ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1971/49
Karar Sayısı : 1971/81
Karar Tarihi:9/12/1971
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Niğde-Ortaköy Sulh CezaMahkemesi.
İSTEMİN KONUSU : Mahkemece, GayrimenkuleTecavüzün Def’i hakkındaki 16 Nisan 1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun özellikle1.,3.,5. ve 7. maddeleri ve genel olarak tümü Anayasa’nın özüne ve2.5.,7.,8.,12.,33.,36. ve 132. maddelerine aykırı görülmüş ve TürkiyeCumhuriyeti Anayasası’nın 151. maddesine dayanılarak Anayasa Mahkemesinebaşvurulmuştur.
I-OLAY :
Sanık hakkında, köy merasına ikinci kez tecavüz eyleminden dolayı5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılmasıistemiyle ve 26.7.1969 günlü, 1969/421-246-142 sayılı iddianame ile açılan veNiğde-Ortaköy Sulh Ceza Mahkemesinin 1969/210 esas sayısını alan kamu davasınınduruşması sırasında mahkeme 16.4.1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun özellikle1.,3.,5. ve 7. maddelerini ve genel olarak tümünü Anayasa’nın özüne ve2.,5.,7.,8.,12.,33.,36. ve 132. maddelerine aykırı görerek Yasanın iptali içinAnayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri bırakılmasına 4.9.1971gününde karar verilmiştir.
II.MAHKEMENİN ANAYASA’YA AYKIRILIIK GÖRÜŞÜNE İLİŞKİN GEREKÇESİÖZETİ :
Mahkemenin 5917 sayılı Kanunun tümünün Anayasa’ya aykırı olduğuyolundaki görüşüne dayanaklık eden gerekçesi özet olarak şöyledir:
a) Kanunun 1. maddesine göre bir kez karar verildi mi bu kararüçüncü kişileri bağlamakta, yeni bir soruşturmaya ve karara gidilmeksizintecavüz defedilmekte ve malik mahkemeye başvurmak zorunda bırakılmaktadır.
b) 5. maddeye göre karar kesin olduğu için mahkemeyi bağlamakta vebelki de yok sayılabilecek böyle bir karara aykırı davrananın cezalandırılmasıgerekmektedir. Bu da mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimin vicdanına göre hüküm vermeilkelerini kısıtlayan bir durumdur. Kesinlik hükmü ayrıca Anayasa’nın 114. maddesineaykırı olduğu gibi idari karar böylece sanki bir kanun niteliğini kazandığıiçin 5. madde ile çelişkiye düşülmektedir.
c) Türk Ceza Kanunun 6123 sayılı Yasa ile değiştirilen 513. ve5917 sayılı Kanununun 7. maddelerindeki ceza hükümleri uygulamalarda değişikgörüşlerin oluşmasına ve yurttaşlar arasında eşitsizliğe yol açmaktadır.
Anayasanın 33. maddesine göre ceza sorumu şahsidir. Olayda, ilgisiolmayan muhtarın aldığı karar üçüncü şahıslar, hatta malik için de değertaşımakta ve ikince kez tecavüz, suçu oluşturmaktadır.
ç) Mahkemenin 7. maddeyi uygularken 5917 sayılı Yasanın ötekihükümlerini inceleyemiyeceği yolunda bir görüş süresi geçtikten sonra yapılanbaşvurma üzerine, veya yetki dışı olarak, yahut uygulama alanı içine girmeyenbir taşınmaz için verilmiş bile olsa karara uymaya mahkemeyi mecburbırakacağından 5917 sayılı Kanun Anayasa’ya tümüm ile aykırıdır.
III-YASA METİNLERİ :
1-İtiraz ve İnceleme konusu hüküm:
Mahkemece 5917 sayılı Kanunun tümünün Anayasa’ya aykırılığı ilerisürülmüşse de aşağıda görüleceği üzere incelemenin 7. madde ilesınırlandırılmasına karar verildiği için buraya yalnız bu maddenin alınması ileyetinilmiştir. Madde (Üçüncü Tertip Düstur-Cilt 33-Sayfa 1242 deki metne göre)şöyledir :
“Madde 7-Tecavüzü defedilen kimse mahkeme karariyle kendine teslimedilmeksizin o gayrimenkule tecavüz ederse birinci maddeye göre tecavüzüdefedilmekle beraber Sulh Mahkemelerince iki aydan altı aya kadar hapiscezasına mahkum edilir.
Eğer bu tecavüz silâhlı bir kişi veya silâhlı olmasalar bilebirkaç kişi tarafından ika olunursa bir seneden üç seneye kadar hapis cezasıverilir.
Bu davalar acele olarak görülür.”
2-Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa hükümleri :
Mahkemenin 5917 sayılı Kanunun Anayasa’ya aykırı olduğu yolundakigörüşünü desteklemek üzere ileri sürdüğü Anayasa maddelerinden 5917 sayılıKanunun, sınırlama kararı uyarınca incelenen, 7. maddesiyle ilgili bulunanlaraaşağıda gösterilmiştir:
“Madde 8-Kanunlar Anayasa’ya aykırı olamaz.
Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını ve kişileri bağlıyan temel hukuk kurallarıdır.”
“Madde 12-Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefiinanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz.”
“Madde 33-Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suçsaymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz.
Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur.
Kimseye, suç işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olancezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Kimse kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırmasonucunu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.
Ceza sorumluluğu şahsidir.
Genel müsadere cezası konulamaz.”
“Madde 36- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amaciyle, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
“Madde 132-Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya,kanuna ve hukuka ve vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler.
Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisininkullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelgegönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”
………………………………………..)
IV-İLK İNCELEME : Anayasa Mahkemesinin, İçtüzüğünün15. maddesi uyarınca 12.10.1971 gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, FazılUluocak, Sait Koçak, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş, Recai Seçkin, Ahmet Akar, Halit Zarbun,Ziya Önel, Kâni Vrana,Mustafa Karaoğlu, Muhittin Gürün, Şevket Müftügil veAhmet H.Boyacıoğlu’nun katılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısındadosyanın eksiği bulunmadığı sonucuna varılmakla birlikte işin Ortaköy Sulh CezaMahkemesinin 5917 sayılı Kanunun tümünü, Anayasa’ya uygunluk denetimi içinAnayasa Mahkemesine getirmeye yetkisi bulunup bulunmadığı yönünden ele alınmasıgerekli görülmüştür.
Bilindiği gibi Anayasanın 1488 sayılı Kanunla değişik 151. ve22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddelerine göre bir MahkemeninAnayasa’ya uygunluk denetimi için Anayasa Mahkemesine getirebileceği hükümlerancak bakmakta olduğu davada uygulanacak olanlarla sınırlıdır. Başka deyimleitiraz yoluna başvuran mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dava bulunmalı veAnayasa Mahkemesine hangi hükümleri getiriyorsa onların tümünü o davadauygulama durumunda olmalıdır.
Ortaköy Sulh Ceza Mahkemesinin elinde bakmakta olduğu bir davabulunduğunda kuşku yoktur. Bu, köy merasına ikinci kez tecavüz eyleminden sanıkbir kimse hakkında 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına görecezalandırılması istemiyle Cumhuriyet Savcılığınca açılan ve mahkemenin1969/210 esas sayısında kayıtlı bulunan kamu davasıdır. Mahkeme sözü geçen davadolayısiyle 5917 sayılı Kanunun tümünün Anayasa’ya aykırı olduğunu ilerisürdüğüne göre davada uygulanma yeri bulunup bulunmadığı yönünden Kanunun bütünmaddeleri üzerinde ayrı ayrı durulmadıkça bir sonuca varılması düşünülemez.
Gayrımenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16.4.1952 günlü, 5917sayılı Kanun 10 maddedir. 1. madde, gerçek veya tüzel kişilerin zilyetbulundukları taşınmaza başkalarınca tecavüz ve müdahale edilince zilyedinbaşvurması üzerine kaymakam veya valinin tecavüz ve müdahaleyi def ve taşınmazızilyedine teslim etmeleri ilkesini koymakta ve uyulacak usul ve koşullaryönünden aşağıda yazılı hükümlere gönderme yapmaktadır.
2.ve 3. maddeler zilyedin ve tecavüzü menedilenin genelmahkemelere başvurma haklarını saklı tutmuştur. 4. madde, tecavüzün def’iniistemenin süresini düzenlemektedir. 5. madde tecavüzün def’i istemi üzerinevali ve kaymakamların yapacakları veya yaptıracakları soruşturmaya,soruşturmanın süresine, soruşturma sonunda verilecek karara ve bu kararınkesinliğine ilişkindir. 6. maddede soruşturma görevlilerinin yolluklarına vetaşıt giderlerine ilişkin hükümler yer almıştır.
7. madde 5917 sayılı Yasanın yaptırım hükmüdür. Bu maddedetecavüzü defedildiği halde mahkeme karariyle kendisine teslim edilmeksizin otaşınmaza yeniden tecavüzde bulunan kimsenin eylemi suç sayılmakta ve o kimseiçin iki aydan altı aya kadar ve tecavüz eylemi silâhlı bir kişi veya silâhlıolmasalar bile birkaç kişice işlenirse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıöngörülmektedir.
5919 sayılı Kanunun 8. maddesi yürürlükten kaldırılan eski kanuna9. maddesi kanunun yürürlük gününe, 10. maddesi ise yürütmekle görevlibakanlara ilişkindir.
Görülüyor ki 5917 sayılı Kanunun 1.,2.,3.,4.,5.,6. maddeleri,niteliklerine ve kapsamlarına göre ilk tecavüz olayı ve tecavüzün def’i işlemidolayisiyle mahkeme dışında kalan yetkililerce iş mahkemeye gelmeden, hattâ suçişlenmeden önce uygulanmış hükümlerdir. Mahkemenin 5917 sayılı Kanuna ilişkinolarak davada uygulayacağı tek hüküm 7. maddedir. Mahkeme bu maddedeki ögelerinve koşulların varlığını, başka deyimle;
a)Sanığın daha önce tecavüzünün defedilmiş olup olmadığını;
b)Taşınmazın mahkeme karariyle sanığa teslim edilmiş bulunupbulunmadığını;
c)İkinci tecavüzün yer alıp almadığını;
ç)Gerekiyorsa ikinci tecavüzün silahlı olarak mı yahut birkaç kişitarafından mı yapıldığını;
Araştıracak ve sonuca göre bir karara varacaktır. Bu araştırmanınhiçbir zaman, 5917 sayılı Yasanın taşınmaza tecavüzün def’i işlemlerinidüzenleyen hükümlerinin mahkemece bakılmakta olan ceza davasında uygulanacağıanlamına gelmediği ortadadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle işin esasının mahkemeninuygulayabileceği tek hüküm olan 5917 sayılı Kanunun 7. maddesi ilesınırlandırılarak incelenmesine Muhittin Taylan, Şahap Arıç, Recai Seçkin, ZiyaÖnel, Kâni Vrana, Mustafa Karaoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun mahkemenin 1. ve5. maddeleri de uygulama durumunda bulunduğu ve bu hükümlerin de incelemekapsamına alınması gerektiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile 12.10.1971gününde karar verilmiştir.
V-ESASIN İNCELENMESİ :
İtirazın esasına ilişkin rapor, Niğde-Ortaköy Sulh CezaMahkemesinin 14.9.1971 günlü, 1971/34 sayılı yazısına bağlı olarak gelengerekçeli karar ve ekleri, Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülen hüküm (sınırlamakararı uyarınca), Anayasa’nın dayanak olarak gösterilen maddeleri, bunlarlailgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan ötekimetinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A-Anayasa’ya aykırılık iddiasının daha önceki itirazlardolayisiyle incelenmiş bulunması durumu:
5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuyolundaki iddia daha önce 1962/274,1968/8, ve 1969/49 sayılı işler dolayisiyleincelenmiş; hükmün Anayasa’ya aykırı olmadığı ve itirazın reddi21.2.1963,22.10.1968 ve 8.1.1970 günlerinde 1963/40,1968/48 ve 1970/3 sayılarlakarara bağlanmıştır. (2.5.1963 günlü, 11359 sayılı Resmi Gazete-AnayasaMahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı:1, Sayfa:85/-92; 23.5.1969 günlü, 13205 sayılıResmi Gazete-Kararlar Dergisi, Sayı:6, Sayfa:295/301; 5.7.1970 günlü, 13539sayılı Resmi Gazete –Kararlar Dergisi, Sayı:8, sayfa:176/187.)
Görüşmelerin başında Muhittin Gürün şu duruma ve Anayasa’nın,Anayasa Mahkemesi kararlarının kesinliğini ve bağlayıcılığını saptayan değişik152. maddesi hükmüne göre konunun yeniden incelenemiyeceğini ileri sürmüştür.
Anayasa Mahkemesinin Anayasa’ya aykırılık iddialarını ilişkinkararları Anayasa’nın 149. ve 151. maddelerine dayanılarak yapılmış belliistemler üzerine verilebileceğinden her kararın 152. maddenin gereği olankesinliği de o kararın verilmesine yol açan belli dava veya itiraz açısındansöz konusu olabilir. Bu durumun sonu olarak belirli bir dava veya itirazınkarara bağlanması aynı konuda bir başka dava veya itirazın Anayasa Mahkemesinegelmesine veya incelenmesine engellik edemez.
İptal kararlariyle dava veya itirazın reddine ilişkin kararlararasında açık bir ayırım vardır. İptal kararları Anayasa’nın 1488 sayılı Kanunladeğişik 152. maddesi koşulları altında iptal konusu hükümleri yürürlüktenkaldırır. İptal dolayisiyle artık yürürlükte bulunmayan bir kanunun Anayasa’yaaykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre böylece çözülmüş konuların bir dahaAnayasa Mahkemesine gelmesi düşünülemez. Gelse de yeniden incelenmesinin gereğive konusu olmaz ve iş karar verilmesine yer bulunmadığı yolunda bir sonuçlakapanır. Davanın veya itirazın reddi ile sonuçlanmış kararlara konu olanhükümler ise yürürlükte kalmış ve kararlar belirli durumlara ve koşullara daanmakta bulunmuştur. Kararın bağlayıcılığa da bu kapsam içinde, belirli birdava veya itiraz bakımındandır. Durumların ve koşulların değişmesi halindesonucun da değişik olması gerekir. Böyle bir değişmenin bulunup bulunmadığı iseancak yeni dava veya itirazın incelenmesi sonunda anlaşılabilir.
Bir dava veya itiraz redle sonuçlanırsa aynı konuda gelecek başkadavaların ve itirazların incelenemiyeceği yolunda bir görüş kimi hükümleredokunulmazlık tanımak, bu hükümler hakkında özellikle yargı yerlerininyetkilerini kullanmalarını önlemek, hukuki görüşlerini dondurup kalıplaştırmakolur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının böyle bir ereği bulunduğu düşüncesinidestekliyecek, doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi olanaksızdır.
Şu duruma göre inceleme konusu hükmün daha önceki itirazlardolayisiyle denetlenmiş ve Anayasa’ya aykırı görülmeyerek itirazların reddinekarar verilmiş bulunmasının konunun 1971/49 esas sayılı dosyada yeniden elealınmasına engellik edemiyeceğine Muhittin Gürün’ün karşı oyiyle ve oyçokluğuile karar verilerek Anayasa’ya aykırılık sorunun görüşülmesine geçildi.
B-5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin Anayasa’ya aykırı olupolmadığı sorunu:
İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 5917 sayılı Kanunun 7. maddesininAnayasaya aykırı olduğu yolundaki görüşünün gerekçesi olarak özellikle:
a) Bu madde ile Türk Ceza Kanunun değişik 513. maddesindeki cezahükümlerinin uygulamada değişik görüşlerin oluşmasına ve yurttaşlar arasındaeşitsizliğe yol açtığını;
b) Hâkimin, müdahalenin def’i kararını inceleyemeden buna aykırıdavrananları cezalandırma zorunda bırakılmasının mahkemelerin bağımsızlığı vevicdanca hüküm verme ilkelerine kısıtladığını,
c) Sözgelimi bir muhtarın merciinden aldığı müdahalenin def’ikararı üçüncü kişiler, üstelik malik için de hüküm ifade ettiği için ikinci keztecavüzün suçu oluşturduğunu, bunun da ceza sorumunun şahsiliği ilkesine aykırıdüştüğünü
ileri sürmektedir. Bunlar aşağıda tartışılacaktır.
1- Bilindiği gibi yurdumuzda taşınmaz malların ve özellikle arazinintapuya bağlanması henüz bitirilememiş, tapulu olanların da çoğunluklakadarstrosu yapılıp sınırları kesin biçimde belli edilmemiş olması yüzündenileri gelen ve çoğu kez dirlik ve düzenliği bozan uyuşmazlıkların mahkemelercebir çözüme bağlanmasına değin zilyetliğin bir ayak önce idari yollarlakorunmasını sağlamak ve hukuki çözüm için ilgilileri mahkemelere yöneltmeküzere 2311 sayılı ve sonradan da bu kanunu kaldıran ve 24.4.1952 günündeyürürlüğe giren 5917 sayılı Kanun çıkartılmıştır.
5917 sayılı Kanunun hükümleri gözden geçirilince bunun, taşınmazmal zilyetliğinin geçici tedbirlerle korunmasını ve mahkemelerce aksine kararverilinceye kadar durumun sürdürülmesini öngören bir yasa olduğunu daha kolayanlaşılır. 7. madde 5917 sayılı Kanunun yaptırım hükmüdür ve böyle bir yaptırımolmadıkça Kanunun uygulanmasından olumlu sonuçlar alınamıyacağı ve KanunKoyucunun güttüğü ereğin gerçekleşmeyiceği ortadadır. Türk Ceza Kanununun “Herkim, başkasının mutasarrıf olduğu emlâk ve araziyi tamamen veya kısmen zapt vetasarruf etmek veya bunlardan intifa eylemek için o arazi ve emlâkinhudutlarını değiştirir ve bozarsa…………….” diye başlayan 513. maddesinin ilkfıkrasına göz atılınca anlaşılacağı üzere bu hüküm mülkiyet hakkının korunmasıiçin konulmuş bir ceza yaptırımını kapsamaktadır. Demek ki 5917 sayılı Kanunun7. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 513. maddesi birbirinden ayrı ereklergütmektedir.
Türk Ceza Kanununun 6123 sayılı Yasa ile değişik 513. maddesininikinci fıkrası ile 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin cezalandırıldığıeylemlerin öğeleri de birbirinden ayrımlıdır. Türk Ceza Kanununun söz konusuhükmü köy tüzel kişiliğine ait olduğunu veya öteden beri köylünün ortaklaşayararlanmasına bırakıldığını bilerek mer’a, harman yeri, yol ve sulak gibitaşınmazların bir bölümünü veya tümünü zapt ve tasarruf eden veya sürüp ekenkimseyi cezalandırır. 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin cezalandırdığı isetecavüzü def’edilen kimsenin mahkeme kararı ile kendisine teslim edilmeksizin otaşınmaza tecavüz etmesi eylemidir. Bunu taşınmaza tecavüzün def’ine yetkilimercilerce alınan karar ve tedbirlere aykırı davranmanın yaptırımı saymak dahayerinde olur.
Durum öyle olunca başka başka eylemlere ilişkin ve uygulanmayerleri birbirinden ayrı bu iki hükmün yurttaşlar arasında eşitsizliğe yolaçması düşünülemez. Uygulamalarda, mahkemenin ileri sürdüğü gibi değişikgörüşler ve bu yüzden ortaya eşitsizlikler çıkıyorsa bu, itiraz ve incelemekonusu hükmün Anayasaya aykırılığını değil ancak uygulamalarda yanılmalarolduğunu gösterir.
2-5917 sayılı Yasanın 7. maddesindeki öğelere ve koşullara göre,yukarıda IV. bölümde değinildiği gibi, hükmü uygulayacak olan mahkeme:
a) Sanığın daha önce tecavüzünün önlenmiş olup olmadığını;
b) Taşınmazın mahkeme karariyle sanığa teslim edilmiş bulunupbulunmadığını;
c) İkinci tecavüzün var olup olmadığını;
ç) İkinci tecavüzün silâhlı olarak mı yahut birkaç kişi tarafındanmı yapıldığını,
Araştıracak ve sonuca göre bir karara varacaktır. Başka deyimleyasak olan eylem tecavüzü defedilen kimsenin o taşınmaza ikinci kez tecavüzdebulunmasıdır. “Tecavüzün def’ine ilişkin karar”ın yasak eyleminingerçekleşmesinde bir koşul, bir öğe olarak burada yeri yoktur; olmaması dadoğaldır. Kaldı ki idari yargı düzenini kabul etmiş bir ülkede böyle birkararın adli yargı yerince incelenip hükümsüz sayılabilmesi olanağı bu düzenlede bağdaştırılamaz. Şu duruma göre itiraz yoluna başvuran mahkemenin “hâkiminmüdahalenin def’i kararını inceleyemeden buna aykırı davrananları cezalandırmazorunda bırakılmasını, mahkemelerin bağımsızlığı ve vicdanen hüküm vermeilkelerini kısıtladığı” yolundaki gerekçesi yerinde değildir.
3-5917 sayılı Kanunun 7. maddesi, yukarıda tekrar tekraraçıklandığı üzere, daha önce tecavüzü defedilmişken ve mahkeme karariylekendisine teslim edilmeksizin o taşınmaza tecavüz eden kişiyi, başka deyimleyasak eylemde bulunan kimsenin kendisini cezalandırmaktadır. Onun içindir kihükmün “Ceza sorumu şahsidir” ilkesine ve Anayasanın 33. ve 14. maddelerinincezalara ilişkin öteki ilkelerine aykırı yönü yoktur.
4- İtiraz yoluna başvuran mahkemenin, sınırlama kararı dışındakalan hükümlere ilişkin bulunduğu için, öteki iddia ve gerekçeleri üzerindedurulmamıştır.
5- Özetlemek gerekirse: Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16Nisan 1952, günlü, 5917 sayılı Kanunun sınırlama kararı uyarınca incelenen 7. maddesiAnayasaya aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. Muhittin Taylan aynı görüşteolmakla birlikte gerekçenin bir bölümüne katılmamıştır.
SONUÇ : Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16 Nisan 1952 günlü, 5917sayılı Kanunun, sınırlama kararı uyarınca incelenen 7. maddesinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve itirazın reddine 9.12.1971 gününde oybirliğiyle kararverildi.
Başkan
Muhittin TAYLAN
Başkanvekili
Avni GİVDA
Üye
Fazıl ULUOCAK
Üye
Sait KOÇAK
Üye
Nuri ÜLGENALP
Üye
Şahap ARIÇ
Karşı oy yazısı eklidir.
Üye
İhsan ECEMİŞ
Üye
Recai SEÇKİN
Üye
Ahmet AKAR
Üye
Halit ZARBUN
Üye
Ziya ÖNEL
Üye
Kâni VRANA
Üye
Muhittin GÜRÜN
Karşı oy yazısı eklidir.
Üye
Şevket MÜFTÜGİL
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
KARŞIOYYAZISI
1-SayınKâni Vrana ve arkadaşlarının aşağıda yazılı karşıoy yazısındaki görüşekatılıyorum.
2-Çoğunluğungerekçesinin, aynı konuya ilişkin olup, Kararlar Dergisi sayı 7, sayfa 82 ve 83de yer alan ve Resmi Gazetenin 8.1.1970 günlü ve 13394 sayılı nüshasındayayımlanmış bulunan karşıoy yazımdaki düşüncelere ters düşen bölümekatılmıyorum.
Başkan
Muhittin TAYLAN
KARŞIOY YAZISI
Gayrimenkule tecavüzün def’i hakkındaki, 16 Nisan 1952 günlü, 5917sayılı Kanunun 7. maddesinde (Tecavüzü def edilen kimse mahkeme Kararı ilekendisine teslim edilmeksizin o gayrimenkule tecavüz ederse….) diye tanımlanmışbulunan yasak eylem, esasında bir Kanuna aykırılık suçunu teşkil etmektedir. Bunedenle, genel tamına göre biçimsel olan bu suçun bütün ögeleri ile birlikteoluşmuş sayılması için, birinci tecavüzün def’inden ibaret önceki idarinitelikteki işlemlerin Kanuna uygun bir biçimde yapılmış olması koşulunungerçekleşip gerçekleşmediğinin aranıp saptanması gerekmektedir. O halde, böylebir suçtan dolayı açılmış bulunan bir ceza davasında, mahkeme birincitecavüzün, Kanunla yetkili olanlar tarafından verilmiş kararlar uyarınca veyine Kanuna uygun bir biçimde defettirilmiş olup olmadığını araştırmazorunluğundadır.
Böylece, mahkeme, dava konusu gayrimenkulün bu Kanunun kapsamınagiren yerlerden olup olmadığını, birinci tecavüzün define dair kararı verengerek yer ve gerek kişi bakımlarından yetkili bulunup bulunmadığını, kararınmütecavize tebliğ edilip edilmediğini ve karar gereğinin olay yerinde Kanuniyoluna uygun biçimde yerine getirilip getirilmediğini araştırıp saptamakzorunluluğunda bulunduğundan, Kanunun genel olarak bu konuları düzenleyen 1. ve5. maddelerini de bakmakta olduğu davada uygulama durumunda kalmaktadır.
Nitekim, adli uygulamalarda ceza mahkemeleri, dava konusu yerlerinOrman Kanununun kapsamına girmesi, vali görevi başında iken birinci tecavüzündef’ine dair kararın vali muavini tarafından verilmesi, kararın mütecavizetebliğ edilip gereğinin olay yerinde yolunca yerine getirilmemiş olması vekararın komşu ilçe kaymakamı ve bucak müdürü tarafından verilmesi gibihallerde, bu Kanunun 7. maddesinde tanımlanan suçun oluşmayacağı yolundakararlar vermektedirler.
Esasen, bir ceza davasında uygulanacak kanun hükmü kavramı, sadecedavayı açan belgede gösterilmiş bulunan veya mahkemece ceza tertibi sırasındadayanılan kanun hükümlerini değil, aynı zamanda o davanın sonucuna, onudeğiştirecek ölçüde etkili olan hükümlerini de içermektedir.
Genel olarak, her suçu kanun hükümlerile bir aykırılık halinigöstermekte ise de, soyut olarak kanuna aykırılığın suç veya suçun ögeleriarasında yer aldığı hallerde, öncelikle biçimsel suçlarda, o eylemin kanunaaykırı sayılmasına dayanak alınacak kanun hükümlerinin dahi aynı davadauygulama yeri var demektir. İş-te bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi’ninkararlarında kabul olunduğu üzere (22.10.1968 günlü, 8/48 ve 8.1.1970 günlü,49/3 sayılı kararları Anayasa Mahkemesi kararlar dergisi, Sayı:6, sahife 295 vesayı 2.8,sahife 176), olayımızda 517 sayılı Kanunun sadece 7. maddesi değil,buna ek olarak 1. ve 5. maddeleri dahi davada uygulanacak Kanun hükümleriarasında yer almaktadır.
Kararda, her ne kadar, söz konusu suçun işlenmesinden önceyapılmış bulunan idari işlemleri düzenleyen hükümlerin, suçun işlenmesindensonra görülmekte olan ceza davasında uygulama yerleri bulunamayacağından sözedilmekte ise de, sanığa yükletilen gayrimenkule tecavüz suçunun oluşması için,sanığın birinci tecavüzünün def edilmiş olup olmadığı gibi, suçun işlenmesindenönceki idari evredeki bitirilmiş işlemlerin de araştırılması gereğine işaret edilmekyoluyle yukardaki düşencemiş doğrulanmış bulunmaktadır. Çünkü, bu işlemlerinaraştırılmasını gerekli saymak, yükletilen suçun bütün ögeleri ile oluşmuşolduğunu kabul için, onların da Kanuna uygun bir biçimde yapılmış olduklarınınsaptanmasını öngörmek demektir. Böyle bir hüküm Anayasa’ya aykırı düştüğünde,onu suçun ögeleri arasında gören cezaya ilişkin hükmün de kendiliğindenAnayasa’ya aykırı sayılması olağan bir sonuç olarak ortaya çıkmaktadır. Ohalde, mahkemenin bu yoldaki araştırma ve kabulüne dayanak aldığı bir kanunhükmünü, o davada uygulama durumunda bulunduğu bir hüküm saymak, zorunluolmaktadır.
İşin esasının, mahkemenin uygulayabileceği tek hüküm olarak kabulolunan 5917 sayılı Kanunun 7. maddesi ile sınırlandırılmasını öngören 12.10.1971günlü sınırlandırma kararına, yukardaki gerekçelere dayanarak, mahkemenin aynızamanda sözü geçen kanunun 1. ve 5. maddelerini dahi uygulama durumundabulunduğu düşüncesi ile karşıyız.
Üye
Şahap ARIÇ
Üye
Recai SEÇKİN
Üye
Ziya ÖNEL
Üye
Kâni VRANA
Üye
Mustafa KARAOĞLU
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 5917 sayılı Kanunun budosyaya konu olan 7. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğu yolunda daha önceAnayasa Mahkemesine üç kez başvurulmuş ve, yukarıdaki kararın (V. esasınincelenmesi) bölümünün (A) kesiminin de belirtildiği üzere, söz konusu maddehükmünde Anayasa’ya aykırılık görülmediğine üç kez karar verilmiştir.
Budosya ile aynı madde hükmü dördüncü kez Anayasa Mahkemesine getirilmekte veMahkememiz de konuyu, yeni baştan ele alarak inceleyip esası hakkında verdiği bukararla, önceki kararları gibi, sözü geçen madde hükmünün Anayasaya uygunolduğunu saptayarak bu itirazı da red etmektedir.
Mahkememizceuygulanan bu usul, Anayasa’nın 152. ve Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve YargılamaUsulleri hakkındaki 44 sayılı Kanunun 50. ve 51. maddelerinde belirtilen(Anayasa Mahkemesi kararlarının kesinliği ve her organ ve herkesi bağlayıcıolan niteliği) ilke ve esaslarına aykırı düşmektedir.
Konuyailişkin ayrıntılı görüşlerim, başka bir dava ile ilgili olan 27.4.1971 günlü ve1971/20 – 1971/47 sayılı Anayasa Mahkemesi kararına ilişkin karşıoy yazımdagereği gibi açıklanmış olduğundan burada aynı görüşlerin tekrarındankaçınılmıştır.
Yukarıdaözetlenen ve sözünü ettiği karşıoy yazımda geniş biçimde açıklanan nedenlerlebu kararda uygulanan usule de karşıyım.
Üye
Muhittin GÜRÜN