Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1967/43, K.1969/31 Sayılı Karar - 03/06/1969

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas sayısı:1967/43

Karar sayısı:1969/31

Karar günü:29 ve 30 Mayıs 1969 ve 3 Haziran 1969

Resmi Gazete tarih/sayı:4.3.1970/13436

 

İptaldavasını açan : Askerî Yargıtay Başkanlığı

İptaldâvasının konusu : 10/8/1967 günlü ve 12670 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan926 sayılı ve 27/7/1967 günlü Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38.maddesinin a ve b bentlerinin, 43. maddesinin b, d, e ve f bentlerinin, 44.maddesinin; 45. maddesinin l sayılı bendinin b ve c fıkralarının ve 8 ve 9saydı bentlerinin; 46. maddesinin e ve f bentlerinin; 47. maddesinin b, c ve dbentlerinin; 49. ve 50. maddelerinin; 51. maddesinin b bendinin; 52.maddesinin; 54. maddesinin a ve b bentlerinin; 57. maddesinin; 167. maddesinina fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrasının Askerî Yargıtay'ın varlık vegörevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa'nın 7., 45., 132., 133., 134., 137.,138., 139., 140., 141. ve 142. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüş ve yineAnayasa'nın 149. ve 150. maddelerine dayanılarak bu hükümlerin Askerî YargıtayBaşkanları, Üyeleri ve Başsavcısı bakmandan iptali istenilmiştir.

I.METİNLER :

l-926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümleri:

926sayılı ve 27/7/1967 günlü Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun davacıtarafından iptali istenen hükümleri şöyledir:

(Madde38- Subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre düzenlenir:

a)Çeşitli sınıflara mensup subayların değişik rütbe ve görevlerdeki yeterliklerisicil raporlarının not ortalamaları ve değerlendirme kurullarınca verilendeğerlendirme, notlarının toplamı neticesi elde edilecek yeterlik notuna göretespit edilir.

Sicilraporlarının şekil ve muhtevası sınıf ve rütbelerin özelliklerine göre, nesurette, kimler tarafından ve hangi zamanlarda doldurulacağı Subay SicilYönetmeliğinde gösterilir.

b)Yüzbaşı - Albay, (Dahil) rütbelerindeki subaylar, terfi için gerekli beklemesürelerinin son yıllarında, o rütbede haklarında her yıl düzenlenen sicilraporlarının not ortalaması ve değerlendirme kurullarınca verilen değerlendirmenotunun toplamına göre sıralanır ve 5 yeterlik gurubuna ayrılır.)

(Madde43- Rütbe terfînin esas ve şartları şunlardır.:

c)Rütbeye mahsus bekleme süresinin binbaşıya kadar. Binbaşı dahil üçte ikisi,yarbay ve albaylar için yarısı nispetinde yıllık sicili bulunmak,

d)Terfi için rütbenin gerektirdiği yeterlik gurubuna dahil bulunmak,

e)Üst rütbe kadrosunda açık bulunmak,

(Madde44 - Rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna girip de kadroda açıkbulunmadığından terfi edemiyen yüzbaşı-yarbaylar müteakip yıllarda yenidendeğerlendirilir.

Buşekilde terfi edenlerin yeni rütbelerindeki bekleme sürelerinin başlangıcı,rütbeye nasıp tarihidir. Bu gibiler yükseldikleri yeni rütbelerinin beklemesürelerine tabidirler.

Madde45- Subaylar aşağıdaki yazılı esasları göre her yıl kademe terfii yapabilirler.

Kademeterfii şartları şunlardır :

b)Bulunduğu rütbede terfi edebileceği bir ileri kademe derecesi bulunmak,

c)Sicil notu müsait bulunmak, (Rütbe terfii için o yıl yapılan yeterlikgruplamasında, kendi kuvvetindeki sınıfların eşidi rütbelerdeki emekliyeayrılıcak yeterlik gruplarının üstündeki grupların en düşük sicil notuortalamasının veya daha yüksek sicil notu) almış olmak.

8-38 ve 44 üncü maddeler gereğince yapılan değerlendirmeler sonunda rütbe terfiiimkanı kalmıyan ve kademe terfii şartlarını haiz olmaları sebebiyle rütbesineait son kademe aylığına kadar terfi eden yüzbaşı - yarbaylar her yıl aldıklarısicil notları o yıl normal bekleme süreleri sonunda değerlendirmeye tabitutulan yüzbaşı-yarbayların 4 üncü yeterlik grubuna girenlerin en düşük hizmetedevam ettirilebilir. Ancak bu suretle yaş haddine kadar hizmete devamedebilecek yüzbaşı yarbayların miktarı, üst rütbeye yükselecek subayların kadroyönünden yükselmelerine engel olduğu takdirde bunların en düşük sicil notualanlarından başlamak üzere yeteri kadar emekliye sevkedilir.

9-38 ve 44 üncü madeler gereğince yapılan değerlendirmeler sonunda rütbe terfiiimkânı kalmıyan albaylardan her yıl aldıkları sicil notları, o yıl normalbekleme süreleri sonunda değerlendirmeye tabi tutulan albayların 3 üncüyeterlik grubuna girenlerin en düşük notundan daha aşağı olanlar, emekliyesevkedilirler. Diğerleri yaş haddine kadar hizmete devam ettirilebilirler.Ancak, bu suretle yaş haddine kadar hizmete devam edebilecek albaylarınmiktarı, albayların miktarı, albaylığa yükselecek yarbayların kadro yönündenyükselmelerine engel olduğu takdirde, bunların en düşük sicil notu alanlarındanbaşlamak üzere yeteri kadarı emekliye sevk edilir.)

(Madde46- Askerî hâkim ve yardımcıları, askerî savcı ve yardımcıları, adlîmüşavirler. Asker, Adalet işleri Başkanlığı, Askerî Adalet Teftiş Kurulukadrolarında ve askeri yargı ile ilgili idari görevlerde bulunan askerî hâkimsubayların sicil işleri ve yükselmeleri aşağıdaki istisnalar dışında bu kanunhükümlerine göre yapılır :

e)Mesleki sicil notlarının nasıl ve hangi esaslara göre verileceği, KuvvetPersonel Başkanlıklarında ne zaman bulundurulacağı, askerî niteliklerin nelerolduğu, idarî sicil üstlerinin kimler olacağı ve sicille ilgili diğer hususlarSubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.

f)Askerî Yargıtay Başkanı, II nci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ileBaşsavcısının Yüksek Mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen haklarısaklıdır. Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğeyükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir.)

(BeşinciBölüm : General ve amiral terfileri)

(Madde47- Rütbe terfii şartları şunlardır :

b)Rütbeye mahsus bekleme süresinin üçte ikisi kadar yıllık sicili bulunmak,

c)Yüksek Değe dendirme Kurulunca 54. üncü madde esaslarına göre terfi içinseçilmiş olmak,

d)Üst rütbe kadrosunda ve 49 uncu maddedeki oranlar içinde açık bulunmak).

(Madde49- General ve amiral miktarları aşağıdaki esaslara göre tespit olunur :

a)Silahlı Kuvvetlerde general ve amiral kodroları, barış ve sefer için ayrı ayrıolmak üzere, Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre GenelkurmayBaşkanlığınca tespit olunur. Atacak, her iki kadro ile tespit edilecek generalve amiral toplamı muvazzaf subay mevcudunun yüzde bir buçuğunu geçemez.Jandarma sınıfına ait kadrolar aynı esaslar dahilinde İçişleri Bakanlığıncatespit olunur.

Kadrolardagösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılmaz.

KuvvetKomutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancak teşkilât değişikliğive hizmet zaruretleri dolayısiyle bu kadrolarda değişiklik teklif olunabilir.

Buteklifler Yüksek Askerî Şuranın mütalâası da alınmak suretiyle GenelkurmayBaşkanlığının teklifi üzerine Millî savunma Bakanlığınca Jandarma mensuplarıiçin Jandarma Genel Komutanlığının teklifi üzerine, İçişleri Bakanlığınca sofa)(a) bendine göre tespit edilen general ve amiral mevcutlarının muhtelifsonuçlandırılır.

rütbeleredağılış oranlan üç kuvvet (Jandarma dahil) için aşağıdaki cetveldegösterilmiştir.

Rütbeler

Kara K.K (J. dahil)

Dz. K.K

Hv. K.K

Orgeneral

Oramiral

% 5

% 5

% 5

Korgeneral

Koramiral

% 13

% 12

% 12

Tümgeneral

Tümamiral

% 32

% 26

% 26

Tuğgeneral

Tuğamiral

% 50

% 57

% 57

 

c)Her yıl terfi sırasına girenlere, terfi edecekleri rütbenin birinci yılına aitkontenjanlar verilmek suretiyle bir üst rütbeye terfileri sağlanır. Bu şekildeyapılan terfilerde o rütbeye ait kontenjanın tamamlanmadığı hallerde birinciyıl kontenjanı artırılabilir.

Ancakkontenjanı artırılan her grup en geç ikinci sene sonunda kendi mevcutlarınasindirilir. Bu indirme işlemi Yüksek Değerlendirme Kurulunca, iki sene içindealınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi düşük olanlarınemekliye sevk edilmeleri suretiyle yapılır.

d)Yardımcı sınıfı general ve amiral miktarları (b) bendi gereğince her üç kuvvetiçin (Jandarma dahil) düzenlenecek kadrolardaki general ve amiral toplamınınaltıda birini geçemez.

e)(d) bendi gereğince tespit edilen yardımcı sınıf general ve amiral miktarı,mevcutları elliden aşağı olan yardımcı sınıflar hariç tutularak hizmetingerektirdiği ihtiyaca göre kuvvetler ve sınıflar arasında dağıtılır.

f)Bekleme süreleri sonunda terfi edemiyen general ve amiraller emekliyesevkedilir.

Bunlardankadrosuzluk sebebiyle terfi ettirilemiyerek emekliye sevkedilen general veamirallere, emekliye sevk edildikleri tarih ile bulundukları rütbenin yaşhaddine kadar olan sürenin her yılı için, rütbesi maaşının bir aylığı tazminatolarak verilir ve bundan vergi kesilmez. Bu suretle verilecek tazminat ikiaylıktan az olamıyacağı gibi sekiz aylıktan da fazla olamaz.

Kadrosuzluksebebiyle terfi edemiyen ve yaş haddinden önce emeklice sevk edilen albaylarada yukarıdaki hüküm aynen uygulanır.)

(Madde50- Rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna giremiyen subaylar hakkındaaşağıdaki esaslara göre işlem yapılır :

a)Yüzbaşı - Binbaşı rütbelerindeki subaylardan rütbe terfii için yapılan sondeğerlendirme sonunda beşinci yeterlik grubuna giren ve fiili hizmet toplamı 25yıl ve daha fazla olanlar emekliye sevk olunurlar.

b)Yapılan son değerlendirme sonunda yarbaylardan beşinci, albaylardan dördüncü vebeşinci yeterlik gurubuna girenler hakkında (a) bendi hükümleri uygulanır.

c)Terfi hakları olmaksızın 25 fiili hizmet yılını tamamlayıncaya kadar hizmetedevam edecek subaylardan Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre,kendisinden istifade edilemiyeceği anlaşılanlar hakkında hizmet sürelerinebakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.

d)Disiplinsizlik veya ahlâkî durumlar sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmalarıuygun görülmiyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bunlar hakkındaki lüzumlu sicilraporlarının ne suretle ve ne zaman tanzim edileceği Subay Sicil Yönetmeliğindegösterilir.)

(Madde51- Değerlendirme kurullarının teşkili :

b)Değerlendirme kurulları Subay Sicil Yönetmeliğinde belirtilen üyelerden, KuvvetKomutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında yeteri kadar kurulur.)

(Madde52- Terfi edecek yüzbaşı - yarbay rütbesindeki subayların terfi istemlerideğerlendirme kurullarınca, general ve amiral olacak albaylar ile general veamirallerin terfi işlemleri Yüksek Değerlendirme Kurulunca bu kanunda yazıkesaslara göre yapılır.)

(Madde54- Yüksek Değerlendirme Kurulu ve değerlendirme kurulları terfi edeceksubayların terfi işlemlerini aşağıdaki esaslara göre yapar :

a)Rütbe terfii sırasındaki subayların sicil notu ortalamasını tespit eder. Buişlemi yaparken sicillerden birisinin tarafsız verilmediğini tespit ederse busicili iptal eder.

Sicillerinhangi hallerde tarafsız verilmemiş sayılacağı Subay Sicil Yönetmeliğindegösterilir.

b)Kurul üyeleri, terfi edecek subayların şahsi dosyalarını ve o rütbedeki sicilraporlarını incelemek suretiyle, Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilecek azamîve asgari hadler arasında, bir değerlendirme notu verirler.

Kurulcaverilecek değerlendirme notu, sicil tam notunun altıda birini aşamaz. Bu miktarYüksek Değerlendirme Kurulu için bir misli arttırılır.

Bütünüyelerin verdiği notların ortalaması, subayın değerlendirme notunu teşkil eder.Değerlendirme notunun tespitinde, bulunduğu rütbenin bekleme süresine aitaşağıdaki hususlar gözönünde bulundurulur :

1.Önceki rütbesine normal terfi edip etmediği,

2.Sağlık durumu,

3.Gördüğü kurslar, ek öğrenimler ve bunlardaki başarı dereceleri,

4.Kıta veya meslekî tecrübesi,

5.Savaş tecrübesi,

6.Atanma sınırlamaları,

7.Mesleğine ait eserleri,

8.Yabancı dil durumu,

9.Verdiği sicillerin isabet derecesi,

10.Akademik sicil ve mektup sicil raporları,

11.Aldığı mükafatlar,

12.Aldığı cezalar.)

(Madde 57- Değerlendirme kurullarının çalışma usulleri , 54 üncü maddenin (b)bendindeki esasları ne şekilde değerlendireceği, kararlarını nasıl alacağı,sair hususlar Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.)

(Madde167- Tarifler :

2.Diğer kanunlara göre verilen tazminat ve ödenekler :

bb)Askeri hâkim ve askerî savcılar için 15 Temmuz 1965 tarihli ve 661 sayılıKanunda yazılı birinci derece memurluk aylığı bir numaralı bentte tespit edilen2700 liradır.)

2 -DAVACININ DAYANDIĞI ANAYASA HÜKÜMLERİ :

Davacınındayandığı Anayasa hükümleri şöyledir :

(Madde 7 - Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.)

(Madde 45- Devlet, çalışanların, yaptıkları işe uygun ve insanlık haysiyetineyaraşır bir yaşayış seviyesi sağlanmalarına elverişli adaletli bir ücret eldeetmeleri için gerekli tedbirleri alır.)

(Madde132- Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa, kanuna, hukuka ve vicdanikanaatlarına göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelereve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye telkindebulunamaz.

Görülmekteolan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ileilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; buorganlar ve idare mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunlarınyerine getirilmesini geciktiremez.)

(Madde133- Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasada gösterilen yaştanönce emekliye ayrılama; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması, sebebiyle deolsa aylıklarından yoksun kılınamaz.

Meslektençıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevini sağlıkbakımından yerine getiremiyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslektekalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalarsaklıdır.)

(Madde134- Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık veödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçiciveya sürekli olarak değiştirilmesi haklarında disiplin kovuşturması açılması vedisiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturmayapılmasına ve yargılamalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayıgerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri mahkemelerinbağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir.

Hâkimleraltmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hakimlerin yaş haddikanunla belli edilir.

Hâkimler,kanunda belirtilenlerden başka genel ve özel hiç bir görev alamazlar.)

(Madde137- Kanun, Cumhuriyet Savcılarının ve Kanun sözcülerinin özlük işlerinde vegörevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar.

CumhuriyetBaşsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askerî Yargıtay Başsavcısı, Yüksek Mahkemelerhâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir.)

(Madde138- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçlarıyla, bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidirler.

Askerîmahkemeler, asker olmayan kişileri, ancak özel kanunda belirtilen askerîsuçlarından dolayı yargılarlar.

Askerimahkemelerin savaş veya sıkı yönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili olduğu kanunda gösterilir.

Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır.

Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri,mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerinegöre özel kanunla düzenlenir.)

(Madde139- Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen karar ve hükümlerin son incelememerciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesiolarak bakar.

Yargıtayüyeleri Yüksek Hâkimler Kurulunca Yargıtay Birinci Başkanıyla İkinci Başkanlarıve Cumhuriyet Başsavcısı Yargıtay büyük genel kurulunca üye tamsayılarının saltçoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir.

Yargıtayınkuruluşu, işleyişi. Başkan ve üyelerinin ve diğer mensuplarının niteliklerikanunla düzenlenir.)

(Madde140- Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığı konulardailk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.

Danıştay,idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kuruluncagönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük .taşanlarımve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösteriler, diğerişleri yapmakla görevlidir.

DanıştayBaşkan ve üyeleriyle Başkanunsözcüsü, kanunda gösterilen niteliklere sahipkimseler arasından, Anayasa Mahkemesinin asıl ve yedek üyelerinden meydanagelen kurulca gizli oyla ve üçte iki çoğunlukla seçilir. İlk iki oylamadaçoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.

DanıştayBaşkan ve üyeleriyle Başkanunsözcüsünün seçimlerinde Bakanlar Kurulu ileDanıştay genel kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısı kadar aday gösterilir.

Danıştayınkuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, mensuplarının nitelikleriyleatanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri,haklarında disiplin kovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulanması,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenlenir.)

(Madde141- Askerî Yargıtay, askerî mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin soninceleme merciidir. Ayrıca, kanunla gösterilen askerî işlere ait belli davalarailk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

AskerîYargıtay üyeleriyle Başsavcısı, hâkimlik niteliğine sahip kırk yaşını bitirmişve en az on yıl askerî hâkimlik veya askerî savcılık yapmış kimseler arasından.Askeri Yargıtay genel kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğuyla boş yerin üçmisli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.

AskerîYargıtay, Başkanlarını kendi üyeleri arasından seçer.

AskeriYargıtay'ın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplinişleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kor unladüzenlenir.)

(Madde142- Uyuşmazlık Mahkemesi, adlî idarî ve askerî yargı mercileri aracındakigörev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkilidir.

UyuşmazlıkMahkemesinin kuruluş ve işleyişi kanunla düzenlenir. Bu MahkemeninBaşkanlığını, Anayasa Mahkemesince kendi asıl veya yedek üyeleri arasındangörevlendirilen bir üye yapar.)

3-DAVACIMIN GEREKÇESİ ÖZETİ :

Davacınıngerekçesi özeti şöyledir:

a)Şekil bakımından aykırılıklar :

AskeriYargıtay hâkimleriyle Başsavcısının hâkimlik hukukuna ve hâkimlik teminatınailişkin hususların özel bir kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Oysa bunlarınterfileri, sicil notlan, emekliye şevkleri meslekten çıkarılmaları,kadrolarının tespiti ve ödenekleriyle ilgili konular idare elemanlarına ilişkinve onların hizmet özelliklerine, idare ile münasebetlerine ve idarî karaktereuygun biçimde düzenlenen 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununasokulmuş ve hâkimlik mesleğinden doğan teminat ve haklar gözönündebulundurulmamıştır. Öte yandan hâkimler hakkındaki işlemlerin, koşullarının veuygulama biçimlerinin kanunla düzenlenmesi gerekirken bütün bunlar, 926 sayılıKanunda idarenin tasarrufu altında bulunan Subay Sicil Yönetmeliğine ve ötekiyönetmeliklere bırakılmaktadır.

Davakonusu hükümler. Anayasanın Devlet yapısı ve hâkimlerin teminatı vemahkemelerin bağımsızlığı ile ilgili talimatı bakımından şekil şartlarınıihtiva etmediği için Anayasanın 7., 134., 138. ve 141. maddelerine aykırıdır.

b)Esas bakımdan aykırılıklar :

Anayasa,hâkimlik teminatım, adlî idari ve askerî hâkim ayırımı yapmaksızın hükmebağlamıştır. Hâkimlerin azledilememesi, kendileri istemedikçe Anayasadagösterilen yaştan önce emekliye çıkarılamamaları, mahkeme veya kadro kaldırılsabile aylıklarından yoksun bırakılamamaları Anayasada yer almış ilkelerdir. Bunakarşılık Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı, 926 sayılı Kanunun sicil vekadro nedeniyle terfi edememe, emekliye çıkarılma, meslekten çıkarılmahükümlerinden istisna edilmeyerek mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlikteminatına ilişkin Anayasa esaslarına aykırı bir durum yaratılmıştır.

aa)Bu cümleden olarak seçimle gelinen ve kurul halinde çalışıldığı için ferdideğerlendirmelere imkân bulunmayan görev yerlerinde idari sicil müessesesininişleyemeyeceği gözönünde bulundurulmaksızın, Askerî Yargıtay hâkimlerinin veBaşsavcısının Anayasa'nın 133. maddesine aykırı biçimde idare elemanları gibi,926 sayılı Kanun hükümlerine bağlı tutulmaları dolayısiyle bu Kanunun 49.maddesinin c bendine göre yeterli olduğu halde emsali arasında aldığı sicilnotlarının azlığı ve kontenjan yüzünden; 50. maddesinin a, b, c, bendleriuyarınca sicil değerlendirmesine bağlı tutularak ve 45. maddenin 8 ve 9 sayılıbentlerine göre de kadrosuzluk nedeniyle emekliye çıkarılmaları yoluaçılmıştır.

926sayılı Kanunda sicil esasları, şekil ve şartlan, idarenin tasarrufu altındabulunan Subay Sicil Yönetmeliğine gönderme yapılarak düzenlenmiş olduğundanböylece Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı ve dolayısiyle Askerî Yargrtayüzerinde idarenin egemenliği kurulmuş ve Anayasa'nın, kuvvetlerin ayrılığımahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları zedelenmişbulunmaktadır.

Anayasa'nın134. maddesi, hâkimlerin meslekten çıkarılmalarım gerektiren suçluluk veyayetersizlik hallerinin kanunla düzenlenmesini öngörmüştür. 926 sayılı Yasanın50. maddesinde d bendinde disiplinsizlik veya ahlâkî durum nedeniyle meslektençıkarılmaya ilişkin bir hüküm vardır. Hükümde yine Subay Sicil Yönetmeliğinegönderme yapılmaktadır. Askerî Yargıtay hâkimleri ve Başsavcısı bu hükmünkapsamına sokulmuştur. Böylece hem konunun özel bir kanunla düzenlenmemesihemde bir yönetmeliğe gönderme yapılması dolayısiyle ortaya Anayasa'nın 134.maddesine aykırı bir durum çıkmıştır.

bb)Askerî Yargıtay kadrosunun kanunla saptanmaması ve 926 sayılı Kanunun kadrosaptanmasını ve esaslarını idareye bırakan 49. maddesi hükmünden bu kuruluşunistisna edilmeyerek işin idarenin takdirine bırakılması, böylece idareyekadroları dilediği gibi daraltma ve genişletme yoluyla Askeri Yargıtay üzerindeetki yapma ve bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını zedeleme imkânınınsağlanması Anayasa'nın 134. ve 138. ve 141. maddelerine, hâkimlik teminatınınzedelenmesi bakımından 133. maddesine ve kuvvetlerin ayrılığı ilkesine uymamasıdolayısiyle de birinci kısımdaki genel esaslara aykırıdır.

cc)926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f bendine "Askerî Yargıtay Başkanı, II.Başkanı, daire başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleriolarak Anayasa ile belirtilen haklan saklıdır." denildiği halde aynı.bentteki bir hükümle bunlardan yükselme sırasında gelenlerin general veamiralliğe yükselmeleri bu kanuna bağlı tutularak hem çelişmeye düşülmüş, hemde yükselme sırasında olanlarla olmayanlar arasında bir ikilik yaratılmıştır.Üstelik Anayasa, yüksek hâkim haklarının hepsini saymadığı ve bir bölümünü özelkanuna bıraktığı halde bunlar 926 sayılı Kanunla gösterilmemiştir. Öte yandan926 sayılı Yasa'nın 49. maddesinin f bendi Askeri Yargıtayı da kapsamınaalmakta ve idare kadroları daraltılarak bu bent gereğince ve kadrosuzluknedeniyle emekliye çıkarma uygulamaları yapabilmekte; böylece teminatınzedelenmesine yol açılmış olmaktadır. 49. madde ve 46. maddenin f bendi,Anayasa'nın 134, 138, 141 inci maddelerine aykırıdır.

İdareyeözgü metotlarla değerlendirilmesi mümkün bulunmayan Askerî Yargıtayhâkimlerinin ve Başsavcısının terfileri de 926 sayılı Yasa'nın 46. maddesinin fbendindeki gönderme nedeniyle, aynı Kanunun 44. ve 51. maddeleri; 38.maddesinin a, b, 43. maddesinin d, e, f, bentleri 45. maddesinin l sayılıbendinin b ve c fıkraları; 47. maddesinin b, c, d, 51. maddesinin b; 54.maddesinin a, b, bentleri kapsamına sokularak, idarenin yetki ve tasarrufunabırakılmıştır. Bütün bu hükümler Anayasa'nın 7, 132, 133, 134. ve 141.maddelerine aykırıdır.

çç)Hâkim Ödeneği, hâkimlerin teminatı ile ilgili özlük haklarındandır. Anayasa139, 140, 141 ve 142. maddelerinde biri Askerî Yargıtay olmak üzere dört yüksekmahkeme kabul etmiş ve bunların hâkimleri, başsavcıları ve başkanunsözcüsüarasında hukukî bir eşitliği öngörmüştür. Bu ilkeden hareket ederek AskerîHâkimler ve Askerî Savcılar hakkındaki 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Kanunun18. maddesinin üçüncü fıkrası, Yargıtay başkan ve üyelerine verilen ödeneğinAskerî Yargıtay hâkimlerine ve başsavcısına da aynen verilmesini hükmebağlamıştır. Buna karşılık 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin a fıkrasının 2sayılı bendinin bb fıkrası ödeneğe esas teşkil eden birinci derece memurlukaylığının tutarım dondurmaktadır. Bu hüküm, aylık tutarlarında değişiklikolması halinde eşitliğin bozulmasına yol açacaktır. Ve hâkimlik teminatınızedeler niteliktedir. Onun için hüküm, Anayasa'nın 45., 137., 139., 140., 141.,ve 142. maddelerine aykırı düşmektedir.

dd)Yüksek mahkeme hâkimlerinin sicile tabi tutulmamaları gerekirken, 926 sayılıYasa'nın sicille ilgili maddelerinden istisna edilmeyerek bunların terfileriemekliye çıkarılmaları, meslekten uzaklaştırılmaları ve kadroları, şahsîtakdire dayanan değerlendirmelere konu edilmiş ve böylece idare, AskerîYargıtay'ın amiri durumuna getirilerek kuvvetlerin ayrılığı, mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları zedelenmiştir.

Bututumu Anayasa'nın 138. maddesindeki "askerlik hizmetinin gereklerinegöre" deyimi ile izaha da imkân yoktur. Çünkü 138. maddenin son fıkrasında"askerlik hizmetinin gerekleri" mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı gerekleri ile sınırlıdır. Kaldı ki Anayasa'nın Askerî Yargıtay'lailgili 141. maddesi, Askerî Yargıya ilişkin 138. maddeden tüm ayrıdır. 138.maddede yalnız askerî mahkemelerin ve disiplin mahkemelerinin sözü edilenAskerî Yargıtay bu bünye dışında bırakılmıştır. Anayasa, Askerî Yargıtayhâkimlerini ve başsavcısını 138. madde hükümlerine bağlı kılmak isteseydi,ayrıca bir 141. maddeyi gerekli görmezdi. Öte yandan Anayasa'nın 137.maddesinin ikinci fıkrasında "Cumhuriyet Başsavcısı, Başkanunsözcüsü veAskeri Yargıtay Başsavcısı Yüksek Mahkemeler hâkimleri hakkındaki hükümleretabidir" denilerek Askeri Yargıtay hâkimlerinin evleviyetle yüksekmahkemeler hâkimleriyle aynı hükümlere tabi tutulacakları kabul edilmiştir.138. maddede açıklanan bir çok haller 141. madde içinde tekrarlandığı haldeburada "askerlik hizmetinin gereklerinden" söz edilmemesi buyüzdendir.

Başkaca: Askerî Yargıtayla öteki askeri yargı organları arasındaki kuruluş ve bünyefarkları dolayısiyle de Askerî Yargıtay hâkimlerinin ve Başsavcısının"askerlik hizmetlerinin gerekleri" deyimine aynı kapsamda tabitutulmaları düşünülemez. Askerî mahkemelerde subay üyeler de bulunur ve askerîhâkimler, atanma yolu ile bu mahkemelere getirilirler. Buna karşılık AskerîYargıtay'da hâkimlik sınıfından olmayanlara yer verilmemiş ve seçim yoluöngörülmüştür. Ayrıca askerî otorite ve hiyerarşinin caiz göremeyeceği biçimdebaşkanlarını kendi aralarından yine kendilerinin seçmesi hakkı tanınmıştır.Seçim düzeninde ancak seçimin kendine özgü esasları ve ilkeler uygulanabilir.Askerlik hizmetinin gereklerinden bu esaslara ve ilkelere uymayanlar, AskerîYargıtay hâkimlerine ve Başsavcısına uygulanamaz. Bu nedenlerle Askerî Yargıtayhâkimleri ve Başsavcısının, Anayasanın 138. maddesi kapsamı içinde mütalâaedilmesi Anayasa'nın düzenine, ruhuna ve ereğine aykırı düşer.

4-Davacının sözlü açıklaması özeti ;

Davacınınsözlü açıklamasının dâva dilekçesindekilerin tekrarı niteliğinde bulunmayanbölümlerinin özeti şöyledir :

Dâvadilekçesinde şekil yönünden aykırılığın da sözü edilmekte ise de bu aslındaAnayasa'ya şekil yönünden bir aykırılık değildir; Öteki nedenlerle birlikte,Anayasa'nın esasına aykırılıktır.

Anayasa'nın138. maddesindeki "askerlik hizmetinin gerekleri" deyimine ters anlamverilerek bu deyim hâkimlik teminatının ve mahkemelerin bağımsızlığının yokedilmesine gerekçe olmaktadır. Maddedeki yazılış sırasına dikkat edilirsegörülür ki önce mahkemelerin bağımsızlığı, ondan sonra hâkimlik teminatı, ensonra da askerlik gerekleri gelir. Askerlik hizmetinin gerekleri olmasaydıaskerî yargının da yeri yoktu.

926sayılı yasa., bir faal idarenin memurlarına ilişkin personel Kanunundur. 657sayılı Devlet Memurları Yasa'sında hâkimlerin ve Danıştay'ın nasıl yeri yoksa926 sayılı Yasa kapsamına da Askerî Yargıtay'ın girmemesi gerekir. Memurluktabir mertebeleşme vardır. Amir, memura talimat verdikten başka onun üzerindedisiplin ve murakabe gücü, nüfuzu ve terfiini etkileyecek sici! verme yetkisivardır. Bunların hiçbirisinin hâkimler hakkında tıpatıp uygulama yeri olamaz.

926sayılı Kanunun öngördüğü terfi düzeninde başlıca yetkili merci, değerlendirmekurulları ve Yüksek Değerlendirme Kuruludur. Bu kurullar faal idareden gelme kimselerdenteşekkül eder. Hâkimler bu kimselerin takdirine göre gruplara ayrılacaklar veverilen notlara göre yükselecek veya yükselemiyeceklerdir. Hele Generalliksırası gelmiş yüksek hâkimler üzerinde karar verecek olan Yüksek DeğerlendirmeKurulunun yani Askerî Şuranın mutlak takdir hakkı vardır.

Kadrolaragelince : Silahlı Kuvvetlerin özelliklerine uyularak kadrolar dondurulmamıştır.Her yıl Bütçeden sonra gereken sayıda ve rütbede kadro alınır; ihtiyaca göredağıtılır. Bu düzen Askerî Yargıtay'ın bünyesine, hizmetinin niteliğine uygundeğildir. İdare geniş takdir hakkını kullanarak bugün bir kadro verir; yarınalır. Rütbeleri indire indire Askerî Yargıtay üye bulunamaz duruma gelinir.Askeri Yargıtay'ın kadroları sürekli olmalıdır ve yasama meclislerindengeçmelidir.

Yasakoyucu, 357 say ıh Kanunun 18. maddesinde askerî hâkimlerin ödeneklerinin adlîhâkimlerinkiler gibi olması ilkesini kabul ettiği halde, 926 sayılı Kanunun167. maddesinin a fıkrasının 2 sayılı bendinin bb fıkrasında ödeneğindondurulması yoluna giderek kendi açık iradesiyle çelişir duruma düşmüştür.

II-İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi gereğince 16/11/1967 gününde Başkan İbrahimSenil, Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol,Feyzullah Uslu, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, HakkıKetenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halat Zarbunve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında kimihükümlerinin iptali istenen kanunun 10/8/1967 günlü ve 12670 sayılı ResmîGazete'de yayımlandığı; dâva dilekçesinin Anayasa Mahkemesi GenelSekreterliğince 4/11/1967 gününde kaleme havale edildiği ve 22/4/1962 günlü, 44sayılı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasına göre dâvanın bu tarihte açılmışsayılması gerektiği; dâvanın Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 18/10/1967 günündeoybirliği ile verdiği karara uyularak açıldığı, Genel Kurula yirmi kişininkatılmış bulunduğu ve 4/12/1962 günlü ve 127 sayılı Askerî Yargıtay'ın Kuruluşuhakkındaki Kanunun 8. maddesine göre Genel Kurulun Askerî Yargıtay Başkanlarıile üyelerinin tamamından kurulduğu ve toplantı yetersayısının, üyetamsayısının beşte dördü olduğu saptanmıştır. Askerî Yargıtay Genel Kurulununyukarıda sözü geçen toplantı tutanağı ve kararında 926 sayılı Kanunda, AskerîYargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlarda Anayasa'nın,mahkemelerin bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına ilişkin hükümlerine aykırımaddeler ve hükümler bulunduğu sonucuna varıldığından bunların iptali için AskerîYargıtay Başkanlığınca Anayasa Mahkemesine dâva açılmasına karar verildiğibelirtilmekte; ancak dâvanın Kanunun hangi madde ve hükümlerine karşı açılacağıgösterilmemektedir. Bu durum 44 sayılı Kanunun iptal dâvaları konularından"kanunların veya yasama meclisleri içtüzüklerinin tümü veya bunlarınbelirli madde ve hükümleri" diye söz edilen 21. maddesi hükümlerikarşısında bir eksiklik teşkil eylediğinde 30 gün içinde tamamlanması için 44sayılı Kanunun 26. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Askerî YargıtayBaşkanlığına tebligat yapılmasına Başkan Vekili Lûtfi Ömerbaş ve Üye AhmetAkar'ın karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

16/11/1967günlü karar gereği Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 24/11/1967 günlü kararındaiptal dâvasına konu olacak madde ve hükümler belli edilmek suretiyle süresiiçinde yerine getirildiğinden Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili LûtfiÖmerbaş, Üye İhsan Keçeciğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan,Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Muhittin Taylan, İhsanEcemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin Gürün'ünkatıldıkları 5/12/1967 günlü toplantıda Anayasa'nın 149. ve 150. ve 44 sayılıKanunun 21., 22., 25. ve 26. maddelerine uygun bulunduğu anlaşılan dâvanınesasının incelenmesi oybirliği ile kararlaştırılmıştır.

III-SÖZLÜ AÇIKLAMA :

BaşkanVekili Lûtfi Ömerbaş, Üye İhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A.Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Sait Koçak,Avni Givda, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel ve MuhittinGürün'ün katıldıkları 22/10/1968 günlü toplantıda 44 sayılı Kanunun 29. maddesiuyarınca sözlü açıklamaları dinlemek üzere Askerî Yargıtay Başkanlığınınçağrılmasına ve tebligatın aynı Kanunun 30. maddesine uygun olarak yapılmasınaüyelerden Fazıl Uluocak ve Recai Seçkin'in karşı oylariyle ve oyçokluğu ile veügililerin 5 Kasım 1968 günü saat 10 da dinlenmelerine oybirliğiyle kararverilmiştir.

22/10/1968günlü karar uyarınca davacı adına gelen Askerî Yargıtay Başkan Hâkim TuğgeneralRafet Tüzün'ün sözlü açıklamaları 5/11/1968 gününde dinlenmiştir.

IV-ESASIN İNCELENMESİ :

Dâvanınesasına ilişkin rapor, dâva dilekçesi ve ekleri Anayasa'ya aykırılığı ilensürülen hükümler, davacının dâvasına dayanak yaptığı Anayasa maddeleri, bunlarlailgili gerekçeler ve yasama meclisleri görüşme tutanakları ve konu ile ilişkisibulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A-Askerî Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer alması durumu:

Davacı,Askerî Yargıtay hâkimleriyle Başsavcısının hâkimlik hukukuna ve teminetınailişkin hükümlerinin özel bir kanunla düzenlenmesi gerektiğini ve böyleyapılmıyarak yükselme, emeklilik, kadro, meslekten çıkarılma ve ödenek gibikonuların 926 sayılı Kanunda ele alınmasının Anayasa'ya şekil yönünden aykırıdüştüğünü dâva dilekçesinde ileri sürdüğü için önce bu sorun üzerindedurulmuştur

Anayasa'nın141. maddesinin son fıkrasında, Askerî Yargıtay'ın kuruluşunun işleyişinin,yargılama usullerinin üyeler hakkındaki disiplin işlerinin kanımladüzenleneceğini; 138. maddesinin son fıkrasında ise, askerî yargı organlarınınkuruluşunun, işleyişinin, askerî hâkimlerin özlük işlerinin özel kanunladüzenleneceği belirtilmektedir.

Birde 134, maddenin yine son fıkrasında askerî hâkimlerin yaş haddini kanunlabelli edileceği yazılıdır. Askerî yargıya ilişkin olarak Anayasa'nın karamyapma konusunda verdiği talimat bunlardan ibarettir.

Askerîyargıtay'ın kuruluşunu ve işleyişini 4/12/1962 günlü ve 127 sayılı Kanundüzenlemektedir. Yargılama usulleri, 25/10/1963 günlü ve 353 sayılı AskerîMahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununda (Madde 205-227) yer almıştırAskerî Yargıtay başkanları, üyeleri ve Başsavcısı haklarındaki soruşturmakovuşturma ve disiplin cezaları konusu 26/10/1963 günlü ve 357 sayılı AskerîHâkimler ve Askerî Savcılar Kanununda (Madde 32-36) ele alınmaktadır. Kimihükümler dâva konusu edilen 926 sayılı Kanunda Askerî Yargıtay başkanlarını,üyelerini ve Başsavcısını doğrudan doğruya veya dolayısiyle ilgilendirenmaddeler vardır .

AskerîYargıtay'a ilişkin düzenlemelerin tek kanun içinde toplanması: kadrolarınidarenin takdirine ve dağıtımına bırakılmayarak yasama meclislerindengeçirilmesi ve yine aynı kanunda belirtilmesi elbette bu yüksek yargı organınınbünyesine en elverişli bir tutum olurdu. Ancak şurası da unutulmamalıdır ki,Anayasa'nın kanunla düzenlenmesini buyurduğu konular için mutlaka özel kanunçıkarılması gerekme/. Anayasa'nın bu buyruktan ereği yalnızca düzenlemeninyasama yoluyla yapılması; işin tüzük ve yönetmeliklere ve idarî takdir vetasarruflara bırakılmamasıdır. Konunun kanun hükümleriyle düzenlenmiş olması,bu hükümler çeşitli yasaların içinde yer alsa da, ereği karşılar. Kanunhükümlerinin dağınık oluşu belki uygulamaları güçleştirir; ancak ortayaAnayasa'ya aykırı bir durum çıkarmaz. Önemli olan kanun hükümlerinin, kendikapsamları içinde, Anayasa'ya aykırı olmamalarıdır. Bu nedenlerle Askerî Yargıtay'ıilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer almasının, Anayasa'ya aykırıolmadığına oybirliğiyle karar verilmiş ve 926 sayılı kanunun dâva konusuhükümlerinin Anayasa'ya uyguluk denetimine geçilmiştir.

B-926sayılı Kanunun dâva konusu hükümlerinin Anayasa'ya aykırı olup olmadıklarısorunu :

1-İncelemenin derinleştirilmesi :

Görüşmelerinbaşında incelemenin Askerî Yargıtay'a ve askerî mahkemelere ilişkin kanunlarbakımından derinleştirilmesi gereğine değinilmişse de, konurum ve esasıinceleyen raporun kapsamlarına göre buna yer olmadığına üyelerden CelâlettinKuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak ve Halit Zarbun'un karşı oylarıyle veoyçokluğu ile karar verilmiştir.

2-Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicil işleri ve yükselmekonularında tabi oldukları 926 sayılı Kanun hükümleri :

Davacı926 sayılı Kanunun sicil işlerini ve yükselmeleri düzenleyen bir çokhükümlerinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmektedir. 926 sayılı Kanunbütün Türk Silahlı Kuvvetleri personelini kapsamakta olduğundan davacınınsıfatına göre incelemeyi kolaylaştırmak ve isabetli sonuç alabilmek için öncesicil işlerine ve yükselmelere ilişkin hükümler arasında tarama yapılması veAskerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının bunlardanhangilerine bağlı bulunduklarının saptanması gerekir.

926sayılı Kanunun, "Kapsam" başlıklı 1. maddesinin birinci fıkrasında bukanunun Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subaylara, astsubaylara, harbokulları, fakülteler, yüksek okullar ve astsubay okullarında Öğrenim yapanasker öğrencilere uygulanacağı, "Amaç" başlıklı 2. maddesinde ise bukanunun subayların, astsubayların ve askerî öğrencilerin sınıflandırılmalarını,yetiştirilmelerini, atanmalarını, terfilerini, görev ve yükümlülüklerini, taltiflerini,maaşlarını, tazminat ve ödenekleri ile öteki özlük haklarını düzenleyeceğiyazılıdır.

4/1/1961günlü ve 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanununun 1. maddesi"Türk Silahlı Kuvvetleri" deyimini, Kara (Jandarma dahil), Deniz veHava Kuvvetleri subay, askeri memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerîöğrencilerinden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro vekuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet Kuvveti; "Subay"deyimini de 3. maddesinin a fıkrasının 6 sayılı bendi ile "hususî kanunagöre Silâhlı Kuvvetlere intisap eden asteğmenden mareşale (Büyükamiral'e) kadarrütbeyi haiz asker" olarak tanımlamaktadır.

Yine926 sayılı Kanunun "Subay sınıfları" başlığını taşıyan 21. maddesindeSilâhlı Kuvvetler subayları, muharip sınıf subayları ve yardımcı sınıfsubayları olmak üzere ikiye ayrılarak bu sınırlar sayılmış; kara, deniz ve havakuvvetlerinde askerî hâkimlere yardımcı sınıf subayları arasında yerverilmiştir.

Bütünbu hükümler gözönünde tutulunca ilk ve sığ bir bakışta Askerî YargıtayBaşkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının, Türk Silâhlı Kuvvetlerinin yardımcısınıf subayları olmaları nedeniyle, 926 sayılı Kanunun subayların sicilişlerine ve yükselmelerine ilişkin tüm hükümlerine doğrudan doğruya tabibulundukları gibi bir sorguca varılabilir. Ancak yine aynı kanunun 46. maddesihemen bu sonucun yanlış olduğunu ve kanunun askerî hâkimler ve askerî yargıtayyönünden bir takım ayrık durumları öngördüğünü ortaya koyar.

46.madde metninde bir bir sayıldığı üzere, askerî hâkim ve yardımcılarının; askerîsavcı ve yardımcılarının; adlî müşavirlerin; Askerî Adalet işleri Başkanlığı,Askerî Adalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askerî yargı İle ilgili idarigörevlerde bulunan askerî hâkim subayların; Askerî Yargıtay Başkanının, II.Başkanının, daire başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicilişleri ve yükselmeler bakımından hangi istisnalar dışında ve ne yönden 926sayılı Kanun hükümlerine tabi olacaklarını açıklamaktadır. Madde, ele aldığıkonulara göre, yasama tekniğine uymayan bir biçimde düzenlenmişse de, özellikle26/10/1963 günlü ve 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî savcılar Kanundakidüzenlemeler ve deyimlerin de yardımiyle, isabetli bir sonuca varılabilecektir.

46.madde, 926 sayılı Kanunun "Subay Terfileri" başlığını taşıyan BeşinciKısmının "Terfi Esas ve Şartları" başlıklı dördüncü bölümünde yeralmıştır. Her ne kadar "Askerî hâkim ve yardımcıları" başlığı altındadüzenlenmişse de bu maddede yeri geldikçe tüm askerî yargı mensuplarınınunvanları teker teker sayılmak yoliyle, sicil işlerinde ve yükselmelerde tabitutulacak hükümler belirtilmiş bulunmaktadır.

46.maddenin başlangıç fıkrası, askerî hâkim ve yardımcılarının; askerî savcı veyardımcılarının; adlî müşavirlerin; Askerî Adalet işleri Başkanlığı, AskeriAdalet Teftiş Kurulu kadrolarında ve askerî yargı ile idarî görevlerde bulunanaskerî hâkim subayların sicil işleri ve yükselmelerini ele almış ve bunların,oradaki deyimle, "aşağıdaki istisnalar dışında bu kanun hükümlerine göreyapılacağı" nı belirtmiştir. İstisnalar, fıkranın altında a, b, c, d ve eolarak sıralanan bentlerde açıklanmaktadır.

İstisnahükümleri, başlangıç fıkrası kapsamına girenler için biri askerî nitelik ötekimeslekî olmak üzere iki sicil notu öngörmüştür. Bu hükümlere göre askerîniteliğe ilişkin sicil notlan idarî üstlerce; askerî hâkim ve yardımcılarınınmeslekî sicil notlan Askerî Yargıtay dairelerince ve Daireler Kurulunca; Askerîsavcı ve yardımcılarının meslekî sicil notları Askerî Yargıtay Başsavcılığı veaskerî adalet müfettişlerince verilecektir. Başlangıç fıkrasında açıklananöteki görevlerin meslekî sicil mercileri de ayrıca belirtilmiştir. 46. maddenine işaretli bendi hükmüne göre ise "meslekî sicil notlarının nasıl ve hangiesaslara göre verileceği, kuvvet personel başkanlıklarında ne zamanbulundurulacağı, askerî niteliklerin neler olduğu, idarî sicil üstlerininkimler olacağı ve sicille ilgili öteki hususlar" (Subay Sicil Yönetmeliği)nde gösterilecektir.

46,maddenin başlangıç fıkrasındaki askerî hâkim ve askerî savcı deyimlerininkapsamlarına Askerî Yargıtay başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısınıngirmediğinde kuşku yoktur. Çünkü aynı maddenin b bendinde Askerî YargıtayDaireleri, Daireler Kurulu ve Başsavcılığı meslekî sicil notu verme mercileriolarak gösterilmektedir. Kanunun Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin veBaşsavcısının kendi kedilerine meslekî sicil notu vermelerini öngördüğüdüşünülemez. Esasen söz konusu fıkrada görevliler ayrı ayrı ve ünvanlarıylabirlikte sayıldıklarına göre, Askeri Yargıtay başkanları, üyeleri veBaşsavcısı, fıkra kapsamına sokulmak işlenseydi, bunların da ayrıca açıklanmasıyoluna gidilirdi. 357 sayılı Kanunda da Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri veBaşsavcısı askerî hâkim ve askeri savcı deyimleri içine alınmamış ve yerigeldikçe (Bu kanunun 16/5., 18/4., 19/2., 32-36. maddelerinde olduğu gibi.)görev adlan belirtilmek suretiyle tabi tutuldukları hükümlerle aralarındakibağlantı kurulmuştur.

46.maddenin başlangıç fıkrası ve a. b, c, d ve e bentleri Askerî YargıtayBaşkanları, üyeleri ve Başsavcısı haklarında uygulanamayacağına ve iptal dâvasıda Askeri Yargıtay Başkanlığınca Askeri Yargıtay'ın varlık ve göreviniilgilendiren alanla sınırlı olarak açıklandığına göre bu hükümler üzerindedurmağa yer yoktur.

46.maddenin f bendine gelince : Aslında bir madde, hiç değilse başlı başına birfıkra olması gerekirken her nedense yanlış bir yere konulan ve bu yüzden 46.maddenin başlangıç fıkrasında belirtilen kimseler için getirilmiş istisnahükümlerinin bir devamı gibi görülen bu bentte, Askerî Yargıtay Başkanının, II.Başkanının, Daire Başkanlarının, üyelerin ve Başsavcısının sicil işleri veyükselme yönlerinden durumları belli edilmektedir.

46.maddenin f bendi hükümlerine göre Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, DaireBaşkanları ve üyeleri ile Başsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasaile belirtilen hakları saklıdır. Ancak bunlardan yükselme sırasına gelenleringeneral ve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir.

Yukarıdakihükmün tıpkısı 357 sayılı Kanunun 37. maddesinde de vardı. Yalnız orada TürkSilâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu henüz çıkmadığı için Subaylar HeyetineMahsus Terfi Kanununun hükümlerine gönderme yapılmakta idi. Hüküm 926 sayılıKanunun 46. maddesinin (f) bendine aktarılmış ve aynı kanunun 208. maddesinin(s) bendiyle 37. maddenin bu kanuna aykırı hükümleri yürürlüktenkaldırılmıştır.

46.maddenin tümünün incelenmesinden anlaşılacağı üzere sicil işlerinde veyükselmelerde 926 sayılı Kanun Askerî Yargı mensupları hakkında olduğu gibiuygulanamayacaktır. Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısınındışında kalanlar için istisna hükümleri ve bunlara ilişkin işlemler yukarıdagörüldüğü üzere a, b, c, d ve e bentlerinde gösterilmiştir. 46. maddeninbaşlangıç fıkrası kapsamına girmedikleri daha önce gerekçesiyle açıklananAskerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının sicil işleri veyükselme yönünden 926 sayılı Kanunla ilişkilerinin sınırım da (f) bendiçizmektedir. Bunlardan ancak yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğeyükselmeleri 926 sayılı. Kanun hükümlerine tabidir. Askerî Yargıtay Başkam, II.Başkanı, Daire Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı ile 926 sayılı Kanununarasında sicil işleri ve yükselme konularında ilişki kurabilecek başkacabağlantı hükmü yoktur. 926 sayılı Kanun Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri veBaşsavcısı dışında kalan askerî yargı mensupları için bile sicil isleri veyükselme yönünden değişik hükümler kabul ederken, Askeri YargıtayBaşkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısının 926 sayılı Kanun hükümlerinedoğrudan doğruya ve mutlak olarak tabi tutulmalarının öngörüldüğü elbettedüşünülemez ve 46. madde ve özellikle bu maddenin (f) bendi hükümlerikarşısında böyle bir düşünce ve görüş savunulamaz.

Yukarıdanberi açıklanan nedenlerle sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konulardaAskerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ileBaşsavcısının 46. maddenin (f) bendi dışında, 926 sayılı .Kanun hükümlerinetabi olmadıklarına üyelerden Hakkı Ketenoğlu'nun karşı oyu ile ve oyçokluğu ilekarar verilmiştir.

Bundansonra 46. maddenin (f) bendindeki hükmün yalnız general veya amiral olacakalbayları mı kapsadığı tartışılmıştır, (f) Bendinde yer alan "yükselmesırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri" ibaresi bu konuyuaydınlatabilecek bir açıklıktadır. Kanun koyucu bu hükümle yalnız generalliğeveya amiralliğe yükselecek albayların durumunu Öngörmüş olsaydı ya"yükselme sırasına gelen albayların" yahut da "yükselme sırasınagelenlerin tuğgeneral veya tuğamiralliğe yükselmeleri" gibi bir anlatımyoluna gitmesi gerekirdi. Generalliğin ve amiralliğin çeşitli üst rütbeleribulunduğuna göre bu deyimlerin tuğgeneral veya tuğamiral yerine kullanılmışolması da düşünülemez. 211 sayılı Kanunun 3. maddesinin rütbelere ilişkin (b) fıkrasıtuğgeneral (Tuğamiral), Tümgeneral (Tümamiral), Korgeneral (Koramiral),Orgeneral (Oramiral), Mareşal (Büyükamiral) rütbelerinin tümünü "generalveya amiraller" başlığı altında toplamaktadır. (4 sayılı bent - h, d, j,k, l fıkraları) Kaldı ki 926 sayılı Kanun, general ve amiral olacak albaylar bugeneral ve amirallerin terfi işlemlerini bir bütün kabul etmiş ve bu görevi,ayırım yapmaksızın, Yüksek Değerlendirme Kuruluna vermiştir. (Madde 52)

Şuduruma göre 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f bendindeki hükmün, general veyaamiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerineyükselecek general ve amiralleri de kapsadığı üyelerden Celâlettin Kuralmen,Hakkı Ketenoğiu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'unkarsı oylariyle ve oyçokluğu ile kararlaştırılmıştır.

3-926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

Yukarıdada değinildiği üzere 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki ilkhükümle Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ileBaşsavcısının yüksek mahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen haklarısaklı tutulmuştur. Bunun üzerinde söylenecek söz yoktur. Aynı bentteki"Bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleribu kanun hükümlerine tabidir." hükmünün Anayasa'ya aykırılığı sorununu birsonuca bağlayabilmek için, hükmün yukarıda karara bağlanan kapsamına göre, 926sayılı Kanunda general ve amiral olacak albaylarla generalliğin ve amiralliğindaha üst rütbelerine yükselecek general ve amirallerin tabi tutulduklarıhükümlerin incelenmesi gerekecektir.

925sayılı Kanunun "rütbe terfi şartları" başlığım taşıyan 43. maddesinin(b) bendinde rütbe terfiinin esas ve şartları arasında albaylar için rütbeyemahsus bekleme süresinin yarısı nisbetinde yıllık sicili bulunmak şartı davardır. Demek ki Askeri Yargıtay üyesi bir hâkim albayın, rütbesine özgübekleme süresinin yansı nispetinde yıllık sicili yoksa, terfiinden sözedilemiyecektir. Sicil islerine, ilişkin düzenlemelerin ise,. 926 sayılıKanunun çeşitli hükümleriyle (38., 46., 50., 51., 54., 57. maddeler gibi)"Subay Sicil Yönetmeliği" nde yer alması öngörülmüştür. Bilindiğiüzere yönetmelikleri Bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri çıkarırlar. Anayasa'nın138. maddesi, askerî hâkimlerin özlük işlerinin kanunla düzenlenmesinibuyururken Asken Yargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcısının generalveya amiralliğe yükselebilmeleri için baş şart olan sicil işlerinin birbakanlığın hazırlayacağı yönetmelikle düzenlenmesini mahkemelerin bağımsızlığıve hâkini teminatı esaslarıyla ve Anayasa'nın buyruklariyle bağdaştırmak mümkündeğildir.

926sayılı Kanunun beşinci kısmının "general ve amiral terfileri"başlığını taşıyan beşinci bölümünün başında yer alan 47. maddesinin (b) bendi derütbe terfi için rütbeye özgü bekleme süresinin üçte ikisi kadar yıllık sicilibulunmayı şart koşmaktadır. Bu hüküm de yukarıda incelenen hükümle aynıniteliktedir ve aynı nedenlerle Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri veBaşsavcısı yönünden Anayasa'ya aykırı bulunmaktadır.

Aynımaddenin (c) bendinde ise general ve amiral terfilerinde Yüksek DeğerlendirmeKurulunca 54. madde esaslarına göre terfi için seçilmiş olmak şartı vardır. 926sayılı Kanunun 51. maddesinin (a) bendine göre Yüksek Değerlendirme KumluYüksek Asken Şura üyelerinden kurulur.

Buhüküm Askerî Yargıtay Başkanlar, Üyeleri ve Başsavcısı yönünden ve Anayasaaçısından değerlendirebilmek için Yüksek Askerî Şûranın kuruluş biçimini gözdengeçirmek yerinde olacaktır.

YüksekAskerî Şûra Genelkurmay Başkanından, Millî Savunma Bakanından, Kara, Deniz veHava Kuvvetleri Komutanlarından, ordu müfettişlerinden, Millî Savunma YüksekKurulu Genel Sekreterinden ve ayrıca bu komutanlıklar i başarı ile yapmışmuazzaf kimseler ve bu hakları kazanmış ve bir derece ast komutada bilfiilbulunmuş kimseler arasından getirilecek altı üyeden kurulur. (22/Nisan/192>günlü ve 636 sayılı Sarayı Askerînin Teşkilâtı ve Vezaifi Hakkında Kanun30/5/1949 günlü ve 5400 sayılı Kanunla değişik 3. madde) Başbakan Şûranın tabiîbaşkanıdır. Başbakanca çağrılan öteki Bakanlar da Şûra toplantısında bulunurlarbaşbakan yoksa toplantıya Millî Savunma Bakanı, o da yoksa Genelkurmay Başkanıbaşkanlık eder. (Aynı Kanun 5400 sayılı Kanunla değişik 2. madde) Daha sonraçıkan 16/3/1959 günlü ve 7191 sayılı Kanunun 1. maddesi ordu müfettişliğiünvanını "ordu kumandanlığı" olarak değiştirmiş; 11/12/1962 günlü ve129 sayılı Milli Güvenlik Kurulu Kanununun 10. maddesiyle de Millî SavunmaYüksek Kurulu Genel Sekreterliğine verilmiş görevlerin Millî Güvenlik KuruluGenel Sekreterliğince yürütülmesi hükme bağlanmıştır.

Bunitelikte bir kurulun Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerimin veBaşsavcısının terfileri üzerinde kesin söz sahibi olması Anayasa'nın öngördüğümahkemelerin bağımsızlığı ve hâkim teminatı ilkeleriyle bağdaşabilir bir=durumdeğildir. Öte yandan Yüksek Değerlendirme Kurulunun terfi hakkında kararverirken gözeteceği esasları kapsayan 54. maddede temel işlem, sicil vedeğerlendirme notlarına ve Subay Sicil Yönetmeliğine dayanmakta olduğundan 47.maddenin (c) bendi bu bakımdan da Anayasa ile uygunluk halinde değildir.

926sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırı olup olmadığınıaraştırmak üzere Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısı hakkında bubent aracılığı ile uygulanacak hükümlerden üçü ele alınmış ve bunlarınüçünün de Anayasa'ya aykırılığı saptanmıştır. Bu durum 46. maddenin (f)bendinin Anayasa'ya aykırılık nedenleriyle iptaline yeterli olduğundan ötekihükümlerin taranmasına ve incelenmesinde yer yoktur. Öte yandan Askerî YargıtayBaşkanları, Üyeleri ve Başsavcısı yönünden Anayasa'ya aykırı görülen fakat TürkSilâhlı Kuvvetlerinin öteki personeli hakkında uygulanılmaya devam edilmesitabiî bulunan 43. maddenin (b) bendi ve 47. maddenin (b) ve (c) bentlerihükümlerinin değil, bunların Askerî Yargıtay Başkanları, Üyeleri ve Başsavcısıhaklarında da uygulanmasını zorunlu kılan bağlantı hükmünün İptal edilmesigereklidir.

Üyelerdenİhsan Keçecioğlu ve İhsan Ecemiş 46. maddenin (f) bendinin değil, bu bendingöndermede bulunduğunu hükümlerin iptali gerektiğini ve Hakkı Ketenoğluiptalin, ancak sicil işlerinin yönetmelikle düzenlenmekte oluşu gerekçesinedayanabileceğini ileri sürerek karşı görüşlerini savunmuşlardır.

4-926 sayılı Kanunun 49. maddesinin a, b ve c bentlerinin durumu:

526sayılı Kanunun 49. maddesi general ve amiral miktarlarını saptamaktadır.

Maddenin(a) bendinde bu miktarların hangi mercilerce ne oranda saptanacağı ve hangihallerde değişiklik yapılabileceği açıklanmakta; (b) bendinde ise, saplanangeneral ve amiral mevcutlarının üç kuvvet için çeşitli rütbelere göre dağılışoranlarını gösteren çizelge yer almaktadır.

926sayılı Kanunun general ve amirallere ilişkin rütbe terfi şartlarını gösteren47. maddesinin (d) bendinde üst rütbe kadrosunda ve 49. maddedeki oranlariçinde açık bulunması şartı da vardır. Şu duruma göre 49. maddenin (a) ve (b)bentlerinin yükselme hükümlerinden olduğu ve 46. maddenin (f) bendi kapsamıiçinde bulunduğu ortadadır. 46. maddenin f bendinin Anayasa'ya aykırılığınedeniyle iptali öngörüldüğü için 49. maddenin (a) ve (b) bentlerinin ayrıcaincelenmelerine yer yoktur.

ÜyelerdenMuhittin Taylan ve Recai Seçkin bu görüşe katılmamışlardır.

Yukarıdasözü geçen maddenin (c) bendine gelince : Bu bentte gerekli terfileri sağlamaküzere kontenjanı artırılan grubun en geç ikinci yıl sonunda,. YüksekDeğerlendirme Kurulunca alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlikderecesi düşük olanların emekliye çıkarılmaları yoliyle kendi mevcudunaindirileceği hükmü vardır, (c) bendinin düzenlediği konunun esasını sicilteşkil eylemekte ve hüküm böylece 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmektedir.46. maddenin (f) bendinin, yukarıda açıklandığı üzere, iptali öngörüldüğünden49. maddenin (c) bendinin de ayrıca incelenmesine yer yoktur.

ÜyelerdenFazlı Öztan, Fazıl Uluocak, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve Recai Seçkin bugörüşe katılmamışlardır.

5-926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (f) bendinin Anayasa'ya aykırılığı sorunu:

926sayılı Kanunun 49. maddesinin (f) bendinde bekleme süreleri sonunda terfiedemeyen general ve amirallerin emekliye çıkarılman öngörülmektedir. Böylecehüküm, general ve amiral rütbelerinde bulunan Askerî Yargıtay Başkanlıklarının,Üyelerinin ve Başsavcısının kanunla belli edilen yaş haddinden önce emekliyeçıkarılmalarına yol açacaktır. Bu da Anayasa'nın 134. maddesinin sonfıkrasındaki askerî hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi kuralınıkoyan, başka bir deyimle askerî hâkimlerin kanunla belirtilen yaş hadlerinevarmadan emekliye çıkarılmalarını yasaklayan hükme aykırıdır. 926 sayılıKanunun 49. maddesinin

(f)bendinin Askerî Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, Daire Başkanları, Üyeleri veBaşsavcısı bakımından iptali gerekir.

6-926 sayılı Kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb)fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı sorunu :

357sayılı ve 26/10/1963 gürdü Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 18.maddesinin dördüncü fıkrasında Askerî Yargıtay Başkam, II. Başkam, DaireBaşkanları, Üyeleri ve Başsavcısı Yargıtay Başkanı ve üyelerine verilen ödenekmiktarınca ödenek verileceği yazılıdır. 15/7/1965 günlü ve 661 sayılı Kanunun1. maddesine bağlı l sayılı çizelgede Yargıtay Başkan ve üyelerine verilecekaylık ödenek birinci derece memurluk aylığı tutarını yüzde altmışı olaraksaptanmıştır. 926 sayılı Kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılıbendinin (bb) fıkrası 661 sayılı Kanunda yazılı birinci derece memurlukaylığını iki bin yedi yüz lira olarak dondurmaktadır,

Davacı,aylık tutarlarında değişiklik olması halinde dâva konusu hükmün, yüksekmahkemeler hâkimleri arasındaki eşitliği bozacağı için, hâkimlik teminatımzedeler nitelikte olduğunu ve Anayasa'nın 45., 137., 139., 140., 141 ve 142.maddelerine aykırı düştüğünü ileri sürerek iptalini istemiştir.

Anayasa'dabütün hâkimlere eşit ödenek verilmesi öngörülmüş veya ödeneğin ne oranlardaverileceği hükme bağlanmış değildir. Esasen "Özlük haklan" kavram vekapsamı dışında ödenekten ayrıca söz edilmesi hakimlik mesleğine ilişkin 134.maddede, Danıştay a ilişkin 140. maddede ve Yüksek Hâkimler Kuruluna ilişkin143. maddede rastlanmaktadır. Anayasa'nın her üç maddesi de ödeneğindüzenlenmesini kanuna bırakmıştır. Ödeneğin hizmetin, zamanın ve hâkimlikteminatının gereklerine göre ayarlanabilmesi için de çıkar yol budur.

AskeriYargıtay Başkanlarının, Üyelerinin ve Başsavcısının ödenek dışında askerlikhizmetinin gereği olarak almakta bulundukları çeşitli ek istihkaklarla dahabugünden onların lehine ve öteki hâkimlerin aleyhine bir eşitsizlik veadaletsizlik doğduğu İleri sürülebilir. Böyle bir iddia nasıl sığ bir görüşün ifadesiise birinci derece memurluk aylığının askeri yargı ile ilişkisi yönündendondurulmasının ileride eşitsizliğe, adaletsizliğe ve Anayasa'ya aykırı birduruma-yol açacağını ve hükmün şimdiden iptalinin gerektiğini düşünmek dehukukî gerek ve gerçeklerin derinliğine inmeyen bir tutum olur. Kaldı kibirinci derece memurluk aylığının artması ve dondurulmuş miktarla arasındabüyük fark husule gelmesi halinde dâva konusu hükmün değiştirilmesine gidilmesiolanağı da her zaman için vardır.

926sayılı Kanunun 167. maddesi esasen "Terfiler" başlığını veuygulamaları kolaylaştırmak için bir takım deyimleri aydınlatmak ereğinitaşımaktadır. Bu madde içinde yer alan dâva konusu hükmün Anayasa'nın,çalışanlara adaletli ücret sağlanması için gerekli tedbirlerin alınmasına dairolan 45. maddesiyle ilişkisi yoktur. Anayasa'nın 1.37. maddesindeki AskerîYargıtay Başsavcısının Yüksek Mahkemeler Hâkimleri hakkındaki hükümlere tabiolması kuralı Anayasa'nın Yüksek Hâkimlere ilişkin hükümlerini kapsar; bununyine Anayasa'nın düzenlenmesini kanunlara bıraktığı konulara sirayetidüşünülemez. Yukarıda değinildiği üzere 139., 141. ve 142. maddelerde ödeneğeilişkin hüküm yer almamakta; 140. maddede de Danıştay mensuplarınınödeneklerinin düzenlenmesi kanuna bırakılmaktadır. Dâva konusu hükmün bütün bumaddelere ve Anayasa'nın başkaca bir maddesine aykırı bir yönü yoktur Dâvanınbu hükme yönelen bölümünün reddine karar verilmesi gerekir .

7-Dâva konusu öteki hükümlerin durumu:

Dâvakonusu öteki hükümlere, aşağıda açıklanacak nitelikleri (dolayısiyle kısacadeğinilecektir :

a)926 sayılı Kanunun 38. maddesinin (a) ve (b) bentleri:

38.madde 926 sayılı Kanunun ""Subay Terfileri" başlıklı beşincikısmının "terfi esas ve şartlan" başlıklı dördüncü bölümünün başındayer almaktadır. Bu maddede subay terfilerinin hangi esaslara göre düzenleneceğiaçıklanmış ve yeterlik notuna ve gruplarına ilişkin hükümlere yer verilmiştir.Bu maddenin (a) bendi, 46. maddenin (f) bendinin kabul edilen kapsamına göre,Askerî Yargıtay Başkanlarını, Üyelerini ve Başsavcısını ilgilendirmemektedir.Aynı maddenin (b) bendi ise albayların terfiini kapsadığından ancak 46.maddenin (f) bendinin kurduğu bağlantı dolayısiyle bu hüküm ve Askerî YargıtayBaşkanları, Üyeleri ve Başsavcısı arasında ilişki kurulabilir .

b)926 sayılı Kanunun 43. maddesinin (b), (d), (e) ve (f) bentleri:

Budört bendin hükümleri rütbe terfii şartlarını öngörmekte vs 46. maddenin (f)bendi kapsamına girmektedir.

c)926 sayılı Kanunun 44. maddesi :

44.maddede, rütbe terfiinde kadrosuzluk durumu ele alınmıştır. Hüküm, albayları dakapsadığı için, 46. maddenin (f) bendi sınırlan içindedir.

ç)926 sayılı Kanunun 45. maddesinin l sayılı bendinin (b) ve (c) fıkraları ve 8ve 9 sayılı bentleri :

Buhükümlerle "kademe terfii" şartları öngörülmüştür. Askeri Yargıtay'ıngeneral ve amiral olan Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı için kademe terfii sözkonusu değildir. Çünkü 926 sayılı Kanunun 48. maddesine göre general veamirallerin kademe terfileri yapılamaz. Ancak 45. maddenin yukarda yazılıhükümlerinden bir bölümü albayları kapsadığından bunlar 46. maddenin (f)bendinin sınırları içindedir.

d)926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (e) bendi :

YukarıdaIV/B/2 bölümünde ayrıntılarıyla açıklandığı üzere konusu meslekî sicil notlarıolan bu hükmün. Askerî Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısı ile ilişkisiyoktur.

e)926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (b), (c) ve (d) bentleri :

Buhükümler, general ve amirallerin rütbe terfilerine ilişkin olduğu için 46. maddenin(f) bendi kapsamı içindedir.

f)926 sayılı Kanunun 49. maddesinin (d) ve (e) bentleri:

Buhükümler, yardımcı sınıf general ve amirallerin oranına ve dağıtımınailişkindir; bu nedenle de 46. maddenin (f) bendi kapsamı içindedir.

g)926 sayılı Kanunun 50. maddesi :

Bumadde, rütbe terfii için gerekli yeterlik grubuna giremiyenler üzerinedir;sicille ve yükselme ile ilgisi olan bir hükümdür. Ancak 46. maddenin (f) bendikapsamına girmesi düşünülemez.

h)926 sayılı Kanunun 51. maddesinin (b) bendi :

Bubentte yükselmelere etkili yeterlik derecelerini tespit edecek olandeğerlendirme kurallarından söz edilmektedir. 46. maddenin (f) bendinin kabuledilen kapsamına göre Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin veBaşsavcısının bu kurullarla ilişkileri yoktur.

ı)926 sayılı Kanunun 52. maddesi :

Bumadde ile general ve amiral olacak albaylar ile general ve amirallerin terfiişlemlerinin Yüksek Değerlendirme Kurulunca yapılması öngörülmüştür Hüküm, 46,maddenin (f) bendi kapsamı içindedir.

i)926 sayılı Kanunun 54. maddesinin (a) ve (b) bentleri :

YüksekDeğerlendirme Kurulunun ve değerlendirme kurullarının yapacaklar. terfiişlemlerinin kimi esasları bu bentlerde yer alınıştır. Hükümler 46. maddenin(i) bendi kapsamı içindedir.

j)926 sayılı Kanunun 57. maddesi :

57maddede, değerlendirme kurullarının çalışma usullerinin ve bu konudaki başkahususların Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterileceği yazılıdır. 46. maddenin (f)bendinin kabul edilen kapsamına göre Yüksek Değerlendirme Kurulununyetki alanına giren Askerî Yargıtay Başkanlarının, üyelerinin ve Başsavcısınınbu kurullarla ilişkileri yoktur,

Görüldüğüüzere 926 sayılı Kanunun yukarıdan beri sıralanan dâva konusu çeşitlihükümlerinin tümü sicil işlerine ve yükselmelere ilişkindir. Bunların birbölümü 46. maddenin (f) bendi kapsamına girmekte; bir bölümü kapsamın dışındakalmaktadır.

AnayasaMahkemesi, sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askeri YargıtayBaşkanı II. Başkan, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin(f) bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığını; 46 maddenin (f)bendi hükmünün ise, general veya amiral olacak albaylarla generalin amiralliğindaha üst rütbelerine yükselecek general ve amiralleri kapsadığını kabul etmişve bentte yer alan "Ancak, bunlardan yükselme sırasına gelenlerin generalve amiralliğe yükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir." hükmününiptalini öngörmüştür.

KararınIV/B/7 bölümünde ele alınan 926 sayılı Kanunun dâva konusu hükümlerinden 46.maddesinin (f9 bendi kapsamına girenlerin, bu bent hükmü iptal edilince aradabağlantı kalmayacağından, Askeri Yargıtay Başkanı, II. Başkanı, DaireBaşkanları, Üyeleri ve Başsavcı haklarında uygulamaları söz konusu olamaz.

Bubölümde ele alınıp 46. maddenin (f) bendi kapsamı dışında kaldıkları belirtilenhükümlerin ise, esasen Askeri Yargıtay Başkanları, üyeleri ve Başsavcısıhakkında uygulanma yeri yoktur ve bunlar Askeri Yargıtay'ın varlık ve görevalanı dışında kalmaktadır.

Şuduruma göre dâvanın yukarıda a-j bentlerinde yazılı hükümlere yönelen bölümününreddi gerekir. Üyelerden Hakkı ketenoğlu bu görüşün 926 sayılı Kanunun 45.maddesinin 8 sayılı bendine ilişkin olanına katılmamıştır.

Öteyandan bu kararın IV/B/4 bölümünde açıklandığı üzere 46. maddenin (f) bendikapsamı içinde bulunduğu kabul edilen 49. maddenin (a), (b) ve (c) bentlerininde yukarıdaki (IV/B/7) hükümlerle birlikte karara bağlanması yerinde olacaktır.

V.SONUÇ:

I.Askeri Yargıtay'ı ilgilendiren hükümlerin çeşitli kanunlarda yer almasınınAnayasa'ya aykırı olmadığına oybirliğiyle;

II.l- Sicil işlerine ve yükselmelere ilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı,II. Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddenin (f)bendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığına üyelerden HakkıKetenoğlu'nun karşı oylariyle ve oyçokluğiyle;

2-926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki "Ancak, bunlardanyükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanunhükümlerine tabidir" hükmünün general veya amiral olacak albaylarlageneralliğin ve amiralliğin daha üst rütbelerine yükselecek general veamiralleri de kapsadığına üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, FazılUluocak, Sait Koçak, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'un karşı oylariyle veoyçokluğu ile;

III.l- 926 sayılı Kanunun 46. maddesinin (f) bendindeki Askeri Yargıtay Başkanı,II. Başkam, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının general ve amiralliğeyükselmelerine ilişkin hükmün, göndermede bulunduğu 43. ve 47. maddelerin (b)bentleri ile 47. maddenin (c) bendi hükümlerinin Askerî Yargıtay yönündenAnayasa'ya aykırı bulunması dolayısiyle, Anayasa'ya aykırı olduğuna veiptaline; üyelerden İhsan Keçecioğlu ve İhsan Ecemiş'in 46. maddenin (f)bendinin değil bunun göndermede bulunduğu hükümlerin iptali gerektiği ve HakkıKetenoğlu'nun ancak sicil işlerinin yönetmelikle düzenlenmesi dolayısiyleiptale gidilmesi lâzım geldiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile,

2.Aynı kanunun 49. maddesinin (f) bendinin Askerî Yargıtay Başkam, îkinciBaşkanı, Daire Başkanları, üyeleri ve Başsavcısının yaş haddinden önce emekliyeçıkarılmalarına yol açması dolayısiyle Anayasa'ya aykırı olduğuna ve hükmünyalnız bu sözü edilenler bakımından iptaline oybirliğiyle;

3-Aynı kanunun 167. maddesinin (a) fıkrasının 2 sayılı bendinin (bb) fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olmadığına ve dâvanın bu hükme yönelen bölümünün reddineoybirliğiyle;

4.Dâvanın 926 sayılı Kanunun 38. maddesinin (a) ve (b) bentlerine; 43. maddesinin(b), (d), (e) ve (f) bentlerine; 44. maddesine; 45. maddesinin l sayılıbendinin (b) ve (c) fıkralarına ve 8 ve 9 sayılı bentlerine; 46. maddesinin (e)bendine; 47. maddesinin (b), (c) ve (d) bentlerine; 49. maddesinin (a), (b),(c), (d) ve (e) bentlerine ve 50. maddesine, 51. maddesinin.(b) bendine; 52.maddesine; 54. maddesinin (a) ve (b) bentlerine ve 57. maddesine yönelenbölümünün, 46. maddenin (f) bendinin kapsamı ve bu hükmün iptal edilmiş olmasıdolayısıyla reddine 45 maddenin maddenin 8 sayılı bendinde üyelerden HakkıKetenoğlu'nın, 49. maddenin (a) ve (b) bentlerde Muhittin Taylan ve RecaiSeçkinin; yine 49. maddenin (c) bendinde Fazlı öztan, Fazıl Uluocak, MuhittinTaylan, İhsan Ecemiş ve Recai Seçkinin karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile,

29/5/196930/5/1969 ve 3/6/1969 günlerinde yapılan görüşmeler sonunda Anayasanın 149.,150. ve 152. maddeleri gereğince karar verildi.

 

 

 

 

Başkanvekili

Lütfi Ömerbaş

Üye

İhsan Keçecioğlu

Üye

Feyzullah Uslu

Üye

A. Şeref Hocaoğlu

 

 

 

 

Üye

Fazlı Öztan

Üye

Celâlettin Kuralmen

Üye

Hakkı Ketenoğlu

Üye

Fazıl Uluocak

 

 

 

 

Üye

Sait Koçak

Üye

Avni Givda

Üye

Muhittin Gürün

Üye

İhsan Ecemiş

 

 

 

 

Üye

Recai Seçkin

Üye

Halit Zarbun

Üye

Mustafa Karaoğlu

 

 

1969/31SAYILI KARARA KARŞI OLAN OYUM:

Kararımızıniki numaralı bendinin birinci kısmında yer alan (Sicil işlerine ve yükselmelereilişkin konularda Askerî Yargıtay Başkanı, ikinci Başkanı Daire Başkanları veüyeleri ile Başsavcısının 46. maddesinin (f) bendi dışında 926 sayılı Kanunhükümlerine tabi olmadığına ) biçimindeki oyçokluğu ile verilmiş olan kısmınakatılmaktayım.

Çünkü:926 sayılı Kanun bütün askerî hâkimlerin sicil ve yükselme işlemlerineuygulanacak bir kanundur. Bu kanunun birinci maddesinde Kanunun Türk SilahlıKuvvetlerine mensup subaylarla astsubaylara ve askerî okullarda öğretim yapanöğrencilere uygulanacağı, ikinci maddesinde aynı kişilerinsınıflandırılmalarını, yetiştirilmelerini, atanmalarını, terfilerini, görev veyükümlülüklerini, taltiflerini, maaşlarını, tazminat ve ödenekleriyle diğerözlük işlerini düzenleyeceği yazılı bulunmaktadır. Yine bu kanunun 21. maddesisubay sınıflarını göstermekte ve askeri hakimlerin muharip sınıfa değilyardımcı sınıfa dahil olduğunu belirtmektedir.

Buyjnleriyle Askeri Hâkimin bir subay olduğu ve sicil işleriyle yükselmelerininve özlük işlerinin 926 sayılı Kanuna göre yapılması gerektiği ortadadır.

Bukanun dışında askeri hâkim sınıfı ile doğrudan doğruya ilgili bulunan askerihâkimler ve askeri savcılara ait 357 sayılı Kanunla askeri yargıtayın kuruluyanilişkin 127 sayılı Kanun bulunmaktadır. Bunlardan 357 sayılı Kanunun 18.maddesinde askeri hâkimlerle savcıların maaş dereceleriyle maaşyüskeltilmelerinin ve diğer özlük işlerinin subaylar hakkındaki kanunhükümlerine tabi olacağını askeri hâkimlere ve bunlar arasında askeri yargıtayhâkimlerine de uygulanacağı açıklanmaktadır.

127sayılı Kanunun birinci maddesinde; askeri yargıtay teşkilatının Milli SavunmaBakanlığı kuruluş ve kadrolarında gösterileceği, ikinci maddesinde askerîyargıtay birinci ve ikinci başkanlarının kendi aralarında genel kurulcaseçileceği ve Başsavcı ile Yargıtay üyelerinin hâkim niteliğini haiz ve on seneaskerî hâkimlik yapmış kişiler arasından boş olan yerlerin üç misli oranındagenel kurulca seçilip düzenlenecek listeden Cumhurbaşkanınca ayrılacağıgösterilmekte ve Anayasa'nın 141. maddesi hükmü bu kanunda da tekraredilmektedir.

Anayasa'nın138. maddesinde : Askerî yargıdan, askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerindenve 141. maddede ise askerî yargı taydan bahsedilmektedir. Askerî hâkimlerinözlük işleri hakkında 138. maddenin son fıkrasında (... askeri hâkimlerin özlükişleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkim teminatı ve askerlik hizmetgereklerine göre özel kanunlarla düzenlenir) dendiği halde Askerî Yargıtaya ait141. maddenin son fıkrasında (... .üyeler hakkındaki disiplin işleri,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenlenir.) hükmü bulunmakta ve Askerî Yargıtay hâkimlerinin özlük işlerinindisiplin işlerinden gayri olanları, 141. maddede ve diğer Anayasa maddelerindeyer almamaktadır.

10senelik askerî hâkim, Yargıtay Üyesi ve Başsavcı olabildiğine göre binbaşıdanitibaren diğer kademedeki hâkim subaylar Askerî Yargıtayda vazifealabileceklerdir. Bunların Orgeneralliğe kadar yükselmeleri ve hâkimliğin buderecesine kadar çıkmaları ise hem hak ve hemde Yargıtay'da görev almış bulunanhâkimlerin gelişme ve yükselmeleri bakımından bir olanaktır. Anayasa 341.maddesinde özlük işlerinden yalnız disiplin işlerine yer verdiğine göre AskerîYargıtay hâkimlerinin diğer özlük işleri, 138. madde gereğince çıkarılacakaskerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyen kanunlara göre olacak ve bu birgerçektir.

Kanunlarınbu hükümleri karşısında 46. maddenin başlığında bulundu (Askerî hâkim) tabirineyargıtay hâkimleri de dahildir. 46. maddenin a bendi, askerî hâkimlerin askerîniteliklerine ait sicil notlarını idarî üstlerin vereceğini tespit ettiktensonra b bendi ile 3 madde halinde askerî hâkimlerin meslekî sicil notlarınınnasıl verileceği düzenlenmektedir. Aynı maddenin f bendinin sonunda (... ancak,bunlardan yükselme sırasına gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bukanun hükümlerine tabidir.) hükmünün bulunması yargıtaydaki askerî hâkimlerindeyükselme işlemlerine tabi tutulacaklarım göstermekte ve yükselme işlemleri ise38. maddenin a bendinde (Çeşitli sınıflara mensup subayların değişik rütbe vegörevlerindeki yeterlik, sicil raporlarının not ortalamaları ve değerlendirmekurallarınca verilen değerlendirme notlarının toplamı neticesi elde edilecekyeterlik notuna göre tespit edilir. Sicil raporlarının şekil ve muhtevası sınıfve rütbelerin özelliklerine göre ne suretle, kimler tarafından ve hangizamanlarda doldurulacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.) derneksuretiyle yüksel melerin re yolla yapılacağı belirtilmektedir. 46. maddeninbirinci fıkrasında ise askerî hâkimlerin sicil işleriyle yükselmelerininaşağıdaki istisnalar dışında 926 sayılı Kanuna tabi olacağını belirtiği içinaskeri hâkimlerin askerî niteliklerine ait sicil notlarının idarî üstlerinceverilmesi gerekmektedir. İdari üstler ise askerî yargıtay'da başkanlarolabilir. Bunların veya başkalarının idarî üstler olabileceğini, 46. maddenin(e) bendinde belirtilen hükme tebaan (idarî sicil üstlerinin kimler olacağı vesicille ilgili diğer hususları subay sicil yönetmeliğinde) göstcrile çektir.

Askerihâkimlerin yükseltilmeleri demek olan askerî yargıtay üyeliklerinibaşkanlıklarına ve başsavcılığına ilişkin yükselme işe, sadece aynı maddeninbendi gereğince Anayasa'nın 141. maddesinin öngördüğü esaslara tabitutulmuştu" Askeri yargıtay içinde, başkanlıklarla başsavcılık dışındarütbe yükselmeleri, Anayasa'nın öngördüğü bir düzenleme bulunmadığı için 926sayılı Kanun hükümlerine bırakılmıştır. Anayasa'nın 138. maddesi bunuemretmektedir. 138. maddenin son fıkrasındaki (... askerlik hizmetiningereklerine göre özel kanunla düzenleniri hükmü de 46. maddenin yukarıdakişekilde anlaşılmasına ışık tutmaktadır.

46.madde askerî hâkimlerin meslekî sicil notlarım, kanunun subaylara ait meslekîsicil notları düzenlenmesinden ayırmış ve askerî hâkimlere özel olarak meslekîsicil notları verme mercileri göstermiştir.

Birdaha belirtmek gerekir ki 46. madde yükselmede 'iki yol belirtmektedir.Birincisi maddenin (a) bendindeki askerî niteliğe ilişkin ,ikincisi de (b)bendindeki meslekî sicil niteliğine ilişkin notlara ait düzenlemelerdir.Maddenin (c) ve (e) bentleri ise her iki sicilin ortak bulunduğu düzenlemeyiyapmış, f bendinde de askerî yargıtayın sadece Anayasa ile düzenlenen özlükişlerine ait belirli yönlerine işaret edilmiştir.

Askerîhâkimlere ve Askerî Yargıtay'a ilişkin Anayasa ve kanunlarımızdaki buhükümlerin belirttiği yukarıdaki esaslar ortada iken Askerî Yargıtay Başkanı,İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının 46. maddesinin fbendi dışında 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olmadığı yolundaki görüşünekatılamadım.

Kararıniki rakamlı kısmına ilişkin aykırı görüşüm sayın arkadaşım İhsan Ecemiş'inkarşı oyunun birinci bölümünün aynıdır.

KararınIII.1. bölümüne ilişkin görüşüm ise o kısımda gösterilmiştir.

Kararın4 numaralı bendine aykırı oluşum 926 sayılı Kanunun 46/f den başka hükmününAskerî Yargıtay üye ve başkanlariyle başsavcısına uygulanamaz görüşüne aykırıbulunmamdan doğmuştur.

 

 

 

 

 

Üye

Hakkı Ketenoğlu

 

 

KARŞIOY YAZISI

1-Sayın İhsan Ecemiş'in karşı oy yazısının 1. No. lu bendinde belirtildiği üzere926 sayılı Kanunun 46. maddesinin f fıkrasının, ilk defa general ve amiralolacak Asken Yargıtay hâkimleri hakkında uygulanacağı, general ve amiralliğinüst derecelerine terfi edeceklere şümulü bulunmadığı;

2-49. maddenin C bendi, muayyen miktarı aşan kadroların kanunî hadde indirilmesiamacıyla Askerî Yargıtay hâkiminin kanunla belli yaş haddinden evvel emekliyeşevkini mucip olacağı;

Düşüncesiylekararın bu kısımlarına katılmıyoruz.

 

 

Üye

Fazlı Öztan

Üye

Fazıl Uluocak

 

 

KARŞIOY YAZISI

1-Dâva konusu 46. maddenin birinci fıkrasiyle askeri hâkim ve yardımcıları,askerî savcı ve yardımcıları ve diğer askerî hâkim subayların sicil işlerininve yükselmelerinin, bazı istisnalarla, 926 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğukabul edilmiş ve bu istisnalarda aynı maddenin a, b, c, d, e ve f bentlerindegösterilmiştir. Sözü geçen f bendi aynen şöyledir : "Askerî YargıtayBaşkanı, II .Başkam, Daire Başkanları ve üyeleri ile Başsavcısının, yüksekmahkeme hâkimleri olarak Anayasa ile belirtilen hakları saklıdır. Ancakbulardan yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğe yükselmeleri bu kanunhükümlerine tabidir." Karşı oy yazımızın bu bölümünde hükmün Anayasa'yauygunluğu ya da aykırılığı yönüne değil kapsamı yönüne ilişkin düşüncemizaçıklanacaktır. Görülüyor ki 46. maddenin f bendi Askerî Yargıtay mensuplarımilgilendirmekte ve onların yükselmelerinde Anayasa ile belirtilen haklanınmahfuz tutmaktadır. Ancak bunların general ve amiralliğe yükselmelerinde birözellik görülmüş olmalıki bu işlem 926 sayılı Kanun hükümlerine tabitutulmuştur. Kanun, Askerî Yargıtay mensupları arasında yükselme işlemibakımından bir ayırım yapmış ve bunların general ve amiralliğe yükselmelerinialbaylığa kadar geçen yükselmeleri ile general ve amirallikteki yükselmelerinenazaran farklı hükme bağlamıştır .

Fıkranınaçık yazılışı karşısında "yükselme sırası gelenlerin general ve amiralliğeyükselmeleri bu kanun hükümlerine tabidir" sözünün general veamirallikteki yükselmeleri de kapsadığı kabul edilmez. Tefrik yalnız general veamiralliğe yükselme bakımından düşünülmüştür. Bu da askerlikte general veamiraller ile diğer subaylar arasında çeşitli yönlerde mevcut olan önemlifarktan ileri gelmekte ve general ve amiral statüsüne geçişe de bu sebeple ayrıbir önem verilmektedir. Kanun koyucu bu statü değişikliğini 926 sayılı Kanununbu konuya ilişkin hükümlerine de bağlamayı uygun bulmuştur. 926 sayılı Kanununyükselmeye ilişkin 38-45 ve 47-49 maddeleri incelendiğinde görüleceği gibialbaylığa kadar yükselmeler ile albaylıktan general ve amiralliğe yükselme vegeneral ve amirallikte yükselme bazı yönlerden farklı hükümlere bağlanmıştır.Bu hükümler de 46. maddenin f bendindeki "yükselme sırası gelenleringeneral ve amiralliğe yükselmeleri" sözünün general ve amiral terfilerini kapsamadığıgörüşünü kuvvetlendirmektedir.

2-46. maddenin f bendinin Askerî Yargıtay mensuplarının general ve amiralliğeyükselmelerine ilişkin hükmünün yaptığı genel bir gönderme sebebiyle incelenen43/b, 47/b ve 47/c maddeler, Askeri Yargıtay yönünden Anayasa'ya aykırıbulunmuş ve bu sebeple de gönderme yapan söz konusu hükmün iptaline kararverilmiştir. Halbuki gönderme yapılan başka hükümler gibi bu hükümlerin degönderme yapan hükmün kapsamı içine girdiğinin farz ve kabulü zarurî olduğunagöre, gönderme yapılan hükmün değil, bu hükmü Anayasa'ya aykırı duruma düşüren,gönderme yapılan hükmün iptali bu durumda daha uygun olurdu. Böylece 43/b,47/b, 47/c hükümleri Askerî Yargıtay yönünden iptal edilmekle beraber göndermeyapılan başka hükümlere de dokunma sakıncası doğmazdı.

Busebeple kararın bu yönlere ilişkin bölümlerine karşıyım.

 

 

 

 

 

Üye

İhsan Ecemiş

 

 

Sayınİhsan Ecemiş'in karşı oy yazışma, dâva konusu 46. maddesinin "f"bendinin kapsamına ilişkin bulunan kısmına katılmaktayım.

 

 

 

 

 

Üye

Celâlettin Kuralmen

 

 

Sayınİhsan Ecemiş'in yukarıda vazıh karşı oy yazısının l No. lu bendindeki görüşekatılıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Sait Koçak

 

 

Sayınİhsan Ecemiş'in yukarıdaki karşı oy yazısının 2 numaralı bendindeki görüşekatılıyoruz.

 

 

Üye

Halit Zarbun

Üye

İhsan Keçecioğlu

 

 

KARŞIOY YAZISI

1-49, maddenin gerek a, gerekse b bentleri general ve amiralkadrolarım ve bu kadroların general ve amirallikteki türlü rütbelere dağılışınıgöstermektedir. Çoğunluk, bu hükümlerin yükselme hükümlerinden bulunduğugörüşünü benimsemiştir; oysa kadro konusu, ilkönce bir görevlinin bir yerdegörevlendirilmesi ve ona o görev dolayısiyle aylık ve öbür malî haklarınverilmesinin ön koşuludur. Gerçekten Askerî Yargıtay'ın kuruluşu içine kuşkusuzonun hâkimlerinin kadroları da girecektir. Kadroların kuruluş dışındadüşünülmesi hukukça savunulamaz. Nitekim Anayasa Mahkemesinin bir kararında da(Bir kurumun kuruluşu deyince her şeyden önce o kurumu yürütecek personele aitkadrolar hatıra gelir) denilmekle bu gerçek belirtilmiştir. (Anayasa MahkemesiKararlar Dergisi Sayı 4 S. 52, esas 65/32. karar 66/3 sayılı ve 4/2/1966 günlükarar.) Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrası hükmünce Askerî Yargıtay'ınkuruluşunun mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik güvencesi koşullarına göre yasaile düzenlenmesi zorunludur. Bu bakımdan kadroların Askerî Yargıtay açısındanGenel Kurmay Başkanlığınca düzenlenmesi ve yine generalliğin türlürütbelerindeki kadroların Askerî Yargıtay açısından Genel Kurmay Başkanlığıncadağıtılması, Anayasa'nın sözü edilen hükmüne aykırı düşer.

KadrolarınGenel Kurmay Başkanlığına bırakılmış olması, Askerî Yargıtay hâkimlerinin birveya ikisinin kadrosunun kaldırılması ve böylece onların Askerî Yargıtay'dagörev yapamayacak duruma düşürülmeleri olağanı veya yükselme sırası gelen birgenerale yükseleceği rütbenin kadrosunun verilmemesi yolu ile onun hukukîdurumunu etkileme olanağını Genel Kurmay Başkanlığına vermek demektir kiyönetimin böylece etki alanında bulunan bir hâkimin hâkim güvencesindenyararlandığı ve yönetimin etkisini hesaba katmaksızın karar verebileceğidüşünülemez. Bundan ötürü tartışma konusu hükümler Anayasa'nın 141. maddesinin4. fıkrası yolu ile 132. maddesinin ikinci fıkrasına ve 133. maddesinin 1.fıkrası hükmüne aykırı düşmektedir.

2-49. maddenin C fıkrası, belli bir rütbeye .yükselmiş olan general veamirallerin sayısının belli sayıyı aşması durumunda ,en geç iki yıl sonra,yükselme derecesi düşük olanların emekliye ayrılmaları yolu ile belli sayınıngerçekleştirilmesi ilkesini kapsamaktadır. Bu ilkenin uygulanması sicilhükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gibi sırf belli sayınıngerçekleştirilmesi için askerî hâkim generallerin emekliye ayrılmaları yollubir kuralı da kapsamaktadır. Bu konunun yalnızca sicil yönünden ele alınması,sicil hükümlerinin Anayasa'ya uygun bir duruma sokulduğunu düşünecek olursakemeklilik ilkesinin uygulanmasında Anayasa'ya aykırılık bulunmaya çakmış gibibir anlayışa yer vermektedir. Halbuki tartışma konusu 49. maddenin f bendininiptaline ilişkin gerekçede de belirtildiği üzere bir asken hâkimin ve bu aradabir Askerî Yargıtay üyesinin yalnızca kadrodaki belli sayının arttırılmasınıönlemek düşüncesiyle emekliye ayrılması, Anayasa'nın 133. maddesinin birincifıkrası hükmü ile 134. maddenin ikinci fıkrası hükmüne açıkça aykırıdır, zirabu hükümlere göre hâkimler Anayasa'da gösterilen yaştan, askeri hâkimler iseözel Yasa'da gösterilen yaş sınırından başka bir nedenle emekliye ayrılamazlar;oysa burada yasa belli kadro sayısının gerçekleştirilmesini sağlamayı emekliyeayırma nedeni olarak öngörmüş ve böylelikle Anayasa'nın benimsemediği biremeklilik nedenini Askerî Yargıtay üyeleri için kabul etmiştir.

Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerden ötürü dâva konusu Yasa'nın 49/a, b maddesi ile49/c maddesinin ayrıca inceleme ve tartışma konusu edilmesine ve bu maddelerinayrıca iptaline yer olmadığı sonucunu benimseyen çoğunluk görüşüne karşıyız.

 

 

Üye

Muhittin Taylan

Üye

Recai Seçkin

 

Full & Egal Universal Law Academy