ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas No:1968/13
Karar No:1968/56
Karar tarihi:28/11/1968
Resmi Gazete tarih/sayı:8.7.1969/13243
İtirazyoluna başvuran : Pötürge Asliye Ceza Mahkemesi.
İtirazkonusu : Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırıbulunduğu ileri sürülerek iptali isteğidir.
OLAY:Karısının şikâyeti üzerine koca ve başkasıyle evli bulunan suç ortağı kadınaleyhlerine zina suçundan dolayı Türk Ceza Kanununun 441/2. ve 80. maddelerinedayanılarak açılan kamu dâvasının Pütürge Asliye Ceza Mahkemesinde yapılanduruşması sırasında, Cumhuriyet Savcısı, Türk Ceza Kanununun zinaya ilişkin441. maddesinin, Anayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğunu İddia etmiş, Mahkemede, 25/12/1967 günlü oturumda bu iddianın ciddî olduğu kanısına vararak TürkCeza Kanununun sözü geçen maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasınakarar verilmiştir.
İtirazkonusu hüküm :
TürkCeza Kanununun itiraz konusu olan 441. maddesi, -karısı ile birlikte ikâmetetmekte olduğu evde yahud herkesçe bilinecek surette başka bir yerde karı kocagibi geçinmek için başkasıyle evli olmayan bir kadını tutmakta olan kocahakkında altı aydan üç seneye kadar hapis cezası hükmolunur.
Erkeğinevli olduğunu bilerek bu fiilde şerik olan kadın hakkında da aynı ceza verilir,"hükmü konmuştur.
Mahkemenindayandığı Anayasa hükmü :
Mahkemeningerekçesinde dayandığı Türkiye Cumhuriyeti Anayasanın 12. maddesi şöyledir:
"Herkesdil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrımıgözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."
İLKİNCELEME:
AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesinin 28/3/1968gününde yaptığı ve Başkan İbrahim Senil, Başkan Vekili Lütfi ömerbaş ve Üyeİhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Fazlı Öztan, Celalettin Kuralmen, HakkıKetenoğlu, Fazıl Uluocak, Avni Givda, Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş, RecaiSeçkin, Halit Zarbun, Ziya Önel ve Muhittin Gürün'ün katıldığı ilk incelemetoplantısında 29/1/1968 gününde yapılan ilk incelemede görülen eksiklerinitirazda bulunan mahkemece tamamlanmış ve dosyada başkaca bir eksiklik kalmamışolduğu anlaşıldığından işin esasının incelenmesi oybirliğiyle kararlaştırılmıştır.
ESASINİNCELENMESİ:
Esasınincelenmesi için belili edilen günde; hazırlanan rapor, Anayasa'ya aykırılığıileri sürülen kanun maddesi, itirazın dayandığı Anayasa hükmü ve gerekçelerokunmuş ve önce bu incelemede itiraz konusu bulunan Türk Ceza Kanunun karınınzinasına ilişkin 440. maddesiyle karşılaştırılmasına yer olup olmadığı cihetitartışılmıştır.
Kanunkoyucu; Türk Ceza Kanununun 440. maddesinde karı ile suç ortağı erkeğin, 441.maddesinde de koca ile suç ortağı kadının zina suçlarının özel unsur veşartlarını göstererek karı ve kocanın zina fiillerini ayrı hükümlerebağlamıştır. İtiraza konu yapılan bunlardan 441. madde hükmüdür. 440. madde iseitiraz konusu dışında kalan ve başka gerekçelere dayanan bir hükmükapsamaktadır. Çoğunluk, nitelikleri farklı suçları düzenleyen bu iki maddeninAnayasanın 12. maddesinin öngördüğü eşitlik ilkesi bakımındankarşılaştırılmasına yer görmemiş, bu nedenle de ancak sözü geçen 441. maddeninAnayasa'ya aykırı bir yönü bulunup bulunmadığının araştırılması ileyetinilmesini İhsan Keçecioğlu, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin ve Muhittin Gürün'ünkarşı oylarıyla gerekli bulmuştur.
GEREKÇE:
İtirazkonusu 441. madde, zina eden koca hakkında verilecek cezanın, erkeğin evliolduğunu bilerek bu fiilde ortak olan kadına da verileceği hükmünü koymuş vesuçlu erkek ile kadın arasında bir fark gözetmemiştir. İtirazın dayandığıAnayasa'nın 12. maddesinde ise; herkesin din, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce,felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğuve hiç bir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamıyacağıbelirtilmiştir. Bu Anayasa hükmü ile zina edin kocayı ve suç ortağı kadını aynıcezalarla cezalandıran itiraz konusu 441. madde arasında bir çelişme ve çatışmabulunmadığı herhangi bir açıklamayı gerektirmeyecek derede meydandadır. Bunedenle itirazda bulanan Mahkemenin Türk Ceza Kanunun 441. maddesininAnayasa'nın f3. maddesine aykırı bulunduğu yolundaki iddiası yersizdir. sözügeçen 441. maddenin Anayasa'ya başka yönden de bir aykırılığı görülmemiş veitirazın reddi gerekmiştir. Üyelerden İhsan Ecemiş ve Recai Seçkin bu görüşekatılmamışlardır.
SONUÇ:
Yukarıdaaçıklanan sebeplerden ötürü Türk Ceza Kanununun 441. maddesinin Anayasa'yaaykırı olmadığına ve itirazın reddine üyelerden ihsan Ecemis ve Recal Seçkin'in karşı oylarıyla ve oyçokluğu ile 28/1 î/1968 gününde karar verildi.
Başkanvekili
Lütfi Ömerbaş
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Salim Başol
Üye
Feyzullah Uslu
Üye
Fazıl Öztan
Üye
Celalettin Kuralmen
Üye
Hakkı Ketenoğlu
Üye
Sait Koçak
Üye
Avni Givda
Üye
İhsan Ecemiş
Üye
Recai Seçkin
Üye
Ahmet Akar
Üye
Halit Zarbun
Üye
Mustafa Karaoğlu
Üye
Muhittin Gürün
MUHALEFETAÇIKLAMASI
MahalliMahkeme dâvada uygulayacağı T.C.K. nun 441. maddesinin erkek İçin koyduğu zinasuçu ile aynı kanunun 440. maddesinin karı hakkında kabul ettiği zina suçuarasında suç unsuru bakımından eşitlik olmadığı kanısı İle ve bu durumunAnayasanın 12. maddesindeki kanun önünde eşitlik İlkesine aykırı düştüğüiddiası ile, konuyu Anayasa Mahkemesine intikal ettirmiş ve 441. maddeniniptalini istemiştir, iki madde arasındaki bu karşılaştırmayı; 441. maddenin tekbaşına incelenmesi halinde Anayasaya bir aykırılık bulunmadığı yolunda birdüşünce değil, 440. maddeye rağmen 441. madde Anayasaya aykırı bulunduğu ve440. madde hükmü dururken yalnız 441. .maddenin İptali İle bu husustakiAnayasaya aykırılığın ortadan kaldırılamıyacağı düşüncesi zorunlu kılar.
Kanunönünde eşitlik konusu, yani bir hükmün Anayasanın 12. maddesinde yazılı kanunönünde eşitlik ilkesine aykırı olup olmadığı incelenirken konuya İlişkinhükümlerin birlikte gözönünde tutulması ve incelenmesi zorunluğu vardır. Çünkükanun Önünde eşitlik eşit durumda bulunan ve eşit olmaları gerekenlerden yalnızbirisine ilişkin bir hüküm ile bozulabileceği gibi her birisine ilişkin olarakayrı ayrı konulan hükümler arasındaki farktan da bozulabilir. Birinci haldeyalnız bir hükmün incelenmesi ile eşitlik ilkesine aykırılık bulunupbulunmadığı anlaşılırsa da ikinci halde hükümlerden yalnız biri incelenerekdoğru sonuca varılamaz. Hatta bazen Anayasaya uygun bir durum aykırı bir durumagetirilmiş olur.
MahalliMahkemenin bakmakta bulunduğu dâvanın konusu T.C.K. nun, zina suçu kabuledilmez ve ceza verilemez bu durumun" Anayasanın 12. nci maddesi evlierkeğin zinası suçudur. Bu maddede karının yani evli kadının zinası ile İlgilibir hüküm yoktur. Bu madde ile yalnız evli erkek için bir zina suçu kabuledilmiş ve suçlusuna ve suç ortağına ceza tertip olunmuştur. Evli erkeğinzinası suç sayılıp cezalandırıldığı halde karı yani evli kadın İçin bir zinasuçu kabul edilemez ve ceza verilmezse bu durumun Anayasanın 12. maddesindekikanun önünde eşitlik ilkesinin cinsiyet ayrımı gözetilerek bozulmasısayılacağından şüphe edilemez. Gerçi T.C.K. nun aynı fasıldaki 440 maddesindede karının zinası ile ilgili ve sorunun çözümü için yani 441. madde ilekarşılaştırılarak muhteva bakımından ne gibi farklar bulunduğu ve bu farkların Anayasanın12. maddesine aykırılık teşkil edip etmediği yönlerinin anlaşılması içinincelenmesi gereken bir hüküm varsa da, incelemenin 441. maddeye hasır ve bumaddenin Anayasaya aykırı olup olmadığının incelenmesinde de 440. madde ilekarşılaştırılmaması çoğunlukla kabul edilmiş bulunduğuna göre 441. maddehükmünü bu konudaki kanun hükmü yalnız bundan ibaret sayarak ve 440. maddeyiyok farzederek incelemek zorunluğu doğmuştur. Bu zorunluğa uyularak 441. maddetek başına incelendiğinde ise görülür ki:
Evlilikbirliğini meydana getirenlerden erkeğin sadakate aykırı düşen bir fiilî suçsayıldığı ve cezalandırıldığı halde evli kadının aynı mahiyetteki bir fiilinide suç sayan ve cezalandıran bir hüküm bu maddede yoktur. 441. maddedekierkeğin zinasına iştirak eden kadına da aynı cezanın (o da şarta bağlı olarak)verileceğine dair olan hükmün konumuzu teşkil eden evli erkek ve evli kadınarasında zinanın suç sayılmasında ceza ve unsurları bakımından eşitlik bulunupbulunmadığı yönü ile hiç bir ilgisi olmadığından çoğunluğun dâvayı bu maddehükümleri içinde çözümleme görüşüne katılmak mümkün değildir.
Dâvanın441. maddeye hasren ve 440. madde gözönünde tutmaksızın incelenmesi sonucuolarak ve yukarıda açıklanan sebepler karşısında T.C.K. nun 441. maddesininyalnız koca için zinayı suç sayan ve onu cezalandıran ve böylelikle de kan ilekoca arasında ayırım yapan hükmü Anayasa'nın 12. maddesine aykırı bir durumdüşmektedir. Bu sebeplerle çoğunluk kararına muhalifim.
Üye
İhsan Ecemiş
KARŞIOY YAZISI
A-1) Olayda Pötürge Asliye Ceza Mahkemesince uygulanacak ve bu bakımdanAnayasa'ya aykırılığı yönünden iptali istenebilecek hüküm, Ceza Yasasının 441inci maddesidir. Ancak bu madde hükmünün Anayasa'nın 12. nci maddesindeöngörülen yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirtmek üzere gerekMahkeme, gerek Anayasa Mahkemesi, Ceza Yasasının veya ceza hükmü kapsayan başkabir yasanın Mahkemenin gördüğü dâvada uygulanması söz konusu olmayan herhangibir hükmüne dayanmaları, Anayasa'nın 12 nci maddesinin uygulanmasının zorunlukıldığı bir durumdur. Gerçekten sözü edilen eşitlik ilkesi gereğince aynıdurumda bulunan kimselerin, haklı bir neden olmaksızın, başka başka hukukkurallarına (esaslarına) bağlı tutulmaları yasak edilmiştir. Bu demektir ki,bir eşitsizliğin doğması için en az iki yasa hükmünün ortada bulunması, buhükümlerin aynı durumda bulunan kimseler için konulmuş olması, bu iki hükmün,haklı hiç bir neden bulunmaksızın, başka başka olması koşullarınıngerçekleşmesi aranacaktır. Ayrı ayrı iki yasa hükmü söz konusu edilmedeneşitsizlik durumu başka deyimle yasa karşısında eşitlik ilkesinin çiğnenmişbulunması olayı, meydana gelmez Mahkememizce, Ceza Yasanın 440 ve 441 maddelerikarşılaştırılarak aynı ailede karının zina suçunu işlemiş sayılması ile kocanınzina suçunu işlemiş sayılması için konulan hükümlerdeki ayırımların haklı birnedene dayanıp dayanmadığı incelemek ve sonuca göre bir karar verilmekgerekirken böyle yapılmamış olması doğru değildir.
2)Mahkememizin benimsediği ilkeye göre bir dâvaya bakan mahkemenin kendiuygulayacağı hükmün dışında kalan bir hükümle karşılaştırma yapıp uygulayacağıhükmün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasa Mahkemesine İşgetirmesi, hemen hemen hiç olmayacaktır ve böylelikle Anayasa'nın 151 incimaddesinin (Bir dâvaya bak makta olan mahkeme, uygulanacak kanun hükümleriniAnayasa'ya yakın görürse veya taraflardan birisinin ileri sürdüğü aykırılıkiddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa. Ana yasa Mahkemesinin bu konudavereceği karara kadar dâvayı geri bırakır.) hükmü ile mahkemelere tanıdığıyetki, eşitlik ilkesine dayanma bakımından kaldırılmış olmakta dır. Oysa kiAnayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetkinin bir takım Anayasa'ya aykırılıknedenleri bakımından sınırlandırılmış olmadığı, her şeyden önce, hükmünyazılısından anlaşılmaktadır
Bundanbaşka, Anayasa'nın mahkemelere tanıdığı yetki ile güdülen erek, Anayasa'yaaykırı bir hükmün, iptal dâvalarındaki süre geçmiş olsa bile, iptalini veböylelikle Anayasa'nın üstünlüğünü sağlamaktır. Bu konuda mahkemenin belli birdâvada uygulayacağı hüküm için Anayasa mahkemesine başvurulabileceği yolundabir sınırlandırma öngörülmüş ve böylece, hem mahkemelerin her hangi bir hükmüAnayasa Mahkemesine getirerek belli dâvalar, belli konulara sınırlı olan görev veyetkileri çevrelerini aşmaları ve hem de Anayasa Mahkemesinin altındankalkamayacağı ölçüde ağır bir iş yükü altına girerek elindeki işleri yeterinceinceleyemez duruma girmesi, önlenmek istenilmiştir. Anayasa hükmünün ne sözüile, ne de konuluş amacı ile öngörülmüş olmayan bir sınırlandırma sonucunudoğuran daraltıcı yorum, Anayasa'nın sözüne de, özüne de uygun görü
3)Bir Mahkemenin belli bir veya bir kaç hükmün iptalini istiyebilmesi başka birdurum, belirli dâvada uygulayacağı ve bu bakımdan (Anayasa'nın yukarıki bentteanılan 151 nci maddesinin birinci fıkrası gereğince) iptalini isteyebileceğibir hükmün Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu açıklamak üzere belirlidâvada uygulaması söz konusu olmayan bir hükme dayanmış olması ise başka bir durumdur.Anayasa Mahkemesi, Mahkemece iptali istenilemeyecek bir hükmün AnayasaMahkemesine getirilemiyeceği ilkesini benimsemekle bu iki olayı, birbirinekarıştırmış bulunmaktadır. Bir dâvada istem daha açıkçası son istek, başka birşey, o istemi haklı göstermek üzere ileri sürülen hukukî görüşler, yapılankarşılaştırmalar kısacası ortaya atılan gerekçeler başka bir şeydir. AnayasaMahkemesi, mahkemece uygulanacak hükmün eşitlik ilkesine uygun ölüp olmadığınıkestirmek üzere dayanılan hükmün ışığı altında işi inceleyip eşitsizlik görürseuygulanacak hükmü iptal etmek eşitsizlik görmezse itirazı reddetmek ileödevlidir. Burada 44 sayılı Yasanın 28 inci maddesi hükmünce öbür hükmün iptalidahi, yerine göre, söz konusu olabilir.
B)Türk Ceza Yasasının metni kararda yazılı olan hükmü, Kocanın Medeni Yasahükümlerince öngörülmüş bulunan karısına bağlılık ödevine aykırı davranışınıcezalandırmak ereği de konulmuştur. Ancak, kocanın cezalandırılması için zinaeyleminde bir yan olan kadının evli olmaması koşulu öngörülmüştür. Böylelikleevli bir kadınla zina eden bir koca ile evli olmayan bir kadınla aynı koşullaraltında zina eden bir koca arasında hemen göze çarpan bir eşitsizlik ortayaçıkmaktadır. Her ne kadar kararda bu yön üzerinde durulmamış ise de, bir kocaile zina eden evli kadının kendi kocasının zina davası açmaması halinde o evlikadının aile birliğinin sarsılacağı, o birliğin sarsılmaması ve bozulmamasıiçin böyle bir ayırımın haklı bir neden olduğu genellikle ileri sürülmektedir.Ancak bu durum kocanın zinasını suç olmaktan çıkmağa yeterli değildir.Özellikle zina suçunda evli olan kadınla zina eden bir kocanın ahlâkı durumcaevli olmayan bir kadınla zina eden kocaya göre daha düşük olduğu düşünülürse,böyle bir ayırım büsbütün haklı görülemez. Bu nedenlerle tartışma konusu hükmünbirinci fıkrasındaki (başkasıyla evli olmayan) sözlerinin Anayasa'nın 12 ncimaddesine aykırılığı nedeniyle İptali gerektiği görüşündeyim.
SONUÇ:1- Yukarıki A bendinde yazılı nedenlerden ötürü, belli bir dâvada birmahkemece uygulanacak bir hükmün yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğunugöstermek üzere, o dâvada uygulanması söz konusu bulunmayan başka bir hükmedayanılmayacağı yollu ara kararının 2- yukarıki B bendinde yazılı nedenlerdenötürü, Türk Ceza Yasasının 441. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ilişkinkarara karşıyım.
MUHALEFETŞERHİ
Birkanun hükmünün getirdiği düzende Anayasa'nın 12. maddesi açısından eşitsizlikbulunup bulunmadığını çözümleyebilmek için, sözü edilen hüküm ile aynı kanununveya öteki kanunların konuya ilişkin bulunan hükümleri arasında karşılaştırmayapmanın zorunlu olduğu şüphesizdir. Zira hukuk açısından eşitsizlik, durumlarıaynı olan birden çok kişilerin, birbirine eşit olmayan nitelikteki kanunhükümlerine tâbi tutulmaları demektir. Bu hal, bir tek madde içinde yapılmışolan bir düzenleme sonucu olabileceği gibi aynı kanunda yer alan birden çokmaddelerle ve hattâ ayrı ayrı kanunların hükümleriyle de meydana gelebilir.
Bubakımdan bir kanun maddesiyle yapılmış bulunan bir düzenlemede (eşitsizlik)olup olmadığının meydana çıkartılabilmesi için sadece o maddenin sınırlarıiçinde kalınması, doğru sonuca ulaştıracak bir inceleme usulü değildir.
Budosyada, T. C. Kanununun 440. ve 441. maddeleri karsısında, zina suçunu, evliolan bir erkekle işleyen evli bir kadın hakkında ancak kocasının dâva ikamesihalinde takibata geçilebildiği, buna mukabil bu suçun ortağı bulunan evlierkeğin karısının şikâyetinin takip için yeter sayılmadığı ve bu suretle aynısuçu işleyen evli erkekle evli kadın hakkında, Ceza Kanununun bu ikimaddesiyle, eşit olmayan bir düzenleme yapılmış bulunduğu, bunun da Anayasa'nın12. maddesine aykırı olduğu öne sürülmektedir.
İlerisürülen bu iddianın yerinde olup olmadığının anlaşılabilmesi için, CezaKanununun zina suçu hakkındaki, itirazcı mahkemece sözü edilen 440. ve 441.-maddelerinin, hattâ konuya ilişkin bulunan 442. ve 443 maddelerinin birlikteincelenerek evli kadın ile evli erkek arasında, zina suçu bakımından eşitsizbir düzen kurulmuş bulunup bulunmadığının araştırılması zorunludur,incelemenin, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi sadece Ceza Kanununun 441.maddesinin sınırları içerisine sıkıştırılması doğru sonucun alınmasına engelolur.
Busebeplerle kararda benimsenen usule karşıyız.
AncakAnayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 18. maddesi, usul konularında azınlıkta kalanüyeleri, esas bakımından oy vermeğe zorunlu kıldığından ve yalnız 441. maddeiçinde de cinsiyet bakımından farklı bir düzenleme bulunmadığından kararınsonucuna zarurî olarak katılmaktayız.
Üye
İhsan Keçecioğlu
Üye
Muhittin Gürün