Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1972/49, K.1974/1 Sayılı Karar - 10/01/1974

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı:1972/49

Karar Sayısı:1974/1

Karar günü:10/1/1974

Resmi Gazete tarih/sayı:24.6.1974/14925

 

İptaldavasını açan : Askerî Yargıtay Başkanlığı

İptaldavasının konusu: 26/10/1963 günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve AskerîSavcılar Kanununun 27/7/1972 günlü, 14258 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan(357 sayılı Askerî Hakimler ve Askeri Savcılar Kanununun adı ile bazımaddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi hakkında) ki17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunun 1. maddesi ile değiştirilen 12. maddesininB işaretli bendinin 2 sayılı fıkrasının a, c, e, g, i ve l işaretli altbentlerinin; aynı maddenin A, B, C, D işaretli bentlerinin; 14. maddesinin 21.maddesindeki (Kadrosuzluk ...... nedeni ile ayırma) hükmünün; 22. maddesininilk fıkrasının; aynı maddenin A işaretli bendinin l ve 2 sayılı fıkralarının;aynı maddenin B işaretli bendinin l sayılı fıkrasının a işaretli altbendinin, 2sayılı fıkrasının, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kuralın ve 357sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici 1. maddenin Anayasa'nın 4.,7., 8., 12., 132., 133., 134., 136., 141. maddelerine aykırı bulunduğu vekuralların Askerî Yargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alana girdiğiileri sürülmüş ve Anayasa'nın değişik 149. ve 150. maddelerine dayanılarak 12.maddenin B işaretli bendinin 2 sayılı fıkrasındaki söz konusu altbentlerkurallarının tüm olarak ve öteki kuralların Askerî Yargıtay Başkanı,Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ile üyeleri yönünden iptaledilmeleri istenilmiştir.

II-METİNLER :

l-357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla getirilen değişiklik ve eklemelerdenAnayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kurallar:

Davacınınkimi kurallarının Anayasa'ya aykırılığını ileri sürdüğü 26/11/1963 günlü, 357sayılı Kanunun (357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun adı ilebazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek, üç geçici madde eklenmesi)hakkındaki 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 12.,14., 21., 22. maddeleri ve 357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunla eklenen geçici1. madde -Beşinci Tertip Düstur, Cilt 11, Üçüncü Kitap; 2914., 2915., 2916.,2921., 2922., 2923., 2924. sayfalardaki metne göre şöyledir :

"Değişikmadde 12- Askerî hâkim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademeilerlemesi yapmalarını temin edecek yeterlikleri sicil ile saptanır.

A)Sicil belgeleri; subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmak üzere ikiçeşittir.

Bubelgelerin şekil ve kapsamları ek l ve ek 2 de olduğu gibidir.

Subaysicil belgesi; idarî sicil üstlerince görevi ve sıfatı ne olursa olsun bütünaskerî hâkim subaylar hakkında;

Meslekîsicil belgesi; askerî hâkimlik, askerî savcılık ve adlî müşavirlik görevlerindebulunanlar hakkında düzenlenir.

Şukadar ki, general - amiraller, birinci sınıfa ayrılmış askerî hâkimler ileAskerî Yargıtay Başsavcı yardımcıları, Askerî Yüksek İdare Mahkemesikanunsözcüleri hakkında meslekî sicil notu verilmez ve meslekî sicil belgesidüzenlenmez.

Meslekisicil notu niteliklere göre değil, aşağıdaki maddede gösterilen esaslara göre takdiredildikten sonra toplanarak verilir.

Subaysicil belgelerindeki her niteliğe 10 üzerinden not verilir. Niteliklerden l, 2,4, 5, S, 11 numaralı hanelerde yazılı olanların herhangi birine beşten aşağınot takdir edildiği ahvalde sicil süresi içinde düzenlenmiş işlemli yazı vebelgelerin sicil belgesine bağlanması zorunludur.

Subaysicil belgesi ile meslekî sicil belgesine ait sicil tam notu ayrı ayrı (200)ikiyüzdür.

B)Subay sicil belgesini düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili idarî sicil üstleri:

Birincisicil üstü: Sicili düzenlenecek askeri hâkim subayın kuruluş bağlantısına görenezdinde askerî mahkeme kurulan komutan veya askerî kurum amiri; Askerî Adaletişleri Başkanlığı, Askcrî Adalet Teftiş Kurulu Başkanlığı ve Askerî Yargı ileilgili diğer idarî hizmette bulunanlar için amir durumunda bulunan en azyüzbaşı rütbesîndeki.

İkincisicil üstü: Kuruluş bağlantısına göre birinci sicil üstünün bir tisi görevyerinde bulunan komutan veya amir durumundaki,

Üçüncüsicil Üstü: Kuruluş bağlantısına göre ikinci sicil üstünün bir üst görevyerinde bulunan komutan veya amir durumundaki subay olup aşağıdaki istisnalarsaklıdır.

1-Kıdemli hakimler, birlikte çalıştıkları hâkimlerin; askerî savcılar, birlikteçalıştıkları yardımcı savcı ve savcı yardımcılarının; adlî müşavirler, birlikteçalıştıkları adlî müşavir yardımcılarının birinci sicil üstleridir.

2-A) Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının; Askerî Yargıtay BaşsavcıBaşyardımcısı, Askeri Yargıtay Başsavcısı ve Askerî Yargıtay Başkanı,

b)Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunsözcülerinin; Askerî Yüksek İdare MahkemesiBaşkanunsözcüsü" Başyardımcısı, Askerî Yüksek İdare MahkemesiBaşkanunsözcüsü ve Askerî Yüksek idare Mahkemesi Başkanı,

c)Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının; Askerî Yargıtay Başsavcısı, AskerîYargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

d)Askerî Yüksek idare Mahkemesi Başkanunsözcüsü Başyardımcısının; Askerî Yüksekİdare Mahkemesi Başkanunsözcüsü, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı ve MillîSavunma Bakanlığı Müsteşarı,

e)Askerî Yargıtay Üyelerinin; Askerî Yargıtay Daire Bakanları, Askerî Yargıtayİkinci Başkanı ve Askerî Yargıtay Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerindegörevli üyelerin),

f)Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan üyelerinin; Askerî Yüksekİdare Mahkemesi daire başkanları, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanıve Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanı (Daire Başkanları kendi dairelerindegörevli üyelerin).

g)Askerî Yargıtay daire başkanlarının; Askerî Yargıtay İkinci Başkanı, AskerîYargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

h)Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan daire başkanlarının,Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı, Askerî Yüksek İdare MahkemesiBaşkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,

i)Askerî Yargıtay İkinci Başkanının; Askerî Yargıtay Başkanı, Millî SavunmaBakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı,

j)Askerî Yüksek îdare Mahkemesi İkinci Başkanının; Askerî Yüksek İdare MahkemesiBaşkanı, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanı,

k)Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanunsözcüsünün; Millî Savunma BakanlığıMüsteşarı ve Millî Savunma Bakanı,

1)Askerî Yargıtay Başkanı ve Başsavcısının; Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı veMillî Savunma Bakanı,

Sıralısicil üstleridir.

C)Sicil notunun bulunması ve hesaplanması :

Haklarındameslekî sicil belgesi düzenlenemiyenlerin sicil notu; subay sicil belgesindekiniteliklere sicil üstlerince verilen notların toplamının ortalaması alınaraksaptanır. Bolüm sonucu tamsayı çıkmaz ise iki hane yürütülür. Bulunan rakam bugibilerin o yıldaki sicil notunu teşkil eder.

D)İdarî ve meslekî sicil tanzimine esas olan sicil süresi bir terfi yılıdır.

İdarîsicil düzenlenebilmesi için, sicili düzenlenecek hâkim subayın bir sicil süresiiçinde altı ay görev yapması gereklidir. 926 sayılı Türk Silâhlı KuvvetleriPersonel Kanunu hükümlerine göre hizmetten sayılan süreler, görevden ve sicilsüresinden sayılır. Bir sicil üstü asıl veya her ne sebeple olursa olsun vekilolarak o görev yerinde sicili düzenlenecek ile birlikte üç ay görev yapmadıkçasicil düzenleyemez. Siciller ve sicil üstleri ile ilgili diğer hususlar subaylarhakkında olduğu gibidir."

"Değişikmadde 14-12 ve 13 üncü maddeler hükümleri saklı katmak sartiyle askerî hâkimsubayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi hakkında 926sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu hükümleri uygulanır.

Ancak,general - amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üstrütbelerine yükseleceklerin saptanması ve değerlendirme işlemlerinin yapılmasıesnasında Yüksek Askerî Şûra üyelerinin her biri 926 sayılı Türk SilahlıKuvvetleri Personel Kanununun 54 üncü maddesi hükümlerini gözönünde tutarak hergeneral - amiral ile albay için :

a)Sicil dosyalarını ve sicil belgelerini veya özetlerini,

b)Özlük dosyalarında mevcut mahkeme ve savcılıkça verilen kararları, her çeşitdisiplin cezalarını inceleyip, bu hususlara dayanak olan ful ve hareketleri,

c)Özlük dosyalarında mevcut takdir, taltif, uyarma ve sağlık durumlarını belirtenbelgeler ile şahsi takdimleri,

d)Yapılmış kadro gezileri (park oyunları) veya etüd notları, plan tatbikatları,tatbikatlar ve denetlemelerdeki başarı durumlarını,

e)Meslekî eserlerini,

İnceleyipdeğerlendirerek genel durumundan edindiği kanaate göre;

GenelkurmayBaşkanı: 1-150, kuvvet komutanları (kendi kuvvetine mensup olanlar için) 1-125,diğer şûra üyeleri l -100 arasında not takdir ederler.

YüksekAskerî Şûra üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirmenotları saptanır, kesirli çıkan sayılar iki hane yürütülür.

YüksekAskerî Şûraca değerlendirilen her general - amiral ve albay için saptanandeğerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterlik notu bulunur.Bu yeterlik notuna göre sıralama yapılır.

Yeterliksıralamasında yeterlik notu aynı olanlardan değerlendirme notu yüksek olanöncelik alır. Eşitlik halinde kıdem sırası önde olan öncelik alır.

Yeterliksıralamasına göre, en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanılarak 926 sayılıTürk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa göre saptanan kadro kontenjan venispete göre bir üst rütbeye yükselecekler saptanır ve usulüne göre uygunolarak terfileri yapılır."

"Değişikmadde 21- Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursaolsun emeklilik yaş hadleri diğer subaylar gibidir. Askerî hâkim subaylarınkanunlarda belirtilen yükümlülük sürelerini tamamlamaları halinde, özelkanununda yazılı belli şartlar içinde emekliliklerini isteme hakları vardır.

Bukanunda belirtilen esaslara göre; kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik veahlâkî durumları nedeniyle ayırma ve askerî hâkim subay olmaya engel suçlulukhalleri hariç, askerî hâkim subaylar rütbelerinin yaş haddine kadar hizmetedevam ederler."

"Değişikmadde 22- Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik ve ahlâki durumlarınedeniyle aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî hâkim subaylarhakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemiyapılabilir.

A)Kadrosuzluk sebebiyle ayırma :

1-Rütbe terfi şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı içiniki yıl daha denendiği halde yine kadrosuzluktan terfi edemeyen yarbay ve albayile sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 tan fazlası olmakla beraber,general - amiralliğe yükselebilmek için gerekli sicil notu ortalamasını ihrazetmemiş bulunan albaylar yaş haddine kadar hizmete devam ederler.

Buşekilde hizmete devam ettirilen yarbay ve albaylardan terfi şartlarını haizbinbaşı ve yarbaylara kadro açılması maksadiyle sicil notu en düşük olanlardanbaşlanarak yeteri kadarı emekliye sevkedilir.

Rütbeterfii şartlarını haiz olup da üst rütbe kadrosunda açık bulunmadığı için terfiedemeyip emekliye sevkedilen albaylar hakkında 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır.

2-Bekleme süreleri sonunda terfi edemeyen general - amiraller emekliyesevkedilirler. Bunlar hakkında 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri PersonelKanununun 49 uncu maddesinin (F) bendi hükümleri uygulanır.

B)Yetersizlik sebebiyle ayırma :

1-Rütbe bekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterliksıralamasında;

a)Sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 sinden az olan başı - binbaşılarile % 60 ından az olan yarbay - albaylar,

b)Sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 50 ve daha yukarısı olup da % 60 danaz olduğu için iki yıl daha denendiği halde rütbe terfii edemiyen yüzbaşı -binbaşılardan bu ikinci yılda veya müteakip yıllarda sicil notu itibariylekademe ilerlemesi de yapamayanlar veya rütbesinin son kademesine geldiği haldealmış bulunduğu sicil notu kademe ilerlemesi için yeterli bulunmayanlar,

2- Bumaddenin A bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecek yarbay vealbaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 inin aşağısınadüşenler.

3-Rütbe bekleme süresi içindeki meslekî sicil notlarından en az iki yıla aitolanı meslekî sicil tam notunun % 50 sinden aşağıya düştüğü için meslektekendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar,

Hakkındahizmet sürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanununun hükümleriuygulanır.

C)Disiplinsizlik ve ahlâki durumu sebebiyle ayırma :

AskerîYargıtay üyeleri ile Askerî Yüksek idare Mahkemesi üyeleri hakkındaki hükümlersaklı kalmak şartı ile;

Sonrütbelerine ait bir veya birkaç belgeye dayanılarak, aşağıdaki sebeplerden biriile disiplinsizlik ve ahlâkî durumları icabı Silâhlı Kuvvetlerde kalmalarıuygun görülmeyenlerin hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T. C. EmekliSandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

1-Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslâh olmaması,

2-Hizmetin ve hâkimlik mesleğinin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerinidüzenleyememesi,

3-Aşırı derecede menfaatine, içkiye kumara ve borçlanmaya düşkün olması,

4-Silâhlı Kuvvetlerin ve hâkimlik meslekinin itibarını sarsacak şekilde ahlâkdışı hareketlerde bulunması,

5-Tutum ve davranışları ile yasa dışı görüşleri benimsediklerinin anlaşılması.

Disiplinsizlikve ahlâkî durumları nedeni ile Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, idarî sicilüstlerince süre söz konusu olmaksızın her zaman düzenlenebilecek sicilleredayanılarak yapılır,

Sicillerde,yukarıdaki sebeplerden hangisine göre kesin kanaate varıldığı belirtilir.

Busicil ile; diğer subaylar hakkında uygulanan usule göre kati işlemyapılır."

"GeçiciMadde l- 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 incimaddesinde belirtilen kadro oranına indirilinceye kadar bekleme süresi sonundarütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açıkbulunmadığı için terfi edemiyerek beklemiş askerî hâkim albayların emekliyeşevkleri 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununa 1424 sayılıKanunla eklenen ek geçici 13 üncü madde esaslarına göre yapılır."

2-Davacının Dayandığı Anayasa Kuralları :

Anayasayaaykırılık iddiasını desteklemek üzere davacının ileri sürdüğü Anayasa kurallarıve konu ile ilgisi bulunan değişik 138. madde aşağıda yazılı olduğu gibidir:

"Madde4- Egemenlik kayıtsız şartsız Türk Milletinindir.

Millet,egemenliğim, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliylekullanır.

Egemenliğinkullanılması, hiç bir suretle belli bîr kişiye, zümreye veya sınıfabırakılamaz. Hiç bir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devletyetkisi kullanamaz."

"Madde7- Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."

"Madde8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasahükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileribağlayan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde32- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç dîn ve mezhepayrımı gözetilmeksizin, kanun önüne eşittir .

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

"Madde132- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya, kanuna, hukuka vevicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelereve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkindebulunamaz.

Görülmekteolan bir dava hakkında Yasama Meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ileilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bîr beyanda bulunulamaz.Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; buorganlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir suretle değiştiremez ve bunlarınyerine getirilmesini geciktiremez."

"Madde133- Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasa'da gösterilen yaştanönce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylıklarından yoksun kılınamaz.

Meslektençıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevlerinisağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslektekalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalarsaklıdır."

"Değişikmadde 134- Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık veödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçici veyasürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması vedisiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturmayapılmasına ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayıgerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri,mahkemelerin bağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir.

Hâkimleraltmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hâkimlerin yaşhaddi, yükselme ve emeklilikleri kanunla belli edilir.

Hâkimler,kanunla belirtilenlerden başka, genel ve özel hiç bir görev alamazlar."

"Değişikmadde 136- Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılamausulleri kanunla düzenlenir.

Devletinülkesi ve milletiyle bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasa'dabelirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devlet güvenliğiniilgilendiren suçlara bakmakla görevli Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulur.Ancak sıkıyönetim ve savaş haline ilişkin hükümler saklıdır.

DevletGüvenlik Mahkemesinde bir başkan, dört asıl ve iki yedek üye ile bir savcı veyeteri kadar savcı yardımcısı bulunur. Başkan, iki asıl ve bir yedek üye ilesavcı, birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından; ikiasıl ve bir yedek üye birinci sınıf askerî hâkimler arasından; savcıyardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askerî hâkimler arasından atanır.

DevletGüvenlik Mahkemesi Başkanlığı, üyeliği yedek üyeliği, savcılığı ve savcıyardımcılığı atanmalarında Bakanlar Kurulunca her boş yer için bir misli adaygösterilir. Bu adaylar arasından Devlet Güvenlik Mahkemesi hâkimlerininatanması Yüksek Hâkimler Kurulunca, savcı ve yardımcılarının atanmaları YüksekSavcılar Kurulunca; askerî hâkimlerden üye, yedek üye ve savcı yardımcılarınınatanmaları ise özel kanunlarında gösterilen usule göre yapılır.

DevletGüvenlik Mahkemeleri başkan, üye, yedek üyeleri ile savcı ve savcı yardımcılarıüç yıl için atanırlar; süresi bitenler yeniden atanabilirler.

DevletGüvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtayda yalnız bu mahkemeninkararlarını incelemek üzere kurulacak daire veya daireler; Genel Kurul ise,Yargıtay Ceza Daireleri Genel Kuruludur.

DevletGüvenlik Mahkemelerinin kuruluşu ve İşleyişi, görev ve yetkileri ve yargılamausulleri ile ilgili diğer hükümler kanunda gösterilir."

"Değişikmadde 138- Askerî yargı askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerî mahalerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyleilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.

Askerîmahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.

Askerîmahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili okluğu kanunla gösterilir.

Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır.Ancak savaş halinde bu şart aranmaz.

Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerîsavcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulunduklarıkomutanlarla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı veaskerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir."

"Değişikmadde 141- Askeri Yargıtay, askerî mahkemelerden verilen karar ve hükümlerinson inceleme merciidir. Ayrıca asker kişilerin kanunla gösterilen bellidavalarına ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.

AskerîYargıtay üyeleri en az albay rütbesinde birinci sınıf askeri hâkimler arasındanAskerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile her boşyerin üç misli olarak gösterdiği adaylar arasından Cumhurbaşkanınca seçilir.

AskerîYargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı ve daire başkanları AskeriYargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem esasına göre atanırlar.

AskerîYargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplinve özlük işleri "mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlikhizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir."

III-İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15, maddesi uyarınca 21/11/1972 gününde Muhittin Taylan,Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, İhsan Ecemiş,Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Kani Vrana, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş,Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle yapılan ilk incelemetoplantısında aşağıda açıklanan konular üzerinde durulmuş ve yine aşağıdaaçıklanan sonuçlara varılmıştır:

1-26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanuna getirdiği değişiklikler dolayısiyle kimikuralları Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle dava konusu edilen 17/7/1972 günlü,1611 sayılı Kanun 27/7/1972 günlü, 14258 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanmıştır.Dava dilekçesi Anayasa Mahkemesi Genel Sekreterliğince 23/10/1972 günündekaleme havale edilerek 1077 sıra ve 1972/49 esas sayısını almış bulunmaktadır.22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 26. maddesinin birinci fıkrasına göre dava,o günde açılmış sayılacağı için, yasal süresi içindedir (Anayasa, madde 150-44sayılı Kanun, madde 22).

2-Dava dilekçesine bağlı Askerî Yargıtay Genel Kurulunun 19/10/1972 günlütoplantısına ilişkin 1972/23 sayılı tutanaktan toplantının Askerî YargıtayBaşkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, 1., 2. ve 3. Daire Başkanları ve ondörtüyenin katılmalariyle yapıldığı ve katılanlar toplamının yirmi ve AskerîYargıtay üye sayısının onbeş olduğu, 4. Daire Başkanının istirahatli ve birüyenin izinli olmaları dolayısiyle toplantıda bulunmadıkları ve bunlar dışındaöteki kurul üyelerinin hazır olduğu; dava dilekçesinde Anayasa'ya aykırılığıbelirtilen yasa kurallarının iptali için Anayasa Mahkemesine dava açılmasına vebu konuda Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tümgeneral Rafet Tüzün'ün yetkili vegörevli kılınmasına oybirliğiyle karar verildiği anlaşılmaktadır,

S/7/1972günlü, 14239 sayılı Resmî Gazete'de yayınlanarak o gün yürürlüğe giren27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 23 üncü maddesinin 5sayılı bendine göre Askerî Yargılayın kendi varlık ve görevlerini ilgilendirenalanlarda Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 149. maddesine göre AnayasaMahkemesinde iptal davası açılmasına karar vermek Askerî Yargıtay GenelKurulunun görevleri içindedir. Genel Kurul, Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan,daire Başkanlarından ve üyelerin tamamından kurulur. Genel Kurul, üyetamsayısının beşte dördü ile toplanır (aynı Kanun - madde 7). Askerî Yargılayındört dairesi vardır (madde 2). Her dairede bir başkan ve yedi üye bulunur.Daireler bir başkan ve dört üyenin katılmasiyle toplanarak karar ve hükümverirler (Madde 5). Şu duruma göre kuramsal olarak Askerî Yargıtay GenelKurulunun üye tamsayısı otuzbeş ve toplantı yetersayısı yirmisekizdir.

AncakGenel Kurulun görevlerine ilişkin 23. madde gözden geçirilince gerçektekidurumun bu olamayacağı görülür. Çünkü sözü geçen maddede Askerî Yargıtay üyeadaylarını seçmek görevi (2 sayılı bent) yer almışken ayrıca AskerîYargıtay'dan boşalan üyelikler için yapılacak seçimin zamanım ve seçilecek üyesayısını saptamak gibi bir görev ve Genel Kurula verilmiş bulunmaktadır (lsayılı bent). Daireler dört üyenin katılmasiyle toplandığına ve Genel Kurula,seçilecek üye sayısını saptamak görevi verildiğine göre Genel Kurul her dairedeüye sayısı yedinin üstüne çıkmayacak ve dördün altına düşmeyecek biçimde vezorunluk ve gereksinmeleri göz önünde bulundurarak boş üyeliklerindoldurulmasında bir ayarlama ve düzenleme yapabilecek demektir. Şu duruma göre,7. maddedeki tamsayı ve toplantı yetersayısı saptanırken üye sayısının kuramsalbir toplam olan otuzbeş değil, gerçekte olduğu gibi yani dolu üyelikler toplamıüzerinden hesaba katılması gerekecektir. Bu görüşün tersine bir değerlendirme,Askerî Yargıtay Genel Kurulunun toplanamaması ve toplanıp üye adaylarınıseçemeyeceği, boş üyelikler dolmayınca da toplanamayacağı için bu durumun sürüpgitmesi ve Genel Kurulun yeni bir yasal düzenlemeye değin işlemez halde kalmasıgibi bir sonuca yol açar ki Kanun Koyucunun böyle eksik ve sakıncalı birdüzenlemede bulunduğu düşünülemez.

Özetlenecekolursa; Askerî Yargıtay Genel Kurulu 1600 sayılı Kanunun 7. ve 23. maddelerineuygun biçimde toplanıp konuyu görüşmüş ve 44 sayılı Kanunun 25. maddesinin,iptal davasının Genel Kurulun üye tamsayısının salt çoğunluğu ile alacağı kararüzerine Başkanca açılacağı koşulunu da yerine getirmiştir. Şahap Arıç veMuhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

3-357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişen ve dava konusu edilenkurallarından 12. maddede Askerî Yargıtay Başkanına, Başsavcısına, ikinciBaşkanına, Daîre Başkanlarına, Üyelerine, Başsavcı Başyardımcısına ve BaşsavcıYardımcılarına ilişkin sicil belgeleri ve sicil üstleri, 14. maddede yine bugibilerin rütbe terfii, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemeleri, 21. maddedeyaş haddi ve emeklilik, 22. maddede çeşitli nedenlerle Silahlı Kuvvetlerdenayrılacaklar hakkında yapılacak işlem, 161l sayılı Kanunla eklenen geçici 1.maddede terfi edemeyerek beklemiş askeri hâkim albayların emekliye şevklerikonulan düzenlenmiştir. Bunlar doğrudan doğruya Askerî Yargıtay mensuplarınınözlük işleri, dolaylı olarak da mahkemenin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıile ilgili kurallardan olduğu gibi 357 sayılı Kanuna yine 1611 sayılı Kanunun1. maddesiyle katılan ek 1. maddede "Bu kanunda geçen askerî hâkim subaydeyiminin; görevi ve sıfatı ne olursa olsun (yüksek yargı organlarında görevliaskerî hâkimler dahil) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun21. maddesinde belirtilen subay sınıflarından askerî hâkim sınıfı subaylarıkapsadığı" yazılıdır. Şu duruma göre dava konusu yasa kuralları, davadilekçesinde belirlenen çerçeve içinde genellikle Askerî Yargıtay'ın kendivarlığını ve görevlerini ilgilendiren alana girmektedirler. Böylece Anayasa'nındeğişik 149. maddesi ve 44 sayılı Kanunun 21. maddesinin 9 sayılı bendi ve sonfıkrası uyarınca Askerî Yargıtay'ın iptal davası açma hakkı doğmuş olmaktadır.

4-Davanın açılmasında 44 sayılı Kanunun 26. maddesi gereklerine uyulmuştur.Dosyanın eksiği yoktur.

5-Böylece:

Davanın44 sayılı Kanunun 25. maddesinin 3 sayılı bendine uygun olarak açıldığı ŞahapArıç ve Muhittin Gürün'ün karşı oyları ve oyçokluğuyle kararlaştırıldıktansonra :

357sayılı Askerî Hâkimler Kanununun 1611 sayılı Kanunla değişik veya bu kanunlaeklenmiş dava konusu hükümlerinin dava dilekçesinde belirlenen çerçeve içindegenellikle Askerî Yargıtay'ın kendi varlığını ve görevlerini ilgilendiren alanagirdiği anlaşıldığından işin esasının incelenmesine 21/11/1974 günündeoybirliğiyle karar verilmiştir.

IV-SÖZLÜ AÇIKLAMA :

12/6/1973gününde Muhittin Taylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp.Kemal Berkem, Şahap Arıç, ihsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, AbdullahÜner, Kani Vrana, Muhittin Gürün, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu'nunkatılmalariyle yapılan toplantıda Anayasanın değişik 148. maddesinin sonfıkrası ve 44 sayılı Kanunun 29. maddesi uyarınca ilgililerin sözlüaçıklamalarını dinlemeğe gerek olup olmadığı üzerinde durulmuştur.

Davakonusunun önemi ve aydınlatılması gerekli yönleri bulunması dolayısiyle AskerîYargıtay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının sözlü açıklama için 44 sayılıKanunun .29. ve 30. maddeleri uyarınca çağırılmalarına, çağrıda temsilcilerinyetki belgeleriyle birlikte gelmeleri gerektiğinin bildirilmesine ve dinlemenin3/7/1972 saat 10.00 da yapılmasına Muhittin Taylan, İhsan Ecemiş ve ŞevketMüftügil'in karşıoyları ve oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Kararlaştırılangünde Askerî Yargıtay Başkanlığının 2/7/1972 günlü, 1973/78 sayılı yazısıuyarınca Başkanlık adına gelen Askerî Yargıtay Başkanı Hâkim Tümgeneral RafetTüzün'ün ve Millî Savunma Bakanlığının 18/6/1973 günlü, 784/3 sayılı yazısıuyarınca bu Bakanlık adına gelen Millî Savunma Bakanlığı Hukuk MüşavirYardımcılarından Hâkim Yarbay Erdoğan Demiray'ın sözlü açıklamalarıdinlenmiştir.

V-ESASIN İNCELENMESİ :

Davanınesasına ilişkin rapor, dava dilekçesi ve ekleri, 357 sayılı Kanuna 1611 sayılıKanunun getirdiği değişiklik ve eklemelerden Anayasaya aykırılığı ileri sürülenkurallar, dayanılan Anayasa maddeleri, bunlara ilişkin gerekçeler ve başkayasama belgeleri, dava ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonragereği görüşülüp düşünüldü:

A-"Askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramı:

Davakonusu Yasa kurallarının Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken Anayasanın 141.maddesinin son fıkrasında 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Yasa ile yapılandeğişiklik üzerinde durulması gerekir. Son fıkra "Askerî Yargılayınkuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri, üyeler hakkındaki disiplin işleri,mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunladüzenlenir." biçiminde iken 1488 sayılı Kanun bu fıkrayı "AskerîYargıtayın kuruluşu, işleyişi, yargılama usulleri ve üyeler hakkındaki disiplinve özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlikhizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." biçiminedönüştürmüştür. Burada önemli gibi görünen değişiklik "mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı" deyiminden sonra "askerlik hizmetleriningerekleri" deyiminin eklenmiş olmasıdır. Değişiklik ilk bakışta sonfıkrada sözü edilen konular kanunla düzenlenirken yalnız mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esasları değil askerlik hizmetleriningerekleri de gözönünde bulundurulacak; yasal düzenlemenin bu üç kavramla birdenbağdaşması gözetilecektir" yolunda yeni bir yöntem getirmiş etki veizlenimini bırakmaktadır,

GerçekteAskerî Yargıtaya ilişkin 141. maddeye 1488 sayılı Kanunla bu değişikliğingetirilmiş olmasının kendi başına bir yeniliği ve önemi yoktur. ÇünküAnayasanın askerî yargı ile ilgili 138. maddesinin son fıkrasının 1961 metnindede askerî yargı organlarına ilişkin konuların "mahkemelerin bağımsızlığı,hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleri" ne göre kanunla düzenlenmesikuralı yer almış bulunmakta idi ve tüm askerî yargı organlarına yönelen bukuralın Askerî Yargıtayı kapsam dışı bıraktığı düşünülemezdi. 138. maddede dahiböyle bir düzenleme olmasaydı Anayasa'da bir "askerî yargı" ya yerverilmiş bulunması başlı başına askerlik hizmetleri gereklerinin bir anlatımıve sonucu olması dolayısiyle, gene de bu gereklere dikkati çekmeğe yetecekti.Onun içindir ki 141. maddenin son fıkrasındaki sözü edilen değiştirmenin AskerîYargıtayın hukukî yapısına bir yenilik ve başkalık getirdiği düşünülemez.

Davakonusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken "askerlikhizmetlerinin gerekleri" kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığakavuşturmanın büyük önemi vardır. Bu kavram salt ve soyut olarak ele alınırsaisabetli bir sonuca varılması beklenmemelidir. Çünkü kavramın bir askerîbirlikle bir Askerî Yargıtayda eşit ağırlık ve kapsamla uygulama alanınakonulabilmesi tasavvur dahi edilemez. "Askerlik hikmetleri gerekleri"nin en başında bir disiplin, astlık - üstlük, buyurma - buyruğa uymailişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Adlî, idarî, askerîyargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin millet adına bağımsızmahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (Anayasa madde 7),mahkemelerin bağımsız olmalarını ve hâkimlerin teminat altındabulundurulmalarını hem gene olarak, hem de idarî yargı, askerî yargı ve üstelikAskerî Yargıtay yönünden bir anayasal zorunluluk olarak ayrı ayrı belirlemiş(Anayasa - madde 132, 133, değişik 138, değişik 140, değişik 141), "insanhaklarına ...... dayanan, ...... demokratik ...... hukuk devleti" yapısıiçinde (Anayasa madde 2) mahkeme kavramının askerlik hizmetlerinin olağanağırlık ve kapsamı içinde uygulanacak gerekleri ile uyuşmasına olanak bulunmadığıortadadır.

AskerîYargıtay öncelikle ve üstün yaniyle bir yüksek mahkemedir. Askerî bir kuruluşoluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlik hizmetleriningerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığın güvencesi,dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda söz konusuolabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısında askerlikhizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve hâkimlerininteminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir bir tuttun olamaz.Askerî Yargılayın bağımsızlığını ve hâkimlerinin teminatım koruyacak güvenlikalanının sınırına dayandığı anda askerlik hizmetlerinin gerekleri durur,durdurulur; artık işlememesi, işletilmemesi gerekir.

Aşağıda,dava konusu kurallar tartışılırken "askerlik hizmetlerinin gerekleri"bir anayasal kavram olarak ancak bu ölçü içinde gözönünde bulundurulacaktır.

B-Dava konusu kuralların Anayasaya aykırılığı sorunu:

l-357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değiştirilen 12. maddesi :

357sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesi incelenirken öncedoğrudan doğruya iptali istenen (B) işaretli bendinin 2 sayılı istisnafıkrasının (a), (c), (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentleri, daha sonra dayalnızca Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanlarıve üyeleri yönünden aynı maddenin (A.B.C.D) işaretli bentleri ele alınacaktır.

aa)Madde 12/B- 2 - a, c, e, g, i, l:

357sayılı Kanunun değişik 12. maddesinin (B) bendinin 2 sayılı fıkrasının (a),(c), (e), (g), (i) ve (1) altbentleri Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının;Başsavcı Başyardımcısının, Üyelerinin, Daire Başkanlarının, ikinci Başkanının;Başkan ve Başsavcısının; düzenleyecekleri belgeler rütbe yükselmesi, rütbekıdemliliği, kademe ilerlemesini sağlayacak yeterlikleri saptayacak olan sıralısicil üstleri belirlemektedir.

12.madde- sicil belgelerinin, subay sicil belgesi ve meslekî sicil belgesi olmaküzere, iki türlüsünü öngörmüş; ancak general - amiral, birinci sınıfa .ayrılmışaskerî hâkimler ve Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcıları için meslekî sicilnotu verilmemesi ve meslekî sicil belgesi düzenlenmemesi kuralını koymuştur. Şuduruma göre Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları, Üyeleri, Başsavcı Başyardımcısı ve Başsavcı Yardımcıları hakkındameslekî sicil söz konusu değildir. Bunlar ancak subay sicil belgesi düzenininkapsamı içine alınmışlardır.

aaa)Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının sıralı sicil üstleri (a) işaretlialtbentte Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı veAskerî Yargıtay Başkanı olarak saptanmıştır.

Anayasanındeğişik 138. maddesinin son fıkrasına göre gerçekte bir askerî savcılık sınıfıyoktur. Bunlar savcılık görevi yapan askerî hâkimlerdir. Askerî YargıtayBaşsavcı Yardımcıları da bu durumdadır. Ancak sözü geçen fıkrada "...askerî savcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulunduklarıkomutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı veaskerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir." denilerekaskerî savcılık görevini yerine getiren askerî hâkimler için askerî hâkimleregöre biraz daha değişik bir durum öngörülmüş olmaktadır. Öte yandan AskerîYargıtay Başsavcı Yardımcıları Askerî Yargıtay içtüzüğünün (26/1/1973 günlü,14429 sayılı Resmî Gazete) 43-, 44., 45. maddelerinin incelenmesinden deanlaşılacağı üzere, kendi adlarına ve bağımsız olarak iş görmekte değildirler.Bunların, kendilerine verilen dava dosyalan için hazırladıkları tebliğnamelerdahi Başyardımcının denetiminden ve Başsavcının incelemesinden geçer. Çünkütemyiz edilen karar ve hükümlere ilişkin dava dosyalarını inceleyiptebliğnameye bağlamak ve askerî Yargıtay Başkanlığına sunmak Başsavcının görevve yetkisi içindedir. Başsavcı yardımcılarının gördükleri öteki adlî ve idarîişler de Başsavcının ve Başyardımcısının verdikleri ile sınırlıdır.

Anayasanındeğişik 138. maddesinin son fıkrasının ışığı altında Askerî Yargıtay Başsavcıyardımcılarının durumlarındaki özellik de gözönünde bulundurularak konuyabakılırsa Başsavcılık kuruluşunun başı bulunan Başsavcının ve yokluğunda onavekâlet edecek olan Başsavcı Başyardımcısının (1600 sayılı Kanun - madde 4)Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının sicil üstleri olarak Yasada yeralışının Anayasa ile çelişir bir yönü bulunmadığı görülür. Başsavcılıkkuruluşunun dışında bir kimse olan Askerî Yargıtay Başkanını Başsavcıyardımcılarına sicil vermek yetkisi ile donatan kural ise, kuruluşun çalışmabağımsızlığın!' savcı yardımcılığı eden askerî hâkimlerin teminatınıetkileyecek, askerlik hizmetlerinin gereği nedenine de dayandırılamıyacak birnitelikte bulunduğu için Anayasanın değişik 138. ve değişik 141. maddelerineaykırıdır; iptali gerekir.

KaniVrana ve Muhittin Gürün (a) işaretli altbendin tümünün Anayasaya aykırı olduğu;İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğluise tümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

bbb)Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının sıralı sicil üstleri (c) işaretlialtbentte Askerî Yargıtay Başsavcısı, Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî SavunmaBakanlığı Müsteşarı olarak saptamıştır.

Yukarıda(V/B/1/aa/aaa) Askerî Yargıtay Başsavcı yardımcılarının sicil üstleridolayısiyle söylenenler Başyardımcı bakımından da geçerlidir. Üstelik buradaalbay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimlerden olan (1600 sayılı Kanun -madde 15) Başsavcı Başyardımcısına Millî Savunma Bakanlığındaki bir yöneticinin(Müsteşar) sicil vermesi yöntemi benimsenmiştir ki Askerî Yargıtayın yapısınıdış etkilere açık tutan böyle bir yolun mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlikteminatı ilkeleriyle bağdaşması düşünülemiyeceği gibi durumu askerlikhizmetlerinin gerekleriyle savunmağa da olanak yoktur, (c) işaretli altbendinAskerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısına Askerî Yargıtay Başkanının ve MillîSavunma Bakanlığı Müsteşarının sicil vermelerine ilişkin kuralı Anayasa'nındeğişik 138. ve 141. maddelerine aykırıdır; iptal edilmelidir.

KaniVrana ve Muhittin Gürün (c) işaretli altbendin tümünün Anayasaya aykırı olduğu;İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya önel ve Abdullah Üner yalnız müsteşarın sicilvermesi yönünden aykırılık bulunduğu; Nihat O. Akçakayalıoğlu ise altbendintümünün Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

ccc)Askerî Yargıtay üyelerinin sıralı sicil üstleri (e) işaretli altbentte üyeningörevli bulunduğu Askerî Yargıtay dairesinin Başkanı, Askerî Yargıtay İkinciBaşkanı ve Askerî Yargıtay Başkanı olarak saptanmıştır.

g)İşaretli altbentte Askerî Yargıtay Daire Başkanlarının sıralı sicil üstlerigösterilmiştir. Bunlar Askerî Yargıtay îkinci Başkanı, Askerî Yargıtay Başkanıve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarıdır.

AskerîYargıtay İkinci Başkanının sıralı sicil üstlerini belirleyen (i) işaretlialtbende göre sicil düzenleme yetkisi Askerî Yargıtay Başkanına, Millî SavunmaBakanlığı Müsteşarına ve Millî Savunma Bakanına tanınmıştır.

AskerîYargıtay Başkanının ve Başsavcısının sıralı sicil üstleri ise - (l) işaretlialtbende göre - Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı ve Millî Savunma Bakanıdır.

27/6/1972günlü, 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 12. maddesine göre Askerî Yargıtayüyeliğine seçilebilmek için en az albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimolmak gerekir. Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikînci Başkanı ve DaireBaşkanları ise Askerî Yargıtay üyeleri arasından rütbe ve kıdem esasına göreatanırlar (aynı Kanun -madde 13). 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunladeğişik 15. maddesinde askerî hâkim albaylardan binbaşı, yarbay ve albaylığayükselmede sicil notu ortalaması % 70 ten yukarı olanların birinci sınıfhâkimliğe geçirileceği yazılıdır. Demek ki Askerî Yargıtay için yeterli vegeçerli en az nitelik budur.

Davakonusu dört altbent bir arada ele alınınca Yasanın öngördüğü düzen böyleceortaya çıkacaktır. En yukarıda Millî Savunma Bakanı, en aşağıda Askerî Yargıtayüyeleri olmak ve arada da üstlük sırasiyle Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarı,Askerî Yargıtay Başkanı, Askerî Yargıtay Başsavcısı. Askerî Yargıtay ikinciBaşkanı ve Askerî Yargıtay Daire Başkanları yer almak üzere bir aşamalarsıralaması, bir alt aşama ile üst aşamalar arasında da sicil bağlantısıkurulmuştur. Rütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi bu sicilyöntemine dayandırılmıştır. Böylece Askerî Yargıtay bir yüksek mahkeme değilmişde olağan bir askeri birlikmiş ve burada görevli bulunanlar, hâkimlik sıfatlarıbir yana bırakılarak yalnızca subay yönleriyle ele alınmış gibi bir durumoluşmaktadır.

Hukukdevletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıcaöğesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiçbir etki, özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarakgörevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere, hâkimleregüvenmeleri, inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik içindekalmamaları için benimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeniaksatacak veya kişilerde düzenin iyi işleyemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecekyöntemlerin o düzende yeri olmamak gerekir. Oysa incelenen altbentlerinöngördüğü yöntem, sicil üstleri yoliyle Askerî Yargıtayı ve onun hâkimlerini içve dış baskıya açık bîr duruma sokmakta, hiç değilse böyle bir olasılımın kuşkuve kaygısını getirmektedir. Bu, Askerî Yargıtayın bağımsızlığına, hâkimlerininteminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine 3-0! açacak biryöntemdir. Askerî yargının gittikçe genişlemekte oluşunum, hele sıkıyönetim vesavaş hallerinde bu genişliğin tüm ulusu kapsayacak hi;- aşamaya varmasınınAskerî Yargıtayın bağımsızlığı ve hâkimlerinin teminatı sorununa büsbütünağırlık ve önem kazandırdığı da unutulmamalıdır.

Görülüyorki (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentler Anayasanın 2., 7., 132., değişik141. maddelerine aykırıdır; iptal edilmeleri gerekir.

AbdullahÜner bu kuralların yalnız Millî Savunma Bakanı ve Müsteşarının sicil vermeleriyönünden Anayasaya aykırı olduğu; Nihat O. Akçakayalıoğlu tümünün Anayasayaaykırı bulunmadığı görüşlerini ileri sürmüşlerdir.

bb)Madde 12/A, B, C, D:

357sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin yukarıda incelenenkuralları, görüldüğü üzere, doğrudan doğruya Askerî Yargıtaya ilişkinbulunmakta idi. 12. maddenin bunlar dışında kalan kuralları Askerî hâkimsubaylar arasında Askeri Yargıtay Başkanını, Başsavcısını, ikinci Başkanını,Daire Başkanlarını ve Üyelerini de içerdiğinden ve bu kurallar bu yönleriyleiptal davası kapsamına girdiğinden aşağıda, Askerî Yargıtayın adı geçenmensupları yönünden incelenmelerine girişilecektir.

aaa)12. maddenin (A) işaretli bendi subay ve meslekî sicil belgelerine ve subaysicil belgesindeki niteliklerin not hesabına ilişkindir. Bu bentte, yukarıdasözü edilen Askerî Yargıtay mensupları sonuç olarak meslekî sicil kapsamıdışında bırakılmakta iseler de subay sicili ilkesi onlar için de yine aynıbentle benimsenmiş bulunmaktadır. Sicil yönteminin niteliği ve niçin Anayasayaaykırı olduğu yukarıda ayrıntılariyle tartışılmış ve saptanmış olduğu içinburada bunları tekrarlamanın yeri yoktur.

Getirdiğisicil yöntemi dolayısiyle Anayasa'ya aykırı düşen (A) işaretli bendin AskerîYargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleriyönünden iptal edilmesi gerekir. Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bugörüşe katılmamışlardır.

bbb)12. maddenin (B) işaretli bendi, subay sicil belgesinin düzenlenmesinde"sicil üstleri" ilkesini getirmekte ve Askeri Yargıtayı da bu ilkekapsamı içine almaktadır. Sicil yöntemi yukarıda ayrıntılarıyle tartışılmış veAnayasa'ya aykırılığı saptanmış olduğundan burada tekrarlanmasının yeri yoktur.(B) işaretli bendin, bu bendin 2 sayılı fıkrasının yukarıda incelenen ve iptaliöngörülen (a), (c), (e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentleri dışında kalankurallarının Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve Üyeleri yönünden iptali gerekir.

AbdullahÜner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

ccc)12. maddenin (C) işaretli bendi sicil notunun bulunması ve hesaplanmasına, (D)işaretli bendi ise sicil süresine ilişkindir. Anayasa'ya aykırılığı yukarıdasaptanan sicil yönteminin iki konusunu düzenIeyen bu kuralların da aynınedenlerle Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gereklidir.

İhsanEcemiş, Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

2-357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14 .maddesi :

357sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi, askerî hâkim subaylarınrütbe yükselmesi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi konusunudüzenlemektedir. Burada, subay Sicil belgesi işlemlerine ilişkin 12. ve meslekîsicil notlarına ilişkin 13. madde hükümleri saklı kalmak üzere (Askerî Yargıtayyönünden yalnız 12. madde) askerî hâkim subaylar 926 sayılı Türk SilâhlıKuvvetleri Personel Kanunu kurallarına bağlı tutulmuşlardır. Ancakgeneral-amiralliğe yükselecek albaylarla general - amiralliğin üst rütbelerineyükselecekler hakkında Yüksek Askerî Şûra Üyelerinin not takdir etmeleri,değerlendirme ve yeterlik notlarının bulunması yöntemlerine doğrudan doğruya bumadde içinde yer verilmiştir. 14. maddenin son dört fıkrası uyarınca YüksekAskerî Şûra Üyelerinin verdiği notların ortalaması alınarak değerlendirme notusaptanacak; değerlendirme notu ile sicil notu ortalaması toplanarak yeterliknotu bulunacak; yeterlik notuna göre albaylar, general - amirallersıralandırılacak; en yüksek yeterlik notu alanlardan başlanarak 926 sayılıKanun gereğince saptanan kadro, kontenjan ve orana göre bir üst rütbeye yükselmeyapılacaktır.

AskeriYargıtay'da üyeler en az albay rütbesinde oldukları için Askerî Yargıtayyönünden rütbe yükselmesinde albayların general - amiralliğe, general -amirallerin ancak - 926 sayılı Kanunun değişik 147. maddesinin f bendi askerîhâkimlerin daha yüksek rütbeye çıkmalarına elverişli olmadığından- tümgeneral -tümamiralliğe yükselmeleri; rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesinde ise,general - amirallerde rütbe kıdemliliği ve kademe yükselmesi bulamadığından(926 sayılı Kanun : madde 48 ve ek-VI sayılı çizelge) ancak albaylar söz konusuolacaktır. 14. maddenin getirdiği düzenlemenin Askerî Yargıtay Başkanı,Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri bakımından Anayasa'yaaykırı olup olmadığını saptayabilmek için 14. maddenin birinci fıkrasınıngöndermede bulunduğu 926 sayılı Kanunun konu ile ilgili belli başlıkurallarının gözden geçirilmesi zorunluğu vardır.

Subaylarınkademe ilerlemesi koşulları ve üç yılını tamamlayarak kıdemliliği onananalbayların birinci derecenin hangi kademesine ilerlemiş olacakları 926 sayılıKanunun 14/7/1971 gününde yürürlüğe giren 7/7/1971 günlü, 1424 sayılı Kanunun15. maddesiyle değiştirilmiş 45. maddesinde düzenlenmiştir. Burada en önemlikoşul (a) işaretli fıkranın 3 sayılı bendinde yer almakta ve kademe ilerlemesiyapacak subayın sicil notunun, sicil tam notuna göre % 60 ve daha yukarıolacağı belirtilmektedir. 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 12.maddesinin ilk fıkrasında da askerî hâkim subayların rütbe kıdemliliğinin vekademe ilerlemesinin yeterliğe ve yeterliğin de sicil yöntemi ile saptanmasınabağlanmış olduğuna yukarıda, 12. maddenin incelenmesinde değinilmiştir. Buradailerleme için gerekli sicil notunun yüzdesi belirlenmektedir.

Rütbeyükselmesine gelince; albayların general - amiralliğe, tuğgeneral - amirallerintümgeneral - amiralliğe yükselmesinde önemli kurallar şunlardır:

Albaylarınbinbaşılıktan beri almış oldukları sicil notları ortalamasının sicil tamnotunun % 70 ve daha yukarısı olması; rütbeye özgü-bekleme süresinin yarısıoranında yıllık sicilleri bulunması, Yüksek Askerî Şûraca değerlendirmeye tabitutulmaları; üst rütbe kadrosunda 926 sayılı Kanunun değişik 49. maddesindeyazılı oranlar içinde açık bulunması (926 sayılı Kanun değişik madde 38/b vedeğişik madde 43/b, d, f) gerekir.

General- amiral yükselmelerinde ise rütbeye özgü bekleme süresinin yarısı kadar siciliolmak, üst rütbe kadrosunda 49. maddedeki oranlar içinde açık bulunmak, YüksekAskerî Şûraca seçilmek belli başlı önemli koşullardır. (926 sayılı Kanun -değişik madde 47/b, c, d).

YüksekAskerî Şûranın değerlendirme işlemi 926 sayılı Kanunun değişik 54. maddesindeyer almakta ise de burada değerlendirme esasları bakımından subay sicilyönetmeliğine gönderme yapılmış olduğundan askerî hâkim subaylar göndermedışında bırakılmak için değerlendirmenin nasıl yapılacağı dava ve incelemekonusu 14. maddede gösterilmiştir.

Rütbeyükselmesinde yeterlik, Yüksek Askerî Şûranın değerlendirme notu ile sicil notuortalaması toplanarak bulunacağı için vereceği değerlendirme notunun önemi veetkisi açık olan Yüksek Askerî Şûranın yasal yapısına bir göz atılmasında yarargörülmektedir.

26/7/1972gününde yürürlüğe giren 17/7/1972, günlü, 1612 sayılı Yüksek Askerî ŞûranınKuruluş ve görevleri Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine göre Başbakan,Genelkurmay Başkam, Millî Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları(Deniz ve Hava Kuvvetlerinde eşidi komutanlar), Milli Güvenlik Kurulu GenelSekteleri, Donanma Komutanı ile Yüksek Askerî Şûra Üyeliğine atanan orgeneralve oramıraller ve Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda JandarmaGenci Komutanı Şûranın Üyeleridir. Şûra Başkanlığını Başbakan- bulunmadığızamanlar Genelkurmay Başkanı yapar. Aynı Kanunun 5 inci maddesine göre de; Şûratüm üyelerinin katılması ile toplanır. Özrü olanlar katılamayacaklarınıbildirirler. Kararlar toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğu ile alınır;oylarda eşitlik olursa Başkanın katıldığı yanın oyları geçerli sayılır. Tersinekarar alınmadıkça oylama işlemi açık olarak yapılır.

926sayılı Kanunun öngördüğü kadro düzeni üzerinde bir fikir edinilmesi için de buKanunun 1424 sayılı Kanunla değişik 41. ve 49. maddelerine başvurulmasıgerekecektir.

41.maddeye göre subay kadroları her yılın 31 Ağustosunda rütbe ve sınıfbelirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre saptanır veilgili Kuvvete ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir. Bu kadrolar içindealbay miktarı muvazzaf subay mevcudunun % 8 oranını aşamaz.

Değişik49. maddede ise general - amiral miktarları belirlenmiştir, silâhlı Kuvvetlerde(Jandarma Genel Komutanlığı Kara Kuvvetleri içinde) general ve amiral kadrolarıhizmet ihtiyacına göre Genelkurmay Başkanlığınca saptanır. Ancak toplam barıştamuvazzaf subay mevcudunun % l ini geçemez, saptanan miktar her kuvvetinmuvazzaf subay mevcudunda % 6 dan fazla artma, eksilme olmadıkçadeğiştirilemez. Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılamaz(49/a). Böylece saptanan general - amiral mevcutlarının çeşitli rütbeleredağılış oranının üç Kuvvet için ne olacağı ise (b) işaretli benttegösterilmiştir.

Heryıl yükselme sırasına girenlere rütbenin birinci yılına ilişkin kontenjanlarverilerek yükselmeleri sağlanır. Gerekirse birinci yıl kontenjanıartırılabilir. Ancak kontenjanı artırılan grup en geç üçüncü yılın sonundakendi mevcuduna indirilir. Bu indirme işlemi Yüksek Askerî Şûraca, üç yıliçinde alınan sicil ve değerlendirme notlarına göre yeterlik derecesi en düşükolanların emekliye çıkarılmaları voliyle yapılır. (49/c). Yardımcı sınıfgeneral ve amiral miktarları her üç kuvvet için düzenlenecek kadrolardakigeneral/amiral toplamının altıda birini geçemez (49/d). Böylece saptananyardımcı sınıf general ve amiral miktarı, mevcutları elliden aşağı olanyardımcı sınıflar hariç tutularak, hizmetin gerektirdiği ihtiyaca görekuvvetler ve sınıflar arasında dağıtılır (49/e). Bekleme süreleri sonunda terfiedemiyen general ve amiraller emekliye çıkarılır. (49/f).

926sayılı Kanunun 21. maddesine göre subay yardımcı sınıfları Kara Kuvvetlerinde;ulaştırma; levazım, harita ordudonanım, personel, tabip, eczacı, diş tabibi,kimyager, veteriner, yüksek mühendis, mühendis, askerî hâkim, maliye, öğretmen,bando, teknisyen, sağlık, sıhhiye teknisyeni, din işleri; Deniz Kuvvetlerindeayrıca ikmal, hidrografı; Hava Kuvvetlerinde harita dışında KaraKuvvetlerindekinin aynıdır.

926sayılı Kanunda rütbe yükselmeleri için başkaca rütbeye özgü bekleme süresinitamamlamış olmak (değişik madde 43/a), albaylığa ve daha üst rütbelereyükselmede Harbokulu, fakülte veya yüksek okul mezunu bulunmak (926 sayılıKanuna 1323 sayılı Kanunla katılan ek madde 1) koşulları vardır. Subaylarınolağan bekleme süreleri de 926 sayılı Kanunun 30. maddesinde belirtilmiştir.Bunlarda Anayasa ile çelişir bir nitelik bulunmadığı ortadadır. Onun içindir ki357 sayılı Kanunun iptali dava edilen 14. maddesinin birinci fıkrasındaki rütbeyükselmesi, rütbe kıdemliliği ve kademe ilerlemesi konusunda 926 sayılı Kanunkurallarının uygulanacağı yolundaki gönderme hükmünün, bu koşullar dışındakalan koşullar yönünden ele alınması gerekecektir.

Yukarıdanberi yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere gerek 14. maddenin içinde,gerekse bu maddenin birinci fıkrasının göndermede bulunduğu 926 sayılı Kanunkurallarında Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, DaireBaşkanları ve Üyelerin yükselmelerinde ilke olarak sicil yöntemi, bir de YüksekAskerî Şûraca değerlendirme yolu benimsenmiştir. Sicil yönteminin mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ile bağdaşamıyacağı kararın(V./B/1/aa) bölümünde gerekçesiyle belirtildiği için bu yönün, yeniden elealınmasının yeri yoktur. Yükselmeleri ayrıca tam anlamiyle idari bir kuruluşolan Yüksek Askerî Şûranın değerlendirmesi sonucuna bağladığı için AskerîYargıtay ve onun hâkimleri bir de bu yolla dış etki ve baskılara açık birduruma sokulmakta; hiç değilse böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısıuyandırılmaktadır. Bu da Askerî Yargıtayın bağımsızlığına hâkimlerininteminatına söz getirecek, üstelik bunların zedelenmesine yol açacak biryöntemdir.

AskerîYargıtay'ın sözü geçen mensuplarının, 357 sayılı Kanunun değişik 14. maddesininbirinci fıkrası yoluyle bağlı tutuldukları 926 sayılı Kanun kurallarıkarşısında, bir de kadro sorunu oluşmaktadır. Bilindiği gibi Askerî Yargıtay'ınkanuna bağlı bir kadrosu yoktur. Gerekli kadroları Genelkurmay Başkanlığı heryıl saptar ve bildirir. Başka deyimle Askerî Yargıtay'ın kadro işi idareninyıldan yıla dilediği gibi kadroları daraltıp genişletebileceği, yükseltipdüşürebileceği değişken bir düzenlemeye bağlanmıştır. Askerî YargıtayBaşkanının, Başsavcısının, ikinci Başkanının, Daire Başkanlarının veyaÜyelerinin yükselmeleri, üstelik işbaşında kalabilmeleri bu yoldan gelipidarenin takınacağı tutuma dayanmaktadır. Kadrosuzluk yüzünden yükselememeninKanunda yazılı süreden önce emekli edilme sonucunu da verdiği düşünülürse sözkonusu düzenlemenin ağır sakıncaları büsbütün belirginleşir. Böylece AskerîYargıtay hâkimleri ve dolayısiyle Askeri Yargıtay bir yoldan daha idareninmüdahalesine, üstelik baskısına açık duruma getirilmektedir. Bu, AskerîYargıtay'ın bağımsızlığını, hâkimlerinin anayasal teminatını zedeleyecek biryöntemdir.

Öteyandan Askerî Yargıtay kadrolarının her yıl Genelkurmay Başkanlığıncasaptanması Anayasa'nın değişik 141. maddesinin son fıkrası ile bir yönden dahaçelişir niteliktedir. Bu fıkrada "Askerî Yargıtay'ın kuruluşunun, ....üyelerinin .... özlük işlerinin .... kanunla düzenleneceği" buyruğuvardır. Kuruluş ve özlük işleri söz konusu olunca kanunla düzenleneceklerin enbaşında kadro işi gelir. Çünkü kadro sorununun kuruluştan ve özlük işlerindenayrı, bunların dışında bir sorun olarak düşünülmesine, ele alınmasına olanakyoktur. Onun içindir ki Anayasa'nın değişik 141. maddesinin son fıkrasındayazılı konulan düzenleyen bir kanunda Askerî Yargıtay'ın kadroları yeralmamışsa ve bunların saptanması idareye bırakılmışsa böyle bir tutum veyöntemin Anayasa buyruğu ile bağdaştırılması düşünülemez. Yayımlandığı14/6/1930 gününden dört ay sonra yürürlüğe giren (madde 285) 22/5/1930, günlü1631 sayılı Askerî Muhakeme Usulü Kanununda bile (Birinci kısım -İkinci Kitap -Üçüncü Fasıl - C. Askerî Temyiz Mahkemesi kesimi) Askerî Temyiz Mahkemesindeferik ve daha yukarı rütbeden bir reis ile bir de ikinci reis bulunacağı (madde40), azaların liva ve daha yukarı rütbelerden, aza mülazimlerinin miralaylardanseçileceği (madde 41) yolunda kurallarla bir çeşit kanunî kadro öngörülmüş olduğunaburada değinilmesinde yarar vardır.

Özetlenecekolursa; 357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 14. maddesi Anayasa'nın2., 7., 132., değişik 141. maddelerine aykırıdır; Askerî Yargıtay Başkanı,Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptaledilmelidir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

3-357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin ikinci fıkrası :

357sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 21. maddesinin birinci fıkrası,"Askerî hâkim sınıfı subayların görev yerleri ve sıfatları ne olursa olsunemeklilik yaş hadlerinin öteki subaylar gibi olduğu" kuralını getirmiştir.Subayların yaş hadleri 8/6/1949 günlü 5434 savdı Türkiye Cumhuriyeti EmekliSandığı Kanununun 40. maddesinin değişik (ç) İşaretli fıkrasının I sayılıbendinde yazılı olduğu gibidir. Burada rütbe esası alınmış ve rütbe yükseldikçeemeklilik yaşı da yükselmekte bulunmuştur. Askeri Yargıtay'ı ilgilendiren ikiyaş haddi vardır. Bu yaş hadleri albaylar için 58, tuğ ve tümgeneral-amiralleriçin 60 tır. 21. maddenin ikinci fıkrasında ise kuralın istisnası, başkadeyimle askerî hâkim subayların rütbelerinin yaş haddine kadar hizmete devametmelerini engelleyen durumlar belirlenmektedir. Bunlar arasında"kadrosuzluk" durumu da yer almıştır. Dava ikinci fıkradaki"kadrosuzluk" deyimine yöneltilmiş bulunmaktadır.

Anayasa'nındeğişik 134. maddesinin ikinci fıkrasına göre hâkimler altmışbeş yaşınıbitirinceye kadar hizmet görürler; askerî hâkimlerin yaş haddi kanunla belliedilir.

357sayılı Kanunun 21. maddesi bir yandan hâkim subayların emeklilik yaş hadlerinirütbelerindeki öteki subayların kanunda yazılı yaş hadlerine bağlayarakAnayasa'nın "askeri hâkimlerin yaş haddinin kanunla belli edilmesi"yolundaki buyruğuna uyarken, bir yandan da kadrosuzluk nedeniyle askerîhâkimlerin kanunda yazılı yaş haddinden önce hizmetten uzaklaştırılmaları- dahadoğrusu 22. maddenin incelenmesinden anlaşılacağı üzere - emekli edilmeleriyolunu açmaktadır. Bu düzenleme Anayasa'nın değişik 134. maddesinin ikincifıkrası kuralına doğrudan doğruya aykırıdır. Onun için burada mahkemelerinbağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ve kadro verip vermemenin idarenintakdirine bırakılmış bir konu olmasından çıkan sonuçlar üzerinde ayrıcadurulmasına yer görülmemiştir.

Anayasa'yaaykırılığı ortada olan, değişik 21. maddenin ikinci fıkrasındaki"kadrosuzluk" deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralı Askerî YargıtayBaşkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptaledilmesi gerekir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

4-357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesi :

Davacı,357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin ilk fıkrasının;(A) İşaretli bendinin l ve 2 sayılı fıkralarının, başka deyimle bu bendintümünün; (B) işaretli bendinin l sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendinin, 2sayılı fıkrasının, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kuralın AskerîYargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleriyönünden Anayasa'ya aykırı düştüğünü ileri sürmüştür.

İlkfıkradan anlaşılacağı üzere 22. madde kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlikve ahlâkî durumları dolayısıyle askerî hâkim subaylar hakkında emeklilik yaşhaddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılmasını düzenlemektedir.Yalnız kadrosuzluk ve yetersizlikle ilgili düzenlemeler iptal davasının kapsamıiçindedir. Kadrosuzluk nedeniyle ayırma (A) işaretli., yetersizlik nedeniyleayırma (B) işaretli bentlerinde öngörülmüştür. (A) işaretli bendin tümü, (B)işaretli bendin yalnız l sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi, 2 sayılıfıkrası ve 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan "... hakkında hizmetsürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır."kuralı Askerî Yargıtay'ın söz konusu mensuplarını ilgilendirmektedir.

aa)22. maddenin (A) işaretli bendi :

Bubent kurallarına göre; rütbe terfii şartlarını haiz olup da üst rütbekadrosunda açık bulunmadığı için iki yıl daha denendiği halde yinekadrosuzluktan terfi edemeyen veya sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60dan fazlası olmakla birlikte general - amiralliğe yükselebilmek için gereklisicil notu ortalamasını kazanamamış albaylar yaş haddine kadar hizmete devamederler. Ancak bunlardan yeteri kadarı terfii şartlarını haiz yarbaylara kadroaçılması için sicil notu en düşük olanlardan başlanarak emekliye sevkedilir.Bekleme süreleri sonunda yükselemeyen general - amiraller de emekli edilirler.

Kural,Askerî Yargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının Daire Başkanlarınınve üyelerinin kanunda yazılı yaş haddinden önce emekliye çıkarılmaları yolunuaçmaktadır. Yapılacak işlemlerde esas sicil yöntemidir. Sicil yöntemininmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleriyle bağdaşamayacağıyukarıda (kararın V/B/1/aa bölümü ) ayrıntıları ile belirtildiği için konuüzerinde ayrıca durmağa yer yoktur. Kadro verip vermemenin 926 sayılı Yasadaidarenin takdirine bırakılmış olması durumu daha da ağırlaştırmaktadır. Bukoşullar altında çalışan hâkimlerin teminatlı olduklarından, hâkimleri böylebir durumda bulunan bir mahkemenin mahkemelerin bağımsızlığı ilkesineuygunluğundan ve bir hukuk Devleti içinde yeri olduğundan söz edilemez.

357sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22 .maddesinin (A) işaretli bendiAnayasanın 2., 7., 132., değişik 141. maddelerine aykırıdır; Askerî YargıtayBaşkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptaledilmelidir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

bb)22. maddenin (B) işaretli bendinin l sayılı fıkrasının (a) işaretli a'tbendi, 2sayılı fıkrası, 3 sayılı fıkrasının son bölümünde yer alan kural :

22.maddenin (B) işaretli bendi yetersizlik nedeniyle ayırma konusunudüzenlemektedir. Bu bendin-1 sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendine görebekleme süresi sonunda veya sonraki yıllarda yapılan yeterlik sıralamasındasicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 ından az olan albaylar; 2 sayılıfıkrasına göre de (A) bendi gereğince yaş haddine kadar hizmete devam edecekalbaylardan yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun % 60 nın aşağısınadüşenler hakkında, 3 sayılı fıkrasının son bölümündeki kural uyarınca, hizmetsürelerine bakılmaksızın T. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.

AskerîYargıtay Başkanının, Başsavcısının, İkinci Başkanının, Daire Başkanlarının,Üyelerinin kanunda yazılı yaş haddinden önce emekliye çıkarılmaları yolunu açanve yapılacak işlemlerde sicil yöntemini esas alan kural, yukarıdan beritartışılan ve Anayasaya aykırılığı ortaya konan tutumun aynı nitelikte birbaşka yönünü oluşturduğu için daha önce söylenenlerin burada tekrarına yergörülmemiştir.

357sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin (B) işaretli bendininl sayılı fıkrasının (a) işaretli altbendi, 2 sayılı fıkrası, 3 sayılıfıkrasının son bölümündeki (...... hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı hükümleri uygulanır.) Kuralı Anayasanın 2., 7., 132., değişik141. maddelerine aykırıdır; Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinciBaşkanı, Daire Başkanları ve üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

cc)22. maddenin kadrosuzluk ve yetersizlik nedenleriyle ayırmaya ilişkindüzenlemelerinin iptali öngörüldüğüne göre bu maddenin askerî hâkim subaylarhakkında emeklilik yaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemininyapılması ilkesini koyan ve bu işlemi gerektirecek nedenleri açıklayan birincifıkrasının kadrosuzluk ve yetersizlik konularına ilişkin kuralının, esasen ilkeolarak da Anayasa'ya aykırı bulunması dolayısiyle, Askerî Yargıtay Başkanı,Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesigerekir.

İhsanEcemiş ve Nihat O. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

5-357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunun l. maddesiyle eklen geçici 1. madde :

Bumadde 926 sayılı Kanunun 41. maddesinde belirtilen kadro oranına-(albaylardamuvazzaf subay mevcudunun % sekizi) indirilinceye kadar bekleme süresi sonundarütbe terfii şartlarını haiz oldukları halde üst rütbe kadrosunda açıkbulunmadığı için terfi edemeyerek beklemiş askerî hâkim albayların emekliedilmelerine ilişkindir. Bu, kadrosuzluk nedeniyle vaktinden önce emekliye sevkişleminin sicil yöntemiyle dahi kayıtlanmaksızın uygulanmasına yetki verir birtasfiye kuralıdır. Yukarıdan beri açıklananlar kuralın Anayasaya aykırılığınıortaya kovmaya yeterlidir .357 sayılı Kanuna 1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyleeklenen geçici 1. maddenin Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı,Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden iptal edilmesi gerekir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

VI-SONUÇ :

A-26/10/1963 günlü, 357 sayılı Kanunun (357 sayılı Askerî Hâkimler ve AskerîSavcılar Kanunu) adı ile bazı maddelerinin değiştirilmesi ve üç ek üç geçicimadde eklenmesi hakkında) ki 17/7/1972 günlü, 1611 sayılı Kanunla değişik;

I-12. maddesinin;

aa)(B) işaretli bendinin 2 sayılı istisna fıkrasının;

1-(a) işaretli alt bendinin Askerî Yargıtay Başkanının sicil vermesine ilişkinkuralının Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline, Kani Vrana ve MuhittinGürün'ün tümünün aykırı olduğu ve İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, AbdullahÜner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun tümünün Anayasa'ya aykırı olmadığıyolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

2-(c) işaretli altbendinin; Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma BakanlığıMüsteşarının sicil vermelerine ilişkin kuralının Anayasaya aykırı olduğuna veiptaline Kani Vrana ve Muhittin Gürün'ün tümünün aykırı olduğu, İhsan Ecemiş,Halit Zarbun, Ziya Önel ve Abdullah Üner'in yalnız Müsteşar yönünden aykırılıkbulunduğu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun tümünün aykırı olmadığı yolundaki karsıoylarıylave oyçokluğu ile;

3-(e), (g), (i) ve (1) işaretli altbentlerinin tümünün Anayasaya aykırı olduğunave iptaline, Abdullah Üner'in bu kuralların yalnız Millî Savunma Bakanı veMüsteşarının sicil vermeleri bakımından aykırı olduğu ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nuntümünün Anayasaya aykırı olmadığı yolundaki karsıoylarıyla ve oyçokluğu ile,

bb)Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Baskanları veÜyeleri yönünden incelenen;

1-(A) işaretli bendinin yalnız sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırıolduğuna ve iptaline Abdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nunkarşıoylarıyle ve oyçokluğu ile,

2-(B) işaretli bendinin yukarıda iptali öngörülenler dışında kalan kurallarınınyalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptalineAbdullah Üner ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile;

3-(C), (D) işaretli bentlerinin yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasa'yaaykırı olduğuna ve iptaline İhsan Ecemiş, Abdullah Üner ve Nihat O.Akçakayalıoğlu'nun karşıoylariyle ve oyçukluğu ile;

II-Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları veÜyeleri yönünden incelenen ondördüncü maddesinin tümünün, yalnız bu sözüedilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nunkarşıoyu ve oyçokluğu ile;

III-Askerî Yargıtay Başkam, Başsavcısı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleriyönünden incelenen 21. maddesinin İkinci fıkrasında ki (kadrosuzluk...)deyiminin ve bu deyimin içerdiği kuralın yalnız bu sözü edilenler bakımındanAnayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ileve oyçokluğu ile;

IV-Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı, Daire Başkanları veÜyeleri yönünden incelenen 22. maddesinin;

aa)A işaretli bendinin;

bb)B işaretli bendinin;

1- lsayılı fıkrasının a işaretli altbendinin,

2- 2sayılı fıkrasının,

3- 3sayılı fıkrasının son bölümündeki (... hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızınT. C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.) kuralının yalnız bu sözüedilenler bakımından Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline ve şu duruma göre22. maddenin birinci fıkrasının kadrosuzluk ve yetersizlik konularına ilişkinkuralının yalnız bu sözü edilenler bakımından Anayasaya aykırı olduğuna veiptaline birinci fıkrada İhsan Ecemiş'in ve tümünde Nihat O. Akçakayalıoğlu'nunkarşıoylarıyla ve oyçokluğu ile,

B-161-1 sayılı Kanunun, Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinci Başkanı,Daire Başkanları ve Üyeleri yönünden incelenen geçici 1. maddesinin yalnız busözü edilenler bakımından Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O.Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

10/1/1974gününde karar verildi.

 

 

 

 

 

Başkan

Muhittin Taylan

Başkanvekili

Avni Givda

Üye

Kemal Berkem

Üye

Şahap Arıç

 

 

 

 

Üye

İhsan Ecemiş

Üye

Ahmet Akar

Üye

Halit Zarbun

Üye

Ziya Önel

 

 

 

 

Üye

Abdullah Üner

Üye

Kâni Vrana

Üye

Muhittin Gürün

Üye

Lütfi Ömerbaş

 

 

 

 

Üye

Şevket Müftügil

Üye

Nihat O. Akçakayalıoğlu

Üye

Ahmet H. Boyacıoğlu

 

 

KARŞIOY YAZISI

İlkİncelemede:

AnayasaMahkemesine başvurmanın yetki içinde açılmış bir iptal davası olup olmadığıkonusu hakkındaki karşı oyum, Sayın Muhittin Gürün'ün karşı oy yazısının lsayılı bendinde yazılı bulunan bu konudaki görüşlerin aynıdır.

 

 

 

 

 

Üye

Şahap Arıç

 

 

KARŞIOY YAZISI

1-Askerî Yargıtay Başkanının Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarına sicilvermesi Anayasa'nın hâkimlik teminatı ile bağdaşmayacağı ileri sürülerek: davakonusu 12/B-2-a altbendinin iptali cihetine gidilmiştir. Anayasa'nın hâkimlikteminatı yargının işleyiş ve denetiminin gereklerine, yargı organının kendibünyesinden gelen zarurî münasebetlere karşı değil, böyle bir düşünce ve durumile ilgisi olmayan ve özellikle yargı dışından gelecek müdahalelere karşıdır.Aksi takdirde Anayasa'da yer alan Yüksek Hâkimler Kurulu üyelerinin hâkimlerietkileyebileceği dahi ileri sürülebilir. Askerî Yargıtay Başkanı, savcılıkteşkilâtı da dahil, Yargıtayın başı ve gereği gibi işleyişinden sorumluolduğuna göre teşkilâtına dahil olanlara sicil verebilmesi yerindedir. AskerîYargıtay Başkanının bu yetkisinin hâkimlik teminatım zedeleyeceği düşünülürseaynı düşünce Başsavcı için dahi varittir. Halbuki onun durumu çoğunlukçaAnayasa'ya aykırı bulunmamıştır. Bu bakımdan Askerî Yargıtay Başkanının savcıyardımcılarına sicil vermesinde de Anayasa'ya bir aykırılık yoktur.

2-Söz konusu maddenin (c) işaretli altbendinin Askerî Yargıtay BaşkanınınBaşsavcı Yardımcısına sicil vereceğine dair bölümünde dahi, aynı sebeplerdendolayı, Anayasa'ya bir aykırılık görülmemektedir.

3-12. maddenin (C) ve (D) işaretli bentleri sicil notunun hesaplanmasına vesüresine ilişkin hükümlerdir. Başlıbaşına ele alınıp incelendiğinde görüleceğiüzere bu hükümlerde Anayasa'ya aykırı düşen bir yön yoktur. Sicil ile ilgilibaşka hükümlerin. Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması (44 sayılıKanunun 28. maddesi dışındaki burada bu yola gidilmiş veya böyle bir durum sözkonusu edilmiş değildir) aynı konudaki Anayasa'ya aykırı olmayan başkahükümlerin İptalini gerektirmez.

4-357 sayılı Kanunun 1611 sayılı Kanunla değişik 22. maddesinin birinci fıkrasına(kadrosuzluk, yetersizlik disiplinsizlik ve ahlâkî durumları nedeniyle aşağıdabelirtilen esas ve şartlar dahilinde askerî hâkim subaylar hakkında emeklilikyaş haddinden önce Silâhlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılabilir)denilmektedir. Bu hükümde başlıbaşına Anayasa'ya aykırı bir yön yoktur. ÇünküAnayasada hâkimlerin yaş haddine kadar hiç bir sebep ve suretle, görevlerindenuzaklaştırılamıyacakları yolunda bir ilkeye yer verilmiş değildir. Bu durumda önemliolan ve üzerinde durulması ve Anayasa'ya aykırı olup olmadığının araştırılmasıgereken husus inceleme konusu hükümde işaret edilen (esas ve şartlar) dır.Nitekim bu esas ve şartlar maddenin daha sonraki fıkralarında açıklanmış veyapılan inceleme sonunda Anayasa'ya aykırı bulunarak, iptal de edilmiştir. Bubakımdan maddenin birinci fıkrasının iptali için bir sebep ve gerekgörülmemektedir.

 

 

 

 

 

Üye

İhsan Ecemiş

 

 

Yukarıdayazılı sayın İhsan Ecemiş'in karşı oy yazısının l, 2 ve 3. maddelerinde yazılıgörüşlere aynen katılıyorum.

 

 

 

 

 

Üye

Halit Zarbun

 

 

KARŞIOY YAZISI

SayınAbdullah Üner'in karşı oy yazılarında belirtilen nedenlerle, 357 sayılı Kanunun1611 sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin, Askerî Yargıtay Başkanının sicilvermesine ilişkin hükmünün Anayasaya aykırı olmadığı, ancak Millî SavunmaBakanlığı Müsteşarlığının sicil vermesinin Anayasa'ya uygun düşmeyeceğikanısındayım.

 

 

 

 

 

Üye

Ziya Önel

 

 

KARŞIOY YAZISI

357sayılı Askeri Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun iptali dava olunan 1611sayılı Kanunla değişik 12. maddesinin 2, bendinin a, c, e, g ve i fıkraları ileA, B ,C, ve D bentleri hükümlerine göre :

AskerîYargıtay Başkanı, ikinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri ile BaşsavcıYardımcılarını rütbe ve kademe terfilerinde esas olmak üzere subay sicilbelgesi düzenlenmesi usulü kabul edilmiş ve ;

1-Askerî Yargıtay Başkanının; İkinci Başkan, Daire Başkanları, Üyelerle AskerîYargıtay Başsavcı Yardımcıları haklarında

2-Askerî Yargıtay İkinci Başkanının; Daire Başkanları ve Üyeler hakkında

3-Askerî Yargıtay Daire Başkanlarının; Askerî Yargıtay Üyeleri haklarında

Subaysicil belgesi düzenleyecekleri öngörülmüştür.

AskerîYargıtay Başkanı ile İkinci Başkanı ve Daire Başkanlarının bu suretle subaysicil belgesi düzenlemelerinin Anayasa ile öngörülmüş olan Mahkemelerinbağımsızlığı ve Hâkimlik teminatı ilkelerini zedeleyip zedelemeyeceği hususuüzerinde durulması ve Anayasa'nın bu konulara ilişkin ilkeleri ile Türk Hukuksisteminin bu yolda getirdiği düzenlemelerin gözden geçirilmesi gerekmiştir:

1-Anayasa'da (Madde 132) Hâkimlerin görevlerinde Bağımsız oldukları, hiçbir makamve merciin yargı yetkisinin kullanılmasında hâkimlere emir ve talimatveremiyeceği, yasama ve yürütme organlarının mahkeme kararlarına uymak zorundaoldukları belirtilmiş olmakla beraber demokratik hukuk devleti içinde hiçbirdevlet kuruluşunun denetleme dışı bırakılmasının söz konusu olmadığı da dikkatealınarak hâkimlerin de yüksek dereceli Hâkimler tarafından kontrol ve murakabeedilmeleri ilkesine yer verilmiştir. Örneğin Anayasa'nın 139/2 ve 144 üncümaddelerine göre Hâkimlerin atanmaları, terfileri, görevlerinin ve görevyerlerinin değiştirilmesi, disiplin cezası verilmesi, meslekten çıkarılmalarınakarar verilmesi, Yargıtay Üyelerinin seçimi gibi özlük işleri Yargıtay Gene!Kurulunca seçilen Yüksek Hâkimler Kuruluna verilmiştir.

2-Hâkimler Kanununa göre :

a -Hâkimlerle Cumhuriyet Savcılarının, refaketlerindeki muavinler hakkında

b -Ağır Ceza Başkanlarının, üye yardımcıları ile muavinlik sınıfında bulunan SorguHâkimleri hakkında

Ahlâkigidişleri, meslekî bilgileri, kendilerine ne kadar iş verilip ne kadarınıçıkardıktan, kabiliyetleri ve çalışkanlıkları hakkında belge düzenlemekte

c -Yargıtay daireleri, inceledikleri dosyalarda hüküm veren hâkimlerden herbiriiçin hükmün esasında sağlanan ve iltizam olunan kanaat ve içtihadın gereklisebeplerinin tahlil ve izahında gösterdikleri kudret ve başarı, davanın kanunîsebepler dışında uzatılıp uzatılmadığı gözönünde bulundurularak not vermekte vebu davalarda savcılık yapanlara da aynı suretle not takdir etmektedirler.

ç -Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununa göre, Askerî Yargıtay Daireleri deAskerî mahkemelerden verilen kararlar dolayısiyle askeri hâkimler ve askerîsavcılara aynı suretle not takdir etmektedirler.

Görülüyorki; gerek Anayasa'nın işaret olunan kurallarında ve gerek Hâkimler Kanunu ileAskerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanunlarında Hâkimlerin özlük işlerininyürütülmesi ve meslek içinde yine hâkimlerden oluşan kurallar tarafındandenetlenmeleri kuralı kabul edilmiştir.

3-Anayasa'da (141) Askerî Yargılayın kuruluşu, işleyişi, Üyeler hakkındakidisiplin ve özlük işlerinin yürütülmesi, Hâkimlik teminatı ile birlikte "AskeriHizmetlerin gerekleri" de gözönünde tutularak düzenleneceğibelirtilmiştir. Bundan başka Askerî Yargıtay Başkanı, Başsavcısı, İkinciBaşkanı ve Daire Başkanlarının seçim ve atanmalarının da rütbe ve kıdemsırasına göre yapılması öngörülmüştür. O halde Askerî Yargıtay Başkanı; ikinciBaşkanla Daire Başkanlarından ve İkinci Başkan; Daire Başkanlarından ve DaireBaşkanları da Üyelerden rütbe ve kıdem bakımlarından daha üst durumdabulunmaktadırlar.

Askerliktehiyerarşi usulü cari olduğuna ve Askerî Yargıtayda "Askerlik hizmetleringerekleri" de dikkate alınacağına göre daha üst rütbe ve kademede bulunanAskerî Yargıtay Başkanının; İkinci Başkan ile Daire Başkanları ve Üyelerihakkında ve yine daha üst rütbe ve kademede bulunan İkinci Başkanın; DaireBaşkanları ile üyeler hakkında ve keza yine üst rütbe ve kademede bulunan DaireBaşkanlarının da üyeler hakkında subay sicil belgesi düzenlemelerindeAnayasa'daki bu kurallara aykırı bir cihet bulunmamaktadır.

AskerîYargıtay Başkanı, İkinci Başkanı ve Daire Başkanları mesleklerinin çeşitlirütbe ve kademelerinde uzun yıllar hâkimlik ve savcılık yapmış ve hâkimliğinbelli niteliklerini haiz kimselerdir." Bunların birlikte çalışmaktaoldukları hâkim arkadaşları hakkında düzenleyecekleri subay sicil belgelerindebazı duygu ve etkilerin rol oynayabileceği ve haklarında sicil belgesidüzenlenenlerin de hâkimlik görevlerini yapmalarında sicil amirlerinin kanaatve arzularının tesiri altında kalabilecekleri ve böylece bu sicil düzenlememetodunun askerî yargıtayı iç baskıya açık bir duruma getirebileceği gibi birihtimal ve düşünceye yer verilmemek icabeder.

Bunedenlerle, Askeri Yargıtay Başkanı, ikinci Başkanı ve Daire Başkanlarınınsubay sicil belgesi düzenlemelerine ilişkin yukarıda yazılı Kanun hükümleriAnayasa'ya aykırı bulunmadığından bu hususa ilişkin davanın reddi gerektiğidüşüncesindeyim.

 

 

 

 

 

Üye

Abdullah Üner

 

 

KARŞIOY YAZISI

26/10/1963günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 17/7/1972 günlü,1611 sayılı Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 12. maddesinin B bendinin ikincifıkrasının a ve c alt bentlerinde- Askerî Yargıtay Başsavcı Yardımcılarının;Askeri Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı, Askerî Yargıtay Başsavcısı ve AskerîYargıtay Başkanının ve Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısının da; AskerîYargıtay Başsavcısı, Askerî Yargıtay Başkanı ve Millî Savunma BakanıMüsteşarının, subay sicil belgesi düzenlemekle görevli sıralı sicil üstlerioldukları gösterilmiş bulunmaktadır.

Diğeryönlerine tümü ile katıldığımız kararın yukarıda işaret edilen a ve calbenileri için Anayasa'ya aykırılıkları yönünden karar yerinde gösterilmişbulunan gerekçede belirtilen bir bölüm sakınca yerinde olduğundan başka,27/6/1972 günlü, 1600 sayılı Kanunun 1. maddesi uyarınca, T. C. Anayasa'sı vediğer kanunlarla görevlendirilmiş bağımsız bir yüksek mahkeme olan AskerîYargıtay'da Başsavcı ile birlikte görev yapmakla beraber haklarında meslekîsicil belgesi dahi düzenlenmesine Kanunla yer görülmeyen ve birinci sınıfAskeri hâkimler arasından atanmakta olan Başsavcı Başyardımcısı ile yinehaklarında meslekî sicil belgesi düzenlenmesine Kanunla gerek görülmeyenBaşsavcı yardımcılarının, Başsavcıya Kanunun ve yetkisine binaen kendisininyetkisi ölçüsünde düzenleyeceği biçimde yardımda bulunarak görev yapmaları veçalışmaları esas ise de, bu görevlerini yaparken, çalıştıkları kuruluşunbağımsız yüksek bir mahkeme niteliğinde bulunması gözönüne alınarak, yargısalkanı ve yargısal işlemlerinde bağımsız olacakları olağan bulunması itibariyle,kendileri hakkında ayrıca subay sicil belgesi düzenlenmesinde, ileri sürdükleriyargısal kanı ve yaptıkları işlemler yönünden. Askerî Yargıtay Başkanı ileMillî Savunma Bakanı Müsteşarının sıralı sicil üstü olarak yer almalarıbakımından varit olduğu gibi Başsavcının bulunması bakımından da varitolabilir.

Bunedenle, yukarıda sözü geçen maddenin a ve c alt bentlerinde yer alan kuralarınbirer bölümünün değil, tümünün iptalleri gerektiği düşüncesi ile kararın anılanbölümüne karşıyım.

 

 

 

 

 

Üye

Kâni Vrana

 

 

KARŞIOY YAZISI

l-Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkındaki 22/4/1962 günlüve 44 sayılı Kanunun'25, maddesi, Anayasa'nın 149. maddesi gereğince AskerîYargıtay'ın varlık ve görevlerini ilgilendiren alanlardaki iptal davasının,açılmasına ilişkin şekil ve şartlan göstermiştir. Bu madde hükümlerine göreAskerî Yargıtay Genel Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğuyle alacağıkarar üzerine Askeri Yargıtay Başkanı iptal davası açabilir.

27/6/1972günlü ve 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 7 maddesinde ;

(AskerîYargıtay Genel Kurulu; Başkan, Başsavcı, İkinci Başkan, Daire Başkanları veüyelerin tamamından kurulur.

GenelKurul, üye tam sayısının beşte dördü ile toplanır) ve 28. maddesinde de :

(AskerîYargıtay daireleri ile diğer kurulları; oylamaya katılacakların hepsinin hazırbulunması veya kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi iletoplanırlar.)

denilmektedir.

Genelolarak, Kurulların toplanma ve karar yeter sayılarına ilişkin olmak üzerekanunlarda geçen (tam sayı) teriminin ,Kuruldaki fiilî durumu değil, kadrosayısını kapsadığı bilinen bir gerçektir.

Öteyandan 1600 sayılı Askerî Yargıtay Kanununun 2., 3., 4. ve 5. maddelerinde,Askerî Yargıtay'da bir Başkan, bir ikinci başkan, bir Başsavcı, dört daire veher dairede bir başkan ve yedi üye bulunduğu, dairelerin bir başkan ve dörtüyenin katılması ile toplanarak karar ve hüküm vereceği yazılıdır. Bumaddelerin hiç bir yoruma yer bırakmayacak derecede açık olan hükümlerine göreAskerî Yargıtay'da, kadro olarak dört Daire Başkanı ile yirmisekiz üyebulunduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıdakiaçıklamalardan şu sonuca varılması zorunludur:

AskerîYargıtay'da, kadro olarak, l Başkan, l Başsavcı, l İkinci Başkan, 4 DaireBaşkanı ve 28 üye bulunduğuna ye Genel Kurul bunların (tamamından) kuruluolduğuna göre Genel Kurulun üye tam sayısı 35 dir ve Genel Kurul bu (tam sayının)beşte dördü ile, yani 28 üye ile toplanabilir. Bunun altındaki sayı ile yapılantoplantılar, gerekli toplanma yeter sayısı mevcut olmadığı için, (Genel Kurul)toplantısı ve alınan kararlarda (Genel Kurul kararı) sayılamaz.

Halbukibu dosyaya konu olan iptal davasının açılmasına karar veren kurulun, 19 Ekim1972 gününde, l Başkan, l Başsavcı, l İkinci Başkan, 3 Daire Başkanı, 14 üyeile, yani 20 kişi ile toplandığı görülmektedir.

Bunagöre kanunda belli edilen toplanma yeter sayısının (ki 28 dir) çok akındakisayıda toplanmış olan kurulu, Askerî Yargıtay Genel Kurulu olarak kabul etmekve kararına Genel Kurul Kararı niteliği tanımak caiz olmadığından böyle birkarara dayanarak yapılmış bulunan başvurmayı yetki içinde açılmış bir iptaldavası saymak ta mümkün değildir.

Mahkememizkararının çoğunluk düşüncesine dayanak yapılan, kanunun 23. maddesinin 1.fıkrasındaki hükmün, 7. madde ile açık - seçik bir biçimde belirlenmiş bulunanGenel Kurul toplanma yeter sayısı ile herhangi bir ilgisi yoktur. Öteyandançoğunluk düşüncesinde yer alan, Genel Kurulun, boş üyeliklere yapılacakseçimleri, Genel Kurul toplanma ve karar yeter sayılarını düşürme sonucunudoğuracak derecelerde bir ayarlama yetkisine sahip olduğu varsayımı da kanunauygun değildir.

Bunedenlerle esasın incelenmesine geçilmeden önce başvurmanın reddine kararverilmesi gerektiğinden kararın buna aykırı olan bölümüne karşıyım.

2-1611 sayılı Kanunun iptali istenen 12. maddesinin 2 sayılı istisna fıkrasının;

aişaretli altbendinde,

AskerîYargıtay Başsavcı Yardımcılarına, Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı ileAskerî Yargıtay Başsavcısı ve Askerî Yargıtay Başkanının,

cişaretli altbendinde ise,

AskerîYargıtay Başsavcı Başyardımcısına, Askerî Yargıtay Baş-savcısı ile AskerîYargıtay Başkanı ve Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarının.

Subaysicili verecekleri hükmü bulunmaktadır.

Yukarıkikararın çoğunluk düşüncesinde, Askerî Yargıtay Başsavcısının, BaşsavcıYardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısına; Başsavcı Başyardımcısının daBaşsavcı yardımcılarına subay sicili vermeleri Anayasa'ya uygun bulunmakta,buna karşı Askeri Yargıtay Başkanı ile Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarınınsözü geçenlere Subay sicili vermelerinin Anayasaya aykırı olduğu sonucunavarılmaktadır.

Karardada açıklandığı gibi Askerî savcılar, aslında Askerî hâkim sınıfından olupsavcılıkla görevlendirilmişlerdir. Bu bakımdan, (askerlik hizmetleriningerekleri) kavramı hakkında yukarıki kararın V-(esasın incelenmesi) bölümünün Afıkrasında açıklanan düşüncelerin asken savcılar için de aynen geçerli olduğunukabul etmek zorunludur. Zira Anayasanın değişik 138. maddesinin son fıkrasındayer alan ve kanunla düzenlenecek konularda gözönünde tutulması gereken(mahkemelerin bağımsızlığı, Hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetleriningereklerine) ilişkin kurallar, askerî hâkimlerle bunlardan savcılıklagörevlendirilmiş bulunanlar hakkında müşterek ve bir tek metin halindedir. Bubakımdan kararda öne sürüldüğü gibi, Anayasa'nın bu hükmünde, askeri savcılıkgörevi yapan askeri hâkimlerle öteki askeri hâkimler arasında (biraz dahadeğişik bir durumun öngörülmüş bulunduğu) görüşünü, Anayasa'nın pek açık olanhükmü ile bağdaştırmak mümkün değildir.

BaşsavcıYardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısının, Başsavcı adına görev yapmışolmaları da, bunların bağımsızlığına ve hâkimlik teminatına kısıtlamagetirilmesini ve gölge düşürülmesini haklı gösteremez.

Bunedenlerle 1611 sayılı Kanunun 12. maddesinin B bendinin 2 sayılı fıkrasının(a) ve (c) altbentlerinin, Başsavcı Yardımcıları ile Başsavcı Başyardımcısına subaysicili verilmesini öngören hükümleri de Anayasa'ya aykırı olduğundan söz konusualtbentlerin tüm hükümlerinin iptallerine karar verilmelidir.

Kararınkonuya ilişkin bölümlerine bu gerekçelerle karşıyım.

 

 

 

 

 

Üye

Muhittin Gürün

 

 

KARŞIOY YAZISI

Ordudisiplinin sağlanmasında temel unsur olduğu kadar Türk milletinin de şuurundaözel ve mutena bir yeri bulunduğunda kuşku caiz olmayan asker kişilere özgüyüksek sıfat ve rütbelerin kazanılması ve korunmasında belli bir sınıfmensupları için kolaylıklar ve bu nitelikte sayılacak ayrıcalıklar getirilmesi,Anayasa'nın temel ilkelerinden olan eşitlik esasına ve 141. maddesinde yer alıp134. maddenin 1488 sayılı Kanunla değiştirilmesi gerekçesinde askerî hâkimleryönünden de gözden ırak tutulmaması önerilen, askerlik hizmetleriningereklerine ters düşer.

 

 

 

 

 

Üye

Nihat O. Akçakayalıoğlu

 

 

Full & Egal Universal Law Academy