ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1974/5
Karar Sayısı : 1974/15
Karar Günü : 30/4/1974
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: İnebolu Sulh CezaMahkemesi.
İTİRAZIN KONUSU : Mahkemece GayrimenkulTecavüzün Def’i hakkındaki 16.4.1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun 1.,5. ve 7. maddeleriAnayasanın 2.,4/3.,8/1.12/2.,33.,36. ve 114/1. maddelerine aykırı görülmüş veTürkiye Cumhuriyeti Anayasanın değişik 151. maddesine dayanılarak AnayasaMahkemesine başvurmuştur.
I-Olay :
Sanık hakkında, İnebolu Kaymakamlığının 25.4.1973 günlü kararıuyarınca tecavüzün defedildiği taşınmaza ikinci kez tecavüz eyleminden dolayı5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına göre cezalandırılmasıistemi ve 4.7.1973 günlü, 1973/548-401-224 sayılı iddianame ile açılan veİnebolu Sulh Ceza Mahkemesinin 1973/362 esas sayısını alan kamu davasının20.2.1974 günlü duruşmasında mahkeme 16.4.1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun 1.,5.ve 7. maddelerini Anayasa’nın 2.,4/3.,8/1.12/2.,33.,36. Ve 114/1. maddelerineaykırı görerek bu kuralların iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına vedavanın geri bırakılmasına karar verilmiştir.
II- Mahkemenin Anayasaya aykırılık görüşüne ilişkin gerekçesiözeti :
Mahkemenin 5917 sayılı Kanunun 1.,5. ve 7. maddelerinin Anayasayaaykırı olduğu yolundaki görüşüne dayanaklık eden gerekçesi özet olarakşöyledir:
a) 5917 sayılı Kanunun 1. maddesine göre kötü niyetli zilyedin dekorunması olanak içindedir. Şu duruma göre kurul Anayasanın 2. maddesindekihukuk devleti ilkesi ile bağdaşamayacağı gibi haklı ve haksız zilyetlerikoruduğu için 12. maddenin ikinci fıkrasına, maliklerin mülkiyetten doğanhaklarına değer vermediği için 36. maddeye ve sonuç olarak 8. maddenin birincifıkrasına aykırıdır.
b) Kanunun, 5. maddesi, yargı yerinde çözülmesi gereken birçekişmenin idari yolla sonuca bağlanmasını öngörmektedir. Kural kuvvetlerayrılığı ilkesi ile bağdaşmayacağı gibi kaynağını Anayasadan almayan bir devletyetkisinin kullanılmasına yol açması dolayısiyle Anayasanın 4. maddesininüçüncü fıkrasına idari bir karara kesin nitelik taşıdığı için de 114. maddeninbirinci fıkrasına aykırıdır.
c) Ceza yaptırımını kapsayan 7. madde tecavüzü haksız yeredefedilmiş kişinin de ikinci kez tecavüzünde cezalandırılmasını öngördüğündenkanunsuz ceza niteliğini taşımakta ve Anayasanın hukuk devleti ilkesine ve 33. maddesineaykırı düşmektedir.
III-Yasa metinleri :
1-İtiraz konusu Yasa kuralları :
16.4.1952 günlü, 5917 sayılı (Gayrımenkule Tecavüzün Def’ihakkında Kanun) un Anayasaya aykırılığı ileri sürülen 1.,5.,7. maddeleri ÜçüncüTertip Düstur; Cilt 33;1240.1241.1242. sayfalardaki metne göre şöyledir:
“Madde 1- Hakiki veya hükmi şahısların zilyet bulunduklarıgayrımenkule başkası tarafından tecavüz ve müdahale edildiği takdirde ogayrımenkul zilyedinin ve zilyet birden fazla olduğu takdirde içlerindenherhangi birinin müracaatı üzerine o gayrımenkulün bağlı bulunduğu mahallinkaymakam veya valisi tarafından aşağıda yazılı hükümler dairesinde bu tecavüzve müdahale def’i ve gayrimenkul zilyedine mahallen teslim olunur.
Köye ait gayremunkullere vâki tecavüzlerde köyün kanuni temsilcisiveya köy halkından herhangi biri tarafından bu maddede sözü geçen mercileremüracaat halinde dahi bu kanun hükümleri tatbik olunur.
Zilyedine teslim olunan gayrımenkule başkaları tarafındanvukubulacak tecavüz ve müdahaleler yeni bir tahkikat yapılmaksızın derhalmenedilir”
“Madde 5- Müracaat vukuunda vali, kaymakam veyavazifelendirecekleri memur veya memurlar tarafından tahkikat yapılır.
Tahkikat onbeş gün içinde ikmal edilerek karara bağlanır. Bumüddet içinde karar verilmediği takdirde keyfiyet sebepleriyle üst makamabildirilir.
Verilen kararlar kesindir.”
“Madde 7-Tecavüzü defedilen kimse mahkeme kararıyle teslimedilmeksizin o gayrimenkule tecavüz ederse birinci maddeye göre tecavüzüdefedilmekle beraber sulh mahkemelerince iki aydan altı aya kadar hapiscezasına mahkum edilir.
Eğer bu tecavüz silâhlı bir kişi veya silahlı olmasalar bilebirkaç kişi tarafından ika olunursa bir seneden üç seneye kadar hapis cezasıverilir.
Bu davalar acele olarak görülür”
2- Dayanak olarak ileri sürülen Anayasa kuralları :
Mahkemenin Anayasaya aykırılık görüşünü desteklemek üzere ileriyesürdüğü Anayasa kuralları aşağıda yazılı olduğu gibidir :
“Madde 2 – Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçtabelirtilen ilkelere dayanan, milli, demokratik, lâik ve sosyal bir hukukdevletidir.
“Madde 4/3-Egemenliğin kullanılması, hiçbir suretle belli birkişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ, kaynağınıAnayasadan almıyan bir devlet yetkisi kullanamaz.”
“Madde 8/1-Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”
“Madde 12/2-Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz.”
“Madde 33/1,2-Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunlarınsuç saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz.
Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur.”
“Madde 36- Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyle, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz”
“Değişik madde 114/1-İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşıyargı yolu açıktır.”
IV- İlk İnceleme :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 7.3.1974 günündeMuhittin Taylan, Avni Givda, Kemal Berkem, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun,Ziya Önel, Abdullah Öner, Kâni Vrana, Ahmet Koçak, Muhittin Gürün, LütfiÖmerbaş, Şevket Müftügil, Nihat Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nunkatılmalariyle yapılan ilk inceleme toplantısında dosyanın eksiği bulunmadığıanlaşılmakla birlikte işin, İnebolu Sulh Ceza Mahkemesinin 5917 sayılı Kanunun1.,5.,7. maddelerini Anayasaya uygunluk denetimi için Anayasa Mahkemesinegetirmeye yetkisi bulunup bulunmadığı yönünden ele alınması gerekli görülmüştür.
Anayasanın 1488 sayılı Kanunla değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44sayılı Kanunun 27. maddelerine göre bir mahkemenin Anayasaya uygunluk denetimiiçin Anayasa Mahkemesine getirebileceği kurallar ancak bakmakta bulunduğudavada uygulanacak olanlarla sınırlıdır. Başka deyimle itiraz yoluna başvuranmahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dava bulunmalı ve Anayasa Mahkemesinehangi yasa kurallarını getiriyorsa o kuralların tümünü o davada uygulamadurumunda olmalıdır.
İnebolu Sulh Ceza Mahkemesinin elinde bakmakta olduğu bir davavardır. Davanın niteliği yukarıda, kararın “Olay” bölümünde açıklanmıştır.Mahkeme sözü geçen dava dolayısiyle 5917 sayılı Kanunun 1.,5. ve 7. maddelerininAnayasaya aykırı olduğunu ileri sürdüğüne göre davada uygulanma yeri bulunupbulunmadığı yönünden bu kurallar üzerinde ayrı ayrı durulmadıkça bir sonucavarılması düşünülemez.
Gayrimenkule Tecavüzün Def’i hakkındaki 16.4.1952 günlü, 5917sayılı Kanunun 1. maddesi, gerçek veya tüzel kişilerin zilyet bulunduklarıtaşınmaza başkalarınca tecavüz ve müdahale edilince zilyedin başvurması üzerinekaymakam veya valinin tecavüz ve müdahaleyi def ve taşınmazı zilyedine teslimetmeleri ilkesini koymakta ve uygulanacak usul ve koşullar yönünden, daha sonragelen kurallara gönderme yapmaktadır.
5. Madde tecavüzün def’i istemi üzerine vali ve kaymakamlarınyapacakları veya yaptıracakları soruşturmaya, soruşturmanın süresine,soruşturma sonunda verilecek karara ve bu kararın kesinliğine ilişkindir.
7. madde 5917 sayılı Yasanın yaptırım kuralıdır; üç fıkradanoluşmuştur. Birinci fıkrada tecavüzü defedildiği halde mahkeme kararıylekendisine teslim edilmeksizin o taşınmaza yeniden tecavüzde bulunan kişinineylemi suç sayılmakta ve o kimse için iki aydan altı aya kadar hapis cezasıkonulmuş bulunmaktadır. İkinci fıkrada tecavüz eyleminin silâhlı bir kişi veyasilâhlı olmasalar bile birkaç kişice işlenmesi durumu öngörülmüştür; ceza biryıldan üç yıla kadar hapistir. Üçüncü fıkra uyarınca da bu davalar acele olarakgörülecektir.
Görülüyor ki 5917 sayılı Kanunun 1. ve 5. maddeleri, niteliklerineve kapsamlarına göre ilk tecavüz olayı ve tecavüzün def’i işlemi dolayısiylemahkeme dışında kalan yetkililerce iş mahkemeye gelmeden, hattı suç işlenmedenönce uygulanmış kurallardır. Mahkemenin bakmakta olduğu davada sanık birkişidir ve kamu davası sanığın 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birincifıkrası uyarınca cezalandırılması istemi ile açılmıştır. Tecavüz işlemininsilâhlı bir kişi veya silâhlı olmasalar bile birkaç kişice işlenmiş olması sözkonusu değildir. Demek ki davada mahkemenin uygulayabileceği kurallar 7. maddeninbirinci ve üçüncü fıkralariyle sınırlıdır. Mahkeme birinci fıkradaki ögelerinve koşulların varlığını, başka deyimle;
a) Sanığın daha önce tecavüzünün defedilmiş olup olmadığını;
b) Taşınmazın mahkeme karariyle sanığa teslim edilmiş bulunupbulunmadığını;
c) İkinci tecavüzün yer alıp almadığını;
Araştıracak ve sonuca göre bir karara varacaktır. Bir de davayıacele olarak görecektir. Bu araştırmanın hiçbir zaman 5917 sayılı Yasanın taşınmazatecavüzün def’i işlemini düzenleyen kurallarının mahkemece bakılmakta olan cezadavasında uygulanacağı anlamına gelmediği ortadadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle işin esasının 5917 sayılı Kanunun,mahkemenin uygulama durumunda bulunduğu 7. maddesinin birinci ve üçüncüfıkralarıyle sınırlı olarak incelenmesine Muhittin Taylan, Ziya Önel, AbdullahÖner, Kâni Vrana, Lütfi Ömerbaş ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun mahkemenin 1. ve 5. maddeleride uygulama durumunda bulunduğu yolundaki karşıoyları ve oyçokluğu ile 7.3.1974gününde karar verilmiştir.
V-Esasın incelenmesi :
İtirazın esasına ilişkin rapor, İnebolu Cumhuriyet Savcılığının20.2.1974 günlü, 677 sayılı yazısına bağlı olarak gelen İnebolu Sulh CezaMahkemesinin 1973/362 sayılı, 20.2.1974 günlü gerekçeli kararı ve ekleri,Anayasaya aykırılığı ileri sürülen kurallar (sınırlama kararı uyarınca),Anayasanın dayanak olarak gösterilen maddeleri, bunlarla ilgili gerekçeler vebaşka yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktan sonragereği görüşülüp düşünüldü:
A. Anayasaya aykırılık iddiasının daha önceki itirazlardolayısiyle incelenmiş bulunması durumu:
5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin Anayasaya aykırı olduğuyolundaki iddia daha önce 1962/274,1968/8,1969/49,1971/49 sayılı işler dolayısıyleincelenmiş; kuralın Anayasaya aykırı olmadığı ve itirazın reddi21.2.1963,22.10.1968,8.1.1970,9.12.1971 günlerinde 1963/40,1968/48,1970/3,1971/81sayılarla karara bağlanmıştır. (2.5.1963 günlü, 11359 sayılı ResmiGazete-Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı: 1, sayfa:85/92;23.5.1969günlü, 13205 sayılı Resmi Gazete-Kararlar Dergisi, sayı:6 sayfa:295/301;5.7.1970 günlü, 13539 sayılı Resmi Gazete-Kararlar Dergisi, sayı:8,sayfa:176/187; 5.4.1972 günlü, 14150 sayılı Resmi Gazete).
Görüşmelerin başında Muhittin Gürün şu duruma ve Anayasa’nın,Anayasa Mahkemesi kararlarının kesinliği ve bağlayıcılığını saptayan değişik152. maddesi kurallarına göre konunun yeniden incelenemeyeceğini ilerisürmüştür.
Anayasa Mahkemesinin Anayasaya aykırılık iddialarına ilişkinkararları Anayasanın değişik 149. ve değişik 151. maddelerine dayanılarakyapılmış belli istemler üzerine verilebileceğinden kararın 152. maddenin gereğiolan kesinliği de o kararın verilmesine yol açan belli dava veya itirazaçısından söz konusu olabilir. Bu durumun sonu olarak belirli bir dava veyaitirazın karara bağlanması aynı konuda bir başka dava veya itirazın kararabağlanması aynı konuda bir başka dava veya itirazın Anayasa Mahkemesine gelmesineveya incelenmesine genellikle engellik edemez.
İptal kararlarıyle dava veya itirazın reddine ilişkin kararlararasında açık bir ayırım vardır. İptal kararları Anayasanın 1488 sayılı Kanunladeğişik 152. maddesi koşulları altında iptal konusu hükümleri yürürlüktenkaldırır. İptal dolayısiyle artık yürürlükte bulunmayan bir kanunun Anayasayaaykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre böylece çözülmüş konuların bir dahaAnayasa Mahkemesine gelmesi düşünülemez. Gelse de yeniden incelenmesinin gereğive konusu olmaz ve iş karar verilmesine yer bulunmadığı yolunda bir sonuçlakapanır. Davanın veya itirazın reddi ile sonuçlanmış kararlara konu olankurallar ise yürürlükte kalmış ve kararlar belirli durumlara ve koşullara dayanmaktabulunmuştur. Kararın bağlayıcılığı da bu kapsam içinde, belirli bir dava veyaitiraz bakımındandır. Durumların ve koşulların değişmesi halinde sonucun dadeğişik olması gerekir. Bir değişmenin bulunup bulunmadığı ise ancak yeni davaveya itirazın incelenmesi sonunda anlaşılabilir.
Bir dava veya itiraz redle sonuçlanırsa aynı konuda gelecek başkadavaların ve itirazların incelenemiyeceği yolunda bir görüş kimi hükümleredokunulmazlık tanımak, bu hükümler hakkında özellikle yargı yerlerininyetkilerini kullanmalarını önlemek, hukuki görüşleri dondurup kalıplaştırmakolur. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının böyle bir ereği bulunduğu düşüncesinidestekleyecek, doyurucu bir kanıtın ileri sürülmesi olanaksızıdır.
Şu duruma göre 5917 sayılı Kanunun bu kez incelenecek olan 7. maddesininbirinci ve üçüncü fıkralarının daha önceki itirazlar dolayısıyle Anayasayauygunluk denetiminden geçirilmiş ve Anayasaya aykırı görülmeyerek itirazlarınreddine karar verilmiş bulunmasının konunun 1974/5 esas sayılı dosyada yenidenele alınmasına engellik edemeyeceği Muhittin Gürün’ün karşıoyu ve oyçokluğu ilekararlaştırıldıktan sonra Anayasaya aykırılık sorununun görüşülmesine geçildi.
B.5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci ve üçüncüfıkralarının Anayasaya aykırı olup olmadığı sorunu:
1-7. maddenin birinci fıkrası :
5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin birinci fıkrasına göre;
a) Tecavüzü defedilen kimse,
b) Mahkeme karariyle teslim edilmeksizin,
c) O gayrimenkule tecavüz ederse,
1. madde uyarınca tecavüzü defedilmekle birlikte sulh mahkemesinceiki aydan altı aya kadar hapis cezasına mahkum edilir.
İtiraz yoluna başvuran mahkeme, kuralın tecavüzü haksız yeredefedilmiş kişinin de ikinci kez tecavüzünde cezalandırılmasını öngördüğündenkanunsuz ceza niteliğini taşıdığını ve Anayasanın hukuk devleti ilkesiyle 33. maddesineaykırı düştüğünü ileri sürmektedir.
Bilindiği gibi yurdumuzda taşınmazların ve özellikle arazinintapuya bağlanması henüz bitirilememiş; tapulu olanların da çoğunluklakadastrosu yapılıp sınırları kesin biçimde belli edilememiş olması yüzündenileri gelen ve çoğu kez dirlik ve düzenliği bozan uyuşmazlıkların mahkemelercebir çözüme bağlanmasına değin zilyetliğin bir an önce idari yollarla korunmasınısağlamak ve hukuki çözüm için ilgilileri mahkemelere yöneltmek üzere 2311sayılı, sonradan da bu Kanunu kaldıran ve 24.4.1952 gününde yürürlüğe giren5917 sayılı Kanun çıkarılmıştır.
5917 sayılı Kanunun kuralları gözden geçirilince, bunun taşınmazzilyetliğinin geçici tedbirlerle korunması ve mahkemelerce tersine kararverilinceye değin durumun sürdürülmesini öngören bir yasa olduğu daha kolayanlaşılır. 7. madde 5917 sayılı Kanunun yaptırım kuralıdır ve böyle biryaptırım olmadıkça kanunun uygulanmasından olumlu sonuçlar alınamayacağı veKanun Koyucunun güttüğü ereğin gerçekleşmeyeceği ortadadır.
7. maddede öngörülen ceza gerçekte taşınmaza tecavüzün def’indeyetkili mercilerce alınan karar ve tedbirlere aykırı davranmanın yaptırımıolduğu için o karar ve tedbirlerin dayanaklarıyle doğrudan doğruya ilişki veilintisi bulunmamak gerekir. Kaldı ki kararın haksızlığı kanısında olan kişiişlem aleyhine idari yargı yoluna başvurabileceği gibi 5917 sayılı Kanunun 3. maddesiuyarınca hakkını adliye mahkemelerinde de arayabilir. Böyle yapmayarak kanununyasak saydığı ve ceza tehdidi altına koydu bir eyleme girişmesi olasılığı vardiye Anayasa’nın 33. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Cezalar ve ceza tedbirleriancak kanunla konulur….” ilkesine tüm uygun olarak yasak eylemin öge vekoşullarının açıkça belirlendiği bir ceza kuralının (7. maddenin incelemekonusu birinci fıkrası) Anayasaya aykırı düşeceği düşünülemez.
2- 7. maddenin üçüncü fıkrası :
5917 sayılı Kanunun 7. maddesinin üçüncü fıkrası, bu maddekapsamına giren davaların ivedi olarak görülmesine ilişkindir. KuralınAnayasaya aykırı yönü bulunmadığı, herhangi bir tartışmayı gerektirmeyecekbiçimde, açıktır.
3- Özetleme :
Yukarıdan beri açıklandığı üzere 5917 sayılı Kanunun 7.3.1974günlü sınırlama kararı uyarınca incelenen 7. maddesinin birinci ve üçünüfıkraları Anayasaya aykırı değildir. İtirazın reddine karar verilmelidir.
IV-SONUÇ :
GayrimenkuleTecavüzün Def’i hakkındaki 16.4.1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun 7.3.1974 günlüsınırlama kararı uyarınca incelenen 7. maddesinin birinci ve ikincifıkralarının Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine 30.04.1974 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan
Muhittin TAYLAN
Karşıoy yazısı ektedir.
Başkanvekili
Avni GİVDA
Üye
Kemal BERKEM
Üye
Şahap ARIÇ
Üye
İhsan ECEMİŞ
Üye
Ahmet AKAR
Üye
Halit ZARBUN
Üye
Abdullah ÖNER
Karşıoy yazısı ektedir.
Üye
Kâni VRANA
Karşıoy yazısı ektedir.
Üye
Ahmet KOÇAK
Üye
Muhittin GÜRÜN
Üye
Lütfi ÖMERBAŞ
Karşıoy yazısı ektedir.
Üye
Şevket MÜFTÜGİL
Üye
Nihat O.AKÇAKAYALIOĞLU
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
Karşıoy yazısı ektedir.
KARŞIOY YAZISI
Gayrımenkuletecavüzün def’i hakkındaki, 16 Nisan 1952 günlü, 5917 sayılı Kanunun 7. maddesinde(tecavüzü def edilen kimse mahkeme kararı ile kendisine teslim edilmeksizin ogayrımenkule tecavüz ederse…) diye tanımlanmış bulunan yasak eylem, esasındabir Kanuna aykırılık suçunu teşkil etmektedir. Bu nedenle, genel tanıma göreayrıca biçimsel olan bu suçun bütün ögeleri ile birlikte oluşmuş sayılmasıiçin, birinci el atmanın definden ibaret yönetimsel nitelikteki işlemlerinKanuna uygun biçimde yapılmış olması koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğininaranıp saptanması gerekmektedir. O halde, böyle bir suçtan dolayı açılmışbulunan bir ceza davasında, Mahkeme birinci tecavüzün, Kanunla yetkili olanlartarafından yoluna uygun biçimde verilmiş kararlar uyarınca ve yine Kanuna uygunbir biçimde def ettirilmiş olup olmadığını araştırmak zorundadır.
Böylece,mahkeme, ceza davası konusu taşınmaz malın bu Kanunun kapsamına giren yerlerdenolup olmadığını, birinci el atmanın def’ine ilişkin kararı veren yerin, gerekyer ve gerekse kişi bakımlarından yetkili bulunup bulunmadığını, kararın elatana tebliğ edilip edilmediğini ve karar gereğinin olay yerinde Kanundagösterilen yola uygun bir biçimde yerine getirilip getirilmediğini araştırıpsaptamak zorunluğunda bulunduğundan, Kanunun bu konuları genel olarakdüzenleyip hüküm altına almış olduğu 1. ve 5. maddelerine de bakmakta olduğudavada uygulama durumunda kalmaktadır.
Nitekim,adli uygulamalarda Ceza Mahkemeleri, dava konusu olan yerlerin Orman Kanununkapsamına girmesi, vali görevi başında iken birinci el atmanın def’ine ilişkinolan kararın yardımcısı tarafından verilmesi, kararın el atana tebliğ edilipgereğinin olay yerinde yolunca yerine getirilmemiş olması ve kararın komşu ilçekaymakamı tarafından verilmesi gibi biçime ilişkin hallerde, bu Kanunun 7. maddesindetanımlanan suçun oluşmayacağı yoluna karar vermektedirler.
Esasen,bir ceza davasında uygulanacak Kanun hükmü kavramı, sadece davayı açan belgedegösterilmiş bulunan veya mahkemece ceza tertibi sırasında dayanılan KanunHükümlerini değil, daha geniş bir ölçüde ve aynı zamanda o davanın sonucuna,onu değiştirecek ölçüde yetkili olan hükümleri de içermektedir.
Genelolarak, her suç Kanun Hükümleriyle bir aykırılık halini göstermekte ise de,soyut olarak Kanuna aykırılığın suç sayıldığı veya suçun ögeleri arasında yeraldığı hallerde, öncelikle biçimsel suçlarda, o eylemin Kanuna aykırısayılmasına dayanak alınacak Kanun Hükümlerinin dahi aynı davada uygulamayerleri var demektir. İşte bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesinin kararlarındada benimsendiği üzere (22.10.1968 günlü, 8/48 ve 8.1.1970 günlü, 49/3 sayılıkararlar; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 6, Sayfa:295 ve Sayı:8/2,Sayfa: 176.), olayımızda 5917 sayılı Kanunun sadece 7. maddesi değil, bu maddeile birlikte 1. ve 5. maddeleri de davada uygulanacak Kanun Hükümleri arasındayer almaktadır.
Kararda,her ne kadar, söz konusu suçun işlenmesinde önce yapılmış bulunan yönetimselişlemleri düzenleyen Kanun Hükümlerinin, suçun işlenmesinde sonra görülmekteolan ceza davasında uygulama yerleri bulunamayacağından söz edilmekte ise de,sanığa yükletilen gayrımenkule tecavüz suçunun oluşması için, sanığın birinciel atmasının def edilmiş olup olmadığının yani suçun işlenmesinden önceki yönetimselevrede bitirilmiş yönetimsel işlemlerin de araştırılması gereğine işaretedilmek yolu ile yukarıdaki düşüncemiz doğrulanmış bulunmaktadır. Çünkü, buişlemlerin araştırılmasını gerekli saymak, yükletilen suçun bütün ögeleri ileoluşmuş bulunduğunu kabul için, onların da Kanuna uygun bir biçimde yapılmışolduklarının saptanmasını öngörmek demektir. Böyle bir hüküm Anayasa’ya aykırıdüştüğünden, onu suçun ögeleri arasında gören cezaya ilişkin hükmün dekendiliğinden Anayasa’ya aykırı sayılması olağan bir sonuç olarakgörülmektedir. O halde, Mahkemenin bu yoldaki araştırma ve kabulüne dayanakaldığı bir Kanun Hükmünü, o davada uygulama durumunda bulunduğu bir hükümsaymak, zorunlu olmaktadır.
İşinesasının, mahkemenin uygulayabileceği tek kural olarak kabul olunan 5917 sayılıKanunun 7. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarıyla sınırlandırılmasınıöngören 7.3.1974 günlü sınırlandırma kararına, yukarıdaki gerekçeleredayanarak, mahkemenin aynı zamanda sözü geçen Kanunun 1. ve 5. maddelerini dahiuygulama durumunda bulunduğu ve işin esasını bu maddeler bakımından daincelenmesi gerektiği düşüncesi ile karşıyız.
Başkan
Muhittin TAYLAN
Üye
Ziya ÖNEL
Üye
Abdullah ÜNER
Üye
Kâni VRANA
Üye
Lütfi ÖMERBAŞ
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
Gayrımenkuletecavüzün defi hakkındaki 5917 sayılı Kanunun, yukarıki karara konu teşkil eden7. maddesi hükmü, çeşitli başvurmalar üzerine daha önce de dört kezMahkememizce incelenerek Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmişti.
Yukarıkikararın (V. Esasın İncelenmesi) bölümünün A bendinde, eski kararların veyayınladıkları Resmi Gazetelerinin gün ve sayıları gösterilmiş olduğundanburuda tekrar edilmemiştir.
Budosya ile yapılan itiraz, aynı konuda beşinci başvurmaya teşkil etmektedir vemahkememizce de, sanki ilk başvurma imiş gibi konu ele alınarak mesele esastanincelemeye tabi tutulmakta ve yasaya uygunluğu yeni baştankararlaştırılmaktadır.
Mahkememizceuygulanan bu usul, Anayasanın 152. ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkındaki 44 sayılı Kanunun 50. ve 51. maddelerindebelirtilen (Anayasa Mahkemesi kararların kesinliği ve her organı ve herkesibağlayıcı olan niteliği) ilkesine aykırı bulunmaktadır.
Bukonudaki düşüncelerim, Anayasa Mahkemesinin 6.3.1973 günlü ve 1972/56-1973/11sayılı kararına ilişkin karşıoy yazısının (I-usul yönünden) bölümünde ayrıntılıbir biçimde belirtilmiş olduğundan aynı düşüncelerin bir defa da burada tekraragereksiz görülmüştür. (bak:Resmi Gazete : 9 Kasım 1973, sayı : 14707,sh.9-10).
Belirtilennedenlerle yukarıki kararın (1974/5-15) konuya ilişkin bölümüne karşıyım.
Üye
Muhittin GÜRÜN