Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1970/39, K.1971/44 Sayılı Karar - 20/04/1971

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı:1970/39

Karar sayısı:1971/44

Karar günü:20/4/1971

Resmi Gazete tarih/sayı:16.12.1971/14044

Davacı: Millet Meclisinin üye tamsayısının altıda birinden çok üyesi

Dâvanınkonusu : 22/4/1962 günlü, 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun, 26/6/1970günlü 1307 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 77. maddesininbirinci fıkrasının ve ilgili öbür kurallarının Anayasanın 2., 4/2., 7., 8.,137. ve 152 maddelerine aykırılığı nedeni ile iptali istenilmiştir.

II-Metinler :

a-İptali istenilen yasa kuralları :

İlkdâva dilekçesinde 45 sayılı Kanunun 1307 sayılı Kanunla değişik 77. maddesininbirinci ve ondordüncü fıkralarının iptali istenilmişse de verilen açıklamadilekçesinde bunlara 45 sayılı Kanunun 89. maddesi dahi eklenmiş bulunmaktadır.

DeğişikMadde 77- Cumhuriyet savcıları. Cumhuriyet savcı yardımcıları ve CumhuriyetBaşsavcı Yardımcıları Adalet Bakanlığı Müsteşarının başkanlığında birCumhuriyet İkinci Başsavcı, iki Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ile Bakanlık TeftişKurulu Başkanı, Ceza İşleri Genel Müdürü ve Zatişleri Genel Müdüründenmüteşekkil Atama ve Nakil Kurulunca aşağıda yazılı olduğu üzere alınacak kesinkarar gereğince Adalet Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanının ortak kararnamesiile atanır ve nakledilir.

Atamave Nakil Kurulu üye tamsayısının çoğunluğu ile toplanır ve toplantıyakatılanların çoğunluğu ile karar verir. Oylarda eşitlik halinde başkanınkatıldığı tarafın oyu üstün tutulur.

Atamave Nakil Kuruluna katılacak Cumhuriyet ikinci Başsavcısı ile YargıtayCumhuriyet Savcıları 69 uncu maddede gösterilen Yüksek Savcılar Kurulunakatılmayan Cumhuriyet İkinci Başsavcıları ile Yargıtay Cumhuriyet Savcılarıarasında Yüksek Savcılar Kurulunda yapılacak ad çekme üzerine iki yıl süre ileseçilirler. Bir Cumhuriyet 2 nci Başsavcısı ile, iki Yargıtay CumhuriyetSavcısı da Atama ve Nakil Kurulunun Başsavcılığa mensup üye noksanınatamamlamak üzere yedek üye olarak aynı usulle tesbit edilir.

Başsavcılığamensup Atama ve Nakil Kurulu üyelerinin süreleri dolduğunda yerlerine seçilecekyeni üyeler belli oluncaya kadar görevleri devam eder.

Atamave Nakil Kurulu Başkanının engeli halinde Kurula, Kurul Üyesi Cumhuriyet ikinciBaşsavcısı ve her ikisinin engeli halinde Kurulun meslekte en kıdemli üyesiBaşkanlık eder.

Atamave nakiller hizmetin en iyi şekilde görülmesini sağlıyacak ilkeleri kapsıyanbir atama ve nakil planına göre yapılır. Bu amacın sağlanmasına engel olmamakşartiyle atama ve nakil esasları adlî kazanın bölgeleri, dereceleri ve bubölgelerdeki en az hizmet süreleri İle ilgililerin sicil ve sair özel durumlarıgibi konularla ilgili objektif kurallar planla düzenlenir.

Atamave nakil planı, atama ve nakil kurulunca hazırlanarak Resmi Gazete'deyayımlanır. Planın yürürlük süresi iki yıldır, îkinci yılın Aralık ayı içindeplanda hizmetin icabı olarak değişiklik yapılması gerekiyorsa yapılan budeğişiklik, yoksa planın iki yıl aynen uygulanmasına devam olunacağı, Ocakayında Resmi Gazete ile ilân olunur. Şu kadar ki, yargı çevrelerinden birininsosyal veya ekonomik şartlarında meydana gelen değişiklik sebebiyle derecesinindeğiştirilmesi veya bir yerdeki yargı teşkilâtının genişletilmesi, yahutdeğiştirilmesi veya yeni yargı çevreleri meydana getirilmesi hallerinde planınadlî kaza bölgelerinde gerekli değişiklik her zaman yapılabilir.

AdaletBakanlığı Zatişleri Genel Müdürlüğü kanuna, atama ve nakil planım uygun olarakhazırlayacağı kararname taslağını incelemek üzere Atama ve Nakil Kuruluna tevdieder.

Atamave Nakil Kurulu, kararname taslağının incelemeye hazır olduğunun BakanlıkZatişleri Genel Müdürlüğünce bildirildiği günü takiben 3 gün içinde toplanır,inceleme sonucu ilk toplantı günü dahil olmak üzere en geç 7 gün içindeBakanlığa bildirilir. Resmi tatil günleri bu sürelerin hesabında nazaraalınmaz.

Atamave Nakil Kurulu, kararname taslağındaki tasarrufların kanuna ve atama ve nakilplanına uygun olup olmadığını incelemekle görevlidir. Kurul ekseriyetiincelediği kararname taslağını uygun gördüğü takdirde aynen; tasarruflardankanun veya atama ve nakil planına uygun bulmadıklarını, dayandığı kanun veyaatama ve nakil planı maddesini de açıkça göstererek gerekçesi ile AdaletBakanlığına gönderir.

AdaletBakanı kurulun görüşünü uygun bulursa taslakta bu yolda değişiklik yaptırır.Uygun görülmeyen hususlar Bakanın bu konudaki görüşü ile birlikte Atama veNakil Kuruluna intikal ettirilir.

Atamave Nakil Kurulu Bakanlığın yazısının gelişini takip eden 3 gün içindetoplanarak; ilk toplantı günü de dahil olmak üzere 3 gün içinde kararını verir.Sürelerin hesabında resmi tatil günleri nazara alınmaz.

Atamave Nakil Kurulu Bakanın görüşünü kanuna ve atama ve nakil planına uygunbulmadığı sonucuna varırsa yeni görüşünü karara bağlar.

Atamave Nakil Kurulunun bu karan kesin olup, kararname taslağının son şeklinialmasında esas tutulur.

Atamave Nakil Kurulu kararname taslağı hakkında bu maddede gösterilen görüşlerini vekararlarını kanuni süreler içinde vermediği takdirde kararname taslağını kanunave atama ve nakil planına uygun bulmuş sayılır.

DeğişikMadde 89- Gerekli hallerde 77 nci maddede yazılı kurulun kararı alınarakCumhuriyet savcı yardımcıları ile Cumhuriyet Başsavcı yardımcılarına veCumhuriyet savcılarına asli görevlerine ilâveten diğer adli görevleri dahigeçici olarak ifa ettirmeye Adalet Bakanlığı yetkilidir.

Biryargı çevresinin savcısız kalmasını gerektiren vefat, hastalık, ilgilileringörevlerini veya görev yerlerini terketmeleri gibi âcil hallerde hizmetinaksamaması için yetki Adalet Bakanlığınca verilerek en kısa süre içerisindeAtama ve Nakil Kurulunun onayına sunulur. Bu şekilde görevlendirilen yetkilininkurulca değiştirilmesi halinde, o yer için Kurulun yetkili kılacağı ilgiliningelip işe başlamasına kadar, önceki yetkilinin yaptığı bütün işlemler geçerlisayılır.

Kendiyargı çevreleri dışında geçici olarak görevlendirilenler o yerde dört aydanfazla çalıştırılamazlar.

Ancak,görevi başında bulunmayan Cumhuriyet savcı veya Cumhuriyet savcı yardımcısınınuzun sürecek bir hastalığı bahis konusu ise. bu süre uzatılabilir.

Birincifıkrada yazılı olanların, gerektiğinde Bakanlık hizmetlerinde geçici olarakgörevlendirilmesi, doğrudan doğruya Adalet Bakanlığınca yapılır ve bunlarhakkında üçüncü fıkradaki dört aylık süre hükmü uygulanamaz.

b-Dayanılan Anayasa Kuralları :

Madde2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan, milli, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.

Madde4- Egemenlik kayıtsız, şartsız Türk Milletinindir.

Millet,egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre yetkili organlar eliylekullanır.

Egemenliğinkullanılması, hiçbir suretle belli bir kişiye, zümreye veya sınıfa,bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir devletyetkisi kullanamaz.

Madde7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Madde8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasahükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileribağlıyan temel hukuk kurallarıdır.

Madde137- Kanun, Cumhuriyet savcılarının ve kanun sözcülerinin özlük işlerinde vegörevlerini yapmalarında teminat sağlayıcı hükümler koyar.

CumhuriyetBaşsavcısı, Başkanunsözcüsü ve Askeri Yargıtay Başsavcısı, yüksek mahkemelerhâkimleri hakkındaki hükümlere tabidir.

Madde152- Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir.

AnayasaMahkemesince, Anayasaya aykırı olduğundan iptaline karar verilen kanun veyaiçtüzük veya bunların iptal edilen hükümleri, karar tarihinde yürürlüktenkalkar. Gereken hallerde, Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceğitarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın verildiği günden başlıyarakaltı ayı geçemez.

İptalkararı geriye yürümez.

AnayasaMahkemesi, diğer mahkemelerden gelen Anayasaya aykırılık iddiaları üzerineverdiği hükümlerin, olayla sınırlı ve yalnız tarafları bağlayıcı olacağına dakarar verebilir.

AnayasaMahkemesi kararlan. Resmi Gazete'de hemen yayınlanır ve Devletin yasama,yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileribağlar.

III-İLK İNCELEME:

AnayasaMahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi gereğince yapılan ve Lûtfi Ömerbaş,Celâlettin Kuralmen, Hakkı Ketenoğlu, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Avni Givda,Nuri Ülgenalp, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, KaniVrana, Muhittin Gürün, Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katıldığı17/11/1970 günlü toplantıda : dâva dilekçesinde 45 sayılı Kanunun, 1307 sayılıKanunun 1. maddesiyle değişik 77. maddesinin birinci ve ondördüncü fıkralarınınve ilgili diğer hükümlerinin iptali istenildiği bildirilmekle yetinilmiş ve builgili hükümlerin hangileri olduğu ve bunlara ilişkin iptal gerekçelerigösterilmemiş olması karşısında 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin ikinci fıkrasıuyarınca iptali dâva edilen hükümlerin gerekçeleri ile birlikte açıkça belirtilmesigerektiğinden bu eksik tamamlanmak üzere davacıya otuz günlük süre verilmesineve 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları uyarıncatebligat yapılmasına Kani Vrana ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşı oylarıyla veoyçokluğu ile karar verilmiştir.

Bukarar uyarınca yazılan yazı üzerine davacıların verdikleri 15/12/1970 günlükarşılıkta gerekçeler yeterince açıklanmış ve iptali istenilen kuralların 45sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Yasasının 1307 sayılı Yasanın 1. maddesiyledeğişik 77. maddesinin birinci ve ondördüncü fıkralarıyle 89. maddesinintümünün kuralları olduğu belirtilmiştir.

Bukarşılık üzerine 2/2/1971 gününde yapılan ve Hakkı Ketenoğlu, Lûtfi Ömerbaş,Celâlettin Kuralmen, Fazıl Uluocak, Avni Givda, Nuri Ülgenalp, Muhittin Taylan,İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Kani Vrana, MuhittinGürün, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katıldığı ilk incelemeyeilişkin ikinci toplantıda davacının eksiği süresi içinde tamamladığıanlaşıldığından işin esasının incelenmesine oy birliğiyle karar verilmiştir.

IV-ESASIN İNCELENMESİ VE KARARIN GEREKÇESİ:

Esaseilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kurallariyle dayanılan Anayasa kuralları, bukurallara ilişkin yasama belgeleri ve konu ile ilgili öteki metinler incelendi,gereği görüşülüp düşünüldü :

A-Anayasanın 152. maddesinin kurallarına göre Anayasa Mahkemesinin kararlan kesinolup yasama, yürütme ve yargı organlariyle idare makamlarını ve bütün kişileribağlar. Davacı, Anayasa Mahkemesinin 18/12/1967 günlü, 1966/31 -1967/45 sayılıkarariyle iptal edilen Yasa kurallarının bu dâvaya konu edilen değişik 77.maddenin düzenlediği Yasa kurallarıyla aynı nitelikte bulunması dolayısiyleAnayasa'nın 152. maddesine aykırı olduğunu ve ilk önce bundan ötürü yoksayılması gerektiğini ileri sürmüştür.

AnayasaMahkemesi kararlarının bağlayıcılığı dolayısiyle Yasama Meclislerinin bukararlara aykırı işlem yaparak yasa çıkarmış olmalarının söz konusuedilebilmesi için Anayasa Mahkemesince iptal edilen yasa ile sonradan yapılanyasanın aynı nitelikte bulunması zorunludur; böyle bir durum gerçekleşmedikçeAnayasa'nın 152. maddesine aykırılık gerekçesiyle iptal karan verilmesidüşünülemez. Bundan önce iptal edilen Yasa kurallarıyla şimdi iptali istenilenYasa kuralları konuyu başka biçimlerde düzenlemiş bulunduklarından Anayasa'nın152. maddesine aykırılık yönü bu dâvada tartışma konusu olamaz.

B-Burada ilk önce Anayasa'nın savcılara sağlamak istediği güvencenin ne gibiereklere dayandığı ve anlamının ne olduğu, Anayasa Mahkemesinin 18/12/1967günlü, 1966/31-1967/45 sayılı ve 24/6/1969 günlü, 1969/9 - 1969/38 sayılıkararlarının (18/4/1968 günlü, 12878 sayılı Resmi Gazete ile Anayasa MahkemesiKararlar Dergisi Sayı 5, Sayfa 200 ve sonrası; 14/5/1970 günlü, 13494 sayılıResmi Gazete ile Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı 7, Sayfa 375 vesonrası.) ışığı altında açıklanması ve daha sonra dâva konusu Yasa kurallarınınsavcılık güvencesi açısından değerlendirilmesi yoluna gidilecektir.

a)Güvencenin erekleri ve anlamı :

l-Savcılık güvencesinin ereği, savcıların yasalar uyarınca yerine getirmekdurumunda oldukları görevi, siyasal güç sahiplerinin her türlü etkisinden uzakbir biçimde yalnızca hukuk kurallarına bağlı olarak yapabilmelerinisağlamaktır; başka deyimle bunların görevlerini yaparken siyasal gücünisteklerine aykırı bir işlem yapıp yapmadıkları konusunda kuşkuya kapılıptedirginliğe uğramaksızın yalnız hukuk ölçülerine ve vicdan kanılarına göregörevlerini yapabileceği bir ortamın eğlemli ve eksiksiz olarak gerçekleşmişbulunmasıdır.

Savcılarher şeyden önce, yürürlükte bulunan ceza yargılama usulü kurallarına göre cezadâvasını açmağa yetkili; başka deyimle ilke olarak ceza dâvası açma tekelinesahip görevliler oldukları gibi bu dâvaları izlemek ve ceza hâkiminin gerçeğibularak hukuka ve adalete uygun kararlar vermesini sağlamak yolunda ona hertürlü yardımda bulunmak, ceza hâkiminin karar ve hükümlerine karşı kanunyollarına başvurmak, dâva açılmazdan önce delillerin yetirilmesine veya sanığınkaçmasına engel olacak tedbirleri almak gibi ödevleri yerine getirengörevlilerdir (4/4/1929 günlü, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu Madde31., 66., 67., 74., 78., 79., 124., 125., 148., 153., 154., 155., 162., 163.,168., 176., 219., 226., 232., 233., 238., 239., 241., 251., 259., 289., 310).Kural olarak ceza dâvası açmak tekeline sahip bulunan savcının ceza dâvasıaçmaması durumunda bir suç cezasız kalabilir. Özellikle suçtan zarar gören birkimse suçu savcılığa dilekçe ile haber vermiş olmadığı ya da suçtan zarar görenbir kimse bulunmadığı durumlarda, savcının ceza kovuşturmasına yer olmadığınailişkin kararlarına karşı itiraz edilmesi de (Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu;Madde 165) söz konusu olamıyacağından, iş büsbütün savcının değerlendirmesinekalıyor demektir. Bütün bu durumlar gösteriyor ki ceza adaletinin yansızlıkiçinde gerçekleşmesi hâkimden önce savcının siyasal gücün etkisindenkaygılanmaksızın karar verip işlemler yapabilecek bir ortamda çalışmasına bağlıbulunmaktadır. Ceza adaletinin dosdoğru gerçekleşmesinin Devlet ve toplumaçısından, ne denli önemi bulunduğu ise çok açıktır.

2-Şunu da hatırlatmak yerinde olur ki siyasal gücün etkisi altında bulunan birsavcının siyasal gücün önemsendiği bir işte bir dâvanın açılmaması yolunda biristek beslediğini anladığında kendi hukukî görüşüne ve hazırlık soruşturmasındatopladığı kanıtlara göre dâva açmak gerektiği kanısında iken siyasî güçsahibinden kendisine bir zarar gelebileceğini düşünerek dâvayı açmaktankaçınması ya da Adalet Bakanının buyruğu üzerine açtığı dâvalarda sonSoruşturmada edindiği kanıya göre beraat isteminde bulunmaktan kendisine birzarar gelebileceğini hesaba katarak hükümlülük isteğinde bulunması olanak dışıdeğildir. Bu ve buna benzer durumlarda savcının adaletin gerçekleşmesine etkenolmak görevini yapamaz duruma düşmesi için gerekli ortam hazırlanmış demektir.

3-Savcılara ilişkin güvenceye Anayasa'nın yargıya ilişkin maddeleri arasında yervermiş bulunması, savcılık görevinin adalet dağıtmak işiyle olan çok sıkıilişkisinin Anayasa'yı yapanlarca önemle göz önünde tutulduğunu belirtmektedir.Savcıların yönetime ilişkin bir takım ödevlerinin bulunması, bunların yargıyailişkin görevleri dışında, güvenceden yoksun bırakılmalarını gerektirmez.Herşeyden önce güvencenin bölünmesinin nitelikçe düşünülemeyeceği gibi yönetimeilişkin ödevler için savcılara güvence tanınmaması yargı işleri açısındandonatılmış bulunmaları gerekli güvencenin dahi yerine göre çok ağır biçimdezedelenmesi sonucunu doğurabilir. Anayasa Koyucunun bu gibi sakıncalarıbaşından önlemek üzere savcıların özlük işlerine ilişkin güvencelerini herhangibir sınırlandırmaya bağlamaksızın salt biçimde öngördüğü, Anayasa'nın 137.maddesinin yazılışından ve konuluş ereğinden anlaşılmaktadır.

4-Anayasa'nın öngördüğü güvencenin gerçekleşmesi, atama ve yer değiştirmenedenlerinin yasaca nesnel biçimde, hiç değilse ana çizgileriyle ve yeterincebelirlenmiş bulunmasına ve böylelikle öznel değerlendirmeye olabildiğince azyer bırakılmasına da bağlıdır. Yansız biçimde çalışabilecek durumda kurulmuş birkurulun sınırı belirsiz değerlendirmelere dayanan karan dahi görevliyi, yerinegöre, çok tedirgin edebilir ve böylece kamu işinin gereği gibi görülmesiniengelleyebilir.

5-Adalet Bakanının Anayasanın 105. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevalanına giren konulardan sorumlu bulunması karşısında savcılara tanınangüvencenin ancak onların görevlerinden çıkarılmayacakları ve belli yaştan önceemekliye ayrılamayacakları konuları ile sınırlı olması gerekeceği, bu sınırlanaşan bir güvencenin Anayasaca öngörülmüş olamayacağı görüşü dahi, hukuka uygundeğildir; çünkü Adalet Bakanının sorumu ancak kendi etki alanı içinde bulunaniş ve işlemler dolayısiyle söz konusu olabilir. Nitekim Anayasa'nın 105.maddesinin ikinci fıkrasında bakanların yetkisi içindeki işlerden ve buyruğualtındakilerin eylem ve işlemlerinden sorumlu tutulacakları öngörülmüştür.Savcının yukarıda anılan yargıya ilişkin görevleri ilke olarak Adalet Bakanınınyetkisi dışında kalan işlerden bulunduğu için ve savcının ancak ve ancaksiyasal gücün etki alanı dışında kalmasıyla görevini yansız biçimdeyapabileceği gerçeği karşısında, savcılık güvencesinin görevinden çıkarılamamave belli yaştan önce emekliye ayrılamama durumları ile sınırlı bulunacağıdüşüncesi, doğru görülemez.

6-Savcıların özlük işlerine ilişkin Bakanlık kararına karşı Anayasa'nın 114.maddesi uyarınca dâva yolunun açık bulunması durumu dahi savcılara tanınangüvenceye ilişkin kuralın dar biçimde yorumlanmasını gerektirmez. Bütün idarîişlemlere karşı yargı denetimi yolu açık iken Anayasa'nın savcılar için ayrıcagüvence öngörmüş bulunması, yargı yolunun açık olmasının Anayasa Koyucusuncasavcıların görevlerini gereğince yapabilmeleri konusunda yeterli görülmediğinibelirtmektedir. İşin özüne bakılırsa, güvence kuralları önemli işler gören birDevlet görevlisinin belli etkiler dışında tutularak görevini yasa kurallarıçerçevesinde yerine getirilmesini doğrudan doğruya sağlama ereğini güder; oysayargı yolu belli bir haksızlığın ortadan kaldırılması ve hukuka uygun birdurumun olabildiğince gerçekleştirilmesi amacıyla öngörülmüştür. Demek ki kamugörevlisine ilişkin güvence kuralları doğrudan doğruya, yargı denetimikuralları ise dolaylı biçimde kamu görevinin aksamadan yürütülmesinisağlamaktadır.

7-Anayasa'nın 118. maddesinde memurlar için bir güvence öngörülmüş iken savcılariçin Anayasa'nın 137. maddesinde özel ve kapsamca daha geniş bir güvenceninöngörülmüş bulunması dahi savcıların Adalet Bakanlığına bağlı herhangi birmemur durumunda sayılmadıklarını göstermektedir.

8-Savcılara tanınan güvence ile onların hâkimler gibi bağımsız bir durumagetirildikleri de ileri sürülemez; çünkü savcılara dâva açmaları yolunda buyrukverebileceği yollu yasa kuralı vardır ve bu kuralın Anayasa'ya aykırıbulunmadığı Anayasa Mahkemesince karara bağlanmıştır. (Anayasa Mahkemesinin22/9/1964 günlü, 1963/140 - 1964/62 sayılı kararı; Anayasa Mahkemesi KararlarDergisi, Sayı 2, Sayfa 127-128; Resmi Gazete Sayı 11925, gün 10/2/1965).Görevinde, belli bir yönde olsa bile, buyruk verilebilen bir görevlininbağımsız olduğundan, hukukça, söz edilemez.

9-Güvence konularında gözönünde bulundurulacak önemli bir yön, halkın gözündebelli Devlet görevlilerini siyasal güç sahiplerinin etkilerine karşı korunmamışgibi gösteren kurallara yasalarda yer verilmemesidir; oysa yeterince koruyucutedbirler alınmaksızın yasalara konulacak kurallar savcıları halkın gözündesiyasal güç sahiplerine boyun eğebilecek görevliler olarak gösterir; bu görünüşonların hukuka uygun işlemlerini bile halkın gözünde kuşku ile karşılananişlemler durumuna sokar ve toplumun adalete olan güvenini sarsar. Adalete olangüvenin sarsılması ise büyük bir toplumsal tedirginlik doğurur. Güvenceyedeğgin kuralların yorumunda bu etken dahi önemli bir öğedir.

b)İptali istenen kuralların Anayasaya aykırılığı sorunu :

aa-Değişik 77. maddenin birinci ve ondördüncü fıkraları: Yüksek Hakimler KuruluKanununun 1307 sayılı Yasa ile değişik 77. maddesinin dâva konusu edilen ilkfıkrası uyarınca, savcılar ve savcı yardımcıları atama ve nakil kurulu denilenbir kurulun kesin kararı gereğince Adalet Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanınınortak kararnamesi ile atanırlar veya onların görev yerleri değiştirilir. Bukurul Adalet Bakanlığı Müsteşarının başkanlığında, bir Cumhuriyet ikinciBaşsavcısı, iki Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ile Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanı,Ceza İşleri ve özlük İşleri Genel Müdürlerinden kuruludur.

İkincifıkra gereğince bu kurul üye tamsayısının çoğunluğu ile toplanır ve toplantıyakatılanların çoğunluğu ile karar verir oylarda eşitlik halinde Başkanınkatıldığı yanın oyu üstün tutulur.

Atamave nakil konularında karar vermeye yetkili kılınan Atama ve Nakil Kuruluiçerisinde Bakanlık kuruluşunda görev almış olan ve astlık ve üstlük ilişkileriile Bakana bağlı bulunan Müsteşar, Teftiş Kurulu Başkanı gibi görevlilerinbulunması, bu kurul kararlarının siyasal gücün etkisi altında verilmesiolanağını doğurmaktadır.

Biran için Bakanlık görevlilerinden bir kaçının kurula üye olarak katılmışolmalarının savcılık güvencesi ilkesine aykırı bulunmadığı varsayılsa bile,Bakanlık görevlilerinin kurulda çoğunluğu sağlayacak sayıda olmaları ve kurulunüye tamsayısının çoğunluğu ile toplanıp toplantıya katılanların çoğunluğu ilekarar verebilmesi ve oylarda eşitlik halinde başkan olan Müsteşarın katıldığıyanın oyunun üstün tutulması karar vermede egemenliğin Bakanlık görevlilerindebulunmasını sağlayan ve böylece herbiri savcılık güvencesi ilkesine teker tekeraykırı bulunan birer nedendir.

Atamave yer değiştirme işlemlerinin tartışma konusu değişik 77 maddenin altıncafıkrası gereğince nesnel kuralları kapsayan plana göre yapılacağı içingüvencenin yeterince sağlanmış bulunacağı görüşü dahi savunulamaz. Çünkü buplanı uygulayacak olan kurul kuruluşu açısından güvence sağlamaktan uzakbulunan bir kuruldur. Bundan başka planın yapılmasında gözönünde tutulacakilkeler yasada yeterince açık ve nesnel kuralara bağlanmış değildir. Sözüedilen fıkrada geçen (Hizmetin en iyi şekilde görülmesini sağlayacak ilkelerikapsayan) deyimiyle (Adli kazanın bölgeleri ........................ ileilgililerin sicil vesair özel durumları gibi konularla ilgili) sözleriyeterince açıklığı ve konulacak kuralların bağlı olacağı nesnel ilkelerikapsamakta değildir; bu deyimler çeşitli yorumlara elverişli, sınırlan hemenhemen belirsiz kavramları anlatmaktadır, oysa bu genel kavramları oldukçasınırlandırmaya elverişli örnekler niteliğinde bir takım durumların yasadaanılması gibi bir yola gidilebilirdi. Demek ki bu plan, hem onu uygulayacakolan kurulun kurulma biçimi, hem de yapılmasına temel tutulacak nesnelölçülerin yasada yeterince açık olarak saptanmamış bulunması dolayısiyle başlıbaşına güvence sağlayan bir etken sayılmaz.

Kuralbu nedenlerle, Anayasa'nın 137. maddesinde öngörülen güvence ilkesiyleçelişmektedir ve iptali gerektir.

HakkıKetenoğlu, Celâlettin Kuralmen ve Halit Zarbun, tartışma konusu birincifıkranın Anayasa'ya aykırılığı görüşüne katılmamışlardır.

77.maddenin birinci fıkrasında öngörülen kurul kuruluşu açısından Anayasa'yaaykırı görülerek bu fıkradaki kuralın iptali gerektiği sonucuna varıldığınagöre iptal dâvasına konu edilen ve bu kurulca verilmiş kararların kararnametaslağının son biçimini almasında esas tutulacağını saptayan ondördüncüfıkrasındaki kural dahi Anayasa'nın 137. maddesine aykırı bulunmaktadır vebundan ötürü bunun dahi iptali gerektir.

HakkıKetenoğlu, Celâlettin Kuralmen, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun bu görüşekatılmamışlardır.

bb-Değişik 89. madde : Yüksek Hâkimler Kurulu Yasasının 1307 sayılı Yasa iledeğişik 89. maddesi savcılara geçici yetki verilmesini düzenlemektedir. Budüzenlemede temel ilke, yukarıda sözü edilen 77. maddenin birinci fıkrasındakuruluşu gösterilen Atama ve Nakil Kurulunun kararı veya onayıdır. Sözü edilenAtama ve Nakil Kurulunun, kurulmasına ilişkin kuralların iptali öngörülmüşbulunduğuna göre bu kurulun karar veya onayını temel tutan 89. maddedekidüzenlemenin dahi Anayasa'nın 137. maddesine aykırılığı nedeniyle iptaligerekir. Bundan başka kendisine geçici yetki verilecek savcıların nerelerdenalınacakları bu Yasa kuraliyle düzenlenmiş bulunmadığı gibi bu konuda Yasa ilenesnel bir takım kurallar dahi konulmuş değildir. Kaldı ki maddenin son fıkrasıgereğince savcıların doğrudan doğruya Bakanlık işlerinde Adalet Bakanlığıncagörevlendirilmesi, niteliği yukarıda açıklanan savcılık güvencesiylebağdaştırılamayacak bir durumu yarattığı gibi Bakanlık işlerindegörevlendirmenin süre ile başlı tutulmaması dahi yine savcılık güvencesiilkesiyle açıkça çelişmektedir.

AnayasaMahkemesi'nin yukarıda anılan 1969/9 - 1969/38 sayılı, 24/6/1969 günlükararının gerekçelerinde de belirtildiği üzere savcıların olur olmaz nedenlerletedirgin edilmek kaygusuna kapılmaksızın görev yapabilmeleri ortamınıgerçekleştirmek için öngörülen savcılık güvencesi, ancak ve ancak, kararverecek yerin siyasal gücün etkisinde bulunmayan bir yer olmasının yanındageçici yetki nedenleri ve koşullarının değerlendirmeye olabildiğince az yer bırakacakbiçimde Yasaca belirlenmesiyle sağlanabilir. Yine bu kararda açıklandığı gibibir savcının bakanın iradesiyle görev yerinin geçici olarak değiştirilmesiolasılığı dahi, onu görevinde güvenlik içinde olmadığı ve siyasal gücün etkisialtında bulunduğu kaygusuna haklı olarak uğratabilir ve bu tedirginlik onunsiyasal gücün etkisi dışında işlem yapmasını engelleyebilir. Şu dabelirtilmelidir ki geçici yetki ile yer değiştirme, hele bir kişiye sıkuygulanırsa onun üzerinde yerinin sürekli olarak değiştirilmesinden daha ağırbir etki bırakabilir. Çünkü yerini geçici olarak değiştiren görevli evini görevyerine taşıyarak belli bir yaşama rahatlığına kavuşamaz. Bütün bu nedenlerlegeçici yetkinin 89. madde ile düzenlenme biçimi Anayasa'nın 137. maddesine aykırıdüşmektedir.

HakkıKetenoğlu, Celâlettin Kuralmen ve Halit Zarbun bu görüşe katılmamışlardır.

cc-Uygulanma olanağı kalmayan kurallar sorunu - değişik 77. maddesin birinci veondordüncü fıkralarının iptali sonucunda bu maddenin Savcılar Atama ve NakilKurulunun çalışma biçimini ve kararlarını netkisini düzenleyen ve bu kurulunvarlığıyla sıkı sıkıya bağlı bulunan öteki fıkralarının, uygulama yerikalmayacağından bunların dahi 44 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca iptaligerekmektedir ve böylece 77. maddenin tümünün iptali durumu gerçekleşmektedir.77. maddenin tümünün iptali nedeni ile Yüksek Hâkimler Kurulu Yasasının 77.maddesine gönderme yapan değişik 95. maddesi kuralının dahi uygulama yeribulunmadığından bu kuralın da yine anılan 28. maddeye göre iptaligerekmektedir. 1307 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinde Yüksek Hâkimler KuruluYasasının 77. maddesine dayanılarak düzenlenmiş bulunan atama ve nakil planınıngeçerlilik süresine ilişkin kuralın da 77. maddenin iptali nedeni ile uygulamayeri bulunmadığından yine 44 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca iptaligerekmektedir.

SONUÇ:

1-22/4/1962 günlü, 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 26/6/1970 günlü,1307 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 77. maddesinin birincifıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Hakkı Ketenoğlu, CelâlettinKuralmen ve Halit Zarbun'un karşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

2-Aynı maddenin ondordüncü fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline,Hakkı Ketenoğlu, Celâlettin Kuralmen, İhsan Ecemiş ve Halit Zarbun'unkarşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

3-Aynı Kanunun 1307 sayılı Kanunla değişik 89. maddesinin Anayasa'ya aykırıolduğuna ve iptaline, Hakkı Ketenoğlu, Celâlettin Kuralmen ve Halit Zarbun'unkarşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

4-77. maddenin öteki fıkralarının ve değişik 95. maddenin 77. maddeye göndermeyapan hükmünün ve 1307 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin geçerlilik süresineilişkin hükmünün 44 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca iptallerine oybirliğiile;

5-İptal kararının 15/10/1971 gününde yürürlüğe girmesine, Avni Givda, Ahmet Akarve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

20/4/1971gününde karar verildi.

18/12/1967günlü ve 1967/45 sayılı olup 18/4/1968 günlü ve 12878 sayılı Resmi Gazete ileyayımlanmış olan karara karşı ileri sürdüğüm karşı görüş bu karar içindeyerindedir. Tekrarına lüzum görülmemiştir.

Başkan

Hakkı Ketenoğlu

KARŞIOYYAZISI

22/4/1962günlü, 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun savcılık mesleğine atanmayailişkin 77. maddesi Anayasa Mahkemesinin 18/12/1967 günlü, 1966/31 - 1967/45sayılı karariyle iptal edilmiş ve ayrıca Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci ve44 sayılı Kanunun 50. maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca iptalhükmünün 15/6/1968 gününde yürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. (18/4/1968günlü 12878 sayılı Resmi Gazete - Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi :Sayı 4, Sayfa 200)

45sayılı Kanunun geçici yetkiye ilişkin 89. maddesi ise Anayasa Mahkemesinin24/6/1969 günlü, 1969/9-38 sayılı kararıyle iptal edilmiş ve iptal hükmünün23/12/1969 gününde yürürlüğe girmesi karara bağlanmıştır. (14/5/1970 günlü,13494 sayılı Resmi Gazete - Anayasa Mahkemesi Kararlar (Dergisi : Sayı 7, Sayfa375)

Bunakarşılık iptal edilen 77. ve 89. maddeleri ancak 6/7/1970 gününde yürürlüğegiren 26/6/1970 günlü, 1307 sayılı "22 Nisan 1962 tarihli ve 45 sayılıYüksek Hâkimler Kurulu Kanununun bazı maddelerinin yeniden düzenlenmesine vebazı maddelerinin değiştirilmesine dair Kanun" un 1. maddesiyle yenidendüzenlenebilmiştir. Düzenleme o niteliktedir ki bu kez yukarıdaki 20/4/1971günlü, 1970/39 - 1971/44 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla yeni 77. ve 89.maddelerin de iptaline gidilmesi zorunlu olmuştur.

Bugünedek yukarıda değinildiği ve bir çok benzeri durumlarda da saptandığı üzereiptal kararının yürürlük tarihinin ileriye bırakılmasının, iptal nedeniyleoluşan boşluğun giderilmesinde hiç bir olumlu etkisi görülmemiş bulunduğundanve 45 sayılı Kanunun değişik 77. ve 89. 'maddelerinin iptali yüzünden ortayaçıkacak boşluğun kamu düzenini tehdit edecek bir niteliği olabileceğidüşünülemiyeceğinden işbu iptal kararında Anayasa'nın 152. ve 44 sayılı Kanunun50. maddelerinde yazılı yetkinin kullanılmasının yalnızca Anayasıa'yaaykırılığı saptanmış hükümlerin daha bir süre yürürlükte kalmasına yol açmaktanbaşka bir sonuç vermeyeceği ortadadır.

1970/39sayılı dâva sonunda alınan 20/4/1971 günlü, 1971/44 sayılı kararda iptalhükmünün 15/10/1971 gününde yürürlüğe girmesinin ön görülmüş bulunmasına bunedenlerle karşıyız.

KARŞIOYYAZISI

Anayasa'yaaykırılık, 77. maddenin ondördüncü fıkrasını teşkil eden "Atama ve nakilkurulunun bu kararı kesin olup, kararname taslağının son sekimi almasında esastutulur." şeklindeki atama ve nakil kurulunun yetkisine ilişkin hüküm dedeğil, kendisine böyle bir yetki tanınmış bulunan bir kurulun kuruluş şeklinigösteren sözü geçen maddenin birinci fıkrasındaki hükümde bulunduğundan,kararın bu yöne ilişkin 2 sayılı bölümüne karşıyım.

Üye

İhsan Ecemiş

Yukarıdakigörüşe aynen katılıyorum.

Üye

Halit Zarbun

KARŞIOYYAZISI

Anayasa'yaaykırı kanun veya İçtüzük hükümlerinin iptaline dair kararların yürürlüktarihinin ileriye bırakılması, iptal hükmü sebebiyle kanun boşluğuna mani olmakbaşka deyimle kamu düzenini korumak amacını gütmektedir. Anayasa MahkemesinceAnayasa'ya aykırılığı sebebiyle iptal edilen her kanun hükmü sonucunda birboşluk doğacağında kuşku edilemez. Bundan dolayı 44 sayılı Yasa, bu yetkinindoğacak kanun boşluğunun kamu düzenini bozacak nitelikte görülmesi halindeuygulanacağını öngörmektedir.

Diğertaraftan 22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Yasanın 77. maddesi Anayasa Mahkemesinin18/12/1967 günlü karariyle iptal edilmiş ve iptal hükmünün 15/6/1968 günündeyürürlüğe girmesi kararlaştırılmıştır. Ayrıca aynı Yasanın 89. maddesi de24/6/1968 günlü kararla iptal olunmuş ve iptal hükmünün 23/12/1969 günündeyürürlüğe girmesi karara bağlanmıştır. 1307 sayılı Yasa ile getirilen ve dâvakonusu edilen 77. ve 89. maddeler 6/7/1970 tarihinde yürürlüğe girmişolmalarına rağmen, mevcut boşluk kamu düzenini etkileyememiştir.

Böylecebu durumun, 44 sayılı Yasanın 50. maddesinin 3. fıkrasında "AnayasaMahkemesi, bir kanun veya içtüzüğün veya bunların belirli hükümlerinin iptalihalinde meydana gelecek olan boşluğu, kamu düzenini tehdit edici mahiyettegörürse 3 üncü fıkra hükmünü uygular..." tarzında ifade edilen kamudüzenini tahdit edici nitelikte bir boşluk doğurmadığı kendiliğinden ortayaçıkmış bulunmaktadır.

20/4/1971gününde alınan iptal hükmünün, 15/10/1971 gününde yürürlüğe girmesine dairkarara bu görüşle karşıyım.

Ahmet H. Boyacıoğlu