoksun kılınmamak teminatı olarak anlamak gerekir.Anayasa'nın üçüncü kısmını, üçüncü bölümünün yukarıda açıklanan sistematiğinegöre genel hüküm olarak konmuş bulunan 132 ve 133. maddeler de bağımsızlık veteminattan ne anlaşılması gerektiği, prensip olarak açıklanmış ve diğermahkemelere ilişkin maddelerde (Anayasa 138 ve 140) sadece"bağımsızlık" ve "teminat" şeklinde bahsedilmiş,bağımsızlık ve teminattan ne kasdedildiği, hudut ve sınırının ne olduğunuayrıca o maddelerde tasrih edilmemiş bulunduğundan 137. madde de savcılar içinbahsedilen teminat ile de 133. maddedeki teminatın kasdedildiği ortayaçakmaktadır. Bu teminat arasında ise yer teminatı yoktur. 132. maddedekibağımsızlıkta savcılara tanınmamıştır ki 134. madde de tasrih edildiği gibi,özlük işlerini ve yer değiştirmeyi düzenleyen kanunların bağımsızlık prensibineuygunluğu koşulunu, Anayasa koyucusunun benimsememiş olduğu iddia edilebilsin.Çünkü bu husustaki kanunların bağımsızlık esasına göre düzenlenmesi zorunluğu,Anayasa'nın 134, 138 ve 140. maddelerinde açıkça gösterilmiştir.

Bunedenlerle 137. maddedeki teminat hükmünü, Anayasa'nın 133. maddesindeki 3esastan daha geniş uygulamak mümkün değildir. Aksi takdirde savcılara, hâkimlerdenüstün bir teminat tanınmış olur ki bu da Anayasa'nın "yargı" bölümünehâkim olan ve yukarıda belirtilen ruhuna aykırı olur.

Hâkimleriçin 134. maddenin gösterdiği hâkimlik sorunlarına ve bu arada ver değiştirmeişlemine ilişkin kanun hükümlerini uygulamakla görevlendirilmiş bulunan YüksekHâkimler Kuruluna benzeyen bir teminat müessesesine ve onu düzenleyen 143 ve144. maddeler gibi bir hükme de, savcılar için Anayasa'da yer verilmediğinegöre savcılara, teminatın bu çeşidi tanınmamıştır.

EğerAnayasa koyucu isteseydi umumî, askerî ve idari yargı için tedvin ettiği134,138 ve 140. maddelerde olduğu gibi bağımsızlık esasına ilişkin birsarahati, savcılar için de hüküm haline getirirdi. 143-144. maddeler gibimüessese teminatından da yoksun bulunan savcılar, adalet memuru olduklarınagöre her memur gibi hiyerarşi kademesinde bir bakana, özellikle Adalet Bakanınabağlı olacaklardır. Aksine bir hüküm olmadıkça tayin ve yer değiştirmetasarrufu da bu bakana ait kalacaktır. Anayasamız, 144. maddesiyle, hâkimlerinAnayasa'nın 134. maddesindeki işlemlerini ve yer değiştirmeye aittasarruflarını, Adalet Bakanından almış ve yukarıda yazılı 133. maddesiningerekçesiyle de soruna açıklık kazandırılmıştır.

Savcılarınyürütme ile olan bağlılık ve hiyerarşik düzeni ise sadece Anayasa'nın 133.maddesi ölçüsünde değişmiştir. Savcı da Bakanın tasarrufu ile azledilmiyecek,emekliye ayrılamıyacak ve aylığından yoksun edilemiyecektir. Bunlar da bir neviözlük işlemleri ve görev teminatıdır. Görevdeki teminatlardan bazıları dayukarıda belirtildiği gibi Ceza Usulü ve Ceza Kanunlarında yeralmıştır.Savcılar teminatını, Anayasa'nın 133 üncü maddesinden daha geniş olarak yasakoyucu düzenleyebilir. Nitekim 45 sayılı Kanunla bu yola gidilmiştir de fakat133. madde teminattan daha fazla verilmemesi, karar da olduğu gibi Anayasa'yaaykırılık teşkil etmez.

Özetlenecekolursa:

a-Savcılar da hâkimler gibi memurdurlar.

b-Her memur hiyerarşi kademesinin en üstünde bulunan yürütmenin o idare bölümüile görevli bakanının denetimi altındadır.

c-Yargı erki, özgür bir organ olan yargı organı tarafından kullanılmakta olduğuiçin Anayasa'nın açık hükümleri ile yargı görevi yapan hâkimler üzerindekiyürütmeye ait yetkiler kaldırılmış ve bu kaide dışına çıkarılmıştır.

ç-Savcıların, yargılamada ve daha çok ceza dâvalarında temelli işleri olduğu içinAnayasa'ca diğer memurlardan farklı hale getirilmiş ve görevi ile maaşındanedilememek teminatı sağlanmıştır. Buna karşılık yürütmenin yer değiştirmeişlerine ait tasarruflarda bulunmak yetkileri kaldırılmamıştır ve eski düzendeolduğu gibi kalmıştır. Bu işlerin yürütmeden alınmadığı, Yüksek Hâkimler Kurulugibi bir kurulun kurulmamış olması ile de belirmektedir.

Anayasakoyucu, savcılara ilişkin özlük işlerini, tamamen yürütmeden olmayı isteseydihâkimler için olduğu gibi Anayasa'ya, bu işleri yapmakla görevlendirilecekkurula ait bir hüküm koyardı.

d-Savcılar için bağımsızlık da bahse konu olmadığına göre savcıların görev veözlük işlerini düzenleyen hükümlerin, bağımsızlık sınır ve koşulları ile dekayıtlı olacağını düşünmeye imkân yoktur.

e-Bunlardan dolayı Anayasa'nın yargıya ilişkin olan ve bu bölümde savcılara aitbulunan hükümleri, her yönü ile açık ve birbirileriyle karıştırılmayacak kadarbelirgindir.

f-Herhangi bir konu Anayasa'da açıkça düzenlenmişse yoruma gitmek, Anayasa'nındüzenlediği bir sahayı, Anayasa'ya rağmen bir düzenlemeye tabi tutmak olur.Teminatın kapsamı, teminat hükmünü genel olarak düzenleyen 133. madde ileaçıklanmıştır. Bunun dışındaki teminat, yalnız umumî mahkemeler hâkimleri için143 - 144. üncü maddelerde gösterilmiştir. Buna rağmen yoruma gitmek,bölümündeki sistematiği ihmal etmek ve bu sistematik ile beliren Anayasaruhunun dışında çıkmak olur.

g-Anayasa'nın 3. kısmının 3. bölümünde tam teminatın yalnız hâkimlere tanındığı,savcılara ise yürütme ile bağlantısı, bazı kayıtlarla korunarak muayyen teminattanınmış olduğu bir gerçek iken savcıların gördüğü işler mühimdir, onlarasağlanan teminat, siyasî gücün etkisinden korunmak içindir, yer değiştirmeyetkisinin yürütmeye bırakılması, savcıları etkiler ve teminat gereklerineaykırı düşer gibi düşüncelerle yürütmeye yer değiştirme yetkisi tanıyan hükümleriniptali, Anayasa'ya uygun bir yorum olmaz.

h-Hukuk devleti ilkesinin gereği olarak her idarî tasarruf bir kazaî denetimetabidir. Şayet yürütme, hukuka aykırı bir yer değiştirme tasarrufunda bulunursaiptal dâvası ile Anayasa ve kanun hükümlerini yerine getirmek her zamankaabildir.

i-Anayasa hükümlerinin aşırı yorumu ile savcıların yürütmeyle olan bağlarıkesilirse kamu yaran île kamu düzeninden sorumlu bulunan yürütme, güç durumdakalacak, yetersizliğini ve hatta birçok sebeplerle vazifesini yapamaz halegeldiğini gördüğü savcıyı, memleket yararının istediği çabuklukladeğiştiremiyecektir. Bu da kamusal hizmetteki kamusal ihtiyaçtan doğar-ıngerektirdiği düzgün, duraksız ve bir aksaklığa uğratılmadan yapılmasıprensibinin yerine getirilmesini önler. Bu yüzden devlet ve milletin büyükzararlara ve hatta tehlikelere uğraması ihtimalleri doğabilir.

Nizalarve suçlar, toplumun anormal olaylarıdır. Bunlarla toplum düzeni bozulur. Budüzensizliğin en kısa zamanda yok edilmesi, kamu yararı icabıdır. Kamu dâvası,bu amaç için açılır ve bu işlemi ile savcılık, kamu düzenini sağlayan iyi,çabuk, düzgün çalışması gereken bir müessesedir. Harekete geçmeyen, bozulmuşsosyal düzene, doğmuş olan emniyetsizliğe rağmen vazifesini yapmayan veya yeniişlenmiş olan suçların önemi ölçüsünde kudret ve hassasiyete sahip olmadığıortaya çıkmış bulunan bir savcının en kısa zamanda değiştirilmesi kamu yarandüzeninin bir emridir. Fransız ve Alman Anayasalarının savcı teminatından hiçbahsetmemesi ve İtalya ile Türkiye Anayasalarının, hâkimler için düzenleyiciteminat hükümleri koyduğu halde savcılar teminatım, bazı şartlarla sınırlıolarak yasama organının düzenlenmesine bırakmaları, bu teminatı, sosyal hayatınihtiyaçlarına uydurabilmek içindir.

Yinebunun içindir ki savcılara özlük işlerinde kurul teminatı tanınmamış vebakanların denetimine son verilmemiştir. Anayasa'nın 105/2. maddesi (Her bakan,kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındakilerin eylem ve işlemlerindenayrıca sorumludur) hükmünü koymaktadır. Her görev ve sorumluluk bir yetkiyi veonun iyi kullanılmamış olmasını gerektirir. Bu sebepledir ki savcıların özlükişlerine ilişkin kararlan verme işi, yürütmeden alınarak özel bir kurumaverilmemiştir.

Mahkememizkararında Anayasa'nın 137. maddesiyle savcılara tanınan teminatın, siyasî güçkarşısında zarar veya fayda düşüncesine kapılmadan yürütmenin etkisinden masumbulunduğuna inanarak vazife görmesini sağlamak için konduğu yazılıdır. Butanımlama, hem yürütme organı ve hem de savcılar için acı düşüncelere götürürve Anayasa koyucunun amacının çok dışına taşar.

Anayasa'mızıngenel esaslara ait gerekçesinde (iktidar yapısının temel unsurlarından biri deyürütmedir. Yürütme, esas itibariyle yasamanın gösterdiği alanda hareket edentabiî bir organdır... Bakanlar Kurulu ise, yasama organının çizdiği alaniçersinde hükümet etme fonksiyonunu faal ve müessir bir şekilde yürütecek birorgan seviyesine çıkarılmıştır...) denmektedir. Böylece, yürütmenin, iktidarıntemel unsurlarından biri olduğu yasamanın gösterdiği alanda hareket edeceği vedevlet iktidarını, millî hâkimiyeti kullanan 3 temel organdan biri bulunduğu,hükümet etme fonksiyonunun faal ve müessir bir şekilde yürütmesi gerektiğiaçıklanmış bulunmaktadır. Devlet iktidarını, millî hâkimiyeti, kendi alanındakullanmakta olan, demokratik sistemin, millî hâkimiyet rejiminin en çok işleyenve kamu düzenini, kamu yararını koruma yetkisi kendisine bırakılmış bir organıbulunan yürütmeye, siyasî güç olması nedeniyle bu kadar endişeli davranılması,isabetli olmasa gerek, Kanunları uygulama, hukuk kurallarını, faal ve müessirhale getirme göreviyle yükümlü bir devlet organının, çoğu zaman hukukuçiğnemeye hazır görmek, realiteye ve Anayasa'nın yürütmeye gösterdiği itimadaaykırı düşer. Çok uzak ihtimaller ve ender suistimal vakıaları ele alınarak(Hükümet etme fonksiyonunu faal ve müessir bir şekilde yürütme) göreviniyapamaz hale getirmekte Anayasa'nın yürütmeye verdiği görev gerekleriylebağdaşmaz.

Savcılıkmüessesesine ve savcılara gelince; bunlardan bir kısmının tam teminat olmayıncasiyasî güç karşısında fayda veya zarar düşüncesiyle kanun ve adalet icaplarıdışına çıkabilecekleri ihtimali, millî bir tehlike işaretidir. Bununla berabercumhuriyet adliyesinin cumhuriyet savcıları, dünleri ve bugünleri ile buihtimale hak kazandırmazlar. Çünkü Anayasa'larda savcı teminatı diye bir hükümyokken ve bütünü ile özlük işlerine ilişkin tasarruflar Adalet Bakanınabırakılmışken savcılar, yarar veya zarar düşüncesine kapılmadan adalet vehukukun gereklerini cesaretle yerine getirmişlerdir. Bunun yanında kurallarınistisnaları, iyiler ve çok iyiler yanında bir kaç zayıf karakterin belirmesiher zaman mümkündür. Bunlardan sosyal yapıyı koruyacak, teminat hükümleri değilancak güçlü bir denetim kurulunu harekete getirmektir ve cezalı kanunlardır.Kanunların, görevlerine tanıdığı yetkileri, kamu yararına değil de kendiyararlarına, kamu zararını önlemek için değil de kendisi için vehmettiğizararları önlemek için kullanabilecek kadar küçülmüş savcılar varsa bunlarınmeslekte tutulmamaları, böylelerin mesleğe girmemeleri için meslekî tedbirleralınması ve yine bu çeşit insanlardan topyekûn sosyal hayatı korumak için gayetesaslı eğitim çabalan harcanması gerekir. Bunlar kamusal idareyi kanunlarçerçevesi içinde yürütmekle görevli yürütmenin, çok nadir görülebileceksuistimallerine karşı teminat altına alınsalar bile görevlerine konu olacakzorbaların, eşkiyanın, kanunla kötü isleri arasına, insanların kötü meyillerinecevap veren sahnelerden paravanalar koymaya çalışan kaçakçıların ve yurt düzeninibozmaya uğraşan bazı aşın sağ ve sol teşekküllerin olumsuz güçleri karşısındabir tüy gibi kalacaklardır.

Kamuhizmeti görenlerin en büyük teminatı, vazife aşkları, Millî ve meslekîduyguları ile vicdanlarıdır. Bunlara sahip olmayan insan ruhen cılız, korkakveya faydacı olur. Bunların bazı cepheleri teminat altına alınsa bile pek çokcepheleri yıkık ve perişan kalır, övünebilecek bir gerçektir ki savcılarkadrosuna bu cılız ruhlar ya girmemiş veyahut kısa zamanda ayıklanıpgitmişlerdir. Bunun içindir ki kararın gerekçe kısmının 3. bölümünde önesürülenler, vakıalardan ziyade uzak ihtimalleri ve istisnaları dile getirmekteve endişeyi gerektirmemektedir. Kanunlar ve kurullar orta tip insanlar içindir.En iyinin, iyi hareketi için hiç bir teminata ihtiyacı yoktur. En kötüyü iyihareket ettirebilecek bir teminatı ise Anayasa'lar ve Adalet - tarihikaydetmemiştir. Bunun içindir ki belirtilmiş olan Anayasa sistematiğine veonunla açıkça ortaya çıktığı yukarıda arzolunan Anayasa ruhunu zorlarcasına,zarar ve fayda ölçülerinden başka insanî ve meslekî delerlerden yoksun birsavcı tipi gözde tutularak ve Anayasa'dan çok "Gerekir" mantıcınadayanılarak savcılık düzeninden sorumlu bulunan Bakanın tek yetkisini gösteren63 ve 77 nci maddelerin iptaline katılmamaktayım. Sönük ruhlu bir kaç savcıyacesaret vermek düşüncesiyle mahkememizce aşırı teminata lüzum görülmesi,insanlarda çoğu zaman görülebilen ihmal, yılgınlık, zihniyet temayülü, yenibeliren vazife koşullarına sahip olmayış, beklenen liyakat ve kudreti gösteremeyişhallerinde savcılık hizmetini, kamu hizmeti gerekleriyle dengeleştirmeye mecburolan yürütmeyi bu imkândan yoksun hale getirmek sonucunu doğurur.

Savcılarteminatının, kamu görevinin yolunda ve düzeninde yürütülmesi ereğini ifadeettiğini kabul buyuran mahkememiz kararında, daha geniş ölçü de kamu hizmetigördüğünde şüphe olmayan Adalet Bakanlığının bu hizmeti üzerinde de durulmasıgerekirdi.

SONUÇ:

Anayasa'nınyargı bölümü, her yargı çeşidinin hâkimi ile savcılara ve kanun sözcülerineayrı, ayrı ve dereceli olarak teminat tanımış ve teminatın ne olduğu, genel birhüküm olarak 133. maddesinde gösterilmiştir. Bu madde dışında, yargı çeşidineve savcılığa göre teminat çeşidinden ayrıca bahsetmemiştir. 143 ve 144 üncümaddelerle umumi mahkemeler hâkimleri için Yüksek Hâkimler Kurulu teminatıtanınmış, askerî ve idarî yargı ile savcılara ve kanun sözcülerine, teminatınbu çeşidi gerekli görülmemiştir. Savcıların bütün hâkimler gibi bağımsızlıklarıda yoktur. Anayasa bölümünün bu sistematiği ile beliren savcılık teminatı,sadece Anayasa'nın 133. maddesindeki teminattan ibaret ve bu maddedeki 3esasta, savcıların özlük işleri ve görevleri yönünden emniyet sağlayıcıbulunmaktadır. Anayasa'nın çok açık olan bu hükümlerine ve ruhuna rağmen bazımantık sonuçları elde ederek Anayasa'nın 137. maddesini yorumlamaya yer yoktur.Bu gereği benimsemeyen mahkememiz kararına karşıyım.

Üye

Hakkı Ketenoğlu

MUHALEFETŞERHİ

I.Danıştay 5. Dairesi işin, Anayasa'ya aykırılık yönünden incelenmek üzerine,Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar verdikten sonra dâvâlı AdaletBakanlığı davacının isteminin bu kez yerine getirildiğinden ve dâva konusununortadan kalktığından söz ederek 5. Daireye başvurmuş ve 5. Daire bu dilekçeninde bir örneğini Anayasa Mahkemesine göndermiştir.

Şudurum ortaya mahkemece bakılmakta olan bir dâva bulunup bulunmadığı sorununuçıkarmıştır. Sorunun çözümlenmesi 5. Dairenin, dâvâlının başvurması üzerine birkarar vermesine bağlıdır. Karar verilmesi ise ancak dosyanın mahkemeye gerigönderilmesi ile sağlanabilir. Kimi üyelerce ileri sürülen bu görüş çoğunlukçabenimsenmemiş ve dosyanın geri gönderilmesine yer olmadığı karara bağlanmıştır.Çoğunluk gerekçesi, aşağıda özetlenen iki esasa dayanmaktadır;

a)Açılmış bir dâvanın sona ermesini gerektiren hukukî bir durumun mahkemeyebildirilmesi üzerine herhangi bir karar verilmedikçe bakılmakta olan bir dâvavar sayılır.

b)Anayasa koyucu 151. madde ile de Anayasa'ya aykırı hükümlerin hukuk düzenindenayıklanması ereğini gütmektedir.

Mahkemenin,Anayasa Mahkemesine başvurma kararını verdiği tarihte belli bir dâvaya bakmaktaolması yeterlidir. Bu tarihten sonra dâvanın ortadan kalkmış bulunması; AnayasaMahkemesinin işi inceleyip karara bağlama yükümünü etkileyemez.

A)Olayda dâvanın varlığını etkileyebilecek yeni durum Danıştay, 5. DaireninAnayasa Mahkemesine başvurma kararını verdikten sonra ortaya çıkmıştır. Mahkemeo sırada dâvayı, Anayasa Mahkemesinin vereceği karara kadar, geri bırakmışbulunduğundan yeni durum üzerinde kendiliğinden inceleme yapıp karar vermekolanağından yoksundu; dâvâlının başvurmasını Anayasa Mahkemesine duyurmaktanbaşka yapabileceği bir iş yoktu. Nitekim mahkemenin davranışı da böyle olmuştur.Ancak dosyanın Anayasa Mahkemesince geri gönderilmesi mahkemeye, dâvâlınınmüracaatını inceleme ve dâvanın ortadan kalkmış olup olmadığını karara bağlamayolunu açabilecekti. Çoğunluk buna yer görmediği için o yol kapalı kalmıştır.Şu hale göre, incelenen işte, kararda yazılı olduğu gibi açılmış dâvanın sonaermesini gerektiren en hukukî bir durumun bildirilmesi üzerine mahkemeceherhangi bir karar verilmediğin den, bunun için de bakılmakta olan bir dâvanınvar sayılması gerekeceğinden söz etmeye imkân yoktur.

B)Anayasa, Anayasa'ya aykırı kanun hükümlerinin yürürlükten kaldırılması, yahutkararda kullanılan deyimle ayıklanması için "iptal dâvası"müessesesini kurmuştur. (Madde 149 ve geçici madde 9/2) Bu müessesenin işleyişisoyut konularda genel nitelikte sonuçlar doğurur. İptal sonunda iptaline kararverilen hüküm, karar gününde; iptalin yürürlüğe girmesi için kararda başka birgün öngörülmüşse o günde kendiliğinden yürürlükten kalkar. (Madde 152/2)

Anayasa'yaaykırılık iddialarını Anayasa Mahkemesine getirebilme yolunu mahkemelere açıktutan düzeni iptal dâvası düzeni ile karıştırmamak gerekir. Bu düzeninişleyebilmesi : Ortada somut bir olayın yani belli bir dâvanın bulunması,Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kanun hükmünün mahkemenin o dâvadauygulayacağı bir hüküm olması, aykırılık iddiasının ancak o dâvadaki taraflarcaileri sürülmesi ve mahkemenin iddianın ciddî olduğu kanısına varması, veyahükmü kendiliğinden Anayasa'ya aykırı görmesi gibi koşulların gerçekleşmesinebağlıdır. Anayasa koyucunun bu son derece dar çerçeveli düzenle güttüğü erek"iptal dâvası" müessesenin varlığına rağmen her nasılsa yürürlüktekalabilmiş bir takım Anayasa'ya aykırı hükümler yüzünden belirli kişilerinbelirli haksızlıklara uğramalarını önlemektir. Buna bir de mahkemelerin Anayasa'yaaykırı gördükleri hükümleri uygulamaktan kaçınmalarına, böylece Anayasa'nınüstünlüğü ilkesinin bu alanda da korunmasına bir yol sağlaması ereğieklenebilir.

İptaldâvasını açmaya hakkı olanların bir kanunun yalnızca Anayasa'ya aykırıbulunduğu yönündeki görüşleri Anayasa denetimi düzenini işletmeye yeterkenburada böyle bir hükmün ancak belirli bir kişinin belirli haklarını etkilemedurumuna geçişi halinde düzen işleme yoluna girebilmektedir. Anayasa'nın 151.maddesinde öngörülen yolun, 149. maddedekinin tersine, Anayasa'ya aykırılıkkonusunun soyut ve genel değil somut ve özel bir açıdan ele alındığının vebelirli olayları ve olayların taraflarını önalanda tuttuğunun bir başka delilide, Mahkemelerden gelen Anayasa'ya aykırılık iddiaları üzerine verilmişhükümlerin olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olmasını yahut tıpkıbir iptal dâvası sonunda verilmiş kararlar gibi genel nitelikte etkileryaratmasını Anayasa'nın, Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakmış bulunmasıdır.(Madde 152/4). Demek ki Anayasa'nın 151. maddesine göre verilen bir hüküm,ancak Anayasa Mahkemesince aksine karar alınmadıkça, bir iptal dâvası sonundaverilmiş hükümlerin etki ve kapsamını edinebilir. O halde Anayasa'ya aylarıkanunların ayıklanması 151. maddede öngörülen düzenin baş ereği ve o düzenledoğrudan doğruya elde edilebilecek bir sonuç değildir. Bunun düzenin dolaylıbir etkisi, bir yan sonucu gibi görülmesi daha yerinde olur.

151.madde kapsamına giren işlerde Anayasa Koyucusunun yukarıda açıklanan ereğinevarılması, tabiatiyle mahkemenin el koyduğu dâvanın var olmakta devam edişinebağlıdır. Dâva şu veya bu nedenle ortadan kalkmışsa Anayasa'ya aykırı birhükmün mahkemece o işte uygulanması söz konusu olmayacak; Anayasa koyucununböyle bir hükmün bir kimsenin haklarını etkilemesinden duyduğu kayguya yerkalmayacaktır.

Sorunun,Anayasa koyucunun ereği bakımından böylece tahlilinden sonra şimdi deAnayasa'nın konu ile ilgili sözleri üzerinde durmak gerekmektedir

"...Mahkeme ...... Anavasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar dâvayı geribırakır." (Madde : 151/1)

"MahkemeAnayasa'ya aykırılık iddiasını ciddî görmezse, bu iddia, Temyiz merciince esashükümle birlikte karara bağlanır" (Madde: 151/ 2)

AnayasaMahkemesi üç ay içinde karar vermezse "mahkeme Anayasa'ya aykırılıkiddiasını, kendi kanısına göre çözümlüyerek dâvayı yürütür. Ancak, AnayasaMahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse,mahkemeler buna uymak zorundadır." (Madde: 151/son)

Bütünbu sözler, 151. maddede, bakılmakta olan dâvanın yalnızca Anayasa Mahkemesinebaşvurma kararının verildiği günde varolmasının değil, olağan seyrini izleyerekvarlığın sürdürmesinin öngörüldüğünü açıkça göstermektedir. Esasen Anayasa'yaaykırılık iddiası, bir dâvada bekletici sorun olarak ortaya çıktığına göredâvanın devam etmekte olmasının ve aykırılığı ileri sürülen hükmün mahkemece odâvada uygulanabilmesinin olanak içinde kalmasının gerektiği de meydandadır.

ÖteyandanAnayasa Mahkemesi, önceden aranan koşulu yani mahkemece bakılmakta olan birdâvanın var olması koşulunu karar sırasında aramazsa olayla sınırlı ve yalnıztarafları bağlayıcı nitelikte bir karar verebilmesi hiç bir zaman söz konusuolmayacaktır. Böyle bir tutumun ise Anayasa'nın 152. maddesinin 4. fıkrasıhükmünün ihmaline veya bu hükmün uygulanamaması durumuna düşmesine yolaçacağında ve böyle bir davranışın Anayasa'ya uygun sayılamıyacağından şüpheyoktur. Yahut da Anayasa Mahkemesi olayla sınırlı karar vermeyi gerekli gördüğüzaman dâvanın devam edip etmediğini araştıracak; böyle bir kararın verilmesinigerekli görmediği zaman bu sorun üzerinde durmayacaktır; olayla sınırlı birkarar verilmesini gerekli görmesine rağmen dâvanın o sırada ortadan kalkmışbulunduğunu görünce genel nitelikte bir iptal kararı verme zorunda kalacaktır.Aynı hukukî yolun uygulanmasında böylece belirecek iki ayrı tutumun isesavunulur yanı yoktur.

Yukarıdanberi açıklananlar göstermektedir ki 151. maddenin işletilmesinde yalnızcamahkemenin, Anayasa Mahkemesine başvurmağa karar verdiği gün bakmakta olduğubir dâvanın bulunması yeterli değildir. Anayasa Mahkemesi, inceleme ve kararsırasında da dâvanın varlığını aramak ve araştırmak zorundadır. İncelenen iştedosya Danıştay 5. Dairesine geri gönderilseydi mahkemenin dâvanın varlığınıetkileyecek bir karar vermesi ihtimal içinde idi. Bu yapılmadığı için dâvanınkalıp, kalmayacağı bilinmeden esasın incelenmesine geçilmesi gerekmiş ve belkide davacının durumu üzerinde hiçbir etkisi olamıyacak bir kararın verilmesinedoğru yol alınmıştır. Böyle bir tutumun 151. maddenin sözü ve özü ilebağdaştırılması mümkün değildir.

II.Anayasa Mahkemesi çalışmaya başladığından beri bütün ilk incelemeler daimaesasın incelenmesine geçilmesi kararı ile sona ermekte bulunmuştur. 1966/31sayılı iste ise 27/6/1967 günlü toplantıda dâvâlının dâva konusu kalmadığıyolundaki iddiası üzerine bir karar verilmesini sağlamak için dosyanınDanıştay'a geri gönderilmesinin gerekip gerekmediği görüşülmüş ve oturumdosyanın geri gönderilmesine yer olmadığı karariyle kapanmıştır.

13/12/1967günlü toplantıda isin esasının incelenmesi söz konusu edilince evvelce bu yoldabir karar verilmemiş olduğu; böyle bir kararın gerektiği, hiç değilse 27/6/1967günlü kararın bu bakımdan açıklanmasına gidilmesi ileri sürülmüştür. Çoğunlukbu görüşü benimsememiş ve 27/6/1967 günlü kararın açıklanmasına yer olmadığıyolunda karar verilmiştir.

Oysa27/6/1967 günlü karar, sadece dâvâlının dâva konusu kalmadığı yolundaki iddiasıüzerine bir karar verilmesini sağlamak için dosyanın mahkemeye gerigönderilmesine yer olmadığı hakkındadır. Bunun, bu haliyle "dosyadaeksiklik olmadığından esasın incelenmesine karar verildiği" fikrini ifadeedebilmesine, hele açıklanmasına da gidilmediğine göre, imkân yoktur. Esasınincelenmesine geçiş fiilî olmuştur. Böyle bir davranışın ise, AnayasaMahkemesinin takarrür etmiş inceleme ve görüşme düzenine aykırı bulunduğu, uzunuzadıya açıklamayı gerektirmeyecek kadar ortadadır.

III.22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 77. maddesininbaşlığı "savcılık mesleğine atanma" dır. Madde metni de bu başlıklauyarlık durumundadır. Çünkü burada yalnızca "atanma" dan sözedilmiştir. "Atama" nın ise "tayin" sözcüğü karşılığındakullanılmakta olduğu bilinmektedir.

Yerdeğiştirmenin de bir çeşit atanma sayılabileceği ve bu nedenle 77. maddenin yerdeğiştirme uygulamalarını da kapsayacağı yolundaki bir anlayışa HâkimlerKanununun değişik 63. maddesinin varlığı engeldir. Bu madde, savcılarınyerlerini değiştirme yetkisini herhangi bir kurulun mütalâası da alınmaksızın,doğrudan doğruya Adalet Bakanına tanımaktadır. 45 sayılı Yasanın 77. maddesiyer değiştirmeleri de kapsamına almış olsaydı bu yasanın 103. maddesi uyarıncaHâkimler Kanununun 77. maddeye aykırı bulunan 63. maddesiyürürlükten kalkacaktı. Oysa bu hükmün yürürlükte bulunduğu kabul edilmiş veAnayasa'ya aykırılığı nedeniyle bu kez iptaline gidilmiştir. Demek ki 45.sayılı Yasanın 77. ve Hâkimler Kanununun 63. maddelerinden her biri apayrı vebağımsız bir konuyu düzenlemektedir. 77. madde savcılık mesleğine ilk tayin;63. madde ise savcılık mesleğine atanmışlara yer değiştirme hakkındadır. Eğeridare yer değiştirmelerde de 77. maddede yazılı usule uyuyorsa bu tutum ancakbir tereddüdün veya ihtiyatlı bir uygulamanın ifadesi olur; hükmün hukukîkapsamını değiştiremez ve genişletici bir yoruma dayanaklık edemez.

Anayasa'nın137. maddesinde Cumhuriyet Savcılarına teminat sağlanmasından söz edilmektedir.Bir kimsenin böyle bir teminatın kapsamı içine girebilmesi için savcılıkmesleğine alınmış bulunması gerekir. Daha önce bir teminat söz konusu olamaz.45. sayılı Yasanın 77. maddesi ise savcılık mesleğine atanma işlemihakkındadır. Bu kimse ancak bu atanmadan sonra Cumhuriyet Savcısı olacak veteminata hak kazanacaktır. Şu duruma göre 77. maddenin Anayasa'nın 137. maddesineaykırılığı; hatta bu madde ile bir ilişkisi yoktur. İtirazın 77. maddeyleilgili bölümünün reddi gerekir.

1966/31- 1967/45 sayılı ve 18/12/1967 günlü karara bu bakımlardan ve yukarıdaaçıklanan nedenlerle karşıyım.

Üye

Avni Givda

SayınAvni Givda'nın muhalefet şerhinin "I" sayılı bendinde açıklanandüşüncelere katılıyorum.

Üye

Celâlettin Kuralmen

KARŞIOY GEREKÇESİ

l-İtirazcı mahkemenin bakmakta olduğu dâva bir Cumhuriyet Savcısının görevyerinin değiştirilmesi işleminin iptali dâvası olduğuna göre mahkemeninuygulayacağı hüküm C. Savcılarının görev yerlerinin değiştirilmesine ilişkinHâkimler Kanununun değişik 63 üncü maddesidir. Mahkeme dâva konusu idarîişlemin kanuna uygun olup olmadığına ve iptali gerekip gerekmediğine bu maddeyedayanarak karar verecektir. Tarafların iddia ve müdafaalarında başka hükümlerede dayanmış olmaları sonucu değiştirmez. Her ne kadar, mahkemenin, taraflarcaileri sürülen bütün hükümlere dâva da uygulanacak bir hüküm olun olmadığınıanlamak için bakması gerekir ise de bu inceleme bu hükümlerin dâvadauygulanması anlamına gelmez. Dâvalı Bakanlığın iptali istenilen işlemi yaparken45 sayılı Kanunun 77. maddesini uyguladığı yolundaki savunması da, C.Savcılarının ilk kez atanmalarına ilişkin olup görev yerlerinindeğiştirilmeleriyle bir ilgisi bulunmayan 77. maddenin, dâva konusu işleminkanuna uygun olup olmadığının belirtilmesinde dayanılacak bir hüküm olarakkabulü için bir sebep teşkil etmez. Bu itibarla Anayasa'ya aykırılıkincelemesinin yalnız Hâkimler Kanununun değişik 63. maddesine hasredilmesigerekir.

2-Öte yandan 77. madde C. Savcılarının ilk kez mesleke alınmalarına ilişkin olduğunagöre bu işlemin maddede yazılı şekilde yapılmasında Anayasa Ya bir aykırılıkyoktur. Çünkü bu işlemler savcılık sıfatının kazanılmasından ve savcılıkgörevinin başlamasından öncesine ilişkindir ve Anayasa'nın 137. maddesineaykırılık söz konusu değildir.

Busebeplerle kararın bu bölümlerine karşıyım.

Üye

İhsan Ecemiş

Full & Egal Universal Law Academy