Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1969/9, K.1969/38 Sayılı Karar - 24/06/1969

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

E. No:1969/9

K. No:1969/38

Karar .günü:24/6/1969

Resmi Gazete tarih/sayı:14.5.1970/13494

İstemdebulunan mahkeme: Yenice Sulh Ceza Mahkemesi.

İsteminkonusu: 1/10/1339 günlü ve 367 sayılı Kanunun Savcılara Adalet Bakanınca geçiciyetki verilmesini öngören 1. maddesi ile 45 sayılı ve 22/4/1962 günlü YüksekHakimler Kurulu Kanununun aynı konuya ilişkin 89. maddesinin Anayasa'nın savcıteminatını düzenleyen 137. maddesine aykırılığı nedeni ile iptali istenmiştir.

Olay:

YeniceSulh Ceza Mahkemesi, bakmakta olduğu bir ceza davasında dava açılması içingerekli iddianameyi düzenlemiş bulunan C. Savcısına geçici yetki ile görevverilmiş bulunduğunu ve geçici yetkili savcının düzenlediği iddianameningeçerli olamayacağını ileri sürmüş ve anayasa'ya aykırılık yönünden incelenerekkarara bağlanması için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Savcılarageçici yetki verilmesine temel olan hükümler, 367 sayılı Kanunun 1. maddesiyle45 sayılı kanunun 89. maddesi hükümleri olduğu için mahkeme bu hükümlerinaşağıda özetlenen nedenlerle Anayasa'ya aykırı bulundukları görüşünü benimsemişve iptallerini istemiştir:

AnayasaMahkemesi, Adalet Bakanının, C. Savcılarının yerlerini değiştirme yetkisineilişkin 45 sayılı Kanunun 77/1. maddelerini Anayasa'nın 137. maddesindeöngörülen savcılık güvencesi ilkesine aykırı görerek iptal etmiştir. Aynıgerekçeler doğrultusunda Adalet Bakanınca savcılara geçici yetki verilmesineilişkin hükümler de öncelikle Anayasa'ya aykırı sayılır. Zira "Çoğu kapsayanazı da kapsar" hukuk kuralının tabii sonucu budur.

İptaliistenen kanun hükümleri

a)1/10/1939 günlü ve 367 sayılı Kanunun 1. maddesi: "Rüyeti bir mahalmahkemesi veya dairei adliyesine ait olan devai ve mesalihi diğer mahalmahkemesi veya dairei adliyesinde muvakkaten rüyet ve hükkam ve müstantikler vehâkim muavinleri ile müddeiumumilere vazifei asliyelerinde ilâveten vezaifisaireye dahi kezalik muvakkaten ifa ettirmeğe Adliye Vekâleti mezundur."

b)22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Kanunun 89. maddesi: "Gerekli hallerdeCumhuriyet savcı yardımcıları ile Cumhuriyet başsavcı yardımcılarına veCumhuriyet savcılarına Adalet Bakanlığı geçici yetki verebilir.

Kendiyargı çevreleri dışında geçici olarak görevlendirilenler, o yerde dört aydanfazla çalıştırılamazlar.

Ancakgörevi başında bulunmayan Cumhuriyet Savcısı veya Cumhuriyet savcıYardımcısının uzun sürecek bir hastalığı bahis konusu ise bu süreuzatılabilir."

İptalistemiyle ilgili Anayasa hükmü :

Madde137 : "Kanun, Cumhuriyet savcılarının ve kanunsözcülerinin özlük işlerindeve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar.

CumhuriyetBaşsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askerî Yargıtay Başsavcısı, yüksek mahkemelerhâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir."

İlkinceleme :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Başkan Vekili Lütfü Ömerbaş. Üyeİhsan Keçecioğlu, Salim Başol, Feyzullah Uslu, Fazlı Öztan, CelâlettinKuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Muhittin Taylan, İhsanEcemiş Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun ve Muhittin Gürün'ün katıldıkları8/4/1969 günlü ilk inceleme toplantısında:

1-İtiraz konusu hükümlerin, Sulh Ceza Mahkemesinin elindeki dâvada uygulanacakhükümler olduğuna ve mahkemenin bu hükümler için Anayasa Mahkemesinebaşvurabileceğine üyelerden Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak,Avni Givda, İhsan Ecemiş ve Ahmet Akar'ın itiraz konusu hükümlerin daha önceuygulanmış bulunduğu ve yeniden uygulanması söz konusu edilemiyeceği yolundakikarşı oyları ile ve oyçokluğu ile ;

2-1/10/1939 günlü ve 367 sayılı Kanunun 1. maddesinin, C. Savcıları bakımındanyürürlükte olduğuna üyelerden Hakkı Ketenoğlu ve İhsan Ecemiş'in karşı oylarıile ve oyçokluğu ile;

3-Dosyada eksiklik bulunmadığına 45 sayılı Kanunun 89. ve 367 sayılı Kanunun 1.maddeleri yönünden esasın incelenmesine oybirliği ile karar verilmiştir.

Yukarıkiara kararının l ve 2 sayılı bentlerinin gerekçeleri şudur :

a)Bir mahkemenin herhangi bir dâvayı görmesi için ilk önce dâvanın usule uygunbiçimde açılmış olup olmadığının incelenmesi gerekir; bunun için de davacınınusul yönünden dâva açmağa yetkili olup olmadığının araştırılması zorunludur.Ceza usulümüzün benimsediği ilkeye göre dâva savcı denilen devlet görevlisitarafından açılır. Dâvayı açan görevli de belli dâva bakımından savcılık durumuyoksa, onun geçerli olarak iddianame düzenleyip esas mahkemesinde dâva açmışolması düşünülemez. Bu bakımdan dâvayı açan savcının hukukî durumunu düzenleyenyasa hükümleri, bakılmakta olan dâvada uygulanması gereken hükümlerniteliğindedir. Eğer mahkeme, ceza dâvasını açan savcının dâva yeterliğibakımından hukukî durumunu incelemek yetkisine sahip olmasa idi, o zamansavcının hukukî durumuna ilişkin yasa hükmünün Bakanlıkça ve savcının dâvaaçmasına ilişkin Ceza Yargılama Usulü hükmünün de savcı tarafından uygulanmışolması ile bu hükümlerin uygulanması evresinin geçmiş sayılması, bir hukukîzorunluk olacaktı. Özetlenecek olursa denilebilir ki, mahkeme, önüne gelendâvanın davacının hukuki durumu bakımından usule uygun olarak açılmış bulunupbulunmadığım incelemekle ödevli bulunduğuna göre bu hukukî durumu düzenleyenyasa hükümleri dahi mahkemenin o dâvada uygulayacağı hükümlerden olmaktadır.

Buradabir yön üzerinde durmamız yararlı olacaktır. O da, dâvaya ilişkin vegerçekleşmiş bulunması olağan sayılan usul koşullarının bir çek dâvalardakendiliğinden gerçekleşmiş sayılması ve bütün konuların, kural olarak, istemveya itiraz beklenmeksizin incelenmesi zorunlu bulunan ceza dâvalarında bile bugibi koşulların incelenmesine gerek görülmemesidir. Savcıların açtıklarıdâvaların hemen hemen hepsinde savcının hukukî durumu olağan sayılır, dâvanınonu açmış bulunan görevli bakımından yasaya uygun biçimde açılmış olup olmadığısorunu üzerinde durulmaz. Ancak olağan bir durum sayıldığı için ayrıcaincelenmesi gerekmeyen herhangi bir olay üzerine kuşku uyandıracak bir yönsaptanırsa o zaman o olayın ayrıca incelenmesine geçilir. Bu dâvada savcınındurumundaki özellik, onun durumunun, hukuka uygunluğu yönünden kuşkuuyandırdığı için savcının belli ceza dâvasını açmağa yetkili durumda olupolmadığının incelenmesi zorunluğu ortaya çıkmıştır.

b)22 Nisan 1962 günlü ve 45 sayılı Yasanın 89. maddesi karşısında 1339 (1923)tarihli ve 367 sayılı Yasanın 1. maddesinin üstü kapalı olarak kaldırılmış olupolmadığı tartışılmış ve sonuçta her iki maddenin koyduğu kurallar arasında birçatışma olmaması ve kuralların birbirlerini pekiştirmekte bulunmaları nedeniylesonradan kabul edilen 89. madde hükmü ile eski hükmün üstü kapalı olarakkaldırılmış sayılamıyacağı sonucuna varılmıştır.

Esasınincelenmesi :

Esasailişkin rapor, iptal gerekçeleri ile dosyadaki belgeler, iptali istenilenhükümlere ilişkin yasa belgeleri ile Anayasa'nın ilgili hükmü ve buna ilişkinyasama belgeleri incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü :

l-Anayasa Mahkemesinin esas 1966/31, karar 1967/45 sayılı ve 18/12/1967 günlükararında (18/4/1968 günlü ve 1287S sayılı Resmî Gazete Anayasa MahkemesiKararlar Dergisi, Sayı: 5, S. 200 ve sonuç.) belirtildiği üzere, Anayasa'mızın137. maddesi Cumhuriyet Savcılarına özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarındagüvence sağlayıcı hükümler koymayı Yasama Meclislerine bir ödev olarakyüklemiştir. Sağlanacak güvencenin ereği ise, savcıyı siyasî güç sahiplerininetkisinden ve sınırsız takdirlere konu olmaktan uzak tutabilmektir. Demek ki Anayasa'nıngörevlerinin özelliğine göre savcılar için öngördüğü güvence, onlarıngörevlerini siyasî güç sahiplerinin etkisi altında olmak kaygusuna düşmeksizinancak ve ancak belli hukuk kuralları uyarınca yapmalarını sağlayacak bir hukukîdurum ile gerçekleşmiş olacaktır.

Anayasalınsavcılara ilişkin hükümlere, yürütmeyi düzenleyen hükümler arasında değil,yargıya ilişkin maddeler arasında yer vermesi ve Anayasa'nın 118. maddesindebütün Devlet memurları için genel bir güvence hükmü bulunmakta iken 137. maddesindesavcılar için ayrıca bir güvence öngörmesi, Anayasa koyucunun, onların yargıyıilgilendiren çalışmalarına özel bir önem verdiğini, savcılara sağladığıgüvencenin öteki memurlara sağladığı güvenceden daha ileri bir güvence olmasınıistediği açıkça bildirmektedir. Siyasî güç sahipleri karşısında güvenlik içindeolmadığını bilen bir savcının, yargıya yardımcı görevlerinde ne gibiaksaklıklar olabileceği gözönüne getirilirse, savcı güvencesinin anlamı da dahaiyi belirmiş olur. Şu gerçeği de gözönünde tutmalıdır ki görev yerinin gelişigüzel değiştirilmesi olayının büyük bir önemi ve böyle bir uygulamanıngörevliler üzerinde büyük bir etkisi vardır. İşte Anayasa, savcıların bu gibikayguların etkisinde kalarak işlem yapmalarını veya işlem yapmaktan kaçınmalarınıönleyecek bir hukuki düzenin savcılara sağlanmasını istemiştir.

Azönce sözü edilen Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesinde de açıklandığı üzere,savcıların yargıya yardımcı görevleri, ceza dâvalarının kamu adına açılması,izlenmesi, mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına baş vurulması gibiişlerdir. Devletin varlığı bakımından özel bir değeri bulunan ceza adaletiningerçekleşmesinde savcıların bu görevlerinin ne denli büyük bir önemi olduğuise, çok açık ve seçik olarak görülmektedir ve Anayasa koyucuyu savcılar içinözel güvence öngörmeye götüren etken onların yargıya ilişkin görevlerinin buönemidir.

2-İnceleme konusu olaydaki hükümler, geçici olarak yetki verme hükümleridir. Bubakımdan bunlar sürekli nitelikteki yer değiştirme ile bir sayılamaz. Ancakülkemizdeki çalışma ve yerleşme koşullarının özelliği gözönünde tutulunca,Adalet Bakanının elinde geçici de olsa bir savcının çalışma yerinindeğiştirilmesi yetkisinin bulunması, niteliği ve erekleri az önce anlatılansavcılık güvencesi kuralına aykırı düşecektir. Gerçekten, bir savcının Bakanıniradesi ile görev yerinin geçici olarak değiştirilmesi olasılığı dahi, onugörevinde güvenlik içinde olmadığı ve siyasal gücün etkisi altında bulunduğukaygusuna haklı olarak uğratacaktır ve bu tedirginlik, onun siyasal etkidışında işlem yapmasını engelleyebilecektir. Geçici yetki ite yer değiştirmehele bir kişiye sık uygulanırsa, onun üzerinde sürekli olarak yer değiştirmedendaha az ezici bir etki bırakabilir; zira, sürekli yer değiştirmede evini görevyerine taşıyarak belli bir yaşama rahatlığına kavuşacak olan kimsenin, geçiciyer değiştirmede böyle bir olanağı da yoktur. Bu nedenlerle itiraz konusu heriki madde hükmü, Anayasa'nın 137. maddesine aykırıdır ve iptal edilmelidir.

3-Bundan önceki kararımızda da belirtildiği üzere, savcılara geçici yetkiverilmesini zorunlu kılan durumlar nesnel ölçülere bağlanarak belirtilmişdeğildir ve bu durum dahi savcıların siyasal gücün etkilerine karşı güvenlikiçinde iş görmelerine engel olacak niteliktedir. Bir an için geçici yetkiişleminin yansız bir kurula bırakıldığı ve bakanın böyle bir kurulun kararıgereğince bir yetki verebileceği düşünülse bile yine geçici yetki nedenlerininolabildiğince nesnel ölçülere bağlanarak savcıların bu yolda dahi güvence altındatutulmaları Anayasa'nın 137. maddesiyle sağlanan güvencenin bir sonucudur; zirabu güvence ile güdülen erek, onların olur olmaz nedenlerle tedirgin edilmekkaygusuna kapılmaksızın görev yapabilmeleri ortamını gerçekleştirmektir. Buise, ancak ve ancak, karar verecek yerin siyasal gücün etkisinde bulunmayan biryer olmasının yanında geçici yetki nedenlerinin takdire olabildiğince az yerbırakacak biçimde yasaca belirlenmesi ile sağlanabilir. İptal konusuhükümlerden 1339 tarihli Yasanın birinci maddesinde bu nedenleri gösterenherhangi bir yön bulunmadığı gibi, 45 sayılı Yasanın 89. maddesinde de bunedenler gösterilmiş değildir. Söz konusu hükümler bu durumları ile dahi,Anayasa'nın 137. maddesi ile çelişmektedir ve iptalleri gerekir.

4-Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı üzere, savcılara geçici yetki verilmesiilkesinde Anayasa'ya aykırılık yoktur; çünkü bu, kamu görevindeki geçiciboşalmalardan ya da kamu görevindeki boşalmaların hemen doldurulması yükümündendoğan zorunlukları karşılamak üzere benimsenmiş bir yoldur. Anayasa kurallarıise kamu hizmetlerinin aksama olmadan görülmesi ve aralıksızgörülecek işlerdeki bu niteliğin korunması düşüncesine dayanmaktadır ve geçiciyetki ilkesinin Anayasa'nın 137. maddesindeki savcılık güvencesi ile bağdaşmıyanbir yanı yoktur. Anayasa'ya aykırılık geçici yetki ilkesinin uygulanması içinkonulan yasa kurallarının yukarıki 1-3 sayılı bentlerde belirtilenyönlerindedir.

5-1/10/1339 günlü Kanunun 1. maddesinin iptali görüşüne Üye Şeref Hocaoğlu,Celâlettin Kuralmen ve Halit Zarbun, 45 sayılı Kanunun 89. madesinin iptaligörüşüne Üye Şeref Hocaoğlu, Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu ve HalitZarbun katılmamışlardır.

Sonuç:

1-1/10/1339 günlü ve 367 sayılı Kanunun l .maddesindeki Cumhuriyet Savcılarınageçici olarak ek adlî görevler verilmesinde Adalet Bakanına yetki tanıyanhükmün Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline Üyelerden Şeref Hocaoğlu,Celâlettin Kuralmen ve Halit Zarbun'un karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

2-45 sayılı Kanunun 89. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptalineÜyelerden Şeref Hocaoğlu; Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu veHalit Zarbun'un karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

3-İptal hükmünün Anayasa'nın 152. ve 44 sayılı Kanunun 50. maddeleri uyarınca 23Aralık 1969 günü yürürlüğe girmesine oybirliğiyle,

24/6/1969gününde karar verildi.

MUHALEFETAÇIKLAMASI

Çoğunluk,savcılara geçici yetki verilmesinin Anayasa'ya aykırı olmadığını, kamuhizmetlerinin aksamadan görülmesi ve bu işlerin aralıksız görülmesininkorunması esasına dayanan bir işlemin "Güvence" diye adlandırıldığı,Anayasa'nın "137" nci maddesinde bildirilen "Kanun CumhuriyetSavcılarına özlük işlerinde ve görevlerini yapmalarında teminat sağlayıcıhükümler koyan ilkesi ile bağdaşmayan bir tarafı bulunmadığını kabul etmekte veancak:

1-Anayasa, C. Savcılarını yargıyı ilgilendiren çalışmalarına özel bir önemverdiğinden ve "137" nci maddesiyle bunlar için öngördüğü teminatıngayesi savcıları siyasî güç sahiplerinin etkisinden ve sınırsız takdirlerinekonu kılmaktan uzak tutmak olduğundan savcıların bütün Devlet memurları içinkonulan "118" inci maddeden ayrı bir teminata sahip bulunmalarıgerektiği,

2-Ülkemizde çalışma ve yerleşme şartlarının özelliği göz önünde tutulunca AdaletBakanının elinde geçici de olsa, savcıların çalışma yerlerini değiştirebilmeyetkisi bulunması onlarda, görevlerini yapmada güven içinde olmadıkları vesiyasî gücün etkisi altında bulundukları kaygısını doğuracağından, bununsavcılık teminatının şartlarına aykırı düştüğü,

3-Geçidi yetki verilmesini zaruri kılan durumlar objektif ölçülere bağlanarakbelirtilmemiş olması, savcılarda olur olmaz sebeplerle tedirgin edilmeleriendişesini doğuracağı cihetle, Anayasa'nın "137" nci maddesindekiteminatın geçici yetki sebeplerinin takdire olabildiğince az yer bırakacakşekilde kanunla belirtilmesi ile sağlanabileceği,

Gerçekten,düşüncelerine dayanarak itiraz konusu kanun hükümlerini Anayasaya aykırıgördüğünü bildirmektedir. Anayasa'nın "137" nci maddesi "Kanun,Cumhuriyet, savcılarının ve kanun sözcülerinin özlük işlerinde ve görevleriniyapmalarında, teminat sağlayıcı hükümler koyar" demekle yetinmiş ve ayrıcabu teminatın neler olacağı ve ne gibi konuları kapsayacağı hakkında biraçıklamada bulunmamıştır. Ancak "Hâkimlik teminatı" kenar başlığınıtaşıyan "133" üncü maddesinde bağımsız bulunan hâkimler için bile öngörülenteminatın "azlolunamamak, kendileri istemedikçe Anayasa'da gösterilenyaştan önce emekliye ayrılamamak ve bir mahkemenin veya kadronun kaldırılmasısebebiyle de olsa aylıklarından yoksun kılınamamak" olduğu gösterilmiştir.Bağımsızlıkları söz konusu olmayan Cumhuriyet Savcılarının teminatının isebağımsız hâkimler için kabul edilen teminattan ileri gidemiyeceği açıktır.Geçici yetki verilmesi ise "133" üncü maddede gösterilen teminatkonusuna giren hallerden değildir. Yalnız Anayasa, "134" üncü maddesindebağımsız hâkimler için, görev yerlerini geçici de olsa değiştirilmesininmahkemelerin bağımsızlığı esasına göre kanunla düzenleneceği hükmünü koymuştur.Böylece savcılara geçici yetki verilmesi konusunda Anayasa'nın yasama organınıbir hükümle bağlamamış olduğu anlaşılmaktadır.

Savcılarınbağımsız hâkimler için kabul edilen Anayasa'nın "133" üncümaddesindeki teminatın sınırlarını aşan bir teminata sahip olmaları bir Anayasakuralı bulunmadığına ve sözü geçen teminatı zedeleyen bir tarafları daolmadığına göre ülkedeki çalışma veya yerleşme şartlarının özelliğinindoğuracağı kaygı gibi bu teminatla ilgisi bulunmayan düşüncelere dayanarakitiraz konusu hükümlerin Anayasa'ya aykırı olduğunu kabule imkân yoktur.

Bundanbaşka, sürekli olarak görev yeri değiştirmelerin objektif esaslara bağlanmasımümkün olsa bile, geçici yetki verilmesini zarurî kılacak durumlar öncedentespit edilemiyecek çeşitli olaylarla meydana gelebileceğinden, objektifölçülere bağlanmalarına imkân bırakmıyacak bir nitelik taşımakta olduklarını dadüşünmek lâzımdır. Kaldıki; "45" sayılı Kanunun "89" uncumaddesinde "Gerekli haller" e hasredilmesi suretiyle bu yetkininverilmesininde haklı bir sebebe dayanması zarurî olduğu gösterilmiştir.Bakanlığın takdiri böylece sınırlanmış bulunmaktadır. Haklı bir sebebedayanmıyan işlemler ise, Anayasa'nın 114. maddesi uyarınca idarî yargınındenetimine tabi tutulmuştur.

Buitibarla, itiraz konusu kanun hükümlerinde Cumhuriyet Savcılarını özlükişlerinde ve görevlerini yapabilmelerinde, Anayasa bakımından teminatsızbırakan bir yön bulunmadığından iptalleri için yapılan itirazın reddi gerektiğidüşüncesindeyiz .

KARŞIOY

1969/38sayılı karara karşı oluşum, sayın arkadaşlarım Üye Şeref Hocaoğlu, CelâletinKuralmen ve Halit Zarbun'un imzalanın taşıyan bu karara ilişkin muhalefetgerekçelerine ve ayrıca 1967/45 sayılı kararımızın karşı oy yazısındakigerekçelere dayanmaktadır. Bu nedenle aynı sebeplerin ayrıca tekrarına lüzumgörülmemiştir.

Üye

Hakkı Ketenoğlu

KARŞIOY YAZISI

1-İtiraz konusu hükümler ve bunlarla ilgili olay:

Anayasa'nın151. maddesine göre bir mahkeme ancak bakmakta olduğu dâvada uygulanacakkanunun hükümlerini, Anayasa'ya aykırılığını ileri sürerek. Anayasa Mahkemesinegetirebilir. Bu hükmün benzeri 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.maddesinde de vardır.

Olayda;Yenice Sulh Ceza Mahkemesi, 1/10/1339 günlü, 367 sayılı Yasanın 1. maddesindekiAdalet Bakanınca Cumhuriyet savcılarına aslî görevlerine ek olarak başkagörevlerin de verilebilmesine ilişkin hükümle 22/4/1962 günlü, 45 sayılı YüksekHâkimler Kurulu Kanununun Cumhuriyet savcı yardımcılarına, Cumhuriyet başsavcıyardımcılarına ve Cumhuriyet savcılarına Adalet Bakanınca geçici yetkiverilmesine olanak tanıyan 89. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunu ilerisürmektedir.

Mahkemeninbakmakta olduğu 1967/390 esas saydı dâvanın konusu 6831 sayılı Orman Kanununaaykırı eylemde bulunmaktır ve iddianamede sanığın bu yasanın 91. ve 95.maddelerine göre cezalandırılması istenmiştir.

Öteyandan Adalet Bakanlığı 7/10/1967 günlü tel yazısı ile Balıkesir Cumhuriyet savcıyardımcısına Yenice Cumhuriyet savcılığını yapmak üzere geçici yetki vermiş;geçici yetkili Cumhuriyet savcısı 6/11/1967 günlü iddianame ile yukarıda sözkonusu edilen dâvayı açmış ve mahkeme bunun üzerinden bir buçuk yıla yakın birzaman geçtikten sonra 10/3/1969 günlü oturumda itiraz konusu hükümleriAnayasa'ya aykırı gördüğünü ortaya atmıştır.

2-Mahkemenin itiraz konusu hükümlerle ilişkisi:

367sayılı Kanunun l .ve 45 sayılı Kanunun 89. maddeleri Yenice Sulh CezaMahkemesinin, bakmakta olduğu orman dâvasında uygulayacağı hükümler değildir.Bunlar mahkemenin elindeki dâva açılmadan önce, 7/10/1967 günlü tel yazısı ileBalıkesir Cumhuriyet savcı yardımcısına Yenice Cumhuriyet savcılığı için geçiciyetki verilirken Adalet Bakanlığınca uygulanmıştır. İtiraz konusu hükümler oniteliktedir ki bunlar ancak, o hükümler uyarınca bir işlem yapılmak yoliyle;ya geçici yetki verilerek yahut geçici yetki kaldırılarak uygulanabilirler.Onun için de bu hükümlerin bir mahkemece uygulanması hiçbir zaman söz konusu olamaz.

İçinekuşku düşen bir hâkim, çoğunluk gerekçesinde açıklandığı üzere, elindeki dâvayıaçan kimsenin gerçekten Cumhuriyet savcısı olup olmadığını araştırabilir;durumu Adalet Bakanlığından sorabilir; görevlinin Adalet Bakanlığınca 367sayılı Yasanın 1. ve 45 sayılı Yasanın 89. maddelerine göre geçici yetki iledonatılmış olduğunu saptayabilir. Ama şu tutum hiçbir zaman o hükümlerinbakılmakta olan dâvada hâkim tarafından uygulandığı veya uygulanacak olduğuanlamını taşımaz. Kaldı ki Anayasa'ya göre bakılmakta olan dâvada uygulanmışdeğil uygulanacak hükümlerin Ansyasa'ya aykırılığı ileri sürülebilir. Çoğunlukise, davaya kaynak olan iddianamede Cumhuriyet savcısının adı üstündeki"Geçici yetkili" deyimini görmesinin veya okunmasının mahkemeye"Geçici yetki" yi düzenleyen kanun hükümleri yönünden Anayasa'nın151. maddesinde açıklanan yolu kullanma yetkisini kazandırdığı görüşündedir.

3-İptal dâvası ve itiraz yolu arasındaki ayırım:

Çoğunluğun"Uygulanacak" deyimini, değil delâlet ettiği hukukî kavramdan, sözlükanlamından bile böylesine uzak düşürecek biçimde geniş yoruma gitme eğilimi,Anayasa Mahkemesini iptal dâvası (Anayasa : Madde 149) ve itiraz (Madde 151)yolları arasında artık hiçbir farkın gözetilemeyeceği bir noktaya doğruyönelmektedir. Oysa bu iki yol arasındaki anayasal ayırım göze batacakkeskinliktedir.

Bilindiğigibi Anayasa, Anayasa'ya aykırı hükümlerin yürürlükten kaldırılması, başka birdeyimle, ayıklanması için "İptal dâvası" müessesesini kurmuştur.(Madde 149 ve geçici madde 9/2). Bu müessesenin işleyişi soyut konularda genelnitelikte sonuçlar doğurur. İptal dâvası sonunda iptaline karar verilen hükümkarar gününde; iptalin yürürlüğe girmesi için kararda başka bir günöngörülmüşse o gün de kendiliğinden yürürlükten kalkar. (Madde 152/2)

Anayasa'yaaykırılık iddialarını Anayasa Mahkemesine getirebilme yolunu mahkemelere açıktutan düzenin işleyebilmesi ise; ortada somut bir olayın, yani belli birdâvanın bulunması, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kanun hükmününmahkemenin o dâvada uygulayacağı bir hüküm olması, aykırılık iddiasının ancak odâvadaki taraflarca ileri sürülmesi ve mahkemenin iddianın ciddî olduğukanısına varması veya hükmü kendiliğinden Anayasa'ya aykırı görmesi gibikoşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Anayasa Koyucunun bu son derece darçerçeveli düzenle güttüğü erek, "İptal dâvası" müessesenin varlığınarağmen her nasılsa yürürlükte kalabilmiş bir takım Anayasa'ya aykırı hükümleryüzünden belirli kişilerin belirli haksızlıklara uğramalarını önlemektir. Bunabir de mahkemelerin Anayasa'ya aykırı gördükleri hükümleri uygulamaktankaçınmalarına, böylece Anayasa'nın üstünlüğü ilkesinin bu alanda da korunmasınabir yol sağlanması ereği eklenebilir. Anayasa'nın 151. maddesinin getirdiğidüzende Ânayasa'ya aykırılık iddiası bir dâvada bekletici sorun olarak ortayaçıkar. Mahkeme Ânayasa'ya aykırı gördüğü veya Ânayasa'ya aykırılığı iddiasınınciddi olduğu kanısına vardığı kanun hükümlerini uygulamaz ve AnayasaMahkemesine başvurur.

İptaldâvasını açmaya hakkı olanların bir kanunun, yalnızca Ânayasa'ya aykırıbulunduğu yönündeki görüşleri Ânayasa'ya uygunluk denetimi düzenini işletmeyeyeterken burada böyle bir hükmün ancak belirli bir kişinin belirli haklarınıetkileme durumuna geçici halinde düzen İşleme yoluna girebilmektedir.Anayasa'nın 151. maddesinde öngörülen yolun, 149. maddedekinin tersine,Ânayasa'ya aykırılık konusunu soyut ve genel değil somut ve özel bir açıdan elealdığının ve belirli olayları ve olayların taraflarını önalanda tuttuğunun birbaşka delili de mahkemelerden gelen Ânayasa'ya aykırılık iddiaları üzerineverilmiş hükümlerin olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olmasını yahuttıpkı bir iptal davası sonunda verilmiş kararlar gibi genel nitelikte etkileryaratmasını Anayasa'nın Anayasa Mahkemesinin takdirine bırakmış bulunmasıdır(Madde 152/4). Demek ki Anayasa'nın 151. maddesine göre verilen bir hüküm,ancak Anayasa Mahkemesince aksine karar alınmadıkça, bir iptal davası sonundaverilmiş hükümlerin etki ve kapsamını edinebilir. O halde Ânayasa'ya aykırıkanunların ayıklanması 151. maddede öngörülen düzenin baş ereği ve o düzenledoğrudan doğruya elde edilebilecek bir sonuç değildir. Bunun düzenin dolaylıbir etkisi, bir yan sonucu gibi görülmesi daha yerinde olur. Oysa çoğunluğun"Uygulanacak" deyimini yorumlayış biçimi 151. maddeyi de Ânayasa'yaaykırı hükümlerin doğrudan doğruya ayıklanması için kullanılacak bîr yoldurumuna getirmektedir. Bu tutumdaki iyi niyet ne kadar belli ve yerinde deolsa gene de bir Anayasa deyiminin böylesine zorlanmasını haklı gösteremez.

4-İtiraz konusu hükümlerin dava sanığı ile ilişkisi:

İtirazkonusu hükümlerin iptal edilmesinin - nitekim bunlar iptal edilmiş ve iptalhükmünün 23/12/1969 gününde yürürlüğe girmesine karar verilmiştir. Davasanığının, durumuna ve haklarına ne etkisi olacaktır' Anayasa Mahkemesininiptal kararları geriye yürümez (Anayasa - Madde 152/3). Adalet Bakanlığı7/10/1967 gününde, yürürlükte bulunan iki kanun hükmüne dayanarak BalıkesirCumhuriyet savcı yardımcısına Yenice Cumhuriyet Savcılığı için geçici yetkivermiş ve bu savcı da yine itiraz konusu hükümlerin yürürlükte bulunduğu6/11/1967 gününde kamu davasını açmıştır. Demek ki geçici yetkili Cumhuriyetsavcısı yasa içi bir durumdadır ve açtığı dava da hukukça geçerlidir, iptalkaran böylece, dava sanığının durumunu ve haklarını etkilemeyecektir.Anayasa'nın 151. maddesinin konuluş ereğiyle de çatışır halde bulunan bu sonuçmahkemenin uygulanacak değil uygulanmış bir hükmü Anayasa Mahkemesinegetirmesinden ve Anayasa Mahkemesinin de baş vurmayı kabul etmesinden ilerigelmektedir.

5-Sonuç:

Yukarıdanberi açıklandığı üzere 367 sayılı Yasanın 1. ve 45 sayılı Yasanın 89. maddelerîYenice Sulh Ceza Mahkemesinin bakmakta olduğu davada uygulayacağı hükümlerdeğildir. Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı kanunun 27. maddelerine uymayanitirazın yetki yönünden reddi gerekir. Oysa Anayasa Mahkemesince aksine kararverilmiş ve işin esastan incelenmesine yol açılmıştır.

1969/9 sayılı davada ilk inceleme sonunda verilen 8/4/1969 günlü karara bunedenlerle karşıyız.