Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1972/52, K.1973/5 Sayılı Karar - 08/02/1973

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas No:1972/52

Karar No.:1973/5

Karar günü:8/2/1973

Resmi Gazete tarih/sayı:23.10.1973/14694

İtirazyoluna başvuran : Adana Asliye 4. Hukuk Mahkemesi.

İtirazınkonusu: 766 sayılı Tapulama Kanununun 31. inci maddesinin ikinci fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olduğu yolunda davacı vekilince ileri sürülen iddianın ciddiolduğu kanısına varan mahkeme, Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 151inci madesine dayanarak bu konuda bir karar verilmek üzere Anayasa mahkemesinebaşvurmuştur.

IOLAY :

Adana,Yolgeçen Köyü, Ekmekçigölü mevkiinde bulunan 248 persel sayılı 8125 metrekareyüzölçümlü tarla Tapulama Kanununun uygulanması sırasında görevlilerce28/7/1954 gününde düzenlenen bir tutanakla Hazine adına tespit edilmiş vetapulama tutanağına karşı gerek tutanağın düzenlenmesi sırasında ve gereksebirlik ve bölge merkezinde 22/9/ 1956 ile 22/10/ 1956 tarihleri arasındaki 30günlük askı ilâm süresi içinde bir itiraz yapılmadığı için tespit kesinleşmişve tapu sicil muhafızlığınca bu taşınmaz Hazine adına tapuya tescil olunmuştur.

Davacıvekilince verilen 8/6/1971 günlü dava dilekçesiyle ve Hazine adına olan tapukaydının iptal edilerek tescilin müvekkili adına yapılması istemiyle davaaçılmış; dava dilekçesinde 766 sayılı Tapulama Kanununun 31 inci madesininikinci fıkrasında yer alan hükmün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

AdanaAsliye 4 üncü Hukuk Mahkemesinin 1971/499 esas sayısını alan bu davada Anayasa'yaaykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varan mahkeme, Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına ve duruşmanın başka bir güne bırakılmasına karar vermiştir.

IIIYASA METiNLERİ :

l -Mahkeminin itiraza dayanak yaptığı Anayasa Kuralları :

"Madde2 - Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan milli demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

"Madde8 - Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasahükümleri, yasama, yürütme, ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileribağlayan temel hukuk kurallarıdır."

"Madde11 - (20/9/1971 günlü 1488 sayılı Yasa ile değişik) Temel hak ve hürriyetler,devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün Cumhuriyetin, milli güvenliğin kamudüzeninin kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacıylaveya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen özel sebeplerle, Anayasanınsözüne ve ruhuna uygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir.

Kanuntemel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.

BuAnayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi, insan hak ve hürriyetleriniveya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil ırksınıf din ve mezhep ayırımına dayanarak nitelikleri Anayasa da belirtilenCumhuriyeti ortadan kaldırmak kasdı ile kullanılamaz.

Buhükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir."

"Madde12 - Herkes dil ırk cinsiyet siyasi düşünce felsefi inanç, din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiçbirkişiye, aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

Madde36 - Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararıamacıyla kanunla sımrlanabilr. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararınaaykırı olamaz."

"Madde53 - Devlet, bu Bölümde belirtilen iktisadi ve sosyal amaçlara ulaşmaödevlerini, ancak iktisadi gelişme ile mali kaynaklarının yeterliği ölçüsündeyerine getirir."

2 -İtiraz konusu Kanun kuralı :

îtirazkonusu edilen ve Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 28/6/1966 günlü 766 sayılıTapulama Kanununun 31 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü, Beşinci TertipDüstur, Cilt 5. İkinci Kitap, Sahife : 2542 deki metne göre şöyledir :

"Busicillerde belirtilen haklara tescilleri tarihinden itibaren on sene geçtiktensonra, tapulamaya tekaddüm eden sebeplere dayanılarak itiraz olunamaz ve davaaçılamaz."

IV -İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15 inci maddesi uyarınca 12/12/1972 gününde MuhittinTaylan, Avni Givda, Fazıl Uluocak, Sait Koçak, Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, İhsanEcemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Kâni Vrana, Muhittin Gürün, Lûtfiömerbaş, Şevket Müftügil ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle yapılan ilkinceleme toplantısında dosyanın eksiği bulunup bulunmadığı üzerindedurulmuştur.

AdanaAsliye 4 üncü Hukuk Mahkemesinin bu konuda yaptığı ilk başvurmada, 44 sayılıKanunun 27 nci maddesine aykırı olarak dava dilekçesi, davalının cevabı ve konuile ilgili duruşma tutanağı onanlı örneklerinin gönderilmemesi ve bir bölümbelgelerin örnekleri yerine asıllarının yollanmış olması nedeniyle, eksiklerintamamlanması için dosyanın geri çevrilmesine 8/6/1972 gününde, 1972/29 30 sayıile oybirliğiyle; daha sonra yapılan ikinci başvurmada da Hazine adına tescileilişkin tapulama tutanağı ve bunun dayandığı belgelerin örnekleri ve duruşmatutanağında okunduğu yazılı bulunan tapu idaresinden gelen karşılık yazıörneğinin evrak arasında bulunmaması nedeniyle bu eksikliklerin tamamlanmasıiçin dosyanın yine mahkemeye geri çevrilmesine Ahmet H. Boyacıoğlu'nun tapuidaresi yazısının getirtilmesi gerekmediği ve Avni Givda ile İhsan Ecemiş'inişin esasına geçilmesinin kararlaştırılması yolundaki karşı oylariyle,oyçokluğu ile, 3/10/1972 gününde 1972/42 41 sayı ile Anayasa Mahkemesince kararverilmiş idi.

Mahkeme,3/10/1972 günlü Anayasa Mahkemesi kararı üzerine merkez tapu sicilmuhafızlığına 14/10/1972 gününde tezkere ile başvurmuş, karşılık olarak da aynıtarihte aldığı belgeleri, öteki belgeleri de bağlayarak 14/11/1972 günlü yazıile Anayasa Mahkemesine göndermiştir.

Öteyandan dava dilekçesinin "Subut delilleri" kısmında, davanın,"Tapu kaydı, keşif, şahadet vs. delâil" e dayandırıldığı açıklanmış,6/12/1971 gününde yapılan 3. oturumda soru üzerine davacı vekili söz alarak"Bu taşınmazın kadastrodan önce tapu kaydı olduğunu zannediyorum, müvekkilimile görüşeyim" diyerek mehil istemiş, 29/12/1971 günlü 4. oturumda ise"Tapuya yazılan müzekkereye cevap var okundu" yolunda tutanağa birkayıt geçirilmekle birlikte bu yazının niteliği üzerinde bir açıklama yeralmamıştır.

AnayasaMahkemesince, eldeki dosyanın durumuna göre ve 8/6/1971 günlü dava dilekçesindeaçıklanmış olanlar karşısında işin esasının incelenmesine oyçokluğu ile kararverilmiştir.

SaitKoçak, Nuri Ülgenalp, Şahap Arıç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş ve ŞevketMüftügil 6/12/1971 ve 29/12/191 günlü duruşmalar, arasında tapu idaresineyazıldığı anlaşılan müzekkere ile bunun 29/12/1971 günlü duruşmada okunduğuaçıklanan cevabının onanlı örneklerinin getirilmesi gerektiğini belirterekkarşıoyda bulunmuşlardır.

VESASIN İNCELENMESİ :

Davanınesasına ilişkin rapor, iptali istenen kanun kuralı, Anayasa'ya aykırılıkiddiasına dayanak gösterilen Anayasa ilkeleri; bunlarla ilgili gerekçeler vebaşka yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktansonra gereği görüşülüp düşünüldü :

Anlaşmazlığınilişkin bulunduğu taşınmaz üzerinde Tapulama Kanununun uygulanması şöyleolmuştur : Kanunun öngördüğü ilânlar yapıldıktan, ilgili yerlerden gerekenkayıtlar getirildikten sonra arazi üzerinde görevliler uygulamaya başlamışlarve davacıya ait Temmuz 1942 gün ve 36 sayılı tapu kaydının içinde olduğubilirkişi beyanlariyle saptanan 108.500 metrekare tarla 240 parsel numarasıaltında davacı adına tespit olunarak tutanağı düzenlenmiştir. Bu parselinbitişiğinde bulunan ve anlaşmazlık konusu olan 8125 metrekare yüzölçümlü tarlahakkında düzenlenen tapulama tutanağında ise şöyle yazılıdır :

"Tahdidiyapılan bu gayrimenkul Temmuz 1942 tarih ve 36 No. lu tapu kaydının hududuharici kaldığı ve Karabetin olduğu ..................muhtar ve yeminlibilirkişiler .................. beyaniyle anlaşılarak Maliye Hazinesi adınatespit edildi. 28/7/1954."

Bundanbaşka tapulama tutanağında 22/9/1956 gününde birlik ve bölge merkezinde yapılan30 günlük askı ilânının 22/10/1956 gününde sona erdiği ve ilân süresi içindeitiraz edilmediğinden tespitin kesinleştiği hususu da yer almış; böyleceanlaşmazlık konusu taşınmaz tapu kütüğüne Maliye Hazinesi adına tesciledilmiştir.

İtirazkonusunun açıklığa kavuşturulması için yurdumuzdaki tapu ve kadastroçalışmalarının gözden geçirilmesi ve 766 sayılı Kanunun öngördüğü durumunayrıntılı bir biçimde incelenmesi gerekmiştir.

A5602 sayılı Tapulama Kanununun gerekçesi, yurdumuzdaki tapu ve kadastroçalışmaları hakkında yeterli ölçüde bilgiyi içermesi ve tarihî gelişimleri dekapsaması bakımından önemli bir belge niteliği taşımaktadır. Sözü edilenTapulama Kanununun gerekçesi şöyledir :

"MedeniKanunumuzun tatbiki tarihinden bugüne kadar yirmi senevi aşan bir zaman geçtiğihalde özel ve tüzel kişilerin tasarrufları altında bulunup adedi 30 milyonuaştığı tahmin olunan gayrimenkullerin mezkûr kanunun istihdaf ettiği şekil vemanada tapu sicilleri henüz meydana getirilememiştir.

Hukukhayatımızda büyük bir inkilâp hamlesi yaratmış olan Medenî Kanunumuz tapusicillerini, aynı haklar için en büyük bir teminat telâkki eylemiş ve buitibarla tapu sicillerinde kayıtlı bulunan gayrımenkuller üzerinde iktisabımüruru zaman cereyan etmeyeceğini, gayrimenkul üzerinde mevzu hacizlerin borcuzaman aşımı sebebiyle düşmekten vikaye edeceğini, tapu memuru huzurunda veresmî senet tanzim edilmedikçe yapılan temliki tasarrufların hükümsüzolacağını, bilumum ayni hakların ancak tapuya tescil ile tesis olunabileceğinive nihayet sicillerde vukua getirilen yanlışlıklardan Devletin mesul olacağıesas ve prensiplerini vazeylemiştir. Medenî Kanunumuz hudut ihtilâflarındaplanı esas tuttuğu halde elyevm tasarruf edilegelmekte olan gayrimenkulmalların Kadastro yapılan mahdut şehir ve kasaba merkezleri müstesnayüzölçümlerini gösteren plan ve paftaları olmadığı gibi, malikini, intifa hakkısahibini, gayrimenkul leh ve aleyhinde mevcut irtifak haklarını ve gayrimenkulmükellefiyetlerini gösteren tapu sicilleri de mevcut üeğ$dir.

Aşağıdakısaca arzedilecek olan ve çok eski tarihlerde yapılmış bulunan taputahrirlerine dayanan kayıtlar ise bütün yurtta mevcut gayrımenkulleri ihtivaetmedikten başka sıhhat bakımından da tapu sicili evsafını irae eylemekten çokuzaktır. Bugün vatandaşların tasarrufları altında bulunan gaynmenkullerin % 60dan ziyadesinin tapusuz tasarruf edilmekte olduğuna şüphe yoktur. Tapudakayıtlı olan kısmı ise sicile intikal ettirilmeden yapılan harici alım vesatımlar neticesinde hukukî değerlerini kaybetmişlerdir.

MedeniKanundan evvel dahi meyane senedi adı verilen harici alım ve satımların muteberolmayacağı esası carî olmasına ve Medenî Kanunumuzun bu esası kesin ifadelerleteyit eylemiş bulunmasına rağmen gerek eski zamanda ve gerekse MedenîKanunumuzun uygulanmaya başladığı tarihten beri vatandaşlarımızın pek çoğu buesesa riayet eylememiş ve gayrimenkul alım ve satımlarıyla taksim ve ifrazmuamelelerini kendi aralarında yapmaya devam etmekte oldukları görülmüştür. Buvaziyet, zilyet ile tapuda malik görülen kişiler arasındaki rabıtanın muhafazaedilmemesi neticesini doğurmakta ve eski tarihlere müstenit tapu sicillerinigayrıkabili ihticaç bir hale getirmektedir. Bu arada çıkan ve hukukîdeğerlerini kaybeden gayrimenkullerin tasfiyesine dair olan 1515 sayılı Kanundaesaslı olarak bu derde deva olamamıştır. Bundan başka vatandaşlar arasındakıtallere kadar varan gayrimenkul ihtilâflarının sebebini, vatandaşlar içinemniyet verici bir tapu kaydı mevcut olmamasında aramak yerinde olur.

MedeniKanunumuzun tatbik mevkiine girdiği 4 Ekim 1926 tarihinde mevcut tapusicillerimizin ise ne suretle meydana gelmiş olduğunu biraz geriye doğrugiderek tetkik etmekte fayda mülâhaza edilmektedir.

Mevcutkayıtlarımızın üç tarihi devreye ayrılarak mütalaası mümkündür.

1 -950 tarihine kadar olan devre;

2 -950 - 1263 tarihine kadar olan devre;

3 -1263 tarihinden sonraki devre.

1inci devre; Orhan Gazi'nin kardeşi Alâettin'in vezirliği sırasında ÇandarlıKara Halil ile birlikte mülki idare kurulurken arazinin tasarrufu şekilleri vebunların gelirleriyle kayıtları ve defterleri tesis olunmuştur. Elimizde bukayıtlar halen mevcut değildir. Muahhar tarihli kayıtlarda de (Defteri Köhne)namıyle görülen atıf işaretlerden başka bu devreye ait bir malumatarastlanmamaktadır.

2nci devre; Üç yüz seneden ziyade bir zamanı çevresi içine alan bu devre KanunîSultan Süleyma'nın 950 de başlattığı tapu tahriri ile açılmıştır. 950 debaşlayıp 1050 tarihinde biten bu tahrire ait kayıtlar el yevm 2350 cilttenibaret olarak (Kuyudu kadime) mahzenimizde mevcuttur. Köylerin hudutları vemüşterek malları bu kayıtlarda tespit edilmiştir.

3üncü devre; 1263 tarihinde başlayan bu devreyi dört gruba ayırarak incelemekkabildir.

l -1263-1290 bu tarihler arasında tapu kayıtları bakımından önemli olaylarşunlardır :

a)1263 tarihine kadar sipahi, mültezim, mütevelli, muhassıl gibi varlıklartarafından verilmekte olan senetlerin bundan sonra defterha neden verilmesiusulü vazedilmiştir.

b)Bu senetleri verecek memur kadroları vücuda getirilmiş ve tapu idarelerinin ilknüvesi meydana gelmiştir.

c)Türkiye'ye şamil olarak bütün kayıtların istanbul'dan merkez den düzenlenerekmahallerine ve sahiplerine gönderilmesi şekli bu suretle tatbik olunmuştur.

ç)1287 tarihinde Defterî Hakani nazırı olan Kani Paşanın 1288 tarihinde yapmayabaşladığı yoklama bu devreye tesadüf etmiştir. Bu yoklama ile bütüngaynmenkullerin kayıtları tesis edilerek eshâbına senet verilmesi gayesiistihdaf olunmuştur. (.....................)

2 -1290 tarihinden itibaren başlayan zaman :

1290tarihinde çıkan ilk emlâk nizamnamesiyle sırf mülk olan gayrımenkullerin detapuya kaydı ve buralara da defterhaneden senet verilmesi usulü ihdasolunmuştur. Bu tarihe kadar Defterhanece yalnız (Mirî arazi) için senetveriliyordu. Sırf mülk olan gayrimenkullerle bu hükümdeki bahçeler ve araziüzerinde bulunan (Muhdesat) için şer'i mahkemeler hüccet vermekte idiler. Tapuidaresi bu kısımla meşgul olmazdı 1290 tarihi bu gibi gayrımenkullere tapucasenet verilmesi esasını vazetmekle önem kazanmıştır. (.....................)

3 -1325 - 1926 tarihine tesadüf eden zaman :

Tensikatkomisyonlarının mukarreratı neticesi olarak Defterhaneden tapu senedi verilmesiusulü 1325 senesine kadar devam etmişse de bu tarihte eski usul kaldırılaraktapu senetlerinin mahallerince verilmesi kabul olunmuştur. Bu yeni sistemekadar mahalleri muvakkat senet vermekte ve bu muvakkat senetler hasılatdefterleriyle birlikte merkez olan Defterhaneye gelerek bittetkik uygungörüldüğü takdirde tuğralı senetleri mahallerine gönderilmekte ve mahallerindemuvakkat senetle değiştirilmekte idi.

4 -4 Ekim 1926 tarihinde Medenî Kanunumuzun yürürlüğe girmesiyle başlayan veelyevm devam eden içinde bulunduğumuz zamanlar : Hukukî kıymetlerini kaybedengayrımenkullerin tasfiyesine dair 1515 sayılı Kanun ve Kadastro ve Tapu TahririKanunu, Tapu Kanunu, Tapu ve Kadastro Teşkilât Kanunu bu devrin kazandırdığıhamleler ve neticeler arasında görülmektedir. (.....................)

2 -Tahrirlerin sıhhat bakımından tetkiki :

Cumhuriyetdevrinde yapılan tapu tahrirleriyle kadastro çalışmaları neticesinde vücudagetirilen tapu kütükleri müstesna olmak üzere elimizde mevcut ve tapu siciliolarak tevsim edilen kayıtlara her türlü haklara kâfil ve yüzde yüz teminatlıkayıtlar nazariyle bakmaya imkân yoktur.

Bununsebebi :

1 -Hudut bakımından,

2 -Miktar bakımından,

3 -Menlehülhaklar bakımından, itinalı bir tespite mazhar olamamasında aranılmaklâzım gelir.

a)Hudut bakımından :

Hertürlü anlaşmazlığa meydan vermeyecek sahih bir hududun tarifle izahı mümkündeğildir. Bilhassa arazinin kayması, akar suların mecralarını değiştirmesi, yerdepremleri, patikaların ve yolların zamanla hüviyetlerini ve istikametlerinikaybetmeleri, hem hudut olarak gösterilen yerlerin vasıflarını değiştirmişolması, dağların dik, hafif veya tatlı sathı mailler arzeylemeleri bakımındanhudutları tarife sığdırmak ve tariflerle izah etmek mümkün değildir. Kaldı ki,yoklamalar neticesi elimize geçen kayıtlarda mevcut tarifeler fevkalâde kısa,vuzuhsuz ve basit olduğuna göre bunlarda hemen hemen hiç bir zaman sıhhatbulmak kabil olmamıştır.

b)Miktar bakımından :

Herhangibir sahanın yüzölçümünü riyazi ve teknik usûllerle tespit ve tayin etmedenbilmek mümkün değildir. Bilhassa girift Ve arızalı arazide ve gayrımuntazammuhtelif hendesi şekiller gösteren toprak parçalarında yüzölçümünü tahmin etmekise pek güç ve yapılacak tahminleri hakikatten uzak olarak kabul etmekzaruridir.

Yurdumuzdayüzölçümlerinin arazide takeometrik veya plançete usulü veya aerofotoğrametrisistemi, şehirlerde prezisyon meseha aletleriyle ölçü işleri ancak son 15 - 20senelik yakın bir zamanda tatbik edildiğine ve sahası da mahdut olduğuna göreelimizde mevcut yüzyıllardan intikal edegelen kayıtlarımızda yazılı miktarlarbu sebeple yanlış ve hattâ bazen fevkalâde nispetsiz miktarlar arzetmektedir.

Birveya iki dönüm gibi tahmini nispeten kolay yapılması gereken gayrımenkullerdebile ihtilâflar sebebiyle mahkemelerce yapılan ölçülerle bu gayrımenkullerin100 - 150 hattâ 1000 dönüm oldukları reel olarak ve dosyalarımız üzerindekesretle görülmesi mümkün hadiselerdir.

Bunlardanbaşka kayıtların miktar hanesine yazılan vahide kıyasiler dahi biribirineuymayan çeşitli tabirlerle ifade edilmiş olması miktarın tayininde pek çokhatalara ve karışıklıklara ve ihtilâflara yol açmaktadır.

Kayıtlarımızdadönüm ve eczası ve dönümlerin bazı yerlerde 1600, bazı yerlerde 2500 liraolarak örfü belde dönümü şeklinde ifade edilmesi, bazı kayıtlarımızda isetoprağa atılan tohum ve toprağın inbatkabiliyeti esas tutularak kileifadelerinin kullanılması ve bu kilelerin de kilikonya, kilisivas gibimıntıkalara göre tefrikler yapılması, şinik, çift öküz gibi bugün zihinlerimizegarip gelen teamüli bir takım ölçü ibareleri kullanılması kayıtlardakimiktarların sıhhatlerini ciddî surette ihlâl eden âmiller arasındagösterebiliriz.

c)Menlehülhaklar bakımından :

Kayıtlarımızınihticaç kabiliyetini kaybetmiş olmasında bilhassa bu sonuncu sebep mühim biramil gösterilebilir.

1 -Alım ve satımlar meyana senetlerine dayanmakta ve tabu kayıtlarına intikalettirilmeden tedavül veya tevarüs yollarıyla ele geçmekte ve fiilen malikolanlarla kayden malik olan arasındaki hukukî irtibat kaybolmuş bulunmaktadır.(.....................)

2 -Bu kayıtlar kullanma, arama ve bulma yönünden de oldukça müşkülâtarzetmektedir. Bilfarz bir gayrimenkul mal tereke vaziyetine geçince hangimirasçı intikalen adına kaydını istemişse bizzarure onun hissesi yalnız onunnamına kaydedilerek senede bağlanmış ve müracaat etmeyen diğer varislerinhisseleri murisleri adına olan kayıtta kalmıştır. Diğer varisler hakkında isemüracaat tarihine göre başka başka defterlere kayıt düşürülmüş ve onlardansatış veya herhangi bir sebeple tedavül halinde ise aslı bir olan gayrimenkulhisselerinin biribirleriyle irtibat ve münasebetleri muhafaza olunamamıştır.(...............)

Görülüyorki bugün idarelerimizde mevcut ve tapu sicili mahiyetini taşıyan defterlermuhteliftir ve her değişen defter bir evvelki defterdeki malumatı sinesinealarak yeni bir kayıt yerine iktisap tarihine göre bir tarafta defterlerdeyenilik ve değişiklik yapılırken diğer taraftan eski defterlerdeki kıymeti deyine eski defterler üzerinde muhafaza edilmiş bulunmaktadır. Yeni deftereintikal keyfiyeti ancak tedavül vaziyetine inhisar etmiştir. Bu izahattan şunetice çıkarılır, ki, tapu sicili mefhumu içinde adedi yüzbinleri aşan ve gayetkarışık olan bütün defterler ve kayıtların bir manzume halinde gözümüzün önünegelmesi lâzımdır.

MedeniKanunun istihdaf ettiği tapu sicili :

25inci babını tapu siciline tahsis eden Medenî Kanunumuz gayrımenkullerüzerindeki hakların hallerini gösteren tapu sicillerinden bahsetmektedir. GerekMedenî Kanunumuz hükümlerine ve gerekse mahsus nizamnamesine göre hergayrimenkul müstakil bir hüviyet almakta ve bölgeler itibariyle tutulansiciline geçirilmektedir.

Mülkiyethakları, irtifak hakları ve gaynmenkul mükellefiyetleri, rehin hakları, sairşerhler ve tahditler, tedbir kararları, hacizler, tesisler ve velhasıl gerekmuvakkat ve gerekse daimî mahiyete bulunsun kamu intizamını korumak gayesiylekanunun açıkça gösterdiği hak ve menfaatler tapu siciline geçirilmek suretiylemuhafaza edilmek istenilmiş ve;

a)Bu sicillerin aleniyeti prensibi,

b)Tapu sicillerinin tutulmasından doğan zararlarda Hazinenin mesul olacağı esası,

c)İlgililerin yazılı muvafakatları veya yargıç kararı olmadıkça bu sicillerüzerinde bir tashih yapılamıyacağı,

ç)Gaynmenkulün hududunun plan ve arz üzerine konulan işaretlerle tayin olunacağıve plandaki hudut ile arz üzerindeki hudut biribirini tutmazsa plandaki hududunasıl olacağı esas ve prensiplerini kaymuştur.

MedenîKanunumuzun aradığı vasıf ve karakteri taşımamakla beraber bizzarure tapusicili mahiyetinde telâkki edilmekte olan mevcut kayıtlarımızın birincikısmında arzedileıı sebeplerden dolayı Kanunumuzun aradığı şekle uygun birsurette ıslah ve tadiline kati zaruret olduğuna şüphe yoktur.

Butadil ve ıslahın ancak kadastro sayesinde temin olunacağı da münakaşa kabuletmeyen bir gerçektir.

l -Kadastronun önemi ve faydaları :

Kadastroherşeyden evvel memleketin medenî hüviyetinin bir sembolüdür. Kadastrogaynmenkul servet plasmanlarının en emin koruyucusudur.

Kadastromuhtelif geometrik şekiller arzeden gayrımenkullerin yüzölçümlerinin gerçekrakamlarla ifadesidir.

Kadastroimarın ilk şartıdır.

Kadastroromaniman perseliyer (Islahi arazi) nin temininde tek vasıtadır.

Kadastromillî tesanüdü bozan amilleri ortadan kaldıran içtimai bir varlıklar.

Kadastrovergi tarh ve cibayetinde adaleti sağlayan Maliyenin istinat edeceği büyükkuvvettir.

Kadastronunfaydaları :

a)Sosyal fayda : Bugün istatistikler gösteriyor ki halk arastada tekevvün edenanlaşmazlıkların çoğu gayrimenkul mülkiyetinden ve buna ait haklarınkullanılmasından doğmaktadır.

Esaslıplanlara dayanan tahditler karşısında iki tarafın da kendisini haklıgöstermesine imkân yoktur. Davalar hakkın kendisinde olduğu iddialarına göremeydana çıkar. Hudutlarda tereddüt uyandıran şüpheli kayıtlardır ki böyleiddialara zemin teşkil eder. Kadastro yapıları yerlerde bu gibi ihtilâflarınpek çok azalmış olması bu ameliyenin süratle yapılmasını zaruri kılmaktadır.

İhtilâflarkarşılıklı infialleri, sürekli kin ve husumetleri kamçılamakta ve bu yüzdeniçtimaî bünyede hoş karşılanmasına imkân olmayan bazı önemli suçlardoğmaktadır. Hukukî olsun cezaî olsun mahkemlere intikal eden hadiseleriktisadî alanda da kendisini hissettirmekte ve vatandaşlar iş ve güçlerindenayrılarak mahkeme koridorlarında vakit kaybetmektedirler. Bütün bu mahzurlarıönlemek ancak kadastro faaliyetinin memleket ölçüsünde bir an evvel realizeedilmesi sayesinde mümkün olacaktır.

b)Ekonomik fayda : Memleketimizde büyük ölçüde gayrimenkul serveti mevcuttur.Medeni Kanunumuz gayrımenkullerin karşılık gösterilerek tedavül ettirilmesiniderpiş ettmiş olmasına rağmen kadastro yapılmamış olması sebebiyle MedenîKanunumuzun bu hükümleri emin ve serbest bir tatbike mazhar olamamıştır. Kredifonsiye teşebbüs ve faliyetinin temelini kadastro teşkil etmek icabeder.

Kadastrotatbiki suretiyle tesis edilecek tapu sicilleri sayesindedir ki,gayrımenkullere tedavül kabiliyetini de vererek ona iktisadî fonksiyonunu dakazandırmak kabil olabilir. (.....................)"

(T.B. M. M. Tunatak Dergisi Cilt 25, S. Sayısı 210 Sahife 1-8).

5602sayılı Kanun kendisinden bekleneni verememiş, bu kanunun değiştirilmesiniöngören tasarı gerekçesinde "Vilâyet kazaların belediye hudutları dışındanahiye ve köylerimizde kâin olup takriben % 60 tapusuz bulunangayrimenkul malların, Medenî Kanunumuzun kabul ettiği sıhhat ve mükemmeliyettekadastro planlarını ve tapu sicilerini biran evvel tanzim ve tesis ederek, bugayrımenkuller üzerinde devam edip gelen çeşitli niza ve ihtilâflara sonvermek, ziraî huzur ve inkişafı sağlamak gayesiyle kabul edilip 2/3/1950tarihinde meriyete giren Tapulama Kanunu 10 seneyi bulan bir müddetle tatbikatgörmüştür. Kanunun bu müddet zarfındaki tatbikatında bazı aksaklıklar veboşluklar müşahade edilmiş ve bazı maddeleri tereddüdü mucip olacak şekildetanzim olunduğu görülmüş ve bir kısım hükümleri beklenilen sürati teminetmedeği neticesine varılmış olduğundan bu hususların, ikmal ve ıslahımaksadıyla kanunun tekrar gözden geçirilmesi ve yeniden tedvini zarureti hasılolmuştur." (Millet Meclisi Tutanak Dergisi Cilt 6, S. Sayısı 89,Sahife 1). Denilerek bu cihet açıkça belirtilmiştir.

YurdumuzdaMedenî Kanunun öngördüğü anlamda kadastro planlarının ve tapu sicillerinindüzenlenmesi fikri bugün önemini daha da artırmıştır. Sözgelimi DevletinAnayasa'nın 37 nci maddesi ile yüklendiği ödevi yerine getirebilmesini kadastroplanlarının varlığı ile mümkün görmek hatalı bir yargı sayılamaz.

B -766 sayılı Tapulama Kanunu ile güdülen amaç, bu kanun ile uyumlu bir biçimdedüzenlenen idarî ve kazaî çalışmalar sonucunda kanun kapsamı içinde bulunangayrımenkullere ilişkin kadastro planlan vücuda getirmek, hak sahiplerini doğruolarak saptamak ve tescile tabi gayrımenkullerin sicil dışı kalmalarınısağlamaktır. (766 sayılı Tapulama Kanunu madde 1) Tapulama yapılacak bölgelerKanunun çizdiği usule göre tayin edilecek ve bu husus tapulamaya başlamadan enaz bir ay önce Resmî Gazete'de, bölge merkezinde, bölgenin bağlı bulunduğu ilmerkezinde alışılmış yollarla ayrıca radyo ile ve Ankara ve istanbul'da çıkangünlük birer gazete ile ilân edilecektir. (Madde 10). Birliklerde tapulalamayabaşlama günü tapulama müdürünce saptanarak bölge merkezinde ve tapulamayabaşlanacak birliklerle bitişik birliklerde alışılmış yollarla ilân edilecektir.(Madde 11). Her birliğe ilişkin vergi kayıtları ile tapu kayıtları birlikleritibariyle ayrı ayrı çıkarılacak; topulama müdürü bütün resmî daireler,belediyeler, özel idareler, müesseseler ve kişilerce yaptırılmış harita veplanlardan gerekli gördüklerinin örneklerini aldırabilecektir (Madde 12).Bundan başka tapulama müdürü tapulamaya başlamadan önce o yer hukukmahkemelerinden o birlikteki gayrımenkuller hakkında açılmış ve görülmekte olantapulama ile ilgili davalarla hükme bağlanıp da nemiz kesinleşmeyen davalarınbirer listesini alacak; bu listeyi tapu ve vergi kayıtlarıyla birlikte tespittegözönünde bulundurmak üzere teknisyen ve yardımcılarına verecek, listenintapulama müdürünce alınmasından sonra hukuk mahkemelerine açılan aynınitelikteki davalar da derhal tapulama müdürüne bildirilecektir (Madde 13). Tapulamateknisyeni ve yardımcısı aldığı kayıtlarla listelerden ve bilirkişilerinvereceği bilgilerden yararlanarak tapulamasını yapacakları mevkie gideceklerigünü saptayarak en az iki gün önce muhtar veya belediye başkanı aracılığı ileve alışılmış yollarla ilân ettirecek, bu ilânda mal sahiplerinin ve ötekiilgilerin taşınmazlarının sınırlarını göstermek ve iddialarını bildirmek içinhazır bulunmaları, bulunmazlarsa tapulamanın gıyaplarında yapılacağıbelirtilecektir (Madde 20). Tapulama teknisyeni ve yardımcısı belli edilengünde taşınmazın başına gidecek, bilirkişiler, muhtar ve orada iselermalsahipleri ve öteki ilgililer önünde tapu ve vergi kayıtlarını ve ibrazolunması halinde teslim alacakları başka belgeleri en az üç bilirkişinin vemuhtarın bilgilerine başvurmak yoluyla inceleyerek mahalline uyguladıktan sonraparselleri sınırlarıdıracak ve hak sahiplerini belli edeceklerdir (Madde 21).Her taşınmaz için bir tapulama tutanağı düzenlenecek; bu tutanak teknisyen veyardımcısı ile muhtar, bilirkişiler, düşünce ve tanıklıklarına başvurulan ötekikimseler, orada bulunan ilgililerle bitişik taşınmaz sahipleri ve tespite,itiraz edenler varsa bunlar veya temsilcilerince imzalanacaktır (Madde 23).Tapulama işlemi biten birliklerde düzenlenen tutanaklar ikişer çizelge ilebirlikte tapulama müdürüne verilecek, (Madde .24) tapulama müdürüincelemelerini sonuçlandırdıktan sonra tapulaması biten birliklerde bulunantaşınmazların tespit durumunu ve maliklerini, varsa itiraz edenleri gösterenbir çizelge düzenleyerek birliklerde ihtiyar kurulunun veya belediye başkanınınçalışma yerinin kapısına ve ayrıca bölge merkezinde belediye başkanınıngöstereceği yere 30 gün astırmak yoluyle itiraz edenlerin bu süre içindetapulama müdürlüğüne başvurmalarını ilân edecektir (Madde 26). Otuz günlükitiraz süresi geçtikten sonra itiraz edilmeyen tapulama tutanaklarına ilişkintespitler kesinleşecek ve müdür sürenin bitmesini kovalayan günün tarihinikoyarak tutanakları onaylayacak ve o taşınmaz tutanağın tasdik tarihi tescil tarihiolarak gösterilmek suretiyle tapu kütüğüne geçirilecektir (Madde 27 ve 30).

C -Yukarıda açıklanan yasama belgesinin incelenmesinden de anlaşılacağı üzeretürlü dönemlerden intikal eden sorun ve sonucu Medenî Kanun doğrultusunda birçözüme bağlamak Devletin başta gelen temel ödevlerinden olmak gerekir. Şunuhemen belirtmek yerinde olur ki yurdumuzun tevarüs ettiği ve şimdi içindebulunduğu koşullar, tapu ve kadastro çalışmalarının kamu düzeni ve kamu yararıfikri ile birlikte mütalâasını zorunlu kılmış ve yasama organlarınca da konu bubiçimde değerlendirilerek ele alınmıştır.

İlve ilçelerin merkez belediye sınırları dışında kalan taşınmazlardan tapusuzolanların Kanunun öngördüğü usuller ve esaslar içinde tapulanması ve tapuluolanların da belli edilen kurallara göre kayıtlarının yenilenmesi suretiylekadastro planları düzenlemeye ve tapu sicili tesis etmeye yönelmiş 766 sayılıTapulama Kanununun l inci maddesi ile güdülen ereğin kamu düzenini kurmak vekorumak, kamu yararını sağlamak olduğundan kuşku edilemez.

1 -Kamu düzeni düşüncesi, bunu sağlamaya yönelen tedbirlerin sürekli ve kararlıolmasını "zorunlu kılar, itiraz konusu kuralı kapsayan 766 sayılı TapulamaKanununun öngördüğü kadastro planlarında ve hak sahiplerini doğru olaraksaptamak suretiyle tesis edilen tapu sicillerinde süreklilik ve kararlılıköğelerinin bulunması şarttır. İncelenen hükmün gerekçesinde "Tapulamayamüsteniden ihdas edilen siciller aleyhine dava hakkı 5602 sayılı Kanunda birmüddetle tahdit edilmiş değildir. Bu hal tapulamadan gözetilen gayenin uzunseneler boyunca elde edilememesi neticesini tavlit eder, istikrara mani olur.Bir çok külfet ve masraflar ihtiyariyle ihdas edilen sicillerin muayyen birmüddet sonra kesin bir hal alması ve o müddet geçtikten sonra artık bu sicillerinhiç bir kazai mercide münakaşa konusu olmaması içtimai nizam bakımındanzaruridir" denilerek sevk edilen hükmün kamu düzeni bakımından taşıdığıönem açıkça belirtilmiştir. Gerçekten kadastroya dayanılarak düzenlenenplanların ve tapu sicilleriyle belirlenmiş olan hukukî durumun kararlılıkiçinde süregelmesi, bunların düzenlenmesinden önceki hukukî ve fiilî durumadayanılarak kullanılacak dava haklarının, hakkın özüne dokunmayacak, ancakistikrarı da bozmayacak bir ölçü içinde sınırlandırılmak suretiylegerçekleşebilir.

Bunedenle itiraz konusu kanun kuralı ilke olarak Anayasa'nın 31. ve 11.maddelerine uygundur.

2 -İtiraz konusu kural genel nitelikte nesnel bir esas getirmekte, mülkiyethaklarını değil, benzerleri yasalarımızda çoklukla görülen, üstelik Anayasa'nındeğişik 114 üncü maddesinde "idarenin işlemlerinden dolayı açıklanacakdavalarda süre aşımı, yazılı bildirim tarihinden başlar." ve 150.maddesinde "Anayasa Mahkemesinde doğrudan doğruya iptal davası açma hakkı,iptali istenen kanun veya içtüzüğün Resmî Gazete'de yayımlanmasından başlayarakdoksan gün sonra düşer." yolundaki hükümlere benzeyen dava hakkınısınırlar nitelikte hak düşürücü bir süreyi öngörmektedir.

Kuralınherkes için getirilmiş olduğu, kamu düzeninin kurulması ve korunması ereğineyönelmiş bulunduğu göz önünde tutulursa Anayasasa'nın 12. ve 2. maddelerineaykırılığından söz edilemez.

3 -766 sayılı Tapulama Kanunu, tapulama işlemlerinin yürütülmesi bakımından haksahiplerini haberdar edici ve haklarını kullanmaya elverişli birtakım duyurmahükümlerini içermektedir. Bunun yanıbaşında Tapulama Kanunu hak sahiplerininyararına kimi kolaylıklar sağlayan kuralları da getirerek hak sahiplerinindosdoğru tayini olanaklarını elde bulundurmağa yönelmiştir. Sözgelimi Kanunun56. maddesi ile tapulama işlerinde neseben ve sebeben usul ve füru ile ikincidereceye kadar (bu derec dahil) neseben ve sebeben civar hısımlarının, karı vekocanın vekâlet yolu ile temsil edilebileceği esası öngörülerek haklarınkorunması ve hak sahiplerinin baş vurmalarını kolaylıkla yapabilmesi ereğinigüden birtakım düzenlemeler getirmiştir.

Bütünbunlara rağmen taşınmaz ile fiilen ilişiğini kesmiş bir kimsenin, kamu düzenigibi haklı bir nedene dayanarak kanunla makul ölçülerde konulan hak düşürücüsüre içinde hakkını aramak için başvurmamış olması, o taşımımızla hukukenilgisini de kestiğini gösterir. Çünkü zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerhukukun eskiden beri bilinen kurallarıdır ve birçok yasalarda haklı nedenedayanarak yer almışlardır. Kamu düzeninin gerektirdiği hallerde Yasa Koyucununhak düşürücü birtakım süreler koyabileceği esası bilimsel görüşlerce debenimsemektedir. Bu nedenlerle tapulamaya dayanılarak kurulan sicillere karşıaçılacak davaların hak düşürücü bir süreye bağlanmış olması hukuk ilke ve kurallarınada aykırılık teşkil etmez.

4 -Tapulama Kanununun düzenlediği idarî ve kazaî faaliyetler, bu Kanunun kapsamınagiren taşınmazlar üzerindeki hakların ve hak sahiplerinin doğru olaraksaptanması, tescili gerekli taşınmazların sicil dışı bırakılmaması suretiylekadastro planları tanzim ve tapu sicilleri tesisi ereğini güder. Yasa Koyucuböylece mülkiyet haklarının sağlam temellere oturtulmasını istemiş, ayrıcakadastro planları düzenlenmesine de büyük önem vererek bu iki ilkenin birliktegerçekleşmesi yolu ile kamu düzenini kurmaya yönelmiştir. Bunun yanındahakların güvence altına alınmasını sağlayacak kimi düzenlemeleri de birliktegetirmiştir. Sözgelimi öteki usul yasalarında olmayan bir biçimde hâkimi takdiryetkisi ile donatmış; ona birtakım yükümler yüklemiştir. Kanunun, hâkimintakdir yetkisini düzenleyen 54. maddesine "Hâkim; tarafların delillerinitopladıktan sonra resen tahkikatı genişletmek; lüzumlu gördüğü diğer delilleritoplama ve delilleri serbestçe takdir etmek yetkisini haizdir. Tatbikattan eldeedeceği kanaate göre beşinci bölümde yazılı esaslar dairesinde karar vermek vegayrimenkulun kimin adına tescil edileceği" belirtmekle mükelleftir."yolundaki hükümden sonra "Taraf olmadığı halde lehine karar verilen şahıshakkında mahkemece tesis edilen hüküm tarafları da bağlar" ilkesine 55.maddede yer verilmiştir.

Bütünbu açıklamalardan sonra itiraz konusu Kanun kuralının, Anayasa'nın 36.maddesinde belirtilen mülkiyet hakkım sınırlayacağını öne sürme olanağı yoktur.Çünkü mülkiyet hakkı tespit ve tescil ile belirgin bir hale gelmiştir. KanunKoyucu beliren bu durumun belli bir süre geçtikten sonra eski olaylaradayanılarak tartışma konusu yapılmamasını istemiş ve bundan kamu düzenibakımından yarar görmüştür. O halde sözü edilen kuralla sınırlandırılan,Anayasa'nın 36. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen mülkiyet hakkı değil,31. maddesinde yer alan hak arama hürriyetidir. Gerçekten Tapulama Kanunununhazırlık ve tespit işlemlerine ilişkin üçüncü ve dördüncü bölüm hükümleri ve buhükümlerin öngördüğü ilânlar ve süreler ve Kanunun hakların kullanılmasınailişkin olarak kolaylık sağlayan öneki hükümleri birlikte gözönündetutulduğunda, dava hakkının tescil tarihinden başlayarak 10 yıllık hak düşürücübir süre ile sınırlandırılmış olmasını, düzenlemenin kamu düzeni fikrine uygundüştüğü kadar tanınan sürenin hakkın kullanılmasına da elverişli bulunmasıyönlerinden Anayasa'ya aykırı görme olanağı yoktur.

D-Yukarıdan beri açıklandığı üzere Tapulama Kanununun ereği Medenî Kanununöngördüğü biçimde tapu sicillerini oluşturmaktır. Sicillerdeki hakların eskiolaylara dayanılarak süresiz olarak askıda bırakılmasının kamu düzenini tersyönde etkilediği ve kamu yararı açısından zararlı sonuçlar doğurduğu birgerçektir. Taşınmazlara ilişkin aynı hakların açıklığa kavuşturulmasında ve buhakların herkese karşı korunmasının tek güvencesi olan tapu sicilimüessesesinin kurulmasında kadastronun yeri ve önemi tartışma götürmez birbiçimde kendini göstermektedir. Bu nedenledir ki kadastro, taşınmazların, fiilive hukuki durumlarının eksiksiz olarak belirtilmesinin bir aracı sayılmış,bunların hukukî ve geometrik niteliklerini saptama faaliyeti olaraknitelendirilmiştir.

Kamudüzenini korumayı erek edinen ve bu nedenle hak arama hürriyetine sınırlamagetiren bir kanun kuralında, aranan hakkın tapuya kayıtlı olup olmamasıyönünden bir takım farklı sonuçlara varmak, başka bir deyimle tapuya kayıtlıolan haklar için hiç bir süre tanınmayarak hak düşürücü süreyi yalnız tapuyatescil edilmemiş haklara inhisar ettirmek fikri, kamu düzeni ilkesiylebağdaşmayacağı gibi hukuk kurallarına da uygun düşmez. Ülkemizin tapu sicilleriyönünden geçirdiği evreler, hukukî değerini yetirmiş tapu kayıtlarınıntasfiyesi için girişilen yasama çalışmaları gözönüne alınınca dava açma hakkınınşümullü bir biçimde sınırlandırılmış olmasının gereği kolayca anlaşılır. Öteyandan Medenî Kanunun 633. maddesi, taşınmaz mülkiyetini kazanmayı tapusiciline kayıt koşuluna bağlamakla birlikte, işgal, miras, istimlâk, cebri icraveya mahkeme ilâmı ile de taşınmazı edinme ilkesini benimsemiştir. Bundan başkatapulma tespit ve tescillerine yöneltilen iptal davalarındaki iddiaların tapuyadayanıp dayanmadığını önceden kestirmeye de olanak yoktur.

Buaçıklamaların sonucuna göre, 766 sayılı Tapulama Kanununun uygulanmasından öncetaşınmazın tapu sicilinde kayıtlı olup olmaması itiraz konusu kanun kuralınınuygulanması bakımından bir farklılık meydana getirmemekte; o nedenle Anayasa'yauygunluk denetiminde de böyle bir ayrım yapılmasına gerek bulunmamaktadır. İtirazkonusu kural bütünü ile Anayasa'ya uygun bulunduğu için itiraz reddedilmelidir.

MuhittinTaylan, Sait Koçak, Şahap Arıç, Halit Zarbun, Ziya önel, Muhittin Gürün veLûtfi Ömerbaş bu gerekçeye katılmamışlardır.

VI-SONUÇ:

766sayılı Tapulama Kanununun 31. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrasınınAnayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddine, redde oybirliğiyle gerekçedeMuhittin Taylan, Sait Koçak, Şahap Arıç, Halit Zazbun, Ziya Önel, MuhittinGürün ve Lûtfi Ömerbaş'ın karşı oyları ile ve oyçokluğu ile 8/2/1973 günündekarar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Taşınmazmallar kişiler arasında öteden beri çekişme konusu olmuştur. Devlet, buçekişmelerle bozulan kamu düzenini korumak amacı ile, taşınmazların hukukîdurumunu belirleyen sicilleri tutma ödevini üzerinde almıştır. Kakastro ve taputahriri ve tapulama yasaları bu amacın gerçekleştirilmesi için kabul edilmişyasalardır. Bu yasalara ve benzeri yasalara göre düzenlenecek tapu kayıtlarınındoğru ve inanılır bir biçimde yazılabilmesi için yasada öngörülen koşullarınyerine getirilmesi ve özellikle daha önce tapuda kayıtlı olan taşınmazlarınhukukî durumlarının ilgili mercilere bildirilmesi gerekir. 2613 sayılı Kadastrove tapu tahriri kanunu ile 766 sayılı tapulama Kanununun incelenmesinden de busonuç çıkmaktadır. Yasalarda bir buyruk olmasa bile bir taşınmazın "tapudakayıtlı ise" hukukî durumunun ilgili kuruluşlara bildirilmesi Devletedüşen ödevin doğal bir sonucudur. Türlü nedenlerle malikin, malik ölmüşsemirasçılarının kendilerine düşen görevi yerine getirmemiş olmaları devletikendi ödevini yerine getirmekten alıkoyamaz. Devletin tapuda maliki belli olanbir taşınmaza tapulama işlemleri sonunda malik olması bu ödevin yerinegetirilmemiş olmasından doğmakta, üstelik 766 sayılı Kanunun itiraz konusu 31inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hak sahibibin belli bir süre sonundadava hakkı da düşmektedir. Böyle bir kuralın Anayasa'nın 2 nci maddesindebelirtilen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşır bir yanı yoktur.

2613sayılı Kanunun 22 nci maddesinin H bendindeki "on seneye kadar"deyiminin Anayasa Mahkemesince iptaline bu gerekçe ile karar verilmiştir"Anayasa Mahkemesinin 10/2/1970 günlü 1960/60 esas, 1970/8 sayılıkararı"

Ancak,olayda davacının zilyetliğe dayandığı anlaşılmaktadır. Yasalar zilyetliğedayanan bir kimseye tapu kaydına dayanan bir kimseye tanıdığı ölçüde haklar veyetkiler tanınmış değildir. Bunun içindir ki bir taşınmazın zilyeti ilemalikinin hakları eşit sayılamaz. Zilyetliğe dayanan kimse bunun sağladığıhakları ilgili kuruluşlar önünde ispat etmekle yükümlüdür. Devlete kişininsavunması gerekli bir haklı savunma Ödevide yükletilemez. Zilyetliği belli birevrede ispat edemeyen bir kimseye sahipsiz sayılarak hazine adına yazılan birtaşınmaz üzerinde sinirsiz dava hakkı tanınmasının hukuksal ve kamusal biryararıda bulunmadığı için bunun bir takım koşullara bağlanarak sınırlarımasıyoluna gidilmiş ve itiraz konusu kural bu nedenlerle yasada yer almıştır.Zilyetlik bakımından böyle bir sınırlamanın ne temel hukuk kurallarına ne deAnayasa kurallarına aykırı bir yönü bulunmadığından itirazın bu gerekçe ilereddine karar verilmelidir. Çoğunluğun tersine olan görüşüne bu nedenlerlekatılmıyoruz.

KARŞIOYYAZISI

766sayılı Tapulama Kanunun 31 inci maddesi hükmünün Anayasa aykırılığının önesürülmesine neden teşkil eden ve Adana Asliye 4 üncü Hukuk Mahkemesinde açılmışbulunan davanın konusu, Tapulama Kanunu gereğince Hazine adına tescil edilen vebu tarihten itibaren de 10 sene geçmiş bulunan bir tarlaya ilişkin tesciliniptali ile davacı kişi adına kaydının yapılmasına karar verilmesindenibarettir.

Dosyayanazaran davacının iddiası, söz konusu tarlanın Hazine adına tescilinden evvelkendi tapulu arazisi içinde olduğu, fakat tapulama sırasında arazisinin birkısmı kendi üzerinde bırakıldığı halde uyuşmazlığa konu olan bölümününtapusundan ayrılarak Hazine adına tescil edilmiş bulunduğu yolundadır.

Bunakarşı yine dosya içinde bulunan 28/7/1954 günlü tapmama tutanağında ise, sözügeçen tarlanın, davacının öne sürdüğü tapu kaydının hududu dışında kaldığı vebir mütegayyib kişiden kanunu gereğince Hazineye geçmiş olduğunun anlaşılmasıüzerine Hazine adına tesbitin yapıldığı yazılıdır.

Şuduruma göre davacının isteminin, tapu kaydına değil, zilyedlik durumunadayandığı sonucuna varılmaktadır.

766sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmünün Anayasaya uygunluk halinin tayinibakımından bu iki hukukî durumun farklı sonuçlar doğurması doğaldır.

Zirakişinin hakkı, 10/2/1970 günlü ve Esas 1969/60, Karar 1970/8 sayılı AnayasaMahkemesi Kararının, (esasın incelenmesi) bölümünün (a) işaretli bendindebelirtildiği gibi (Resmî Gazete : Gün 15/12/1970, Sayı: 13695, sh: 2),tutulması, saklanması ve geçerliliğinin sağlanması devletin esas görevlerindenbirini teşkil eden bir tapu kaydına dayanmakta ise, devletin yasama yetkisinikullanarak çıkartacağı bir kanunla, kişi tarafından zamamında ileri sürülmediğigerekçesiyle hakkın konusu olan taşınmazı kendi adına geçirmesinin ve 10 senegeçtikten sonra da buna hiç bir itiraz tanımamasının Anayasa'nın Hukuk Devletiilkesine aykırılığı ortadadır.

Buradabir noktanın özellikle belirtilmesinde fayda vardır :

Yukarıdaaçıklanan Anayasaya aykırılık görüşü, çoğunluğun gerekçesinde öne sürüldüğügibi, aranan hakkın, genel olarak, tapuya kayıtlı olup olmaması yönündençıkartılan farklı bir sonuç değildir. Önemli olan nokta, Devletin ilk öncekendisinin itibar göstermesi ve riayet etmesi gereken bir resmî kaydı, şu veyabu gerekçe ile hükümsüz kılması ve üstelik de bu kaydın temsil ve tescil ettiğihakkı kendi üzerine geçirmesi ve daha da ileri giderek yine kendisinin münasipgördüğü bir müddetin geçmesiyle artık hiç bir itirazı dinlememesidir. HukukDevleti ilkesine aykırı olan durum budur.

Bunamukabil. Hazine adına yapılan tescillere karşı Tapu sicilli dışında bir takımhak ilişkileri öne sürülmek suretiyle yapılan iddialar üzerine veya kişileradına yapılan tapulama işlemlerine ilişkin olmak üzere 766 sayılı Kanunun 31inci maddesinin uygulanması söz konusu oldukta, bu sonuncu halde itiraz edentaraf velev eski bir tapu kaydına dayansa bile, çoğunluk gerekçesinde açıklanankamu yararı ve kamu düzeni gerekleri karşısında madde hükmünde Anayasayaaykırılık bulunmadığı meydandadır.

Buaçıklamadan şu sonuç çıkmaktadır :

766sayılı Tapulama Kanunun 31 inci maddesi hükmünün Anayasaya uygun olup olmadığıkonusunun, iki ayrı duruma göre farklı olarak ele alınması zorunlu olmaktadır :

1 -Söz konusu hükmün, kişilerin Tapuya kayıtlı taşınmazlarının Hazine adınayapılmış olan tescillerine karşı itiraz yolunu kapatması halinde Anayasayaaykırılığı açıktır ve maddenin kapsamından bu hükmün çıkartılmasını sağlayıcıbiçimde bir iptal kararı verilmelidir.

2 -Yukarıki fıkra dışındaki hallerde hüküm Anayasa'ya aykırı değildir ve bubakımdan bu durumlara ilişkin itirazlar red olunmalıdır. Bu ilkelerin budosyaya uygulanmasına gelince:

Yukarıdada belirtildiği gibi mahallindeki davaya konu olan ve Tapulama kanunu gereğinceHazine adına yapılan bir tescil işlemine karşı kişi tarafından öne sürülenitirazın, Tapu kaydına değil, zilyedilik ilişkisine dayandığı anlaşılmakta vebu bakımdan 766 sayılı Kanunun 31 inci maddesi hükmünde Anayasa aykırılıkbulunmamaktadır.

Busebeplerle Adana Asliye 4 üncü Hukuk Mahkemesinin itirazının çoğunlukgerekçesindeki düşünceler yerine yukarıda açıklanan gerekçe ile red olunmasıgerektiği kanısındayım.

Üye

Muhittin Gürün

SayınMuhittin Gürünün'ün karşıoyuna aynen katılıyorum.

Üye

Halit Zarbun

SayınGürün'ün görüşüne katılıyoruz.

SayınGürün'ün karşıoy düşüncelerine katılıyorum.

Üye

Ziya Önel