Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1970/6, K.1970/29 Sayılı Karar - 04/06/1970

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1970/6

Karar Sayısı:1970/29

Karar günü:4/6/1970

Resmi Gazete tarih/sayı:31.5.1971/13851

İtirazyoluna başvuran : 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde kurulu disiplinmahkemesi.

İtirazınkonusu : Mahkemece, 26/6/İ964 günlü, 11738 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan16/6/1964 günlü, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü veDisiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'nın7. ve 138. maddelerine aykırı olduğu yolunda disiplin subayı tarafından ilerisürülen iddianın ciddi olduğu kanısına varılmış ve Türkiye CumhuriyetiAnayasasının 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur .

I.Olay :

Nöbettalimatına aykırı davranmak ve askerî eşyayı yitirmek eylemlerinden dolayısanık er hakkında 17/11/1969 günlü iddianame ile ve 477 sayılı yasanın 56. ve52. maddeleri uyarınca cezalandırılması ve Hazine zararı 101.60 liranın tazminettirilmesi istemiyle açılan ve 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde kuruludisiplin mahkemesinin 69/46 esas sayısını alan dâva dolayısiyle mahkeme,19/12/1969 günü duruşma yapmak üzere toplanma emri almış; 26/12/1969 günlüoturumda disiplin subayı esas hakkında düşüncesini açıkladıktan sonra 477,sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerinin Anayasasının 7. ve 138. maddelerineaykırı olduğunu ileri sürmüş; mahkeme iddianın ciddi olduğu kanısına vararakAnayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına kararvermiştir.

Nezdindedisiplin mahkemesi kurulan Tümenin Komutanı, 477 sayılı Yasanın 30. maddesiuyarınca bu karara itiraz etmiş, itiraz üst disiplin mahkemesi olan 3. KolorduKomutanlığı Disiplin Mahkemesince 15/1/ 1970 gününde reddedildiğinden dosyaTümen Komutanlığının 6/2/1970 günlü, 69/13165 sayılı yazısıyle AnayasaMahkemesine gönderilmiştir.

III.Yasa Metinleri :

l-İtiraz konusu hükümler : (Beşinci tertip düsturun 3. cildinin 2691 ve 2695.sayfalarında yazılı olduğu gibi.)

16/6/1964günlü, 477 sayılı Kanunun Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 2. ve 17.maddeleri şöyledir.

(Madde2- Disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur.Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerin biri astsubaylardanseçilir.)

(Madde17- Disiplin mahkemesi, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdindekurulduğu komutanın veya askeri kurum âmirinin emriyle toplanır.)

2.Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa hükümleri:

477sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olduğu görüşünüdesteklemek üzere ileri sürülen Anayasasının 7. ve 138. maddeleri aşağıdadır:

(Madde7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.)

(Madde138- Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür.Bu mahkemeler, asker kişilerin askeri olan suçlarıyle .bunların asker kişileraleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgiliolarak işledikleri suçlara .ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askerimahkemeler, asker olmayan küsleri, ancak özel kanunda belirtilen askerîsuçlarından dolayı yargılarlar.

Askerimahkemelerin savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahib olması şarttır.

Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri,mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerinegöre özel kanunla düzenlenir.)

IV.İlk inceleme :

AnaysaMahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 26/2/1970 gününde Lütfi Ömerbaş,Salim Başol, A. Şeref Hocaoğlu, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, AvniGivda, Muhittin Taylan, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Halit Zarbun,Ziya Önel, Mustafa Karaoğlu ve Muhittin Gürün'ün katılmalariyle yapılan ilkinceleme toplantısında aşağıda yazılı konular ele alınmış ve kararabağlanmıştır:

l-Önce disiplin mahkemelerinin, Anayasa'nın 151. maddesinde geçen"mahkeme" sözcüğünün kapsamı içine girip girmedikleri, bir başkadeyimle Anayasa Mahkemesine bir hükmün Anayasaya aykırılığı iddiasiyle başvurupvuramayacakları tartışılmıştır.

Anayasanın138. maddesinin birinci fıkrasında "Askerî yargı, Askeri mahkemeler vedisiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler asker kişilerin askeriolan suçlariyle bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahutaskerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalarabakmakla görevlidirler." denilmektedir. Aynı maddenin son fıkrasına görede "Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi... mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gereklerine göre özelkanunla düzenlenir.)

Demekki disiplin mahkemesi bir askeri yargı organıdır. Belirli dâvalara bakar.Kuruluşu işleyişi Anayasada açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunla düzenlenir.Anayasa hükmü ile verilmiş adı da "mahkeme"dir.

"Mahkeme"deyimi Anayasa'nın bir takım maddelerinde geçer. 7., 132., 133., 134., 135.,151. maddelerde olduğu gibi. Anayasa koyucunun, "mahkeme" deyiminideğişik maddelerde değişik anlamlarda ve özellikle "mahkeme"kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak kullandığı, söz gelimi151. maddesinde ki "mahkeme" deyimiyle "138." maddesindeki"mahkeme" deyiminin ayrı ayrı terimler olabileceği düşünülemez. Kaldıki disiplin mahkemeleri Anayasa'nın 138. maddesiyle hukukî anlamda mahkemeniteliğini kazanmış bulunmaktadır.

Şuduruma göre disiplin mahkemelerinin Anayasa'nın 151. maddesi kapsamına girdiğive Anayasa'ya aykırılık konularını bu madde uyarınca Anayasa Mahkemesinegetirebilecekleri ortadadır.

LûtfiÖmerbaş, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, ve Halit Zarbunbu görüşe katılmamışlardır.

2-İkinci olarak Anyasa'ya aykırılığı ileri sürülen 477 sayılı kanunun 2. ve 17.maddelerini itirazda bulunan mahkemenin baktığı dâvada uygulama durumunda olupolmadığı görüşülmüştür. Anayasa'nın 151. maddesi mahkemelere ancak bakmaktaoldukları dâvada uygulanacak kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırılık iddiasiyleAnayasa Mahkemesine getirme olanağını tanıdığı için yetki sorunu çözülebilmeküzere bu konunun aydınlığa çıkarılması gerekir.

477sayılı yasanın 2. maddesi disiplin mahkemesinin nasıl kurulacağınıgöstermektedir. Madde hükmüne göre mahkeme, biri başkan, ikisi üye olmak üzereüç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerdenbiri astsubaylardan seçilir.

Aynıkanunun 17. maddesi "disiplin mahkemesinin, iddianamenin sanığatebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirininemriyle toplanacağı" hükmünü kapsamaktadır.

İtirazyoluna başvuran mahkemenin yargıladığı kimse nöbet talimatına aykırı davranmakve askerî eşyayı yitirmek eylemlerinden sanıktır, itiraz konusu hükümlerinsanık hakkında uygulanabilmesi düşünülemez. Ancak itiraz konusu her iki maddede mahkemenin varlığını oluşturan hükümlerdir. Bir başka deyimle bunlar,mahkemenin kuruluşunun ve yargılama yetkisiyle donatılısının temeli,dayanağıdır. Mahkemenin her toplantısında, her yargı işinin görülüşünde ohükümler dâvada, duruşmada kendiliklerinden uygulanmış olurlar. Mahkeme,bünyesinin ve toplantısının kanuna uygun olup olmadığını baktığı dâvalardolayısiyle her zaman aramak ve gözetmek durumundadır. Bu davranışı da okanunun uygulanması saymak yerinde bir görüş olur.

Şunedenlerle itiraz yoluna başvuran mahkemenin 477 sayılı Yasanın 2. ve 17.maddelerini bakmakta olduğu dâvada uygulama durumunda bulunduğunun kabulügerekir.

LûtfiÖmerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç veİhsan Ecemiş bu görüşe katılmamışlardır.

3-Dosyanın, eksiği bulunup bulunmadığı bakımından incelenmesinde mahkemece,disiplin subayının Anayasa'ya aykırılık iddiası hakkında disiplin suçlusu erinne diyeceğinin sorulmadığı anlaşılmış ise de bu, işin esastan incelenmesiniengelleyecek önemde bîr eksiklik sayılmamıştır.

LûtfiÖmerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç veİhsan Ecemiş eksikliğin 44 sayılı Yasanın 27. maddesinin 2 sayılı bendine aykırıbir durumu oluşturduğu ve dosyanın bu nedenle geri çevrilmesi gerektiğigörüşünü savunmuşlardır.

Böylecetamamlanan ilk inceleme sonunda :

a)Disiplin mahkemesinin, Anayasa'nın 151. maddesi kapsamına girdiğine veAnayasa'ya aykırılık konusunu Anayasa Mahkemesine getiribileceğine LûtfiÖmerbaş, Fazlı Öztan, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak, Avni Givda ve HalitZarbun'un karşı oylariyle ve oyçokluğu ile;

b)Mahkemenin 477 sayılı kanunun 2. ve 17. maddelerini bakmakta olduğu dâvadauygulama durumunda bulunduğuna Lûtfi Ömerbaş, Şeref Hocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu,Sait Koçak, Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsan Ecemiş'in karşı oylariyle veoyçokluğu ile;

c)Dosyanın eksiği bulunmadığından esasın görüşülmesine, Lûtfi Ömerbaş, ŞerefHocaoğlu, Hakkı Ketenoğlu, Sait Koçak; Avni Givda, Şahap Arıç ve İhsanEcemiş'in disiplin suçlusunun Anayasa'ya aykırılık konusu üzerindeki görüşününalınmamış olmasının 44 sayılı kanunun 27/2. maddesi hükmüne aykırı bulunduğu veeksiklik tamamlanmak üzere dosyanın geri çevrilmesi gerektiği yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile

26/2/1970gününde karar verilmiştir.

V-Esasın incelenmesi :

İtirazınesasına ilişkin rapor, 66. Mekanize Tümen Komutanlığıma 6/2/1970 günlü,69/13165 sayılı yazısı ve ekleri, Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen hükümler,Anayasa'ya aykırılık görüşüne dayanaklık eden Anayasa maddeleri; bunlarlailgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konu ile ilişkisi bulunan ötekimetinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünü!4jj :

1.Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve CezalarıHakkındaki 16/6/l964 günlü, 477 sayılı Kanunun 2. maddesi :

477sayılı Yasanın 2. maddesi, disiplin mahkemelerinin kuruluşu biçiminidüzenlemektedir. Bu madde hükmüne göre mahkeme biri başkan, ikisi üye olmaküzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarındaüyelerden biri astsubaylardan seçilir. Maddenin Anayasa'ya aykırı olduğuiddiası, disiplin mahkemesinin tam bir yargı organı olduğu halde bağımsızbulunmaması ve bünyesi içinde hâkim niteliğinde kimselere yer verilmemesinedenleri üzerine oturtulmakta ve Anayasa'nın 7. maddesine ve 138. maddesininson fıkrasına dayandırılmaktadır.

Disiplinmahkemelerinin anayasal bir kurum olarak yerini ve niteliğini isabetlebelirleyebilmek için önce askerlik üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

Bilindiğigibi askerlik Anayasa'da yeri olan bir kurumdur. (Anayasa Madde 60). Bu kurumu,kendi öneminin ve özelliğinin getirdiği zorunluluklar ve sorunlarla birliktekabul etmek gerekir. Nitekim aynı zamanda askerlik alanını da ilgilendiren kimikonularda Anayasa, hizmetin gereklerini gözönünde bulunduracak ayrı hükümlertanımak yoluna gitmiştir. Söz gelimi kanunsuz emre ilişkin 125. maddenin sonfıkrasında askerî hizmetlerin görülmesi için kanunla gösterilen istisnalarınsaklı tutulduğu hükmü vardır. Memur taminatını düzenleyen 118. maddede disiplinkovuşturmalarında isnadolunan husus ilgiliye açıkça ve yazılı olarakbildirilmeden, yazılı savunma istenmeden ve savunma için belli bir süretanınmadan disiplin cezası verilememesi ve disiplin kararlarının yargı denetimidışında bırakılamaması kuralları kabul edilmişken son fıkrada asker kişilerhakkındaki hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir. 134. maddenin son fıkrasındahâkimlerin altmış beş yaşını bitirinceye dek hizmet görmeleri ilkesininbenimsenmesine karşılık, askerî hâkimlerin yaş haddinin belli edilmesi kanunabırakılmıştır. 138. maddenin son fıkrasına göre de askerî yargı organlarınınkuruluşunu, işleyişini, askerî hâkimlerin özlük işlerini düzenleyecek özel kanunda,askerlik hizmetinin gerekleri de, gözönünde bulundurulacak önemli bir unsurdur.

4/1/1961günlü, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri iç Hizmet Kanunu; askerliği, TürkVatanım, istiklâl ve Cumhuriyetini korumak için harp sanatını öğrenmek veyapmak yükümü olarak tanımlar. (Sözü geçen yasa-Madde 2) Bu çok ağır görevinbasan ile yerine getirilmesi, orantılı ağırlıkta yolları ve tedbirlerigerektirir. Askerlik hizmetlerinin yürütülüşünde en büyük etken ast-üst,maiyet-âmir ilişkileridir. Ast-âmir ve üstüne umumî adap ve askerî usullereuygun tam bir saygı göstermeye, âmirlerine mutlak surette itaata ve kanun venizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaata mecburdur. (Sözügeçen yasa Madde 14). Âmir, maiyetine hürmet ve itimat hisleri verir. Maiyetinahlâkî, ruhî ve bedeni hallerini sürekli nezaret ve himayesi altında bulundurur.Âmirin maiyetine karşı hep yansızlığı ve hakkaniyeti koruması kuraldır. (Sözügeçen - yasa Madde 2)

Ast-üst,maiyet-âmir ilişkilerinin, hizmetin gereklerine uygun biç seviyedetutulabilmesi ancak sağlam disiplinle başarılabilir. Esasen disiplin; kanunlaranizamlara ve âmirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün hukukuna riayetdemektir. (Sözü geçen yasa - Madde 131. Bir başka deyimle askerliğin temelidisiplindir. Böyle olduğu içindir ki disiplinin korunması ve idamesi konusundaözel kanunlarla cezaî, özel kanunlar ve nizamlarla idarî tedbirler alınır.(Sözü geçen yasa - Aynı madde). İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler,sözler, yazılar, fiil ve hareketler cezaî müeyyidelerle menolunur. (Sözü geçenyasa -Madde 14). Disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeyeher üst görevlidir. (Sözü geçen yasa - Madde 24)

Askerlikhizmetinde disiplinin, ölüm-kalım derecesindeki önemi, onu koruyabilmek içinaskerliğe özgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kılar. Disiplinibozan eylemlerin, çevresinde kötü örnek olmaması için, süratle cezalandırılmasışarttır. Bu süratin, Askerî mahkemelerin olağan yargılama usulü içindesağlanmasına olanak yoktur. Onun içindir ki Anayasa (Madde 138) askeri yargınınkullanılmasını tüm olarak askerî mahkemelere bırakmamış ve bunların yanındaayrıca disiplin mahkemelerini öngörmüştür. Anayasada disiplin mahkemelerineözellikler tanıyan bir takım dolaylı hükümler vardır.

Bilindiğigibi, Anayasa tasarısının 138. maddesinin Temsilciler Meclisince kabul olunan ilkbiçiminde yalnızca askerî mahkemelerin sözü edilmekte; bunların kuruluşunun,işleyişinin, hâkimlerin özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmekte idi. Türk SilâhlıKuvvetlerinin içinden çıkıp gelmiş olan, bu nedenle de askerlik hizmetiningereklerini en iyi bilme durumunda bulunan Millî Birlik Komitesi, askerîyargının yürütülmesini askeri mahkemelerle paylaşacak disiplin mahkemesi adındayeni ve ayrı bir mahkemeyi ortaya koyarak ve askeri yargı organlarına ilişkinkanunun düzenlenmesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarından başkaca " askerlik hizmetinin gerekleri" nin göz önündetutulmasını öngörerek maddeyi esaslı bir değişikliğe uğratmıştır.

AskerîYargıyı yürütmek üzere askeri mahkemeler var iken, Anayasanın bir de disiplinmahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkeme arasında bir takım keskinayırımların varlığını tabiî ve zorunlu kılar. Her iki mahkemenin kuruluş veişleyişçe birbirinin aynı olmasını düşünmek bir bakıma iki ayrı yargı organımbire indirmek, birleştirmek demektir. Bu da Anayasa koyucunun ereğine ve açıkyönergesine aykırı düşer.

Anayasanın138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğununhâkimlik niteliğine sahibolmasının şart koşulmasına karşılık, disiplinmahkemesi üyeleri için her hangi bir anayasal hüküm getirilmemiştir. Bu, şudemektir ki disiplin mahkemesi üyelerinin tümü, çoğunluğu yahut yalnız birihâkim niteliğine sahip olabilir veya hiç biri hâkim niteliğine sahipolmayabilir ve her dört halde de Anayasa ile bir çelişmeye düşülmüş olamaz.Kanun koyucu kuruluşu, ülkenin ve hizmetin gerçeklerine ve gereklerine göredüzenleyecektir. Nitekim 477 sayılı kanunun dâva konusu 2. maddesindemahkemenin subaylardan ve astsubaylardan kurulması öngörülmüştür. Bu tutumundisiplin mahkemelerinin nisbeten küçük bir askeri birlik niteliğinde olanalaylardan başlayarak (477 sayılı kanun-Madde 1) kurulmalarının zorunlugörülmesi dolayısiyle sayılarının yüksek tutulması gerektiği için yeterinceaskerî hâkim bulunamaması kaygısından doğduğu kadar, disiplin işlerinin,ordunun yetiştirilmesinde bizzat çalışanlarca daha iyi değerlendirilipyürütülebileceği görüşünün bir sonucu gibi de kabul edilmesi yanlış olmaz.Disiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinde askerî mahkemelerin durumunagöre askerlik hizmeti gereklerinin çok daha ağır bastığında kuşku yoktur ve buhalin Anayasaca öngörülmüş olduğu ortadadır.

Öteyandan Anayasanın 141. maddesinin birinci fıkrasında Askerî Yargılayın, askerîmahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme mercii olduğu; ayrıcakanunla gösterilen askeri işlere ait belli dâvalara ilk ve son derece mahkemesiolarak bakacağı kuralı yer almaktadır. Görülüyor ki Anayasa, disiplinmahkemelerinin karar ve hükümleri için temyiz yolunu öngörmemiş ve sözü geçenmahkemelere böylece bir özellik ve ayrılık daha tanımıştır .Bu, disiplincezalarının süratle verilip yerine getirilmesindeki zorunluğun sonucudur. 477sayılı kanunda son inceleme mercii eksikliği itiraz ve yazılı emir yollarınınkabul edilmesiyle karşılanmıştır. (Madde 30 - 35 ve 40)

Disiplinmahkemelerinin Anayasa yönünden durumu böylece belirlendikten sonra bunlarınuygulama alanındaki yerlerini daha keskin çizgilerle ortaya koyabilmek üzere477 sayılı Yasanın kimi hükümlerine kısaca değinilmesi yerinde olacaktır.

Disiplinmahkemeleri yalnızca asker kişilerin 477 sayılı kanunda yazılı disiplinsuçlarına ilişkin dâvalarına bakarlar (Madde 7), Yasanın ikinci kısmında 47.maddeden 61. maddeye kadar olan hükümler gözden geçirilirse kanun kapsamınagiren suçların, "âmir ve üste saygısızlık", "itaatsizlik","kısa süreli kaçma", "hizmete mahsus ve değeri 250 lirayıgeçmeyen eşyayı kaybetme", "astından hediye isteme ve borçalma", "nöbet talimatına aykırı davranma" ve benzerleri gibi,gerçekten askerî disiplini bozan eylemler olduğu görülür. Mahkeme disiplinsuçlarından dolayı hürriyeti bağlayıcı ceza olarak ancak üç günden iki ayakadar oda ve göz hapsi cezalarını verebilir. (Madde 41). Oda hapsi bütün askerkişilere, göz hapsi ise subaylara, askerî memurlara, astsubaylara ve sivilpersonele verilir. (Madde 46).

Odave göz hapsi cezalarının nasıl yerine getirileceği de yasanın 38. maddesindeşöylece açıklanmaktadır:

a)Subaylarla askeri memurlara ve astsubaylara verilen göz hapsi cezalarındacezalılar resmî hizmetlerine devam ederler. Hizmetin sona ermesinden sonra hiçbir yere gidemezler. Kışlada veya resmî odalarda kalırlar. Hizmete ilişkinolanlar dışında ziyaret kabul edemezler. Oda hapsi cezalarında ise cezalılar,mümkün olduğu takdirde cezayı tek başlarına belirli bir hapis odasındageçirirler. Emir veremez ve genel hizmet yapamazlar.

b)Askerî öğrenciler oda hapsi cezasını kapılarında nöbetçi bulundurulan belirlihapis odalarında topluca geçirirler.

c)Erbaş ve erler hakkındaki oda hapsi cezaları da öğrencilerinki gibi yerinegetirilir. Erbaşlar genel hizmet yapamazlar. Erler ağır askerî hizmetlerdekullanılabilirler.

Disiplinmahkemelerince verilebilecek cezaların niteliği ve niceliği yakanda açıklandığıgibidir. Unutulmamalıdır ki bu cezaları, özel kanunlarda kendisine tanınanyetki içinde, doğrudan doğruya ve tek başına disiplin âmiri de verebilir. (477sayılı yasa-Madde, 7 ve 14). İş, disiplin âmirinin cezalandırma yetkisiniaşarsa veya aşmadığı halde âmir bizzat cezalandırmayı uygun görmezse olaydisiplin mahkemesine gönderilir. Böylece tek subayın verebileceği bir cezanınkesilmesi, üç subaydan kurulu bir mahkemenin kararına bağlı kalır ve bir üstdisiplin mahkemesinde itiraz yoluyla incelenme olanağını da kazanır. AnayasaMahkemesinin disiplin âmirlerinin cezalandırma yetkisini Anaysaya ay-kıngörmemiş bulunduğuna burada işaret etmek yerinde olacaktır. (1963/Î32 - 1966/29sayılı, 28/6/1966 günlü karar - yayımı : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi,sayı 4, sayfa 145/163 ve 27/6/1967 günlü, 12632 sayılı Resmî Gazete.)

Disiplinmahkemelerinin yukarıdan beri açıklananlarla beliren niteliğine ve Anayasanın138. maddesinin yine yukarıda tartışılan hükümlerine göre 477 sayılı kanunun bumahkemelerin kuruluşuna ilişkin 2. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığısonucuna varılır, itirazın bu maddeye yönelen bölümünün reddi gereklidir.

ŞahapArıç ve Ziya Önel bu görüşe Celâlettin Kuralmen ve Muhittin Gürün ise gerekçeyekatılmamışlardır.

2.477 sayılı kanunun 17. maddesi :

477sayılı kanunun 17. maddesine göre disiplin mahkemesi iddianamenin sanığatebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya kurum âmirinin emriyletoplanır. İtirazda bu durumun mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiylebağdaşamayacağı ve hükmün Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğuileri sürülmektedir.

İtirazkonusu hükmün Anayasa'ya aykırılığı veya uygunluğu üzerinde isabetli bir sonucasüratle varabilmek için bu hükmün, 477 sayılı Kanunun öteki ilgili maddelerininışığı altında ele alınması ve bu arada disiplin mahkemesinin işleyişine gözatılması zorunludur.

Disiplinmahkemeleri mutlaka bir komutanlığın veya askerî kurum amirliğinin nezdindekurulur. Nezdinde disiplin mahkemesi kurulacak yerler 477 sayılı yasanın 1.maddesinde şöyle sıralanmıştır :

a)Alay, tümen, kolordu (Deniz ve Havada eşidi), ordu komutanlıkları;

b)Jandarma Genel Komutanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları;

c)Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı;

ç)Genel Kurmay Başkanlığı;

d)Jandarma Genel Komutanının, Kuvvet Komutanlarının ve Millî Savunma BakanlığıMüsteşarının göstereceği lüzum üzerine veya doğrudan doğruya Genel KurmayBaşkanlığınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulması uygun görülecek ötekikomutanlıklar veya askerî kurum amirlikleri.

Disiplinmahkemelerinin başkan ve üyeleri ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesikurulan komutan veya askeri kurum âmiri tarafından her yılın aralık ayında bumahkemenin yetkisine giren birliklerdeki subay ve astsubaylar arasından bir yıliçin seçilirler. (Madde 3) nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veyaaskerî kurum âmiri, bu mahkemenin yetkisine giren birliklerde kanunda yazılınitelikte başkan ve üye yoksa veya var olanların görevlerini yapmalarına kanunîengeller bulunursa, uygun nitelikte başkan ve üyelerin seçimi için en yakınkıta komutanına veya askerî kurum âmirine başvurur. (Madde 5)

Nezdindedisiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri herhangi bir suretlebir disiplin suçunun işlendiğini öğrendiğinde doğrudan doğruya disiplin cezasıvermeğe yetkili olur ve buna dayanarak oda veya göz hapsi cezasiylecezalandırılmasını uygun görmez ise dava açılmasının gerekip gerekmediğinekarar vermek üzere derhal disiplin hazırlık soruşturması yaptırılmasınıemreder. Soruşturmayı disiplin subayı yapar. (Madde 14) Ortaya, dava açılmasınıgerektirir yeter sebepler çıkarsa nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutanveya askerî kurum, âmiri tarafından bir iddianame ile disiplin mahkemesindedava açılır. (Madde 15)

Görülüyorki 477 sayılı kanunun kurduğu düzene göre nezdinde disiplin mahkemesi kurulankomutan veya askerî kurum âmiri ile disiplin mahkemesi arasında sürekli birilişki ve bağlantı vardır. Komutan veya kurum âmiri disiplin suçu dâvasınınhazırlatıcısı, açıcısı ve takipçisidir. Bu sıfatla olduğu kadar kendisine bağlıbirliklerin disiplininden sorumlu bulunması nedeniyle ve kendi cezalandırmayetkisini mahkemeye devretmiş bulunması dolayısiyle bu mahkemenin bir an öncetoplanmasını ve işi karara bağlanmasını isteme durumundadır. Öte yandanmahkemeyi kuracak kimseler, mahkemenin yetkisine giren hatta girmeyen çeşitlibirliklerden olabileceği gibi, yargılanacak kimse subay, veya astsubay, erbaş,er olduğuna göre mahkeme üyeliklerinde değişiklik gerekeceğinden mahkemenin o davadolayısiyle kimlerden kurulacağının da ilgililere bildirilmesi zorunluğu ortayaçıkar. Bütün bunlar ancak komutanın veya kurum âmirinin bir emriyledüzenlenebilir ve sağlanabilir.

İtirazkonusu 17. madde, yukarıdan beri belirtilenlerin tabiî ve kaçınılmaz sonucuolarak kanunda yer almaktadır. Bu maddede "emirle toplanma" deyimininbir mahkeme ile ilgili olarak kullanılmış bulunması belki yadırganabilir. Ancakaskerlik hizmetine ilişkin her istemin emir sayılması ve emir biçiminde olmasızorunlu ve olağandır. 4/1/1961 günlü, 211 sayılı Kanun emri "hizmete aitbir talep veya yasağın sözle,. yazı ile vesair suretle ifadesidir." diyetanımlar. Anayasa'nın 138. maddesi askerî yargı organlarının işleyişindeaskerlik hizmetinin gereklerini esaslı bir etken, olarak kabul etmiştir.Subaylar ve astsubaylardan kurulu bir disiplin mahkemesi, Anayasa'ya aykırıgörülmediğine göre (Bu kararın V/l. bölümü) yukarıda açıklanan nedenlerle veaskerlik hizmetinin gereklerine de bağlı kalındıkta böyle bir mahkemeninkomutanın ve kurum âmirinin buyruğuyle toplanmasında Anayasa'ya aykırılıkdüşünülemez. İtirazın 477 sayılı Kanunun 17. maddesine yönelen bölümünde reddigereklidir.

CelâlettinKuralmen, Şahap Arıç, Ziya Önel ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

VI.Sonuç:

DisiplinMahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları hakkındaki16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun:

1-2. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın da bu hükme yönelenbölümünün reddine Şahap Arıç ve Ziya Önel'in karşı oylarıyle ve oyçokluğu ile;

2-17. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın bu hükme yönelenbölümünün de reddine Celâlettin Kuralmen, Şahap Arıç, Ziya Önel ve MuhittinGürün'ün karşı oylariyle ve oyçokluğu ile

4/6/1970gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Disiplinmahkemeleri, asker kişilerin disipline aykırı eylemlerinden doğan davalarabakarlar. Bu mahkemelerde görev alanlar hâkim niteliğinde olmayan subay veastsubaylardır. Disiplin mahkemesi başkan ve üyelerini komutan veya askerîkurul âmiri seçer,

Bunlarıntoplanmaları da komutanın veya askerî kurul âmirinin isteğine ve davranışınabağlıdır. Çünkü komutun, disiplin mahkemesini toplatmaksızın, disiplinsuçlusunun cezasını doğrudan doğruya tayin ve tatbik etmek yetkisine sahiptir.

Budurumdaki bir kuruluşu, Anayasa'da "mahkeme" adı verilmesine bakarak,öteki mahkemelerle bir tutmaya yer yoktur. Kuruluş biçimleri işlerinnitelikleri ve tüm kararlarına karşı Yargıtaya başvurma yolunun kapalı olmasıgözönünde tutulursa, bunları "mahkeme" değil, disiplin kurulu saymakdaha doğru olur.

Öteyandan kurulması komutanın seçmesine (bir yıl için), toplanması, komutanınemrine dayanan disiplin mahkemesinin, bu seçmeyi ve emri aşıp, disiplinmahkemeleri kuruluşu, yargılama usulü ve disiplin suç ve cezalan hakkındaki 477sayılı Kanunun, kuruluş ve toplanışı ile ilgili 2. ve 17. maddeleri hükümlerinibakmakta olduğu davada uygulama gücüne ve bu hükümlerin iptali için AnayasaMahkemesine başvurma yetkisine sahip bulunduğunu kabule yer yoktur.

Sonuçolarak :

1-Disiplin mahkemeleri, tam bir mahkeme niteliğinde olmadıklarından itirazyoliyle Anayasa Mahkemesine başvuramazlar.

2-Disiplin mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili oldukları biran için kabul edilse bile, 66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdinde, kuruludisiplin mahkemesi, 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini olayda uygulamadurumunda bulunmadığından, bu hükümlerin iptali için itiraz yoliyle AnayasaMahkemesine başvurmaya yetkili, değildir.

Bunedenlerle kararın bu konulara ilişkin bölümlerine karşıyım.

Başkan Vekili

Lûtfi Ömerbaş

MUHALEFETAÇIKLAMASI

477sayılı Kanunun itiraz konusu "17" nci maddesi "DisiplinMahkemesinin, iddianamenin sanığa tebliğinden sonra, nezdinde kurulduğukomutanın veya kurum âmirinin emrile toplanacağını" bildirmektedir.Anayasa'nın "138" inci maddesi ise "Askerî Yargı organlarınınişleyişinin de Mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik teminatı ve askerlikgereklerine göre özel kanunla düzenlenmesini" emretmektedir.

"Mahkemelerinbağımsızlığı" konusunda Anayasa'nın "132" net maddesinin 2 ncifıkrasında "Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz" hükmü yer almıştır.

İddianameile disiplin Mahkemesine dava açılmış olduğu halde; Mahkemenin yargı yetkisini,itiraz konusu maddede öngörüldüğü üzere ancak nezdinde bulunduğu komutan veyakurum âmirinin emriyle kullanabilmesi Anayasa'nın yukarıda sözü edilen"Mahkemelerin bağımsızlığı" ilkesine açıkça aykırı düşmektedir.İtiraz konusu bu maddeyi haklı gösterecek bir askerî gerekte ortada yoktur.Kaldı ki; 477 sayılı Kanunun "43" üncü maddesinde "disiplinsuçlarına ait davalarda suç tarihinden itibaren beş ay içinde hüküm verilmemişolduğu takdirde davanın zamanaşımına uğrayacağı" da gösterilmiştir.Disiplin Mahkemelerinde görülecek davaların akibeti böylece komutan veya kurumâmirinin emrine bağlı kalmaktadır.

Busebeplerle Anayasa'nın kabul ettiği mahkemelerin bağımsızlığı ilkesiylebağdaşamayacağından itiraz konusu "17" nci maddenin iptali gerektiğidüşüncesindeyim.

Üye

Celâlettin Kuralmen

KARŞIOYYAZISI

I.Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü Ve Disiplin Suç ve Cezalarıhakkındaki 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerini, Anayasayaaykırılıklarını ileri sürerek, Anayasa Mahkemesine getiren merci bir disiplinmahkemesidir. Disiplin mahkemelerini, Anayasanın 138. maddesi, askerî yargınınbir bölümünü yürütmekle görevlendirilmiş ve kuruluşlara "melikeme"adını vermiş olmakla birlikte bunların Anayasanın 151. maddesinin öngördüğü"mahkeme" kavramına girmesi ve maddenin, bakılmakta olan davadauygulanacak kanun hükümlerinin Anayasaya aykırı görülmesi veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddiliği kanısına varılması halindeAnayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakmayolunda mahkemelere tanıdığı yetkiden yararlanması düşünülemez. Aşağıdaaçıklanacağı üzere Anayasadaki bir bölüm hükümlerin aracılığı ile, disiplinmahkemelerini kuruluş, erek görev ve işleyiş bakımından biçimlendirilen 477sayılı kanunu ışığı altında Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplin kavram, sorunve sorumunun özellikleri, de göz önünde bulundurularak yapılacak kısa birincelemenin vardıracağı sonuç budur.

Disiplinmahkemesi subaylardan ve astsubaylardan kuruludur. (477 sayılı Yasa - madde 2)Böyle bir kuruluşun Anayasa'ya aykırı olmadığı Anayasa Mahkemesinin1970/6-1970/29 sayılı, 4/6/1970 günlü karariyle kabul edilmektedir. Mahkemenezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirinin emriyle toplanır. (Sözügeçen Yasa Madde 17) Bu durum da Anayasaya aykırı görülmemiştir. Mahkemebaşkanının ve üyelerin nezdinde kurulu bulunduğu komutan veya askerî kurumâmiri seçer. (Sözü geçen Yasa - Madde 3) Kararda da kabul edildiği üzere Anayasanın Askerî yargıtaya ilişkin 141. maddesinin birinci fıkrasında disiplinmahkemelerinin karar ve hükümleri için temyiz yolu Öngörülmemiş ve bunakarşılık 477 sayılı Kanunda (Madde 30 - 35 ve 40) itiraz ve yazılı emir yollankabul edilmiştir. Demek ki disiplin mahkemesi, teminatlı olmayan ve hâkimniteliğinde bulunmayan kimselerden oluşmuş, bir komutanlığa veya askerî kurumamirliğine bağlı, karar ve hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bir kuruldur.Yalnız asker kişilerin disiplin suçlarına ilişkin davalara bakar. (477 sayılıYasa - Madde 7) Bu tün bu özellikleri ve ayrılıkları bir yana bırakarak ve sırfadında "mahkeme" sözcülüğünün bulunduğuna bakar bu kurulu Anayasanın151. maddesinde öngörülen "mahkeme" kavramı ve kapsamı içinde görmekkolay bir yanılmaya yol açar.

Kararda,"mahkeme" deyiminin, Anayasanın bir takım maddelerinde geçtiği belirtilerekAnayasa koyucunun bu deyimi değişik maddelerde] değişik anlamlarda, özelliklemahkeme kavramının yerleşmiş hukukî niteliği dışına çıkartarak kullandığının vesöz gelimi 151. maddedeki "mahkeme" deyim ile 138. maddedeki"mahkeme" deyiminin ayrı ayrı terimler olabileceğinindüşünülemiyeceği görüşünde bir destek ve dayanak aranmıştır. "Disiplinmahkemesi" deyimindeki "mahkeme" sözcüğünü "disiplin"sözcüğünden ayırıp tek başına ele alma insanı belki öyle bir sonuca vardırır.Ancak böyle bir ayırma doğru ve mümkün olamaz. "Disiplin mahkemesi"deyimindeki iki sözcük birbiriyle kaynaşmış ve bir bütündür ve böylece yeni birAnayasa terimi oluşmuştur. Anayasa koyucunun 138. maddede kullandığı"mahkeme" değil "disiplin mahkemesi" deyimidir. Askerlikhizmetinin gereklerinden doğan ve anayasal özellikleri, ayrılıkları ve kendineözgü niteliği bulunan bu Anayasa kurumunun adını Anayasa koyucunun 151. maddedeöngörülen "mahkeme" kavram ve anlamından değişik olarak kullanıldığıortadadır. Yine aynı nedenlerle Anayasa koyucunun "disiplinmahkemesi" ve bu mahkeme ile ilgili olarak "askerî yargıyıyürütme" deyimlerini Anayasa'nın "yargı yetkisi, Türk Milleti adınabağımsız mahkemelerce kullanılır" diye yazılı olan 7. maddesindeki "yargı"ve "mahkeme" terimleriyle eşdeğerde tuttuğu ileri sürülemez.

Konuincelenirken Anayasa'nın 151. maddesinin ikinci fıkrası üzerinde de önemledurulmak gerekir. Bu fıkrada, bir davaya bakmakta bulunan mahkeme uygulanacakkanun hükümlerine ilişkin olarak taraflardan birinin ileri sürdüğü Anayasa'yaaykırılık iddiasını ciddî görmezse bu iddianın temyiz merciince esas hükümlebirlikte karara bağlanacağı ilkesi yer almıştır. Demek ki 151. maddedekiyetkiyi kullanması öngörülen mahkemeler olağan yargılama usullerine göreişleyen, karar ve hükümleri temyiz mercilerinin incelemesine bağlı yargıyerleridir ve karar ve hükümlerinin tümüne temyiz yolu kapalı bulunankurulların 151. madde kapsamına alınması hiçbir zaman düşünülmemiştir.

Öteyandan 477 sayılı Yasanın Disiplin Suçları ve Cezaları başlıklı îkinci Kısmıhükümlerine bakılınca (Madde 47-61) görülür ki disiplin mahkemelerininbaktıkları ve cezalandırdıkları hep "âmir ve üste saygısızlık","itaatsizlik", "kısa süreli kaçma", "kaçmayakalkışanları haber vermeme", "hizmete özgü eşyanın harabolmasınasebebiyet verme", "astına hizmetle ilgili olmayan emir verme,astından hediye isteme, borç alma", "astına sövme, hakaret etme, kötüdavranma", "nöbet talimatına aykırı hareket etme" ve benzerlerigibi gerçekten askerî disiplini bozma eylemlerdir. Kararda, orduda disiplininve korunmasının önemine, disiplini bozan eylemlerin, çevresine kötü örnekolmaması için, süratle cezalandırılması zorunluğuna geniş yer verilmişolduğundan burada bu konu üzerinde ayrıca durulmayacaktır.

477sayılı Yasa hükümleri incelenince disiplin kovuşturmasının süratlesonuçlandırılabilmesi için bir çok süre daraltmalarına ve sürati sağlayacakbaşka tedbirlere yer verildiği görülür : Maiyetinden birinin bir disiplin suçuişlediğini öğrenen âmir, kendi cezalandırma yetkisini kullanmayı uygun bulmazsabir "vaka raporu" düzenleyip nezdinde disiplin mahkemesi kurulankomutana veya askerî kurum âmirine en geç üç gün içinde gönderir. (Madde 14/1)Nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum âmiri, bir disiplinsuçunun işlendiğini öğrendiğinde kendi cezalandırma yetkisinin kullanmayı uygungörmezse derhal disiplin hazırlık soruşturması yapılmasını emreder. (Madde14/2). Bu soruşturma disiplin subayı tarafından en kısa zamanda yapılır. (Madde14/4). iddianamenin sanığa tebliği tarihi ile duruşda günü arasında sadece ikigün geçmesi yeterlidir. Sanık uygun görürse bu süreden de vazgeçilebilir.(Madde 16/3). Asker kişi olan sanık ve tanıklar emirle çağırılır. (Madde 18).

Duruşmaara vermeksizin yapılır. Ancak zorunlu sebeplerle tehir ve talik edilebilir.(Madde 19). Disiplin mahkemelerinden verilen hükümlere karşı itiraz süresitefhim veya tebliğinden başlayarak üç gündür. (Madde 31). Disiplin mahkemesincecezanın derhal yerine getirilmesine karar verilmişse itiraz, hükmün yerinegetirilmesini geri bıraktıramaz. (Madde 33). İtiraz üzerine üst disiplinmahkemesi disiplin subayı en geç üç gün içinde gerekli incelemeyi yapar,mütalâası ile birlikte dosyayı mahkemeye verir. Mahkeme en geç üç gün içindedosyayı inceleyerek karara bağlar. (Madde 34/1). İtiraz üzerine verilenkararlar kesindir. (Madde 35). Disiplin suçlarına ait davalarda suç tarihindenbaşlayarak beş ay içinde disiplin mahkemelerince hüküm verilmemiş olursa davazaman aşımına uğrar (Madde 43). Oda ve göz hapsi cezaları kesinleştikleritarihten başlayarak bir yıl içinde zamanaşımına uğrar. (Madde 44).

Yukarıdasıralanan bütün hükümlerin konulusunda güdülen erek birdir, tektir : O dadisiplin kovuşturmasının sürüncemede kalmaması, suçlu olanın süratlecezalandırılması ve cezasını çekmesi; böylece askerlik disiplininin gereği gibikorunması ve sürdürülmesidir. Anayasa'nın 151. maddesinin uygulanması veişleyişi disiplin sorununun. tabiatına aykırı düşer ve askerlik hizmetiningerekleriyle uyuşamaz. Bir mahkemenin 151. madde uyarınca başvurması halindeAnayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere üç ay içindekararını verir. Böyle bir durumda disiplin kovuşturması en az bu süre kadaraskıda kalacaktır. Üç ay, disiplin sorunu yönünden, önemli ve uzun bir süredir.Çeşitli nedenlerle süre daha da uzayabilir. Sözgelimi yukarıda, AnayasaMahkemesince karara bağlanan işte disiplin suçu 15/10/1969 gününde işlenmiş;disiplin mahkemesi Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geribırakılmasına 26/12/1969 gününde karar vermiştir. Komutanlığın itirazı üzerinebu karar üst disiplin mahkemesince de incelendiği için dosya ancak 9/2/1970gününde Anayasa Mahkemesine varmıştır. İtirazın Anayasa Mahkemesince kararabağlanması tarihi ise 4/6/1970 dir. Disiplin suçunun işlenme günü ile bu tariharasında yedi aydan çok bir zaman geçmiş bulunmakta böylece bir disiplinsuçunun kovuşturması sürüncemede kalmış ve suçlu cezadan kurtulmuş olmaktadır.Bu çeşit başvurmaların çoğalması halinde Silâhlı Kuvvetlerin disiplin sorunununnasıl olumsuzca etkileneceği ve askerlik hizmeti gereklerinin gözetilmesiyolundaki Anayasa buyruğunun nasıl ihmal edilmiş olacağı bir açıklamayıgerektirmeyecek kadar ortadadır.

Disiplinmahkemelerinin 151. madde kapsamı içinde görülmesinden doğacak bir başka sonuçda şudur : Anayasa Mahkemesi, işin kendisine gelişinden başlamak üzere üç ayiçinde kararını vermezse, mahkeme Anayasa'ya aykırılık iddiasını kendi kanısınagöre çözümleyerek davayı yürütür. Ancak, Anayasa Mahkemesinin kararı, esashakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemeler buna uymakzorundadır. (Madde 151/4). Uygulamalarda Anayasa Mahkemesi hemen hemen daima busüre dolduktan sonra kararını verebilmektedir. Yalnızca Hâkimlerin oluşturduğubağımsız mahkemeler öngörülerek ve disiplin mahkemelerinin 151. madde kapsamınagirmesi tasavvur dahi edilmeyerek Anayasa'da yer verilen bu hükmün, AnayasaMahkemesi çoğunluğunun görüşü uyarınca, hâkimlik niteliğinden ve hukukbilgisinden yoksun kimselerden kurulu bulunan ve hükümleri kısa süreler içindekesinleşen disiplin mahkemelerince de, Anayasa Mahkemesi kararı gecikince,uygulanmasını ve bir takım disiplin suçlarının bu yoldan da cezasız kalmasınıbeklemek olağan ve zorunludur. Bu durum ise Anayasa'nın 138. maddesindedisiplin mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinde başlıca etken olarak saklıtutulan "askerlik hizmetinin gerekleri" kavramı ile asla bağdaşamaz,

Anayasa'nın151. maddesinin yukarıda değinilen hükümleri, 138. ve 141. maddelerile birlikteele alınınca, Anayasa koyucunun disiplin mahkemelerini 151. madde kapsamınaalmayı hiçbir zaman düşünmediğini kolaylıkla ortaya koyar. Şu duruma göre de66. Mekanize Tümen Komutanlığı nezdindeki disiplin mahkemesinin Anayasa'nınsözü geçen maddesine dayanarak yaptığı başvurmanın yetki yönünden reddi gereklidir.

II.477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddeleri itiraz yoluna başvuran disiplinmahkemesinin bakmakta olduğu davada uygulayacağı hükümler değildir. 2. maddedeyazılı başkan ve üyeler 3. madde uyarınca nezdinde disiplin mahkemesi kurulankomutan veya askerî kurum âmiri tarafından her yılın aralık ayında bir yıliçinde seçilirler. Demek ki disiplin mahkemesinin kuruluşuna ilişkin hükmü, 3.madde uyarınca seçimi yaparak mahkemeyi kuran Tümen Komutam, eldeki dava ileilişkisi bulunmaksızın, genel ve nesnel olarak, uygulamıştır.

İtirazkonusu ikinci hüküm yani 477 sayılı Yasanın 17. maddesi içinde durum aynıdır.Bu madde hükmünün de, dosyada bulunan örneğe göre, 19/12/1969 günü saat 10.00da duruşma yapmak üzere taplanma emrini çıkararı, Tümen Komutanı uygulamıştır.

Disiplinmahkemesinin bakmakta olduğu dava bir er hakkında nöbet talimatına aykırıdavranmak ve hizmete mahsus değeri 250 liradan aşağı eşyayı yitirmekeylemlerinden dolayı 477 sayılı Yasanın 56. ve 52, maddeleri uyarıncacezalandırılması istemiyle açılmıştır. Bu davanın bir başka deyimle eldekisomut sorununun çözümünde yeri olan hükümler ancak mahkemenin uygulayacağıhükümler sayılabilir. 477 sayılı Yasanın 2. ve 17. maddelerinin böyle birniteliği, aracılığı ve mahkemece uygulanma olanağı yoktur.

Öyleolmamakla birlikte, disiplin mahkemesi, Anayasanın 151. maddesinde öngörülenmahkemeler kapsamı içinde sayılsa bile 477 sayılı kanun 2. ve 17. maddelerinibakmakta olduğu davada bizzat uygulama durumunda olmadığı için bu hükümlereilişkin Anayasaya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesine getiremez.Başvurmanın bu yönden de reddi gereklidir.

III.22/4/1962 günlü 44 sayılı Yasanın 27. maddesinde itiraz yoluna başvurma halindemahkemenin Anayasa Mahkemesine ne gibi belgeleri göndereceği bir bir sayılmıştır.Bunlar arasında tarafların Anayasaya aykırılık konusundaki iddia ve savunmalarıda vardır. Disiplin mahkemesi, disiplin subayının Anayasaya aykırılık iddiasıüzerinde disiplin suçlusunun savunmasını almaksızın başvurmayı yapmıştır. Dosyabu bakımdan eksiktir. Anayasa Mahkemesi kanunun gönderilmesini buyurduğubelgeler arasında önem bakımından bir ayrım ve seçim yapmaya ve bunlarınbirinden veya bir kaçından vazgeçmeye yetkili değildir. O halde mahkemenin 44sayılı Yasanın 27. maddesinin 2. sayılı bendine aykırı düşen tutumunundüzeltilmesi ve belge eksikliğinin tamamlanması için dosyanın geri çevrilmesigereklidir. Eksiklik tamamlanmadan esasın incelenmesine karar verilmesi kanunaaykırı düşer.

1970/6esas sayılı işte ilk inceleme sonunda verilen 26/2/1970 günlü karara bunedenlerle karşıyım.

Avni Givda

KARŞIOYYAZISI

a)Ara Kararına ilişkin Karşıoy :

Anayasa'nın151/1 maddesi "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanununhükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğüaykırılık iddiasının ciddî olduğu kanına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bukonuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır." şeklindedir.

Bumaddeden anlaşılan manaya göre mahkemeler, ancak bakmakta oldukları davayauygulayacakları kanun hükümlerini, Anayasa'ya aykırılık sebebiyle AnayasaMahkemesine gönderebilirler. Kanunun uygulanması, kanunun hükümlerinin davakonusu hadiseye uygulanması demek olup, bu da kaza hakkının kullanılması, birkaza faaliyetidir. Anayasanın sözü geçen 151/1 nci maddesinde kasdedilen anlamda budur. Mahkemenin kuruluşuna ilişkin kanun hükümlerinin Anayasa'ya uygunolup olmaması, ise hâkimin kanunu davada uygulaması değildir. Bu nedenlerleitiraz eden mahkemenin itiraz konusu 477 sayılı Kanunun 2. ve 17. maddelerinibakmakta olduğu davada uygulama durumunda olmadığı kanısındayım.

b)İtiraz yoluna başvuran mahkemenin disiplin subayının Anayasa'ya aykırılıkiddiası hakkında, disiplin suçlusunun bu konudaki savunmasını almamış olduğuanlaşılmaktadır. Savunmanın alınması, 44 sayılı kanunun 27. maddesinin birincifıkrasının 2 numaralı bendi hükmü icabı olduğuna göre bu eksikliğin mahkemeyetamamlattırılması gerekirdi.

Bunedenlerle 26/2/1970 günlü ilk incelme toplantısında verilen kararın 2 ve 3numaralı bentlerindeki hususlara yukarıda (a) ve (b) bentlerinde açıklanannedenlerle muhalifim.

2-Esasa ilişkin karşıoy :

İtirazınkonusu, 477 sayılı disiplin mahkemesinin kuruluşuna ilişkin olan kanunun 2.maddesi ile 17, maddesinin Anayasa'nın 7. ve 138. maddelerine aykırı olduğuiddiasıdır. İddianın özü, disiplin mahkemeleri bir yargı organı, mahkemeoldukları halde bağımsız olmamaları ve üyeleri arasında teminatlı hâkimniteliğinde kimselere yer verilmemiş olması esaslarına dayanmaktadır. Karardaçoğunluğun anlayışı özetlenecek olursa a) Disiplin mahkemeleri bir yargıorganı, mahkeme iseler de askerî yargıyı yürütmek üzere mahkemeler varkenAnayasa'nın bir de disiplin mahkemelerini öngörmesi bu iki çeşit mahkemearasında bir takım keskin ayırımların varlığım tabiî ve zorunlu kıldığı, b)Anayasanın askerî yargı organlarına ilişkin kanunun düzenlemesinde mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarından başka askerlik hizmetiningereklerinin gözönünde tutulmasını öngörmüş olduğu, askerlik hizmetininarzettiği hususiyetler, esaslar ve zaruretler dolayisiyle ve askerlikhizmetinin esasını teşkil eden disiplinin teminini ve korunması için askerliğeözgü cezaları ve cezalandırma yollarını gerekli kıldığı, c) Anayasanın 138.maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğununhâkimlik niteliğine sahip olmasının şart konulmasına karşılık disiplinmahkemeleri üyeleri için herhangi bir Anayasal hüküm getirmemiş olmasınındisiplin mahkemelerinde üyelerin hiçbirinin hâkim niteliğinde olmamasınınAnayasa'ya aykırılık teşkil edemiyeceği, ç) Anayasa'nın 141/l. maddesindeaskerî mahkemelerce verilen kararlar temyizi kabil olduğu halde Anayasa'dadisiplin mahkemelerince verilen karar ve hükümler için temyiz yoluöngörülmemiş, disiplin mahkemelerine böyle bir ayrılık tanınmış olduğusebepleriyle itiraz konusu maddelerin Anayasa'ya aykırı olmadığı sonucunavarılmaktadır,

Anayasa'nın138. maddesinin birinci fıkrasında "Askeri yargı askerî mahkemeler vedisiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerinaskerî olan suçlarıyla, bunların asker kişiler aleyhine veya askerîmahkemelerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlediklerisuçlara ait davalara bakmakla görevlidirler., "son fıkrasında da"Askeri yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri,mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerî hizmetlerin gereklerinegöre özel kanunla düzenlenir." denilmektedir.

Birincifıkradaki ifadeden disiplin makinelerinin askerî yargı organlarından olduğu vemahkeme niteliğinde bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır. Mahkememiz bu işe ait26/2/1970 günlü ilk inceleme kararında da bu hususu kabul etmiş bulunmakta idi.

Disiplinmahkemelerinin bir mahkeme olduğu kabul edildiğine göre Anayasada yer alan anaprensipler ve amaç gözönünde tutularak bu mahkemenin niteliği hakkındaAnayasa'da mevcut olan hükümler ve itiraz konusu maddeler manalandırılmakgerekir.

Anayasa'nın138. maddesinin son fıkrasında askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi,askerî hâkimlerin özlük işlerinin "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlikteminatı ve askerî hizmetlerin gereklerine göre özel kanunla" düzenleneceğiemrolunmuştur. Özel kanunun yalnız "askerlik hizmetinin gereklerinegöre" düzenleneceği gösterilmiş olsaydı çoğunluğun yukarıda açıklanangörüşü hakkındaki esasların münakaşa kabul etmez sonuçlar olarak kabulü zorunluolurdu. Ancak fıkrada "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı"gereklerine göre de tanzim edileceği emredilmektedir. O halde yalnız sonfıkradaki, askerî hizmetlerin gereklerini ve arzettiği hususiyet vezaruretleri, esasları gözönüne alarak ve Anayasa'da disiplin mahkemelerininhüküm ve kararlan aleyhine temyiz yolunun öngörülmemiş olması ve disiplinmahkemeleri bünyesinde hâkimlerin bulunacağı hususunda bir sarahat bulunmamasıgibi esaslara da dayanılarak itiraz konusu maddelerin Anayasa'ya aykırıolmadığı sonucuna varılması Anayasa'nın prensiplerine ve amacına uygundüşmemekte ve son fıkradaki mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıilkelerini tatbik kabiliyeti olmayan bir hale getirmektedir.

138.maddenin son fıkrasındaki "askerî hizmetin gereklerine göre"ibaresinin aynı fıkradaki (mahkemelerin bağımsızlığı) ve (hâkimlik teminatı)ilkeleriyle telif edilmek suretiyle manalandırılması gerekir. Ve Anayasadadisiplin mahkemelerinin hüküm ve kararları aleyhine temyiz yolunungösterilmemiş olması hali "disiplin mahkemeleri" ibaresinin Anayasatasarısına sonradan ilâve edildiği ve bu sırada bu hükmün diğer maddelerleahenk ve irtibatının temin olunmasından ileri geldiği aşikârdır. Anayasa'dakabul edilen esas ve prensiplere göre hiç bir mahkeme kararı kanun yollarındanmahrum bırakılmamış hattâ 118 maddenin üçüncü fıkrasında disiplin kararlarınındahi yargı mercilerinin denetimi dışında bırakılamayacağı emredilmiştir.Anayasa'nın bu esas prensip ve amaçlarına göre disiplin mahkemesininkararlarına karşı husule gelen bu boşluğun ihmali değil bilâkis imâli, bunlarında temyiz yoluna bağlı oldukları şeklinde manalandırılması gerekir. Yukarıdakibu boşluğun bir Anayasa kuruluşu olarak mahkeme niteliğinde olan disiplinmahkemelerinin bünyesini tamamen değiştirmeğe sebep olarak kabulü Anayasa'yauygun düşmemektedir.

Anayasa'nın138. maddesinin dördüncü fıkrasında askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğununhâkim niteliğine sahip olmasının şart koşulmasına karşılık disiplin mahkemeleriüyeleri için bir şey denilmemiş olması ancak hâkim miktarı üzerinde birkesinlik ifade etmiyeceği şeklinde manalandırılabilir. Yoksa bünyesine hiç birhâkim alınmayacak manasını tazammun etmez. Zira 138. maddenin son fıkrasında(hâkimlik teminatı) ilkesinin de nazara alınması emredilmektedir.

Yukarıdanberi açıklanan nedenlerle itiraz konusu kanunun 2. ve 17. maddeleri Anayasa'yaaykırı bulunduğundan iptali gerektiği oyundayız.

KARŞIOYYAZISI

l-477 sayılı Kanunun Disiplin mahkemelerinin kuruluş biçimini düzenliyen 2.maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığında kuşku yoktur. Ancak bu sonuca,yukarıki kararda açıklanan gerekçeye dayandırmak doğru değildir. Zira kararda,bu madde hükmünün Anyasa'ya aykırı görülmemesinin nedeni olarak, disiplinmahkemelerinin bu biçimde kurulmuş olmalarının, askerlik hizmetiningereklerinin, ast, üst ilişkilerinin, disiplinin askerlikteki öneminin birsonucu olduğu gösterilmiştir. Halbuki kararda ileri sürülen görüşler,"askerlik hizmetlerinin gerekleri" nin söz konusu olabileceğihallerde dahi, hâkim niteliğini taşımayan kimselerin bir mahkemede üye olarakgörev almalarının, Anayasa'ya uygun olduğu sonucunu çıkarmaya yeterlisayılamaz. Bu bakımdan sözü geçen görüşlere dayanarak karardaki sonucavarılması mümkün değildir.

Bunamukabil, Anayasa'nın 138. maddesi, askerî mahkemelerde, ü-yelerin çoğunluğununhâkim niteliğine sahip olması şartiyle, hâkim niteliğine sahip olmayankişilerinde görev alabileceklerine cevaz vermiştir. Bu bir Anayasa kuralıdır.

Busuretle söz konusu 138. madde "askerî yargı" kuruluşlarından sadeceaskerî mahkemelerin kuruluşuna ilişkin bir şart koyarken, disiplin mahkemeleriüyelerinin niteliği konusunda böyle bir şart koymamış, konuyu 138. maddenin sonfıkrasındaki genel ilke ile düzenlemekle yetinmiştir.

Bufıkrada İse (askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerinÖzlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlikhizmetinin gereklerine göre özel kanunla düzenlenir.) denilmek suretiyledisiplin mahkemelerinin kuruluş biçiminin düzenlenmesi işi, (mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetinin gerekleri) gözönünealınmak şartiyle yasa koyucuya bırakılmıştır. Burada yasa koyucuyu bağlıyankayıtlar arasında, askerî mahkemelerde olduğu gibi, üyelerin çoğunluğunun veyabir kısmının hâkim niteliğinde olacağı hususunda bir şart bulunmadığına göreyasa koyucu, Disiplin Mahkemelerini, kısmen veya tamamen, hâkim niteliğibulunan kimselerden kurabileceği gibi, bu mahkemelerin işleyişinde (teminat,bağımsızlık ve askerlik hizmetinin gerekleri) ilkelerini saklı tutmak şartiyletamamen asker kişilerden de kurabilme durumundadır, nitekim söz konusu 477sayılı kanun, 2. maddesi ile disiplin mahkemelerinin tüm üyelerini askerkişilerden seçmiş bulunmaktadır.

Disiplinmahkemelerinin bu suretle kurulmuş olmaları, Anayasa'nın yasaklamadığı, aksinekabul ettiği bir müsaadeye dayandığına göre 477 sayın kanunun buna ilişkin olan2. maddesi bükümünün Anayasa'ya uygunluk nedeni, yukarıki kararda savunulduğugibi askerlik hizmetinin bir gereği olmayıp, bizzat Anayasa'nın vermiş olduğumüsaadeden ibarettir. Yoksa Anayasa'da buna aykırı bîr kural bulunmuş olsa idikararda değinilen Askerlik hizmetlerinin gereklerinin hiçbirisi, söz konusuhükmün Anayasa'ya uygun olduğunu kabule yeterli olamazdı.

Sözkonusu 477 sayılı kanun ile, Disiplin mahkemelerinin kuruluşunun ve işleyişinindüzenlenmesinde, üyelerin niteliği dışında, hâkimlik teminatı ve mahkemelerinbağımsızlığı ilkesinin ne dereceye kadar gözönünde tutulduğu ve bu konularınaskerlik hizmetinin gerekleriyle ne ölçüde bağdaştırılmış olduğu konularınagelince :

İtirazdabulunan Disiplin Mahkemesi 477 sayılı kanunun sadece 2. ve 17. maddelerininAnayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüştür. 44 sayılı kanunun 28. maddesigereğince Anayasa Mahkemesi taleple bağlı ol-4uğundan incelemelerin söz konusuiki madde dışına taşırılması mümkün değildir .

Bunedenle kanunun öteki maddelerinde yer alan hükümlerin (Hâkimlik teminatı,mahkemelerin bağımsızlığı ve askerlik hizmetinin gerekleri) açısındanAnayasa'ya uygun olup olmadıkları konularım bu dosyadaki tartışma alanınasokmak uygun olmadığından sadece söz konusu 2. madde hükmünde Anayasa'ya aykırıbir yön bulunup bulunmadığının belirtilmesiyle yetinilerek kanunun diğermaddelerinde yer alan düzenlemelere ve bunlarla (askerlik hizmetinin gerekleri)arasındaki ilişkiye değinen açıklamalara, bu arada disiplinin askerlikhizmetindeki yeri ve önemi ve disiplin suçlarının mahiyeti, bunların nasıl birtakip usulüne tabi tutulması gerektiği konularına yer verilmesi doğru değildir.Zira bu yolda bir usul uygulanması, itiraz edilmemiş olan maddeler hakkında daMahkememizce inceleme yapılarak karar verilmiş olması sonucunu doğurur ki bunaAnayasa Mahkemesi yetkili değildir.

Yukarıkikararın, 477 sayılı kanunun 2. maddesine ilişkin sonucuna katılmakla berabergerekçesine bu nedenlerle katılmıyorum.

2-477 sayılı kanunun 17. maddesi, Disiplin mahkemesinin, iddianamenin sanığatebliğinden sonra, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum âmirininemriyle toplanacağı hükmünü taşımaktadır.

Anayasa'nın138. maddesinin son fıkrası, Disiplin Mahkemelerinin kuruluş ve işleyişinin(mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetiningereklerine) göre düzenlenmesini şart kılmış bulunmaktadır.

Kendisinedâva açılmış bulunan bir mahkemenin, usul kanunları gereğince toplanması,oturumun veya duruşmanın düzenlenmesi ve idaresi ve dâvanın sonucaulaştırılması gibi işlemlerin, dışarıdan herhangi bir etki yapılmadan tamamenkanunlar içerisinde kendi takdir ve tensibi ile vereceği kararlarla oluşması,mahkeme bağımsızlığının en doğal bir sonucudur. Bir başka makamın emir vetensibiyle toplanan bir mahkemenin bağımsızlığından söz edilmesi mümkündeğildir.

Öteyandan477 sayılı kanunun, 14. 15. ve 16. maddelerinde açıklanan safhalardan geçmiş veişin mahkemeye verilmesi için, komutanın veya askerî kurum âmirinin tensibialınmış ve yine onun tensibiyle iddianamesi de hazırlanmış ve ilgiliye tebliğedilmiş bulunan bir disiplin suçunu mahkeme etmek üzere Disiplin Mahkemesinintoplanabilmesinin, tekrar komutanın veya askerî Kurum âmirinin emrine bağlıtutulmasının, askerlik hizmetinin bir gereği olduğu, da öne sürülemez.

Bunedenle askerlik hizmetinin bir gereği olmayan ve mahkeme bağımsızlığı ilkesiile bağdaştırılması da hiçbir suretle mümkün bulunmayan söz konusu 17. maddehükmünün Anayasa'nın 138. maddesine aykırılığı açıktır, iptali gerekir.

Busebeple kararın 17. maddeye ilişkin bölümüne karşıyım.

Üye

Muhittin Gürün