ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı:1967/52
Karar Sayısı:1968/29
Karar Günü:2.7.1968
Resmi Gazete tarih/sayı:17.12.1968/13069
İtirazyoluna başvuran: 21. Seyyar Jandarma Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesi -Van.
İtirazınkonusu: 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 29. maddesinin C-2 işaretli bendi,38. maddesi ve 66. maddesinin 1 sayılı fıkrasındaki (Yeniden asker edilir)hükmü yukarıda adı geçen mahkemece Anayasa'nın 12. ve 60. maddelerine aykırıgörülmüş ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 151. maddesine dayanılarakMahkememize baş vurulmuştur.
I.Olay :
İzinsüresini mazeretsiz altı günden çok geçirmek eyleminden hakkında kovuşturmayapılan ve Askerî Savcılıkça Askerî Ceza Kanununun 66/1 B ve 73. maddelerinegöre cezalandırılması istenen sanık erin 21. Seyyar Jandarma Tugay KomutanlığıAskerî Mahkemesinin 1967/188 sayısında kayıtlı dâvadaki duruşması sırasındamahkeme, Askerî Ceza Kanununun 66. maddesinin 1. fıkrasındaki (Yeniden askeredilir) hükmünü ve aynı Kanunun bu hükümle ilgili 29. maddesinin C-2 işaretlibendini ve 38. maddesini Anayasa'nın 12. ve 60. maddelerine aykırı görmüş; bunlarıniptalleri için Anayasa Mahkemesine baş vurulmasına ve Anayasa Mahkemesindençıkacak karara kadar dâvanın geri bırakılmasına 20.11.1967 gününde kararvermiştir.
III.İtiraz konusu hükümler ;
AskerîCeza Kanununun, iptali istenen hükümleri şunlardır: (Fer'i cezalar:
Madde29- Askerî şahıslar hakkında hükmolunacak "fer'i askeri" cezalarşunlardır.
A.....................
B.....................
C.Diğer erat hakkında: (4/1/1961 günlü ve 211 sayılı Kanunun 118. maddesiyle eratdeyimi erbaş ve er olarak değiştirilmiştir.)
1-Rütbenin geri alınması.
2-Yeni baştan askerlik)
(Yenibaştan askerlik cezası, mahiyeti ve neticeleri:
Madde38- 1. Yeni baştan askerlik cezası cürmün işlendiği zamana kadar geçen hizmetmüddetinin sayılmaması ve rütbenin geri alınmasıdır. Bu ceza kanunda yazılıyerlerde ve yalnız muvazzaflar hakkında hükmolunur.
2-Muvazzaflığı bitirmeyenlerden yeni baştan askerlik cezasıyle mahkûm olanlarhemduhüllerinden sayılmayan müddet kadar fazla hizmet ederler. Muvazzaflığıbitirdiği halde görülen lüzum üzerine terhis olunmayanlardan işbu cezaya mahkûmolanların yalnız muvazzaflığı bitirdikten cürmü yaptıkları tarihe kadar geçenhizmet müddetleri sayılmaz ve bunlar hemduhüllerinden o kadar fazla hizmetederler.
3-Yeni bastan askerlik mahkûmiyeti askerlik çağını çoğaltmaz.)
Madde66- 1- Aşağıda yazılı askerî şahıslar altı aydan üç seneye kadar hapsolunur veyeniden asker edilir.
.................................................)
IV.Mahkemenin dayandığı Anayasa hükümleri:
Mahkemeningerekçesine dayanak yaptığı Anayasa hükümleri şöyledir :
(Madde12- Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir
Hiçbirkişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Madde60- Yurt savunmasına katılma, her Türk'ün hakkı ve ödevidir. Bu ödev veaskerlik yükümü kanunla düzenleniri
V.İlk inceleme:
AnayasaMahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi gereğince 26/12/1967 gününde yapılan ilkinceleme dosyada eksiklik olmadığı ve itirazın Anayasa'nın 151. ve 22/4/1962günlü ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine uygun bulunduğu görülerek esasınincelenmesi aynı günde oybirliğiyle kararlaştırılmıştır.
VI.Esasın incelenmesi:
İtirazınesasına ilişkin rapor, mahkemenin 2/12/1967 günlü ve 336-967/188 sayılı yazısıve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler, Anayasa'nın konuyailişkin maddeleri ve bunlarla ilgili gerekçe ve meclis görüşme tutanaklarıokunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
1-Anayasa, suç ve ceza konusunda bir eylemin ancak kanunla suç sayılabileceği;cezaların ve ceza tedbirlerinin kanunla konulabileceği ağırlaştırılmışcezaların, ağırlaştırma tarihinden önceki eylemlere uygulanamayacağı; cezasorumunun şahsiliği; insan haysiyetiyle bağdaşamaz ceza ve genel müsaderecezası konulamıyacağı gibi başlıca bir kaç ilkeyi belirtmekle yetinmiş (Madde33 ve 14); bunların dışında kalan hususlar ve özellikle ne gibi eylemlerin suçsayılacağının ve o suçlara ne çeşit, ne miktar ceza verileceğinin tayinini yasayapıcıya bırakmıştır. Yasa yapıcı bu konuda Anayasa kuralları, ceza hukukuilkeleri ve toplum zaruret ve yararlarının gerekleri ile bağlı kalarak, takdirinikullanabilecektir.
Kıtasındanizinsiz altı günden çok uzaklaşan veya izin süresini altı gün geçiren -AskenCeza Kanununun ikinci bap üçüncü faslındaki deyimle izinsizlik ve firar suçunuişleyen- belli asker kişiler hakkında hapis cezasından ayrıca suçun işlendiğizamana kadar geçen hizmet süresinin sayılmaması ve rütbenin geri alınmasıbiçiminde uygulanan "yeni baştan askerlik" fer'i cezası incelendiktekanun yapıcının bu cezayı koyarken, yukarıda değinilen takdir hakkınıkullanmasında bîr yanılmaya veya aşırılığa düşmediği hemen görülür.
4/1/1961günlü ve 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetler İçhizmet Kanunu; askerliği, Türkvatanını, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harb sanatını öğrenmek veyapmak yükümü olarak tanımlar (Madde 2). Bu çok ağır görevin başarı ile yerinegetirilmesini aksatmada hatta tehlikeye düşürmede, askerliğin temeli olandisiplini sarsmada, çevreye kötü örnek olmada firar ve izinsizlik eylemlerikadar etkili ve vahim sonuçlu pek az eylem akla gelebilir. Kanun koyucununsucun önemini, ağırlığını ve çevredeki tepkilerini, asker ocağının her çeşitahlâk seviyesinden kimseleri içinde barındırmak zorunda bulunuşunu gözönündetutarak ceza müeyyidesini bir fer'i ceza ile daha etkili duruma getirmesiyerinde bir davranış sayılmalıdır
2-İnceleme konusu hükümler, bir temel hakkın ceza durumuna getirildiği yolundakigörüşü isabetli kılacak nitelikte değildir. Her ne kadar Askerî Ceza Kanununun29. maddesinde fer'i cezanın adı "yeni baştan askerlik" olarakaçıklanmakta ve 66. maddede "yeniden asker edilir" deyimi yer almaktaise de, yeni baştan askerlik cezasının niteliğini ve sonuçlarını belirten 38.maddenin açık hükmünde anlaşılacağı üzere bu ceza aslında suçun işlendiğizamana kadar geçen hizmet süresinin sayılmamasından ve rütbenin geri alınmasındanibarettir. Cezanın adı ile niteliği arasında bir uyuşmazlık vardır. Böyleolunca da cezayı tanımlamada adına değil kanunî niteliğine bakılmakgerekecektir. Şu duruma göre "yeni baştan askerlik" önceki askerlikhizmetinin sayılmaması cezasına uğramanın tabiî ve zorunlu sonucundan başka birşey olamaz. Kanunda açık hüküm bulunmasaydı dahi, eski hizmeti sayılmayanyükümlünün bu yükümünü yeni baştan yerine getirmesinin gerekeceği ortadadır.
Öteyandan Anayasa (Madde 60) yurt savunmasına katılmayı yalnız hak değil ödev desaymış; bu ödevin ve askerlik yükümünün düzenlenmesini kanuna bırakmıştır.Böyle olduğu için de kanunlar, yurt savunmasına katılmayı ve askerliği, hakdeğil, ödev ve yüküm olma yönünden düzene bağlamaktadır. Askerlikten kaçmayıcezalandıran hükümlerin ise askerlik yükümüne İlişkin düzenlemeler arasındayeri olduğunda şüphe yoktur,
3-İptali istenen hükümlerin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğu dadüşünülemez. Bu maddede dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, dinve mezhep ayrımlarının kanun önünde eşitsizliğe yol açamayacağıbelirtilmektedir. Kişilere, ailelere, zümrelere, sınıflara imtiyaz tanınmasıise aynı maddenin ikinci fıkrası ile yasaklanmıştır.
Görülüyorki Anayasa'nın mutlak olarak yasakladığı yurttaşların kanun karşısındadillerine, ırklarına, cinsiyetlerine, siyasî düşüncelerine, felsefîinançlarına, dinlerine ve mezheplerine göre farklı muamele görmeleridir.Bunların dışında kanun önünde eşitlik, ancak niteliklerde benzerlik veyasaların getirdiği kurallara uyarlık oranında söz konusu olabilir. Suç işlemişve kanunun koyduğu bir cezayı giyerek eski askerlik hizmeti yanmış bir kimseile askerlik yükümünü kanunlara uygun olarak yerine getirmiş bir başka kimsearasında bu yönden bir eşitlik ilişkisi tasavvur edilemiyeceği için bunlarınaskerlik yükümü konusunda bir tutulmaları da düşünülemez. Elbette ki cezaolarak askerlik hizmetinin sayılmamasına hükmedilen kimse, askerliğe birliktegirdiği kişilerden sayılmayan süre kadar fazla hizmet edecektir.
Firarsuçunu işleyen bir yedek subayın, aynı suçu işleyen ere göre fer'i cezabakımından imtiyazlı durumda olduğu görüşüne gelince : Cezalandırma siyasetindeceza ile cezaimin kimliği ve kişiliği arasında ilişkilerin de gözönündebulundurulması gerekir. Askerliğini er olarak yapanlarla yedek subay olarakyapanlar arasında gerek bunların kimlikleri ve kişilikleri yönünden gereksegördükleri hizmetin özellikleri ve ayrıntıları bakımından farklar bulunduğundaşüphe yoktur. Bu farklı durum, cezaların getirdikleri etkiler ve sonuçlarüzerinde de kendini gösterir ve aslî ceza bîr olduğuna göre fer'i cezalardadeğişiklik yapmak yoluyla bir denge sağlanmasını zorunlu kılar. Subaylar içinAskerî Ceza Kanununda öngörülen tart ve ihraç fer'i cezalarının (Madde 29-33)bunlar üzerinde, yeni baştan askerlik fer'i cezasından daha ağır etki vesonuçları olacağı ortadadır. Demek ki inceleme konusu hükümlerle yedek subaylariçin Anayasa'nın 12. maddesinin ikinci fıkrasının yasakladığı çeşitten birimtiyaz tanındığından söz edilmesi düşünülemez.
4.Askerlik hizmetinin sayılmaması kanunla bir ceza olarak konulunca elbette kiortaya cezadan az hizmeti olanların az, çok hizmeti olanların çok zarargörmeleri gibi bir durum çıkacaktır. Bu cezanın tabiatının kaçınılmaz birsonucudur. Kanunda belirtildiği ve suçu işleyecek olan, hizmetinin az da çok daolsa yanacağını önceden bildiği için burada artık bir adaletsizlikten sözedilemez. Bu cezanın, uzun hizmeti bulunan ve suç işleme eğiliminde olankimseler üzerinde daha uyarıcı bir etkisi olacağı da ileri sürülebilir. Öteyandan askerlik yükümünün büyük bölümünü yerine getirmiş; böylece hizmetinönemini ve hizmeti bırakmanın sakıncalarını iyice anlamış, öğrenmiş bir kimseile ödevini ve sorumunu henüz gereği gibi kavrayamamış bir kaç aylık bir erin,işledikleri firar suçlarının ağırlıkça birbirinden farklı olduğunu ve fer'icezanın bu bakımdan bir denge kurduğunu düşünmek de yerinde olur.
5.Millî Savunma Bakanlığının hazırladığı yeni Askerî Ceza Kanunu tasarısında,mahkemenin gerekçesinde ileri sürüldüğü üzere, yeni baştan askerlik cezasınayer verilmemişse ne bu durum, ne de tasarının o haliyle kanunlaşması cezanınAnayasa'ya aykırılığının delili sayılamaz. Yukarıda da değinildiği gibi kanunkoyucudan, kanunu yaptığı sıradaki toplum zaruretlerinin ve yararlarınıngereklerini düşünmek zorunda bulunduğu için bir cezanın olduğu gibibırakılmasında, veya kaldırılmasında takdirini ancak o gereklere görekullanılması beklenir.
6.Özetlenecek olursa : 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 29. maddesinin C-2işaretli bendi, 38. maddesi ve 66. maddesinin 1 sayılı fıkrasındaki (Yenidenasker edilir) hükmü Anayasa'ya aykırı değildir; itirazın reddî gerekir.
V.Sonuç:
Yukarıdaaçıklanan nedenlerle 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 29. maddesinin C-2işaretli bendinin, 38. maddesinin ve 66. maddesinin 1 sayılı fıkrasındaki(Yeniden asker edilir) hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve 21. SeyyarJandarma Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin itirazının reddine 2/7/1968gününde oybirliğiyle karar verildi.
Başkanvekili
Lütfi Ömerbaş
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Salim Başol
Üye
Feyzullah Uslu
Üye
A. Şeref Hocaoğlu
Üye
Fazlı Öztan
Üye
Celalettin Kuralmen
Üye
Muhittin Taylan
Üye
Sait Koçak
Üye
Avni Givda
Üye
İhsan Ecemiş
Üye
Recai Seçkin
Üye
Ahmet Akar
Üye
Halit Zarbun
Üye
Muhittin Gürün