ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1969/33
Karar Sayısı : 1971/7
Karar Tarihi:21/1/1971
İPTAL DAVASINI AÇAN: Cumhuriyet Senatosunun 44üyesi
İPTAL DAVASININ KONUSU : 7.4.1969 günlü, 13168sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı AvukatlıkKanununun 1.,3.,35.,196. maddelerinin ve geçici 1.,2.,3.,4. ve 5. maddelerininAnayasanın genel kural ve ilkelerine ve 12.,31.,41.,42.48,58.,62. ve 117. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüş; yine Anayasanın 149. ve 150 maddelerinedayanılarak iptalleri istenilmiştir.
I-Davacının gerekçesi özeti :
A- 1136 sayılı kanunun 1. maddesi için:
Bu madde avukatlığı “kamu hizmeti” ve “serbest meslek” olaraknitelemiştir. Kamu hizmetinin ayni zamanda serbest meslek olamıyacağı Devletingenel idare ilkelerindendir. Öte yandan Anayasanın 117. maddesi kamuhizmetlerinin memurlar eliyle yürütülmesini buyurmaktadır. Memurun kim olduğuise özel kanunda belirtilmiştir. Avukatın memur sayılamayacağı açıktır. HükümAnayasanın 117. maddesine aykırıdır.
B-1136 sayılı kanunun 3. maddesi için:
Eski 3499 sayılı Avukatlık Kanununun 1/C. maddesiyle SiyasalBilgiler Okulu veya Fakültesinden mezun olup da eksik kalan derslerden HukukFakültesinde sınav vermiş olanlar öğrenim bakımından avukatlık mesleğine kabuledilme koşuluna sahip sayılırken 1136 sayılı kanunun avukatlığa kabulkoşullarını belirleyen 3. maddesinin öğrenime ilişkin bendinde bu hükme yerverilmemiştir. Böylece eksik hukuk derslerinden sınav vermiş Siyasal BilgilerFakültesi mezunlarına avukat olma yolu kapatılmış ve ayrıca kazanılmış haklarda korunmamıştır. Oysa halen yürürlükte bulunan 2556 sayılı Hakimler Kanununun3. maddesinin altıncı fıkrası ve 3456 sayılı Noter Kanunun 7. maddesinin VIIsayılı bendi bu gibilere hâkim ve noter olma hakkını tanımaktadır.
1136 sayılı kanunun 3. maddesi Anayasanın buyurucu genel kurul veilkelerine aykırıdır.
C- 35.madde için:
35. madde (adli işlemleri ve resmi dairelerde çekişmeli veçekişmesiz işleri takip etmek yalnız barolara yazılı avukatlara aittir) hükmünükoymuştur. Hüküm bu işleri bir tekel konusu yapmakta ve avukatlara bir zümreimtiyazı tanımaktadır. Onun için Anayasanın 12. maddesine aykırıdır.
Anayasanın 31. maddesi yurttaşlara mutlak bir hak arama hürriyetitanımıştır. 1136 sayılı kanunun 35. maddesi bu hürriyeti kısıtladığı için 31. maddeyede aykırıdır.
Aynı hüküm Anayasanın 62. maddesiyle vatandaşlara tanınan dilekçehakkını da kısıtlamaktadır.
Ç-196. madde için:
1136 sayılı kanunun 196. maddesiyle 657 sayılı Devlet MemurlarıKanununa eklenen geçici 25. maddeye göre “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihtebu kanunun kapsamındaki bir memuriyette bulunanların memuriyetten önceT.C.Emekli Sandığı Kanununa tabi olmadan ve Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunununkapsamına da girmeden avukatlıkta geçirdikleri fiili hizmet sürelerinin üçteikisi memuriyet kıdemlerine sayılır.”
Bu hüküm avukatların öteki memurların önüne geçmelerine olanaksağlamakta, memurluğun özel hükümlerle kurulmuş düzenini bir zümre aleyhinebaşka bir zümre lehine bozmaktadır. Onun için Anayasanın 12. maddesineaykırıdır.
Avukatlık mesleği memurluk olmadığı halde aynı hükümle memurluksayılmış ve böylece Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkin 58. maddesiylede çelişkiye düşülmüştür.
Anayasanın 117. maddesi “Devletin ve öteki kamu tüzel kişileriningenel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetleriningerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar eliyle görülmesi ve memurlarınnitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri hakları ve yükümleri, aylık ve ödeneklerive öteki özlük işlerinin kanunla düzenlenmesi” ilkelerini koymuştur. Memurluklailişkisi bulunmayan ve bir serbest meslek olan avukatlıkta geçen hizmetlerinüçte ikisinin memurlukta geçirilmiş gibi memurluk kıdemine sayılması 117. maddeilkelerine de aykırı düşmektedir.
D-Geçici 1.,2.,3.,4. ve 5. maddeler için:
Bu maddeler avukatları 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunukapsamına imtiyazlı bir biçimde almakta, bunları T.C. Emekli Sandığı olanaklarındanda yine kendi lehlerinde farklar yaratarak yararlandırmaktadır. İşçilerin vememurların yürürlükteki kanunlara göre sahip olmadıkları hakkı avukatlarakülfetsizce kazandıran ve bunlara az prim ödeyerek çok emekli ve malullükaylığı bağlanmasını sağlayan bu hükümler Anayasanın 12. maddesine aykırıdır.
Avukatlar için Sosyal Sigorta yönünden yaratılan istisnai durumAnayasanın 41.,42. ve 48. maddeleri ilkeleriyle de bağdaşamaz. Çünkü böyleceücretlilerin sosyal güvendiği serbest meslek olan avukatlık sınıfı lehinebozulmuş; milli tasarrufa el atarak ondan asıl tasarrufu yapanlar aleyhineçıkar sağlamak ve o tasarrufu eritmek gibi bir havaya girilmiş olmaktadır.
Geçici 4. madde ise avukatları T.C.Emekli Sandığı kanunununemeklilik ve borçlanma hükümleri kapsamına almış ve memurların yıllarcatevdiatçı ve iştirakçı sıfatiyle kendi sosyal güvenlikleri ve emeklilikleriiçin topladıkları paralara haksızca ve adaletsizce el atılmasına yol açmıştır.
Geçici beş madde de Anayasaya aykırı olduğundan iptalleri gerekir.
II. Yasa Metinleri :
1- İptali İstenen kanun hükümleri :
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun dava konusumaddelerinin, daha aşağıda görüleceği üzere davanın açılmasından sonrayürürlükten kalkmaları veya değişmeleri yüzünden haklarındaki iptal istemlerininkarara bağlanmasına yer olmadığına karar verilenler dışında kalanları şöyledir:
“Madde 1- Avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Avukat görevini yerine getirmede bağımsızdır.
“Madde 3- Avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için;
a) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olmak,
b) Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancıbir memleket hukuk fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleriprogramlarına göre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak,
c) Avukatlık stajını tamamlıyarak staj bitim belgesi almışbulunmak,
d) Avukatlık sınavını başarmış olmak,
e) Levhasına yazılmak istenilen baro bölgesinde ikâmetgâhıbulunmak,
f) Bu kanuna göre avukatlığa engel bir hali olmamak, gerektir.
“Geçici Madde 2- Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte T.C. EmekliSandığındaki emekliliğe esas teşkil eden hizmetleri toplam en az 15 yıl olanavukatlardan:
A) Emekli keseneği ödedikleri memuriyet veya hizmetten bu kanununyürürlüğe girdiği tarihten önce her ne sebeple olursa olsun ayrılmış olanlar,kendilerine emeklilik veya malullük aylığı bağlanmamış olmak şartiyle, T.C.EmekliSandığı ile ilgililerin kesildiği tarihten bu Kanunun yürürlük tarihine kadarSosyal Sigortaya da tabi olmaksızın geçen fiili avukatlık sürelerinin tamamınıveya bu sürenin emekliliğe esas olan eski hizmetlerinin süresi ile birlikte 25yılı doldurmaya yetecek kısmını aşağıdaki hükümlere göre borçlanabilirler.
Fiili avukatlık süresinin tamamını borçlananlar aşağıdaki (B)bendi hükümlerine göre T.C. Emekli Sandığı ile ilgilerini devam ettirebilirler.Bunlardan T.C Emekli Sandığı ile ilgilerini devam ettirmek istemiyenlerle fiiliavukatlık süresinin bir kısmını borçlanmak suretiyle emekliliğe esas hizmetsürelerini 25 yıla çıkarmış olanlara aşağıdaki hükümlere göre emekli aylığıbağlanır.
B) Emekli keseneği ödedikleri memuriyet veya hizmetten bu Kanununyürürlüğe girdiği tarihte veya daha sonra her ne sebeple olursa olsunayrılanlar, toplam süre 30 yılı geçmemek üzere, T.C.Emekli Sandığı ileilgilerini devam ettirebilirler.
(A) bendine göre borçlanabilmek için ilgilinin, listesine yazılıbulunduğu baronun topluluk sigortasına katıldığı tarihten itibaren üç ayiçinde, bu baro aracılığı ile T.C.Emekli Sandığına yazılı olarak başvurmasızorunludur. Borçlanılacak miktar, ilgilinin T.C. Emekli Sandığına evvelcekesenek ödediği memuriyet veya hizmette son aldığı maaş yahut ödenekderecesindeki kıdeminden itibaren o memuriyet veya hizmetin asgari terfi süresinazara alınarak 2 veya 3 yılda bir terfi etmiş sayılmak suretiyle T.C.EmekliSandığı Kanunu hükümleri dairesinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihekadarki fiili avukatlık süresi için ödemesi gereken keseneklerin (Kurum hissesidahil) tamamıdır. Ancak, kesenekler ve kurum hissesi ait oldukları geçmişyıllarda yürürlükte bulunan T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine görehesaplanır.
Borçlanılan süre ile T.C.Emekli Sandığına tabi eski memuriyet veyahizmet süreleri toplamı 30 yılı geçemez. Fiili avukatlık süresinin bu miktarıaşan kısmı için borçlanmak mümkün değildir.
Borçlanılacak miktar, ilgilinin talebine göre, T.C.Emekli Sandığıtarafından yapılacak tebligat üzerine en geç 1 ay içinde toptan veya on yıliçinde on eşit taksitle ödenir. T.C.Emekli Sandığına tabi eski memuriyet veyahizmetlerinden ayrılırken keseneklerini almış olanlar bunun tamamını kanunifaizi ile birlikte, borçlanılan miktarının tamamının veya ilk taksidininödenmesi süresi içinde sandığa iade ile yükümlüdürler. Kesenekleri süresiiçinde iade etmiyenlerin bu madde hükümlerinden faydalanmaları mümkün değildir.
Borçlanan kimseler emekliliğe esas olan eski memuriyet veya hizmetsürelerine borçlandıkları sürenin eklenmesi suretiyle hesaplanacak süreüzerinden ve borçlandıkları miktarın tamamını ödedikleri tarihten itibaren 5434sayılı kanuna göre emekli aylığına hak kazanırlar. Emekli aylığına hakkazanılabilmesi için toplam süresinin 25 yıl olması yeterlidir.
Taksitle ödemede, borcun tamamını ödiyemeden ölen veya T.C.EmekliSandığına göre malul olan avukatların kendilerine veya hak sahibi mirasçılarınölüm veya maluliyeti takibeden ay başından itibaren 5434 sayılı kanunhükümlerine göre malullük yahut dul ve yetim aylığı bağlanır. Şu kadar ki,ödenmemiş yıllık taksitlerin her biri 12 eşit parçaya bölünerek o yılınmalullük veya dul ve yetim aylıklarından kesilir ve artan miktar haksahiplerine ödenir.
Taksitle ödemede, bir taksiti zamanında ödemiyen ve T.C.EmekliSandığınca yapılan tebligat üzerine 1 ay içinde bu borcunu yerinegetirmeyenlerin borçlanma durumuna son verilir ve ödedikleri miktara tekabüleden sürenin eski memuriyet veya hizmetlerine eklenmesi suretiyle hesaplanacaksüre üzerinden T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
Yukarıdaki fıkralar gereğince kendilerine veya hak sahibimirasçılarına emekli, malullük veya dul ve yetim aylığı bağlananlaraborçlanmadan önceki fiili memuriyet veya hizmetlerin tutarı üzerinden T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre ikramiye ödenir.
(B) bendinden faydalanabilmek için ilgilinin, T.C. EmekliSandığına kesenek ödediği memuriyet veya hizmetten ayrılmasını takibeden bir ayiçinde Sandığa dilekçe ile başvurması ve kendisine emekli aylığı bağlanmamışveya kesenekleri iade edilmemiş olması gereklidir. (A) bendinin ikinci fıkrasıdelâletiyle (B) bendinden faydalananlar için bu süre borçlanma taleplerininkabul edildiğinin Sandıkça kendilerine tebliği tarihinden başlar.
(B) bendinden faydalanmak dileği ile yapılan başvurmanınT.C.Emekli Sandığınca kabul edildiğinin ilgiliye tebliğini takibeden aybaşındanitibaren Sandığa kesenek ödeme yükümlülüğü doğar. Kesenek (Kurum hissesi dahil)her ayın ilk haftası içinde doğrudan doğruya veya T.C.Emekli Sandığınınbelirteceği bir banka aracılığı ile sandığa ödenir.
Kesenek ve kurum hissesi, ilgililerin T.C.Emekli Sandığına keseneködediği evvelki memuriyet veya hizmette son iktisap ettiği maaş veya ödeneğindekikıdeminden başlamak üzere, o memuriyetten veya hizmetin en az yükselme süresinegöre iki veya üç senede bir terfi ediyormuşçasına yürütülecek maaş dereceleriüzerinden hesaplanır.
(B) bendi uyarınca T.C. Emekli Sandığı ile ilgileri devamedenlerin emekliliğe esas sürelerinin 30 yılı doldurduğu, sandıkla ilgilerininkesilmesini yazılı olarak istedikleri, öldükleri yahut T.C.Emekli SandığıKanununa göre malul duruma girdikleri veya borçlanma hükümlerinde gösterildiğişekilde sandık tarafından verilen bir aylık süre içinde ödememekte temerrütettikleri takdirde bu durumların husule geldiği tarihi takibeden aybaşındanitibaren Sandıkla ilgileri kesilir ve toplam süreleri üzerinden kendilerineyahut hak sahibi mirasçılarına 5434 sayılı Kanun uyarınca emekli, malullük, dulveya yetim aylığı bağlanır. Bu kimselere ödenecek ikramiye hakkında borçlanmaile ilgili hükümler kıyasen uygulanır.
Geçici 3,4 ve 5 inci maddeler uyarınca borçlandıkları süre ilebirlikte emekliliğe esas hizmetleri tutarı 15 yıl veya daha fazla olanlar da bumaddenin (B) bendi hükmünden faydalanabilirler.”
(Geçici 2.maddenin A bendi 1238 sayılı kanunla değiştirilmiş veayni kanunla bu maddeye iki fıkra eklenmiştir.)
Geçici Madde 5- Geçici 2,3 ve 4 üncü maddelerin kapsamına girenavukatların bu maddeler gereğince borçlandıkları fiili avukatlık sürelerindenönce Sosyal Sigortalar Kurumu kapsamına giren hizmetleri de mevcutsa, SosyalSigortalar kapsamına giren hizmetler 5.1.1961 tarihli ve 228 sayılı Kanununaylık bağlanmasına ilişkin esasları dairesinde T.C. Emekli Sandığındakihizmetler (Borçlanılan süreler dahil) ile birleştirilir.
Bu madde hükmünden faydalanmak isteyenlerin, T.C.Emekli Sandığınabaşvurmalarının şekli ve süresi hakkında geçici 3 üncü madde hükmü kıyasenuygulanır.”
2- Davacının dayandığı Anayasa hükümleri :
1136 sayılı Kanunun kimi hükümlerinin Anayasaya aykırı olduğuyolundaki iddiayı ve iptal istemini desteklemek üzere davacı tarafından ilerisürülen Anayasa maddeleri aşağıda gösterilmiştir:
“Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefiinanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye,aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.”
“Madde 31- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunmahakkına sahiptir.
Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktankaçınamaz.”
“Madde 41- İktisadi ve sosyal hayat adalete, tam çalışmaesaslarına ve herkes için insanlık haysiteyine yaraşır bir yaşayış seviyesisağlanması amacına göre düzenlenir.
İktisadi, sosyal ve kültürel kalkınmayı demokratik yollarlagerçekleştirmek; bu maksatla milli tasarrufu artırmak, yatırımları toplumyararının gerektirdiği önceliklere yöneltmek ve kalkınma plânlarını yapmakDevletin ödevidir.”
“Madde 42- Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatınınkararlılık içinde gelişmesi için, sosyal, iktisadi ve mali tedbirlerleçalışanları korur ve çalışmayı destekler; işsizliği önleyici tedbirleri alır.
Angarya yasaktır.
Memleket ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlıködevi niteliği alan beden veya fikir çalışmalarının şekil ve şartlarıdemokratik esaslara uygun olarak kanunla düzenlenir.”
“Madde 48- Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Bu hakkısağlamak için sosyal sigortalar ve sosyal yardım teşkilâtı kurmak ve kurdurmakDevletin ödevlerindendir.”
“Madde 58- Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbirayırım gözetilemez.”
“Madde 62- Vatandaşlar, kendileriyle ve kamu ile ilgili dilek veşikâyetleri hakkında, tek başlarına veya topluca, yetkili makamlara ve TürkiyeBüyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir.
Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, dilekçe sahiplerineyazılı olarak bildirilir.”
“Madde 117- Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin, genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiasli ve sürekli görevler, memurlar eliyle görülür.
Memurların nitelikleri, atanmaları, ödev ve yetkileri, hakları veyükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
III-İlk İnceleme :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 24.6.1969gününde Lütfi Ömerbaş, Salim Başol, Feyzullah Uslu, A.Şeref Hocaoğlu, FazlıÖztan, Celâlettin Kuralmen,Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, MuhittinTaylan, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve MuhittinGürün’ün katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında:
Kimi hükümleri dava konusu edilen 19.3.1969 günlü, 1136 sayılıAvukatlık Kanununun 7.4.1969 günlü, 13168 sayılı Resmi Gazetede yayınlandığı;dava dilekçesinin 16.6.1969 gününde Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğincekaleme havale edildiği; 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 26. maddesine göredavanın bu tarihte açılmış sayılması gerektiği süresi içinde olduğu; davadilekçesinin Cumhuriyet Senatosunun 44 üyesince imzalandığı ve dilekçede adlarıyazılı kimselerin Cumhuriyet Senatosu üyesi olduklarının Cumhuriyet SenatosuBaşkanlığınca onandığı; davayı açanların toplamının Cumhuriyet Senatosunun, Anayasanın70. maddesine göre, üye tamsayısının altıda birinin üstünde olduğu; davadilekçesinde 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin son fıkrası uyarıncaCumhurbaşkanınca Senato üyesi Zerrin Tüzün’ün gösterilmiş bulunduğu ve dosyanıneksiği olmadığı anlaşılmış ve Anayasanın 147., 149. ve 150. ve 44 sayılıkanunun 21., 22., 25. ve 26. maddelerine uygun olduğu görülen işin esasınınincelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.
IV-Esasın incelenmesi :
Davanın esasına ilişkin rapor, dava dilekçesi 1136 sayılı kanununiptali istenilen hükümleri, Anayasaya aykırılık iddiasına dayanaklık edenAnayasa maddeleri; bunlarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konuile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:
1-Dava konusu hükümlerin değişmiş veya yürürlükten kalkmışolanların durumu:
19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun dava konusuhükümlerinden bir bölümü dava açıldıktan sonra değişmiş veya yürürlüktenkalkmış olduğu için bunların saptanması gerekmektedir. Tarama sonunda varılansonuç şudur:
a) İptali istenen hükümlerden 35. madde ve 1., 3. ve 4. geçicimaddeler 7.3.1970 gününde yani dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 26.2.1970günlü, 1238 sayılı “19 Mart 1969 gün ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun bazımaddelerinin değiştirilmesi, bazı maddelerine fıkralar ve kanuna geçici birmadde eklenmesi” hakkındaki kanununun 1. maddesiyle değiştirilmiştir.
1 Mart 1969 gününde başlayarak yürürlüğe giren 23.10.1969 günlü,1186 sayılı (506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun bazı maddelerinindeğiştirilmesi ve bu kanuna bazı maddeler eklenmesine dair) kanunun 19. maddesiyle506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen maddede “1136 sayılı AvukatlıkKanununda Sosyal Sigortalarla ilgilendirilenler hakkında da 506 sayılı Kanunlabu kanun hükümleri uygulanır” hükmü yer almakta ve yine 1186 sayılı kanun 22. maddesiyle“1136 sayılı Avukatlık Kanununun geçici 1. maddesinin bu kanuna aykırıhükümleri” yürürlükten kaldırılmış bulunmakta idi. (1186 sayılı kanun 3 Kasım1969 günlü, 13341 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.)
b) 196. madde aynı 1238 sayılı kanununun 6. maddesiyleyürürlükten kaldırılmıştır.
c) Geçici 2. maddenin A bendi aynı kanunun 3. maddesiyledeğiştirilmiş ve bu maddeye iki fıkra eklenmiştir.
Özetlenecek olursa: 1136 sayılı Kanunun dava konusu hükümlerinden35., 196. maddeler, ve geçici 1., 3. ve 4. maddeler ve geçici 2. maddenin Abendi iptal davasının açıldığı gündeki muhtevalarını koruyamamış ve daha sonraçıkan iki kanunla değiştirilmiş, veya yürürlükten kaldırılmış ve geçici 2. maddeninşimdiki son iki fıkrası da yine dava açıldıktan sonra maddeye eklenmişbulunmaktadır. Şu duruma göre dava konusu olmaktan çıkmış bulunan bütün buhükümler hakkında artık bir karar verilmesine yer kalmamış olmak gerekir.
2- Dava konusu hükümlerin geriye kalan bölümünün Anayasayaaykırı olup olmadığı sorunu:
Dava konusu hükümlerin yukarıda sözü edilen bölümü ayrıldıktansonra geriye 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. ve 3. maddeleri, geçici 5. maddesi,geçici 2. maddenin (A) bendi ve 1238 sayılı kanunla bu maddeye eklenen fıkralardışındaki hükümleri kalmaktadır. Bunların Anayasaya aykırı olup olmadığıaşağıda ayrı ayrı tartışılacaktır.
a)1. madde :
1136 sayılı kanunun 1. maddesi avukatlığı kamu hizmeti ve serbestbir meslek olarak tanımlamış, ayrıca avukatın görevini yerine getirmedebağımsız olduğu kuralını koymuştur.
Davacı bu hükmün Anayasanın kamu hizmetlerinin memurlar eliyleyürütülmesini buyuran 117. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmektedir.
Anayasanın 117. maddesinin memurlar eliyle görülmesini zorunlukıldığı işler Devletin ve öteki kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarınagöre yürütmekle yükümlü oldukları hizmetlerin gerektiği asli ve sürekligörevlerdir. Kamu hizmetleri kavramının gerek öğretide gerekse uygulamalardaDevletçe ve öteki kamu tüzel kişilerince genel idare esaslarına göre yürütülenhizmetler alanının dışına taşan ve yayılan bir kapsamı olduğu ve kapsamın dagittikçe genişlediği bilinmektedir.
Tüzel kişilikli kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarınıoluşturan Türkiye Barolar Birliğinin (1136 sayılı kanun-madde 109) ve baroların(aynı kanun-madde 76) gözetim ve denetimleri altında hak arama hürriyetinin(Anayasa-madde 31) işleyişine destek olan; hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde,her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarakçözülmesinde ve genellikle hukuk kuralların eksiksiz uygulamasında yargıorganlarına, hakemlere, resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etme ereğinigüden hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerinyararlanmasına adamış, görevlerinin yerine getirilmesinde adli mercilerin veöteki resmi dairelerin kendilerine yardımcı olmakla yükümlü tutulduğu (1136sayılı kanun-madde 2) bir meslek topluluğunun, avukatlığın faaliyetlerinin kamuyararı ile olan sıkı ilgisi, bu ilginin de işe bir kamu hizmeti niteliğikazandırdığı ve bunun serbest meslek kavramiyle bağdaşabilir ve o kavramı, 1136sayılı kanunun hükümlerine görüldü üzere, sınırlar bir nitelik olduğu ortadadır.
b) 3. Madde :
1136 sayılı kanunun 3. maddesi avukatlığa kabul koşullarınıbelirlemektedir. Davacı her ne kadar bu maddenin Anayasaya aykırı olduğunuileri sürmekte ise de konuyu yalnız Siyasal Bilgiler mezunları açısında elealdığına göre Anayasaya aykırılık iddiasını maddenin öğrenim koşuluna ilişkin bbendine yönelttiği anlaşılmaktadır. Bu bent hükmüne göre avukatlık mesleğinekabul edilebilmek için, öteki koşullardan ayrı olarak, bir de Türk hukukfakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı bir ülke hukuk fakültesindenmezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarına göre eksik kalanderslerden başarılı sınav vermiş bulunmak gereklidir. Bu koşulun öncekiAvukatlık Kanununun öngördüğü öğrenim koşulundan değişik yönü eski düzenlemede“eksik kalan derslerden hukuk fakültesinde sınav vermiş Siyasal Bilgilermezunları”na da avukatlık mesleğine kabul edilme olanağı tanınmışken (3499sayılı kanun-madde 1/C) yeni düzenlemede bu yolun kapanmış bulunmasıdır. Farksınavı vermiş Siyasal Bilgiler mezunlarının hukuk fakültesi mezunları ileeşdeğerde tutulması hükmü 2556 sayılı Hâkimler Kanununda (madde 3/6) ve 3456sayılı Noter Kanununda da (madde 7/VII) yer almıştır.
Davacı, Anayasaya aykırılık gerekçesini eskiden tanınmış olan birolanağın bu kez kaldırılmasiyle oluşan durumun üzerine oturtmaktadır. Avukatlıkmesleğinin niteliğine göre bu mesleğe gireceklere gerekli temel bilgilerivermeğe en elverişli öğretim kurumunun hukuk fakülteleri olduğunda kuşkuyoktur. Bir üniversite içinde hukuk fakültesi varken ayrıca bir de siyasalbilgiler fakültesi açılmasının zorunlu görülüşü ile de ortaya çıktığı üzere buiki fakültenin kurulmasiyle güdülen ereğin aynı olduğu ve bu fakültelerdeokutulan bilim dallarının ve okutuluş biçiminin birbirleriyle eşdeğerde bulunduğuhiçbir zaman düşünülemez. Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının eksikokudukları derslerden hukuk fakültesinde sınav vermeleri yoliyle iki fakültearasında kurulmak istenen bir çeşit muadelet bünyeye inemeyen, daima yüzeydekalacak bir zorlama olmaktan ileri gidemeyeceği için, böyle bir düzenlemeninkuruluş ereklerinden gelen temeldeki yetişme farkını gidermesine olanak yoktur.
Hukuk fakültesini bitirenlerin hâkimlik, avukatlık ve noterlikbakımından ülke ihtiyaçlarını gereği gibi karşılayacak sayıda olmadıklarısürece kanun koyucunun böyle geçici bir tedbire başvurarak darlığı gidermesiolağandır. Bir zamanlar hukuk öğrenimi yapmamış kimselerin hâkim bileolabildikleri unutulmamalıdır. Ancak bu çeşit tedbirlerin darlık ve zorunlulukortadan kalktıktan sonra da sürüp gitmesi düşünülemeyeceği gibi kanunlaistisnai olarak tanınmış böyle bir olanağın daha sonra bu duruma geçecekleriçin kazanılmış bir hak gibi sonuna dek korunması gerekeceği de savunulamaz.
Kanun koyucunun bir kamu hizmetinde görevin gerektirdiğiniteliklerin saptanmasını ve saptanmış niteliklerin değiştirilmesini, Anayasaçerçevesi içinde kalmak kaydiyle, görevin ve ülkenin gereklerine vezorunluluklarına göre serbestçe takdir edebileceğini kabul eylemek yerindeolur. Çünkü bu gerek ve zorunlulukları en iyi bilecek durumda olan kanunkoyucudur. 3499 sayılı kanunun avukatlık mesleğine kabulü öğrenim bakımındandüzenleyen koşulunun 1136 sayılı kanunun 3. Maddesinin inceleme konusu (b)bendi ile değiştirilmesinde yapılmış olan da budur. Burada değişikliktarihinden önce kazanılmış hakların korunup korunmamış olduğunun önemi vardır.Kanunun geçici 8. Maddesine bakılınca “bu kanunun yürürlüğe girmesinden önceSiyasal Bilgiler Okulu veya fakültesinden mezun olup da eksik kalan derslerdenhukuk fakültesinde sınav vermiş olanların bu kanunun uygulanmasında hukukfakültesi mezunu sayılacakları” hükmünün maddede yer aldığı ve böylecekazanılmış hakların korunmuş bulunduğu görülür.
Davacı yeni düzenlemenin Anayasanın hangi maddeleriyle çeliştiğiniaçıklamamış; yalnızca Anayasanın buyurucu genel kurul ve ilkelerineaykırılıktan söz etmekle yetinmiştir. Bununla birlikte aykırılık iddiasıüzerinde konu ile doğrudan doğruya veya dolaylı olarak ilgili görülebilecekbirkaç Anayasa hükmü yönünden kısaca durulmasında yarar vardır.
Yukarıda belirtildiği üzere eksik hukuk derslerinden sınav vermişSiyasal Bilgiler mezunları ile hukuk fakülteleri mezunları yetişmelerindekifarklılık dolayısiyle avukatlık mesleği yönünden eşit durumdabulunmadıklarından bunların 1136 sayılı kanun önünde de eşit olmalarıdüşünülemez ve bu nedenle de hukuk fakültesi mezunlarına tanınmış birimtiyazdan ve Anayasanın 12. maddesine aykırılıktan söz edilemez.
İnceleme konusu hüküm, Anayasanın 14. maddesinde yazılı kişinin“maddi ve manevi varlığını geliştirme” hürriyetinin ve 21. maddede yazılı“bilim ve sanatı serbestçe öğrenme” hakkının özüne dokunmakta da değildir. Buhak ve hürriyet yalnızca kamu yararı düşüncesiyle, yani haklı bir nedenle vekanun yoliyle avukatlık konusunda belirli ölçüde bir sınırlama görmüştür. Kaldıki kişiler için maddi ve manevi varlıklarını geliştirmenin ve bilim ve sanatedinmenin tek yolu avukatlık mesleğine girebilme olmadığı gibi mutlaka avukatolmak isteyen Siyasal Bilgiler mezunlarına hukuk fakültelerini bitirip kanununöğrenim koşulunu yerine getirme olanağının açık bulunduğu da ortadadır. Öteyandan 1136 sayılı kanunun 3. maddesinin (b) bendinin avukatlık mesleğine kabuledilebilme koşullarından yalnız birini hükme bağlandığı unutulmamalıdır. Aynı3. maddede daha beş koşul yer almış ve 5. maddede ayrıca avukatlığa kabulüönleyen dokuz engel sayılmıştır. Görülüyor ki inceleme konusu hükmün Anayasanın14. ve 21. maddelerine aykırı bir yönü yoktur.
Hâkimler ve Noter Kanunlarında halâ fark sınavını vermiş SiyasalBilgiler mezunlarına öğrenim bakımından bu mesleklere girebilme olanağı tanıyanhükümlerin bulunması durumuna gelince: İleride hâkimler ve noterler için,avukatlarda olduğu gibi yapılacak yeni düzenlemelerde bu bakımdan birdeğişikliğe gidilip gidilmeyeceği belli olmamakla birlikte çeşitli kanunlardaçeşitli hükümler bulunmasının bir hükmü Anayasaya aykırı düşürmeğe yeterliolamayacağı ve Anayasaya uygunluk denetiminde ölçü olarak kanun hükümlerinindeğil Anayasa kurallarının ele alınması gerektiği ortadadır.
Özetlenecek olursa: 1136 sayılı kanunun 3. maddesinin (b)bendinin ve dolayısiyle 3. maddesinin Anayasanın 12., 14., 21. maddelerine vebaşka hükümlerine ve bu arada buyurucu genel kural ve ilkelerine aykırı biryönü yoktur. Davanın bu hükme yönelen bölümünün reddi gerekir.
Avni Givda, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş ve Muhittin Gürün bu görüşekatılmamışlardır.
c) Geçici 2. madde :
1136 sayılı kanunun geçici 2. maddesinin 1238 sayılı kanunladeğiştirilen A bendi ve maddeye yine bu yasa ile eklenen fıkralar dışındakihükümleri, emekli keseneği ödedikleri memuriyet veya hizmetlerden bu kanununyürürlüğe girdiği tarihte veya daha sonra ayrılan avukatların T.C.EmekliSandığı ile ilgilerini sürdürmelerine olanak tanımakta ve bu konuda gerekildüzenlemeyi getirmektedir.
Davacı, geçici 2. maddeyi 1136 sayılı Kanunun Anayasayaaykırılığını ileri sürdüğü avukatların Sosyal Sigortalar Kanunu ve EmekliSandığı kapsamlarına alınmalarına ilişkin geçici hükümleri arasında saymış vebu madde için özel bir gerekçe göstermemiştir. Genellikle avukatlara memurlarınsahip olmadıkları hakkın külfetsizce kazandırıldığını ve bunların sandık olanaklarındanavukatlar lehine farklar yaratılarak yararlandırıldıklarını iddia ve Anayasanın12.,41.,42. ve 48. maddelerine aykırılıktan söz etmektedir.
İnceleme konusu hükümlerden gelişi güzel her avukatınyararlanması düşünülemez. Bunlardan yararlanabilmek için emekli keseneği ödenenbir memuriyet veya hizmette bulunmuş olmak, yasada gösterilen süre içindeEmekli Sandığına başvurmak, emekliliğe sayılacak avukatlık hizmetine ilişkinkesenekleri (kurum hissesi dahil) yine süresi içinde ödemek gibi bir takım sıkıkoşulların yerine getirilmesi zorunluğu vardır ve borçlanılan süre ile EmekliSandığına bağlı eski memuriyet ve hizmet süreleri toplamının 30 yılıgeçmeyeceği de ayrıca hükme bağlanmıştır. Şu duruma, avukatlığın da bir kamuhizmeti olarak tanınmakta ve tanımlanmakta oluşuna göre Anayasanın 12. maddesineaykırılıktan söz edilemeyeceği ortadadır.
Geçici 2. maddenin, davacının iddia ettiği gibi Anayasanıniktisadi ve sosyal hayatın düzenine ilişkin 31. ve çalışma hak ve ödevineilişkin 42. maddeleriyle de çatıştığı düşünülemez. Avukatların bir bölümüne birçeşit sosyal güvenlik hakkı sağlıyan bu hükmün, Anayasanın herkes için sosyalgüvenlik hakkı tanıyan ve bu hakkı sağlamak için sosyal sigortalar ve sosyalyardım teşkilâtı kurmak ve kurdurmakla Devleti ödevlendiren 48. maddesineaykırı olmak şöyle dursun Devletin anayasal ödevinin küçük bir alanda da olsagerçekleştirilmesi yolunu açtığı açıkça görülmektedir.
Davanın 1136 sayılı kanunun geçici 2. maddesinin A bendi ve maddeye1238 sayılı kanunla eklenen fıkralar dışında kalan hükümlerine yönelenbölümünün reddi gerekir.
Ç) Geçici 5. madde :
Bu madde 1136 sayılı kanun uyarınca Emekli Sandığı ileilgilendirilen veya Sandıkla ilgilerini sürdüren avukatlardan Sosyal SigortalarKurumu kapsamına giren hizmetleri bulunanların bu hizmetlerinin “EmekliSandıkları ile maluliyet, ihtiyarlık ve ölüm sigortaları kanunlarına tabihizmetlerin birleştirilmesi” hakkındaki 5.1.1961 günlü, 228 sayılı kanunda yeralan aylık bağlanmasına ilişkin esaslar dairesinde T.C. Emekli Sandığıkapsamındaki hizmetleri ile birleştirilmesini sağlamaktadır. Hükmün, bu niteliğinegöre, Anayasaya aykırı yönü yoktur. Davanın 1136 sayılı Kanunun geçici 5. maddesineyönelen bölümünün de reddi gerekir.
V-SONUÇ :
1- 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun dava konusuhükümlerinden:
a) 35., geçici 1., geçici 3. ve 4. maddeler 7.3.1970 gününde yanidava açıldıktan sonra yürürlüğe giren 26.2.1970 günlü, 1238 sayılı kanunladeğiştirilmiş;
b) 196. madde aynı 1238 sayılı kanunla yürürlükten kaldırılmış;
c) Geçici 2. maddenin A bendi yine 1238 sayılı kanunladeğiştirilmiş ve bu kanunla sözü geçen geçici 2. maddeye fıkralar eklenmiş. olduğundanbu hükümler hakkında karar verilmesine yer olmadığına oybirliğiyle;
2- 19.3.1969 günlü, 1136 sayılı kanunun dava konusu hükümlerindengeriye kalan 1., 3. ve geçici 5. maddelerin ve geçici 2. maddenin A bendi ve1238 sayılı kanunla eklenen fıkralar dışındaki hükümlerinin Anayasaya aykırıolmadığına ve davanın bu hükümlere yönelen bölümünün reddine 3. maddenin (b)bendinde Avni Givda, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş ve Muhittin Gürün’ün karşıoylariyle ve oyçokluğu ile ve öteki hükümlerde oybirliğiyle;
21.1.1971 gününde karar verildi.
Başkan
Hakkı KETENOĞLU
Başkan Vekili
Lütfi ÖMERBAŞ
Üye
Celâlettin KURALMEN
Üye
Fazıl ULUOCAK
Üye
Avni GİVDA
Karşı oy yazısı eklidir.
Üye
Nuri ÜLGENALP
Üye
Muhittin TAYLAN
Üye
Şahap ARIÇ
Karşı oy yazısı eklidir.
Üye
İhsan ECEMİŞ
Üye
Ahmet AKAR
Üye
Ziya ÖNEL
Üye
Kâni VRANA
Üye
Muhittin GÜRÜN
Karşı oy yazısı eklidir.
Üye
Şevket MÜFTÜGİL
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
KARŞI OY YAZISI
19.3.1969günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun avukatlığa kabul koşullarını belirleyen3. maddesinin öğrenim koşuluna ilişkin b bendine göre hukuk fakülteleri dışındaöğretim kurumlarını bitirenlerin avukatlık mesleğine kabul edilmelerine olanakyoktur.
Gerçebu karşıoy yazısının ilişkin bulunduğu Anayasa Mahkemesinin 21.1.1971 günlü,1969/33-1971/7 sayılı kararında belirtilen “avukatlık mesleğinin niteliğinegöre bu mesleğe girecekleri gerekli temel bilgileri vermeğe en elverişliöğretim kurumunun hukuk fakülteleri olduğu” yolundaki görüş yerindedir. Ancakunutulmamalıdır ki hukuk fakülteleri, söz gelimi bir tıp, eczacılık veya ormanfakültesi gibi, öğrencilerini belirli bir mesleğe hazırlayan ve yöneltenöğretim kurumlarından değildir. Hukuk fakülteleri tabiatiyle avukat yetiştirmeereği ile kurulmuş olmadıklarından buralarda ileride avukat olacaklar için özelbir eğitim ve öğretim düzeninin uygulanması da düşünülemez. Fakülteyibitirdikten sonra özel bir hazırlık ve yetişme evresini gerektiren hizmetleregirecekler bu zorunlu aşamalardan geçerek meslek yeteneğini kazanırlar. Netekimavukat olabilmek için hukuk fakültesini bitirmek yetmemekte; 1136 sayılıAvukatlık Kanununun Dördüncü kısım hükümleri ( madde 15-27) uyarınca en az birbuçuk yıl avukatlık stajı yaparak staj bitin belgesi almak ve yine aynı kanununBeşinci Kısım hükümlerine göre (madde: 28-33) avukatlık sınavını başarmış olmakgerekmektedir. (Aynı kanun- madde: 3/c,d)
HukukFakültelerindeki öğretimin, avukatlık yönünden, niteliği bu olunca bu fakültedetemsil edilen bilim dallarının çoğunun esaslı bir biçimde temsil edildiği başkaöğretim kurumlarını bitirenlerin de, eksik okudukları derslerden sınav vermekkaydiyle, avukatlığa kabul edilmek bakımından hukuk fakültesini bitirenlerleeşdeğerde bir öğrenim görmüş sayılmalarındaki zorunluluk kendini gösterir. Oysadava konusu hüküm bu doğal sonuca aykırı düşen, hem de eski 3499 sayılıAvukatlık Kanununda bulunmayan bir sınırlama getirmektedir.
Anayasanın58. maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu hizmetine alınmada görevingerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayrım gözetilemez. Bir kamu hizmetiolan avukatlığa (1136 sayılı kanun-madde1) girebilmek için bu kanun 3. maddesininb bendi ile getirilen öğrenim koşulu, yukarıda açıklandığı üzere “görevingerektirdiği nitelikler” kavramını aştığı için Anayasanın 58. maddesinin ikincifıkrası buyruğuna aykırı düşen bir sınırlamadır. Bu nedenle dava konusu hükmüniptali gerekir.
21.1.1971günlü, 1969/33-1971/7 sayılı Anayasa Mahkemesi kararına, 1136 sayılı AvukatlıkKanunun 3 maddesinin b bendinin Anayasaya aykırı olmadığına ve davanın o hükmeyönelen bölümünün reddine karar verilmiş olması bakımından yukarıda belirlenengerekçe ile karşıyım.
Üye
Avni GİVDA
KARŞI OY YAZISI
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 2. maddesinde avukatlığın amacı,(hukuki münasebetlerin düzenlenmesine, her türlü hukuki mesele veanlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesine vegenellikle kurallarının tam olarak uygulanması hususunda yargı organları vehakemlerle resmi ve özel kurul ve kurumlara yardım etmek ve avukatın hukukibilgi ve tecrübesini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmek)şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı madde ile adli mercilerle diğer resmi daireler de avukatlaragörevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmakla yükümlendirilmişlerdir.
Bu hükümlerden açıkça görüldüğü gibi avukatlık, serbset meslekolmakla beraber gördüğü işlerin kamu hizmetine benzer bir niteliği vardır.Esasen 1136 sayılı kanun, 1. maddesiyle meslekin bu yönüne olağanüstü birağırlık tanıyıp, kamu hizmetine nitelikçe benzetmeyi yeterli bulmayarak, mutlakbir şekilde (kamu hizmeti ve serbest bir meslek) olarak tanımlamış ve buprensipten hareketle de öteki maddeleriyle hizmeti düzenlemiştir.
Anayasaya göre her hangi bir çalışma veya iş alanında, kamuhizmeti veya benzer nitelik mevcut değilse o sahada sadece genel niteliktekiçalışma ve iş düzeni ile ilgili kurallar cari olur. Kişiler bu alanlarda genelkurallar içinde tam bir çalışma özgürlüğüne sahiptirler. Bu durumlarda, kişininAnayasa ilkeleri içinde serbestçe çalışmasını sağlayacak ortamı hazırlamak veengeller varsa kaldırmak kanun koyucunun görevidir. (Anayasa Madde: 40 vesonrası.)
Buna karşı kamu hizmetlerinin kanunlarla özel bir düzenleme konusuyapılacağında kuşku yoktur. Nitekim 1136 sayılı kanun da avukatlığı bir kamuhizmeti saymış ve özel bir düzenlemeye tabi tutmuştur.
Böyle olunca bu düzenlemenin, Anayasanın kamu hizmetlerine ilişkinkurallarına uygun olarak yapılması gerekeceği açıktır.
1136 sayılı kanunun iptali istenen 3. maddesi avukatlık meslekinekabul şartlarını düzenlemektedir. Bu meslekin, amacı yönündenteşkilâtlandırılması ve gerçekten kamuya yararlı olabilmesi için hizmetiyürüteceklerin nitelikleri ve hizmete giriş şartları bakımından bazıkayıtlamalar konulması tabiidir. Ancak bu kayıtlamaların Anayasa ilkelerineuygun olmaları gerektiğinde de kuşku yoktur.
Anayasanın 58. maddesi kamu hizmetlerine girme hakkına ilişkinilkeyi göstermektedir. Bu maddeye göre:
(Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başkahiçbir ayırımı gözetilemez. )
Burada sözü edilen kamu hizmetinin, genel nitelikteki kamu hizmetiolup, münhasıran Anayasanın 117. maddesindeki (Devletin ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmeti)ni hedef almadığını belirtmek yerinde olur. 58. maddenin ilkesinin, 117. maddedekikamu hizmetlerine alınmayı kapsamına almakla beraber bunun dışında kalan, yanigenel idare esasları dışında yürütülen kamu hizmetlerine alınmayı da öngörmekteolduğu her hangi bir kuşkuya yer olmayacak derecede açıktır. Zira 58. maddeile, sadece 117. maddedeki hizmetler öngörülmüş olsaydı Devlet (ve diğer kamutüzel kişileri) memurlarına girmeden ve memurluğa alınmadan söz edilirdi.Halbuki maddede genel ve mutlak bir şekilde (kamu hizmeti) deyimi kullanılmakla(genel idare esaslarına göre) veya bu esaslar dışında yürütülen tüm kamuhizmetlerinin öngörüldüğü ortadadır ve esasen kuralın niteliği de böyleolmasını gerektirir.
Anayasanın 58. maddesinde yer alan ilkeye, bir kamu hizmeti olanavukatlık meslekine alınmada riayet edilip edilmediğine gelince:
Sözü geçen Anayasa ilkesinin anlamı açıktır ve kamu hizmetinealınmada (ödevin gerektirdiği nitelikten başka) hiçbir ayırım yapılamaz.
1136 sayılı Kanunun 3. maddesinin Anayasaya aykırı olduğu önesürülen (b) bendi ise avukatlık meslekine kabul edilebilmek için, maddenindiğer bentlerindeki şartlardan başka bir de;
(Türk hukuk fakültelerinin birinden mezun olmak veya yabancı birmemleket fakültesinden mezun olup da Türkiye hukuk fakülteleri programlarınagöre noksan kalan derslerden başarılı sınav vermiş bulunmak)
Şartını koymaktadır. Söz konusu bent hükmü avukatlığı sadece Türkveya yabancı hukuk fakülteleri mezunlarına hasretmiştir. Diğer bütün fakültelermezunlarına mesleki kapalı tutmuştur.
Görüldüğü gibi bu hüküm hizmete alınmada bir ayırım yapmaktadır.Bu ayırım sonucu aranan, (hukuk fakültesinden mezun olma niteliği) gerçektenödevin gerektirdiği bir nitelikmidir?
Bu noktayı çözebilmek için hükmün ne maksatla kabul edildiğiniaraştırmak gerekir:
Kanuna ait Hükümet tasarısında söz konusu bent hükmü, farkimtihanı veren Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının da avukatlık meslekinegirmelerine imkân veren nitelikte iken tasarıyı inceliyen Millet Meclisi KarmaKomisyonu değişiklik yaparak halen kanunlaşmış olan hükmü teklif etmiştir.
Karma komisyonun (b) bendinin yürürlükteki hükmüne ilişkingerekçesi şudur:
(Tasarının 3. maddesinin (b) bendindeki, Siyasal BilgilerFakültesinden mezun olup da bu fakültede hiç okutulmayan veya hukukfakültesindekine nazaran noksan okutulan derslerden her Üniversite Senatosuncahazırlanacak yönetmeliğe göre fark sınavını vermiş olmak kaydı çıkartılmıştır.Filhakika, Üniversiteler veya Milli Eğitim mevzuatında yer alması gerekenprensip hükmünün Avukatlık Kanununda bulunması kanun tekniğine uygungörülmemiştir. Ayrıca, kabul edildikleri tarihlerde, memlekette ihtiyaca yetersayıda hukuk fakülteleri mezunlarının bulunmaması sebebiyle, hâkim, cumhuriyetsavcısı, noter ve avukat ihtiyacını karşılamak üzere münhasıran hâkimlerkanunu, avukatlık kanunu ve noterlik kanununda yer alan bu hüküm, hukukfakülteleri mezunlarının memleket ihtiyacını karşılayacak sayıya erişmişbulunması karşısında mevcudiyetini devam ettirme gerekçesinden de mahrumkalmıştır.
Bu itibarla kanuna giriş nedeni de zail olmuş bulunan bu hükmünmaddede muhafazası faydasız ve lüzumsuz görülmüştür.)
Bu gerekçeye dayanan söz konusu ayırım, ödevin gerektirdiği buayırım niteliğindemidir?
Bu ayırım gerekçede görüldüğü gibi iki sebebe dayandırılmaktadır:
1- Kanun tekniği bakımından Siyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarınailişkin hükmün yeri burası değildir. Böyle bir kaydın üniversiteler veya MilliEğitim mevzuatında yer alması gerekir. Halbuki incelenen kanun tasarısıavukatlık meslekini düzenliyen bir tasarı olduğuna ve söz konusu hüküm de bumesleke alınma niteliğine ilişkin bulunduğuna göre tam yerinde teklif edilmişolduğu ortadadır. Bu bakımdan söz konusu hükme, bu tasarıdan başka kanunlardayer arayan bir görüşün, öne sürülen (kanun tekniği) ile bağdaştırılması mümkündeğildir.
Kaldı ki bu görüş haklı ise aynı gerekçe ile hukuk fakültelerineilişkin kaydın da Üniversiteler veya Milli Eğitim mevzuatına gönderilmesimaksadı ile tasarıdan çıkartılması gerekirdi, eşitlik bunu icabettirirdi.
2- Hukuk fakülteleri mezunlarının artık memleket ihtiyacınıkarşılamağa yeter sayılara erişmiş olması görüşü ise avukatlık meslekinin doğalolarak hukuk fakülteleri mezunlarına münhasır olduğu, bunların sayısınınihtiyacı karşılamadığı zamanlarda Siyasal Bilgiler mezunlarına arızi olarakverilen hizmet imkânının hukuk fakültelerinden yeter sayıda eleman sağlanıncakaldırılmış olmasının da yerinde bulunduğu varsayımına dayandığı görülmektedir.
Avukatlık hizmeti bir kamu görevi olduğuna göre bu hizmet,münhasıran avukatlık meslekine eleman yetiştiren bir mesleki eğitim kurumuniteliğinde olmayan şu veya bu fakülte mezunlarına doğal bir hakmış gibiinhisar ettirilemez. Hukuk fakülteleri, belli bilim konularında üniversitedüzeyinde genel bilgi veren birer eğitim kurumları olup münhasıran avukatyetiştiren, yani uzmanlık eğitimi yapan bir meslek öğretim kurumu niteliğindeolmadıkları gözönüne alınacak olursa bunları sadece tıp veya belli bir alandameslek adamı veya uzman yetiştiren fakültelerle kıyaslıyarak ( O halde herfakülte mezununun’da doktorluk veya diğer uzmanlık dallarına kabul edilmelerisonuca ortaya çıkar.) biçiminde bir görüşün tutarsızlığı ortadadır.
Avukatlık hizmetinin nitelikleri, bu hizmeti sadece hukukfakültesi mezunlarının tekeline verdirmeyi gerçekten zorunlu kılmaktamıdır?
1136 sayılı Kanunun yukarıda belirtilen 2. maddesi bu hizmetinamaçlarını göstermektedir. Bu maddeye göre avukat, hukuki münasebetlerindüzenlenmesi, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyeteuygun olarak çözümlenmesi ve genellikle hukuk kurallarının tam olarakuygulanması hususunda yargı organları ve hakemlerle resmi ve özel kurul vekurumlara yardım eden ve bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalethizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eden bir kamu hizmetlisidir.
Buna göre avukat her kademedeki adli yargı organları önünde hem buorganlara, hem de kişilere yardım görevi yaptığı gibi, her kademedeki idariyargı yerlerinde, vergi ihtilâflarını çözümliyen merciler önünde, her çeşitresmi ve özel kurum ve kurallar önünde de aynı görevi yapacaktır. Şu haldeavukatın görevi, adli yargı işlerinden başka idari, iktisadi, mali her çeşitihtiyaçların ve kişilerin her alandaki faaliyetlerinden doğan anlaşmazlıklarınçözümüne kadar sosyal münasebetlerin tümünü içine alan bir sahayıkapsamaktadır.
Bu derece geniş bir alanda görev yapacak avukatın, meslekegirerken hukuk, iktisat, maliye ve öteki sosyal bilimlerde belli bir bilgidüzeyine ulaşmış olması gerekir.
Bu gün yurdumuzda bu alanlarda bilgi veren tek kuruluş hukukfakülteleri değildir. Siyasal Bilgiler, İktisat Fakülteleriyle İktisadi veTicari İlimler Fakülteleri ve Akademiler de avukatlık kanunun 2. maddesindekiamaca hizmet etmeye yeter temel bilgileri veren öğrenim kurumlarıdır. Bunlarınher birisinin kendisine özgü bir programla diğerlerinden farklı öğrenimyaptıkları ve bir birine nazaran değişik bilim dallarına ağırlık tanıdıklarıdoğru olmakla beraber, hukuki, iktisadi, mali, siyasi bilim alanlarında temelkonularda birleşik bir seviye etrafında öğrenci yetiştirdikleri, ve buseviyenin avukatlık meslekine ilk girişte yeter bir seviye olduğunda da kuşkuyoktur. Herkesin meslekteki ilerlemesini, bu temel üzerine kendi kabiliyeti,çalışkanlığı, yaratma gücü ile orantılı olarak geliştireceği tabiidir.
Günümüzde kişiler arasındaki münasebetlerin, adli sahadan idari,iktisadi ve mali sahaya kaydığı ve bu sahalardaki anlaşmazlıkların daküçüksenmiyecek bir yoğunluk kazandığı düşünülecek olursa avukatlık meslekine,bu sahalara ilişkin bilim dallarında hukuk fakültelerine nazaran daha geniş veayrıntılı öğrenim yapan öteki fakülte mezunlarının da alınması kamu yararınınve kamu hizmetinin bir gereği olarak kendini göstermektedir.
Şu halde avukatlık meslekinin hukuk fakülteleri mezunlarına hasrihizmetin gerektirdiği bir ayırım değildir.
Bu düşünceyi öteki kanunlardaki bir çok hükümler dedoğrulamaktadır. Nitekim;
1- 3456 sayılı Noter Kanunu (Madde 7/7), yargı hizmetine yardımcınitelikte bir görev olan noterlik için hukuk fakültesi mezunları yanındasiyasal bilgiler fakültesi mezunlarına da, fark imtihanı vermek suretiyle,hizmet imkânı tanımaktadır.
2- 2556 sayılı Hâkimler Kanunu (Madde 3/6) fark imtihanı verenSiyasal Bilgiler Fakültesi mezunlarının hâkimlik meslekine alınmasına cevaz vermektedir.
3- 521 sayılı Danıştay Kanunu (Madde 20, son fıkra) Devletinçeşitli hizmet dallarında belli görev kademelerine çıkmış olan Siyasal Bilgilerve İktisat Fakülteleriyle İktisadi ve Ticari İlimler Akademileri mezunlarınada, fark imtihanı da bahis konusu olmaksızın, bu yüksek mahkeme de yargı görevivermekte ve bu kaynaktan Yüksek Seçim Kurulu ve Uyuşmazlık Mahkemesi gibi enyüksek yargı yerlerinde hâkim niteliği ile görev yapabilmeleri Anayasa ve özelkanunlar ile kabul edilmiş bulunmaktadır.
4- Anayasanın 145. maddesi gereğince Danıştay’dan, Sayıştaydan veÜniversiteden seçilecek üyelerin şahsında, hukuk fakültelerinden gayri iktisadive siyasi bilimlerde öğrenim yapan diğer fakülteler mezunlarına da Anayasayargısı alanında hâkimlik görevi verilmiş bulunmaktadır.
Görülüyor ki en yükseğine kadar çeşitli kademelerdeki yargıhizmetinin kendisi için yeterli görülen bir kısım öğrenim ve bilim düzeyi,yargıya yardımcı bir meslek olan avukatlık hizmetleri için, avukatlık kanunununsözü geçen hükmü ile yeterli sayılmamaktadır ki bu durum mantık ve adaletölçüleriyle izah etmek ve sırf hukuk fakülteleri mezunlarına haklı bir nedenedayanmayarak tanınmış olan ve bu niteliği ile Anayasanın 12. maddesine deaykırı bulunan bu imtiyazı Anayasanın 58. maddesinde öngörülen (ödevingerektirdiği niteliğe dayanan bir ayırım) olarak kabul etmek mümkün değildir.
Kaldı ki avukatlık meslekinin sadece hukuk fakülteleri mezunlarınahasredilmesinin kaçınılmaz sakıncaları olabileceği de gün geçtikçe dahabelirgin bir hal almaktadır.
1- İktisadi, mali ve hatta idari alanlardaki avukatlıkhizmetlerinin, bu konulardaki bilgi düzeyine yeterince ulaşmış kimselereyasaklanarak vatandaşın dava ve savunma hakkını sadece hukuk fakültelerimezunları aracılığı ile aramaya zorlanması, bazı hallerde hakların yeterincesavunulamıyarak kaybedilmesi sonucunu doğurabilir.
2- Hukuk fakülteleri mezunlarından bazılarının sonradan yukarıdasözü edilen alanlarda da çalışmak suretiyle bu konulardaki formasyon eksikliklerinitamlıyabilecekleri düşünülebilir. Yukarıda da değinildiği gibi avukatlıkmeslekinin bu günkü çalışma sahasının sosyal ve ekonomik bünyedeki gelişmeyemuvazi olarak çok yayıldığı ve farklı formasyonları gerektiren konuların busaha içinde toplandığı meydandadır. Bu durumda, hizmetin gereği gibigörülebilmesi için avukatlık meslekinin de uzmanlık dallarına ayrılması birzorunluk olarak ortaya çıkmaktadır. Kanuni sahada bu konu henüz bir düzenlemegörmemiş bulunmakta ise de uygulamada bunun kendiliğinden oluşma yoluna girdiğive avukatlardan bazılarının duydukları ihtiyaç ve zorunluk neticesi olacak ki,formasyonlarına en uygun sahayı kendiliklerinden asıl iş kolu olarak seçtiklerigörülmektedir. Ancak bu gibilerin sayılarının azlığı göz önüne alınırsavatandaşın uzmanlaşmış avukat elile dava ve savunma hakkını kullanma olanağınınziyadesiyle daraltılmış olduğu ve bu nisbette de yüksek ücret ödenmesisuretiyle bu hakların pahalıya kullanılması ortamının yaratıldığı sonucugörmezlikten gelinemez. Bu hallerin ise Anayasanın 31. maddesinde sözü edilenhak arama hürriyetini kullanmada birer güçlük teşkil ettiği ve bu hürriyetidolaylı olarak engelleme ve kısıtlama sonucunu doğurduğu inkâr edilemez.
Buraya kadar yapılan açıklamalardan anlaşılacağı gibi avukatlıkmeslekinin, gerekli temel bilgileri bir ölçüde veren bütün yüksek öğrenimkurumları mezunlarına açık tutulması, gerektiği takdirde hepsinin bir stajdanve sonunda ehliyet imtihanından geçirilmesi suretiyle Anayasanın 58. maddesindeki(ödevin gerektirdiği nitelik) ve 12. maddesindeki (eşitlik) ilkelerineuygunluğun sağlanması suretiyle düzenlenmesi zorunludur. Ancak bu sayedeavukatlık mesleki her dalda ve her sahada gereği gibi yetişmiş bol sayıdaeleman kazanacağından vatandaş tam bir gönül rahatlığı içinde ve en müsait birücret karşılığında dava ve savunma hakkını rahatça kullanma olanağına kavuşmuşolur.
Halbuki 1136 sayılı kanun, bu mesleki ve meslek için eğitimsistemini sadece hukuk fakülteleri mezunlarına hasretmiş olduğundan yukarıdakiilkelerin hepsi de zedelenmiş bulunmaktadır.
Özetlemek gerekirse, 1136 sayılı avukatlık kanunun 3. maddesininavukatlık meslekini sadece hukuk fakülteleri mezunlarına açık tutan (b) bendihükmü:
1- Ödevin gerektirdiği niteliğin zorunlu kıldığı ayırımolmadığından Anayasanın 58. maddesine,
2- Mesleki sadece hukuk fakülteleri mezunlarına açık tutmaksuretiyle kişi ve devlet ilişkilerinin değişik alanlarında dava ve savunmahakkının yeterince korunmaması ve aynı zamanda hakkın pahalı elde edilmesisonucuna yol açtığından Anayasanın 31. maddesine,
3- Söz konusu ayrım haklı bir nedene dayanmayıp belli fakültemensuplarına açıktan tanınmış bir imtiyaz niteliği taşıdığından Anayasanın 12. maddesine,
Aykırı bulunduğundan davanın bu hükme ilişkin bölümünün kabulü ilesöz konusu hükmün iptali gerekir.
Bu nedenlerle kararın bu kısmına karşıyız.
Üye
Şahap ARIÇ
Üye
İhsan ECEMİŞ
Üye
Muhittin GÜRÜN