Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1971/22, K.1971/54 Sayılı Karar - 10/06/1971

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1971/22

Karar Sayısı:1971/54

Karar Günü:10/6/1971

Resmi Gazete tarih/sayı:25.1.1972/14083

İşlemdebulunan : Şuhut Sulh Hukuk Mahkemesi.

İsteminkonusu : 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17.maddesinin dördüncü fıkrasının bu fıkradaki (yukarıdaki fıkralar uyarıncavekâlet görevini yapma hakkı, o yer avukat veya dâva vekilleri sayışınım üçübulması halinde kendiliğinden sona erer) hükmü yönünden, Anayasanın 8., 10.,11. ve 40. maddelerine aykırı bulunduğu yolunda davacı vekilince ileri sürüleniddia mahkemece ciddî görülmüş ve Anayasanın 151. maddesine dayanılarak AnayasaMahkemesine başvurulmuştur.

I-Olay :

ŞuhutSulh Hukuk Mahkemesinin 1970/130 esas sayılı dâvasında dâ-acı, bir dâvatakîpçisince temsil edilmekte iken Afyon Barosu Başkanlığından Şuhut AdaletDairesinde üç avukatın çalışmaya başladığı bildirilmesi üzerine, 1136 sayılıKanunun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesinin dördüncü fıkrasıuyarınca, vekâlet görevini yapma hakkı kendiliğinden sona eren davacı vekili,bu hükmün Anayasaya aykırılığını ileri sürmüş; mahkemece iddianın ciddi olduğukanısına varılarak Anayasanın 151. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına ve dâvanın geri bırakılmasına 3/3/1971 günlü duruşmada kararverilmiştir.

III-Metinler :

A-1238 sayılı Kanunla değişik 1136 sayılı Avukatlık Kanununun itiraz konusuhükmünü de kapsayan geçici 17. maddesi şöyledir :

"Yargımercileri, Cumhuriyet savcılıkları, icra memurlukları nezdinde başkâtiplik,zabıt kâtipliği, zabıt kâtibi muavinliği yahut icra memurluğu veya yardımcılığıgörevlerinden birini en az on yıl süre ile yapmış olan kimseler, bu kanununüçüncü maddesi uyarınca avukatlık mesleğine kabul için aranılan tahsil, staj vesınav dışındaki şartları haiz olurlar ve 5 inci maddede yazılı engellerkendilerinde bulunmazsa, en az üç avukat veya dâvavekili olmayan bir yerde, oyerin bağlı olduğu baroca tutulan listeye yazılmak şartile, münhasıran o yerinhukuk mahkemeleri ve icra ve iflas dairelerinde dâva ve iş takip edebilirler.

Bukimseler, münhasıran vekâlet görevini yapabilecekleri yerde, listeye yazılmatarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak zorundadırlar. Bu zorunluğauymayanların adları listeden silinir.

Bukanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, 1086 sayılı Hukuk Usulü MuhakemeleriKanununun 61. maddesinin son fıkrası gereğince vekâlet görevini yapanlar,geçmiş adalet hizmetine ait şarta bakılmaksızın, birinci fıkrada yazılı diğerşartlara sahip oldukları takdirde, o yerin bağlı bulunduğu baroca tutulanlisteye yazılmak suretiyle, münhasıran o yerdeki hukuk mahkemeleri ve icra veiflâs dairelerinde vekâlet görevini yapmağa devam ederler. Ancak, listeden herhangibir suretle adları silinenler, birinci fıkrada yazılı şartların tamamına sahipolmadıkça bir daha listeye yazılamazlar. Bu kimseler, bu maddenin yürürlüğegirdiği tarihten itibaren üç ay içinde listeye yazılmak için başvurmak veyazılma tarihinden itibaren üç ay içinde bir büro açmak zorundadırlar. Aksihalde listeye yazılmazlar; listeye yazılmışlarsa adları listeden silinir.

Yukarıdakifıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı o yer avukat veya dâvavekillerisayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer. Sona erme tarihindenitibaren üç ay içinde, ilgili şahsın aynı baro bölgesi içinde üç avukat veyadâvavekili bulunmayan başka bir yere naklederek büro açması halinde, listedekikaydı nakledilen yer işaret edilmek suretiyle devam eder. İlgili üç aylık süreiçinde başka bir baroya başvurduğu takdirde, dosyası getirilmek suretiylebaşvurduğu baronun listesine kaydı yapılıp ayrıldığı baronun listesinden de adısilinerek vekâlet görevine devam eder. Üç aylık süre içinde aynı baro bölgesindekibaşka bir yere nakil yapılarak büro açılmaması veya bu süre dolmadan başka birbaroya nakil için başvurulmaması halinde ilgilinin adı listeden silinir.

Geçici13. maddenin listeye yazılma için yapılacak başvurma ile ilgili ikinci fıkrasıhükmü bu kimseler hakkında da kıyasen uygulanır.

Listeyleilgili olup, geçici 13. maddenin son fıkrasında gösterilen hususlar ve bumaddeye göre vekâlet görevini ifa edeceklere verilecek yetki belgesinin neleriihtiva eyleyeceği 182. maddede yazılı yönetmelikte gösterilir.

Bukanunun ikinci, dördüncü, beşinci, yedinci, sekizinci, dokuzuncu, onbirinci veonikinci kısmı ile 49, 57, 58, 59, 60, 61, 62 ve 65. maddeleri dışında kalanhükümleri bu maddenin kapsamına giren kimseler hakkında da kıyasen uygulanır.

Barogiriş ve yıllık kesenekleri bu maddenin kapsamına giren kimselerden alınmaz.

Bumaddenin üçüncü fıkrası 7 Temmuz 1977 tarihinde yürürlükten kalkar."

B-Anayasa hükümleri :

Anayasayaaykırılık iddiasına ve iddianın ciddiliği görüşüne dayanak olarak gösterilenAnayasa maddeleri şunlardır ::

"Madde8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz. Anayasa hükümleri, yasama, yürütme veyargı organlarını, idare makamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukukkurallarıdır."

"Madde10- Herkes, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak vehürriyetlere sahiptir.

Devlet,kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukukdevleti ilkeleriyle bağdaşamıyacak surette sınırlayan siyasî iktisadi ve sosyalbütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi içingerekli şartları hazırlar."

"Madde11- Temel hak ve hürriyetler, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancakkanunla sınırlanabilir.

Kanun,kamu yararı, genel ahlâk, kamu düzeni, sosyal adalet ve millî güvenlik gibisebeplerle de olsa bir hakkın ve hürriyetin özüne dokunamaz."

"Madde40-.Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özelteşebbüsler kurmak serbesttir.

Kanun,bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir.

Devlet,özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygunyürütmesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak tedbirlerialır."

IV-İlk inceleme :

AnayasaMahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 13/4/1971 gününde Hakkı Ketenoğlu,Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Muhittin Tavlan, Şahap Arıç, İhsanEcemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Kani Vrana, Muhittin Gürün,Lütfi Ömerbaş, Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyleyapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından esasınincelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V-Esasın incelenmesi :

Dâvanınesası hakkında hazırlanan rapor, dosyada bulunan bütün kâğıtlar ve konu ileilgili öteki metinler okundu; gereği görüşülüp düşünüldü :

l-Dâva mahkemesinin iptalini istediği hüküm 1238 sayılı Kanunla değişik 1136sayılı Avukatlık Kanununun geçici 17. maddesinin dördüncü fıkrasında bulunan"Yukarıdaki fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı, o yer avukatveya dâva vekilleri sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer"cümlesidir. Bu hükmün Anayasanın 10., 11. ve 40. maddelerinde sözü edilen temelhakları çiğnediği ve bu nedenle iptali gerektiği ileri sürülmüştür. Gerçektençalışma ve sözleşme özgürlüğü kişinin temel haklarındandır. Ancak bu hak da,öteki temel haklar gibi, kanunla sınırlanabilir. Temel hak ve özgürlüklerinsınırlama nedenleri 11. maddede gösterilmiştir. Özellikle çalışma ve sözleşmeözgürlüğü bakımından sınırlama nedenleri 40. maddede dahi açıklanmıştır. BuÖzgürlük Anayasanın 11. maddesinde yazılı nedenlerle; Özellikle kamu yararıamacı ile sınırlandırılabilir. İtiraz konusu hüküm, vekâlet görevini alan veböylece müekkili ile sözleşme yapan kimsenin, o yerde avukat veya dâvavekilisayısının üçü bulması halinde, vekâlet görevini yapmaması ve sözleşmenin sonaermesi sonucunu doğurmaktadır. Çalışma ve sözleşme yapma özgürlüğününgösterilen şekilde kısıtlanması nedenlerini anlamak için, madde hükmünüherşeyden önce tarihsel açıdan incelemek gerekir.

İmparatorlukdöneminde kişilerin mahkemelerdeki işlerini izlemek ve onların hak veçıkarlarını savunmak üzere herkes serbestçe sözleşme yapabiliyordu. Ancak"arzuhalci taifesi" adı ile anılan meslek topluluğunun bir disiplinaltına sokulması gereği duyulmuş ve 1760 tarihlerinde "Rüus" denilenPatişah iradesiyle İstanbul'da izinsiz dükkân açılmaması, kahveci dükkanlarındave medrese ve cami avlularında oturup mevzuata aykırı dilekçeler yazılmamasıbelirtilmiş, aksine davrananların cezalandırılacağı bildirilmiş. Tanzimatdöneminde kanunların Avrupa örneğine göre düzeltilmesi ve düzenlenmesi elealınmış ve bu arada çıkarılan bir çok tüzüklerle vekâlet müessesesi hakkındahükümler konulmuştur. 1873 tarihinden başlayarak bir sınavdan geçmek yoliylemahkemelerde vekâlet yapacak kimselere dâvavekili adı verilmiş ve rastgelekimselerin bu meslek işlerini yapmaları önlenmişti. Ancak bu durum sadeceİstanbul için uygulanabildiğince geçerli olmuş, taşrada herkesin mahkemedekiişleri için herhangi birini vekil olarak gönderme olanağı sürüp gitmiştir.Bununla birlikte mesleğin disiplin altına alınması çalışmaları durmamış,İstanbul'da şer'iye mahkemelerinde dahi vekâlet edecek kimseler hakkında özel hükümlergetirilmiştir. ilk kez 1924 tarihinde Muhamat Kanunu, baro kurulan yerlerdedâva-vekilliğini ruhsat almağa bağlı tutmuş ve fakat baro olmayan yerlerdeherkesin dilediğini vekil tayin edebilme olanağı korunmuştur. 1926 da yapılandeğişiklikle "muhami" adı yerine "avukat" deyimi alınmış veancak hukuk mektebi mezunları ile mülkiye mektebinden mezun olanlardan eksikderslerin sınavını verenler belirli bir staj döneminden sonra ruhsat almakşartiyle, mesleki çalışma yetkisine sahip olabilmişlerdi. Ancak hukuk öğrenimigören avukatların yeterli sayıda bulunmaması, yurt ihtiyaçlarını etkilediğinden18/6/1927 günlü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 61. maddesi uyarınca barokurulmamış olan ve üç dâvavekili bulunmayan yerlerde yurttaşların hukukmahkemelerinde diledikleri kişileri vekil edebilme konusundaki serbestliklerisürüp gitmiş, 1938 de çıkarılan avukatlık kanunuda aynı nedenlerle buserbestliği önleyici hükümler getirmemiştir.

Görülüyorki ülkemizde vekâlet işleri yüzyıllar boyunca arzuhalcilik adı altında Devletdenetiminden uzak olarak yapılagelmiş, özellikle Tanzimattan sonra bu işleringörülmesi bazı koşullara bağlı tutulmak istenmiş ise de, bu düzenlemelerMeşrutiyet dönemlerinde nizami mahkemeler için uygulama alam bulabilmiş,Cumhuriyet döneminde dahi mesleki öğrenim görmüş avukatların bulunmadığıyerlerde böyle bir öğrenim yeteneğinden yoksun kişilerin vekâlet yapabilmeolanakları sürüp gitmiştir. Ancak çağdaş uygarlık düzeyinde hızlı adımlarlayürüyen ülkemizin hukuk öğrenimi yapan avukatlara ihtiyacı karşılanır birduruma gelmesi karşısında, Kanun Koyucunun, arzuhalcilik yapan kişileritasfiyeyi amaç tutan çalışmalar yapmasını doğal görmek gerektir. Üstelik buçalışmalar kamu düzeni bakımından zorunlu bir nitelik de kazanmıştır. Kamudüzeninin söz konusu olduğu kesimlerde, bu düzenleme belirli kişilerin veyatoplulukların değil, öncelikle toplumun bütününün yararı açısından elealınmalıdır. Kanun Koyucu bu düşünceden hareket ederek mahkemelerde işleri olanyurttaşların yararları neyi gerektiriyorsa ona göre hükümler getirmekzorunluğundadır, yargı görevini yerine getiren organlardan hak isteme yolununpürüzsüz işlemesi ve böylece Kalkın adalete olan güven ve inancı, kamu yararıilkesinin yasa yapımı ve uygulanmasına dayanak tutulması ile sağlanabilir.Uzmanlık ve bilgi isteyen konularda işlerin yetenekli eller aracılığı ilegörülmesi kamu yararının ereğidir. Böyle olunca; hukuk alanında ve özellikleyargı yerlerinde hak arama işlerinde, yeterince öğrenim yapmamış ve yeteneğisaptanmamış kimselerin zamanla tasfiyesi yoluna gitmek ve bu işleri kamu yararıaçısından düzenlemek gereklidir. Kanun Koyucu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesini bu amaçla getirmiştir, iptaliistenen hüküm, Anayasanın 10. ve 11. maddelerine aykırılığı şöyle dursun,tersine, bu maddelerin koyduğu temel ilkelere açıklanan nedenlerle uygundur.

2-Dâva mahkemesinin Anayasaya aykırılığı ciddi bulunduğuna ilişkin kararında;geçici 17. maddenin dördüncü fıkrasındaki itiraz konusu hükmün kazanılmışhaklan bozduğuna da değinilmiştir. Her şeyden önce şunu belirtmek gerektir ki,bugün kazanılmış hak sorunu, kamu hukuku alanında, eski önemini kaybetmiştir.Artık kazanılmış hak sorununu Anayasanın 11. maddesinde yazılı temel haklansınırlandırma nedenleriyle bir arda tartışmak ve bu hakkın dokunulmaz veilişilmez, olduğu yolundaki düşünceyi kamu hukuku alanında bir hayli yumşatmakolanakları vardır. Bu ilkeden hareket edilince; incelemede doğru sonucavarabilmek için, vekâlet veren kişilerle alan kişiler bakımından itiraz konusuhükmü ayrı ayrı açılardan değerlendirmek gerekecektir. Gerçekten vekâlet verenkişilerin, bu görevi üzerine alan kişilerden beklediği işler vardır. Bu işlerinkanun hükümleri çerçevesinde yerine getirilmemesi, süresinde yetkili mercileregerekli başvurmaların yapılmaması dâva veya uyuşmazlığın konusunda yeterincesavunmada bulunulmaması birçok hakların, hatta kazanılmış hakların kaybına yolaçabilir.

Vekâletalan kişilerin bu işleri gerçekten izleyebilecek ve. kanun, tüzük veyönetmeliklere uygun bir sonuca vardırabilecek yetenekte bulunması yurttaşınDevletten gerçekleştirilmesini beklediği bir haktır. Bu hakkın kapsamınınyeterince düzenlenmesi, Anayasaya uygun bir biçimde gerçekleştirilmesi Devletinbaşta gelen ödevler indendir. Bu ödevin yerine getirilmesi Anayasanın 10.maddesi gereğidir. Kanun Koyucu kendisine bu konuda düşen düzenleme görevini,belirli bir alanda çalışanların özel hukuk ilişkilerine dayanan haklarıyönünden değil, kamu yararını gözeterek ele almalı ve yerine getirmelidir.Kaldı ki bir kimsenin özel hukuk alanında, başka bir kişi ile sözleşme yapması,ancak bu kişiler arasında hak ve borçlar doğurur. Sözleşmenin bir tarafıyararına doğan bir hak bütün kamuya karşı ileri sürülebilen kazanılmışhaklardan sayılamaz. Kişilerin birbirlerine karşı ileri sürebileceklerihakların kamu kuruluşlarını da bağlayabileceklerini düşünmek kamu hukukukuralları ile bağdaşamaz. Avukatlık Kanununun geçici 17. maddesinin getirdiğidüzenlemenin temelinde kamu yararı düşüncesi bulunduğu için bu düzenlemeninAnayasanın 10. maddesine uygun olduğu sonucuna varmak gerektir.

3-Öte yandan dâva takip işleriyle uğraşan kişilerin esasen kazanılmış haklarınınvar olup olmadığı ve bunun kamu hukuku açısından ileri sürülmesi olanağının bulunupbulunmadığı üzerinde de durulmalıdır. Gerçekten Hukuk Usulü MuhakemeleriKanununun, eski 61. maddesinde, belirli nitelik ve nicelikte meslek adamıbulunmayan yerlerde, herkesin dilediği kimseyi vekil yapabileceğinedeğinilmiştir. Ancak bu yerde kanunun öngördüğü nitelik ve nicelikte kimselerinçalışmaya başlanması halinde, artık yalnız bunlar vekâlet görevi yapabilecek vedaha önce üzerlerine vekâlet görevi alan kişilerin o yerdeki çalışmalarıdurdurulacak, yaptıkları vekalet sözleşmeleri yetkili mercilerce kabuledilmeyecektir. 1927 yılından beri uygulanan bu durum karşısında, dâvatakipçilerinin kazanılmış haklarının varlığından söz edilmesi olanaksızdır.1927 yılından önce yürürlükte olan 1879 tarihli Usulü Muhakematı, HukukiyeKanunu ise, vekâlet müessesesinden söz etmekle birlikte, sadece niteliklerikanunla belirtilen kişilerin mahkemelerde görev alabilecekleri yolunda birhükmü içermemektedir. Başka deyimle bu kanuna göre herkes dilediğini vekilgösterebilmektedir (Düstur, Birinci Tertip, Cilt IV, Sayfa 251 ve sonrası).

Şuhalde 1136 sayılı Kanunun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesindesözü edilenlerin 1879 tarihli Usulü Muhakematı Hukukiye Kanunundan önce vesonra bir kamu hukuku hükmüyle sadece kendilerine tanınan bir kazanılmış haklarıbulunmamaktadır. 18/6/1927 günlü, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunuise, bu gibilere bir kazanılmış hak tanımak şöyle dursun, tersine vekâletgörevini sözleşme ile üzerine alan meslek dışı kişilerin, orada belirli nitelikve nicelikte meslek adamının işe başlaması halinde mahkemeye kabuledilemiyeceklerini ve dolayısiyle daha önce düzenlenmiş vekâletsözleşmelerinin, temsil bakımından, artık mahkemede geçerli sayılamayacağınıhükme bağlanmıştır. Şu halde dâva mahkemesinde ileri sürülen kazanılmış hak,esasen kazanılmış ve kamu hükümleri uyarınca güven ve inanca altına alınmışdeğildir. Böyle olunca vekâlet sözleşmelerinin, temsil bakımından, yüklediğigörevlerin adalet mercileri önünde sonuna kadar yerine getirilmesi için geçici17. maddede sözü edilen kişilerin kamu hukukuna dayanan kazanılmış haklarınınvarlığını kabul etmeye tarihsel açıdan dahi olanak yoktur.

Vekâletsözleşmesi, vekâlet görevi verenle bu görevi alan arasında özel hukuka dayananhak ve borçlar doğurur. Vekâlet görevini alan kişi görevi kanun hükümleriçerçevesinde tamamlamakla yükümlüdür. Kendi elinde olmayan nedenlerle,özellikle kamu hukukunun koyduğu engellerle, bu görevin tamamlanmasına olanakbulunmayan hallerde, özel hukuk kurallarına göre yapılacak iş, görevin yapılabildiğisürede ve kapsamda vekilin geçen çalışmasına karşılık adalete uygun bir ücrettakdir edilmesidir. Yoksa sözleşme özgürlüğünden söz edilerek kamu hukukununöngördüğü koşulların bir kenara itilmesine, Anayasanın 40. maddesi hükmüelverişli değildir. Bu maddeye dayanan iptal istemi de red edilmelidir.

4-Şimdiye kadarki açıklamalar karşısında itiraz konusu hükmün, Anayasaya aykırıbulunmadığı ortaya çıktığından, Anayasanın "kanunların Anayasaya aykırıolamıyacağı" nı belirliyen 8. maddesi ilkesi ile bir çatışmadan da sözedilmeyeceği ortadadır.

VI-Sonuç :

1136sayılı Avukatlık Kanununun 1238 sayılı Kanunla değişik geçici 17. maddesinin"yukarıdaki fıkralar uyarınca vekâlet görevini yapma hakkı, o yer avukatveya dâvavekili sayısının üçü bulması halinde kendiliğinden sona erer"hükmü yönünden incelenen dördüncü fıkrasının Anayasaya aykırı olmadığına veitirazın reddine 10/6/1971 gününde oybirliğiyle karar verildi.