Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1975/159, K.1975/216 Sayılı Karar - 18/12/1975

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1975/159

Karar Sayısı:1975/216

Karar Günü:18/12/1975

Resmi Gazete tarih/sayı:12.4.1976/15557

İtirazyoluna başvuran: Askerî Yüksek idare Mahkemesi 3. Dairesi.

İtirazınkonusu: 20 Temmuz 1972 günlü, 14251 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4/7/1972günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 10. ve 80.maddelerinin Anayasa'nın 7., 132., 133., 134., 138. ve 140. maddelerine aykırıdüştüğü yolundaki davacı vekilinin iddiasının, Anayasa'nın sözü edilenkuralları karşısında 1602 sayılı Kanunun 10. maddesi ve 80. maddesinin birincifıkrasının hâkim sınıfından olmayan üyelerle ilgili kuralları yönünden ciddiolduğu kanısına varan Mahkeme, Anayasa'nın değişik 151. maddesine dayanarakAnayasa Mahkemesine başvurmuştur.

I -OLAY:

Birastsubay tarafından 3300 TL. iş güçlüğü ve iş riski istihkakının ödenmesiistemiyle Millî Savunma Bakanlığı aleyhine açılan ve Askerî Yüksek îdareMahkemesi 3. Dairesinin 1975/1415 esas sayısını alan davaların 19/6/1975 günlüduruşmasında davacı vekili 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun10. ve 80. maddelerinin hâkimlik teminatı ve mahkemelerin bağımsızlığıilkeleriyle bağdaşamadığı için Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüş;iddianın 1602 sayılı Yasanın 10. maddesi ile 80. maddesinin birinci fıkrasının,hâkim sınıfından olmayan üyelerle ilgili kuralları yönünden ciddî olduğukanısına varan Mahkeme Anayasa'nın değişik 151. maddesine dayanarak konununAnayasa Mahkemesine götürülmesine 19/6/1975 gününde oyçokluğu ile kararvermiştir.

III- YASA METİNLERİ:

1-İtiraz konusu Yasa kuralları:

4/7/1972günlü, 1602 sayılı Kanunun Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen 10. maddesiyle80. maddesinin birinci fıkrası 20/7/1972 günlü, 14251 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan metne göre şöyledir:

a)10. madde:

Görevsüresi

"Madde10 - Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olmayanüyelerinin görev süresi en az üç yıldır."

b)80. maddenin birinci fıkrası:

Çeşitlihükümler

"Madde30 - Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkanı veüyeleri, yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik ve diğer haklaryönünden kendi sınıfındaki emsallerine uygulanan hükümlere; hâkim sınıfındanolan başkan ve üyelerin aylık ve ek göstergeleri, meslekte ilerlemeleri, sicilişlemleri ve yaş hadleriyle emeklilikleri ve diğer hakları Askerî YargıtayBaşkanı ve üyelerinin tabî olduğu hükümlere tabidirler."

2 -Dayanılan Anayasa kuralları:

Davacıvekilinin Anayasa'ya aykırılık iddiasını ve Mahkemenin bu iddianın ciddî olduğugörüşünü desteklemek üzere ileri sürdükleri Anayasa kuralları aşağıda yazılıolduğu gibidir;

"Madde7 - Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır."

"Madde132 - Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa'ya kamuna, hukuka vevicdanî kanaatlarına göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci veyakişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimatveremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekteolan bir dava hakkında yasama meclislerinde yargı yetkisinin kullanılması ileilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; buorganlar ve idare, mahkeme kararlarını hiç bir surette değiştiremez ve bunlarınyerine getirilmesini geciktiremez."

"Madde133 - Hâkimler azlolunamaz. Kendileri istemedikçe, Anayasa'da gösterilen yaştanönce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle deolsa, aylıklarından yoksun kılınamaz.

Meslektençıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlarla görevini sağlıkbakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar ve meslektekalmalarının caiz olmadığına karar verilenler hakkında kanunî istisnalarsaklıdır."

"Değişikmadde 134 - Hâkimlerin nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık veödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin veya görev yerlerinin geçiciveya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılmasıve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili suçlarından dolayı soruşturmayapılmasına ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarılmayıgerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve diğer özlük işleri, mahkemelerinbağımsızlığı esasına göre, kanunla düzenlenir.

Hâkimler65 yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler. Askerî hâkimlerin yaş haddi,yükselme ve emeklilikleri kanunla belli edilir.

Hâkimler,kanunda belirtilenlerden başka genel ve özel hiç bir görev alamazlar."

"Değişikmadde 138 - Askeri yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidirler.

Askerîmahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçlan ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.

Askerîmahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolması şarttır.Ancak, savaş halinde bu şart aranmaz.

Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerîsavcılık görevlerini yapan askeri hakimlerin refakatinde bulunduklarıkomutanlarla ilişkileri, mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı veaskerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir."

"Değişikmadde 140 - Danıştay, kanunların başka idarî yargı mercilerine bırakmadığıkonularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.

Danıştay,idarî uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kuruluncagönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarınıve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğerişleri yapmakla görevlidir.

Danıştayüyeleri, Bakanlar Kurulu ile Danıştay Genel Kurulunca ayrı ayrı boş yer sayısıkadar gösterilecek adaylar arasından Anayasa Mahkemesinin asıl ve yedeküyelerinin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir. İlkiki oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.

Danıştay,başkanını ve başkansözcüsünü, kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının saltçoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Başkan, daire başkanları ve başkanunsözcüsünün görev süreleri 4 yıldır. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.

Danıştayınkuruluşu, işleyişi, yargılama ve daire başkanlarının secimi usulleri,mensuplarının nitelikleriyle atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık veödenekleri, meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplin kovuşturması yapılmasıve disiplin cezası uygulanması, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenlenir.

Askerkişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerin yargı denetimi Askerî Yüksek İdareMahkemesince yapılır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin kuruluşu, işleyişi,yargılama usulleri, başkan ve üyelerinin nitelikleri ile atanmaları, disiplinve özlük işleri; hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre,kanunla düzenlenir."

IV -İLK İNCELEME:

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 8/7/1975 gününde. Kani Vrana, İhsanEcemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, ŞekipÇopuroğlu, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Şevket Müftügil, AdilEsmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmaları ileyapılan ilk inceleme toplantısında saptanan durum aşağıda açıklandığı gibidir:

a)Millî Savunma Bakanlığı 3/7/1975 günlü 25876-2/1974 sayılı yazısında, 44 sayılıYasanın 27. maddesine göre Anayasa'ya aykırılık iddiasının ciddî olduğukanısına varıldığı takdirde, tarafların bu konudaki iddia ve savunmalarınınAnayasa Mahkemesine gönderilecek dosya içinde yer almasının gerektiğini,davacının Anayasa'ya aykırılık iddiasını ilk kez duruşmada ortaya attığını vebu konudaki dilekçesini verdiğini, duruşmaya katılan Bakanlık temsilcisinindaha önce yapılmış savunma çerçevesinde yetkili ve hazırlıklı olduğunu, şudurumda Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesinin davacı vekilinin yazılıiddiasını davalı Bakanlığa tebliğ edip savunma alması zorunlu iken bu yoldaişlem yapmadığını, şu nedenle Anayasa Mahkemesine gönderilen dosyada eksiklikbulunduğunu ileri sürerek 44 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca usul eksikliğigiderilmek üzere dosyanın geri çevrilmesine karar verilmesini istemiştir.

AskerîYüksek idare Mahkemesi 3. Dairesinin Anayasa Mahkemesine gönderdiği dosyaiçerisinde onanlı örneği bulunan 19/6/1975 günlü duruşma tutanağı incelendikte,bu duruşmada davalı Millî Savunma Bakanlığının temsilcisi ile Hazine Avukatınınhazır oldukları; temsilcilerin "dava dilekçesinde ileri sürülmeyenAnayasa'ya aykırılık iddiası, istemin genişletilmesi sayılacağından dikkatealınmaması ve 1602 sayılı Yasanın Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen kurallarıAnayasa'nın 138. maddesine uygun düştüğünden ve esasen bu kuralların davadauygulanma yeri olmadığından istemin ciddiye alınmaması gerektiği" yolundasavunmada bulundukları görülmüş ve şu duruma göre de 22/4/1962 günlü, 44 sayılıKununun 27. maddesi gereğinin yerine getirilmiş olduğu sonucuna varılmıştır.

b)Askerî Yüksek idare Mahkemesi 3. Dairesinde görülmekte olan 1975/1415 esassayılı davada davacı vekili, 1602 sayılı Kanunun 10. ve 80. maddelerinin ve bumaddeler dolayısiylc Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kuruluşlarının Anayasa'yaaykırı bulunduğunu ileri sürmüştür.

Böylebir iddia karşısında mahkeme, kendi hukukî durumunu saptamak ve Anayasa'yaaykırılık iddiasının ciddî olup olmadığını araştırmak, bu nedenlerle de sözügeçen 10. ve 80. maddelerin kurallarını ele alarak bu kurallara olumlu veyaolumsuz biçimde dayanmak, başka deyimle bunları baktığı davada uygulamakzorundadır. Şu duruma göre Anayasanın değişik 151. maddesinin mahkemelerinAnayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurabilmeleri için öngördüğü, itiraz yoluylaAnayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilecek kuralların "bakılmakta olandavada uygulanacak yasa kuralları" olması koşulu gerçekleşmişbulunmaktadır.

İhsanEcemiş, Halit Zarbun ve Abdullah Üner bu görüşe katılmamışlardır.

AhmetAkar, Askerî Yüksek îdare Mahkemesi 3. Dairesinin, Anayasa'nın 151. maddesikarşısındaki durumu belirtilmediği için, kararın yukarıdaki yazılış biçiminekatılmamıştır.

c)Böylece, dosyanın eksiği olmadığı da anlaşıldığından Anayasa'nın değişik 151.ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 22. maddelerine uygunluğu görülen işinesasının, 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun10. maddesi ile 80. maddesinin birinci fıkrasının, Askerî Yüksek İdareMahkemesinin askerî hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerine ilişkinhükümleri açısından incelenmesine İhsan Ecemiş, Hâlit Zarbun ve AbdullahÜner'in itiraz konusu kuralların davada mahkemece uygulanacak kurallardanolmadığı ve bu bakımdan Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle itirazın reddigerektiği yolundaki karşı oylariyle ve oyçokluğu ile 8/7/1975 gününde kararverilmiştir.

V -ESASIN İNCELENMESİ:

İtirazınesasına ilişkin rapor, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 3. Dairesinin 19/6/1975günlü, 1975/1415 esas sayılı gerekçeli ara kararı, karşıoy yazısı ve ötekikâğıtlar, iptali istenen ve bunlarla ilgili olan yasa kuralları, Anayasa'yaaykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına dayanaklık eden Anayasa kuralları;Kurallarla ilgili gerekçeler ve başka yasama belgeleri; konu ile ilişkisibulunan öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A -Anayasa'ya göre Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin başkanlık ve üyelikleri:

1602sayılı Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Kanununun 7. maddesinde bu Mahkemeninüyelerinde aranılacak nitelikler belirlenmiş, 8. maddesinde üyelerin seçilmesidüzeni, 9. maddesinde ise Başkanın, İkinci Başkanın, Başkanun sözcüsünün veüyelerin atanmalarına ilişkin kurallar yer almıştır. 7. maddeye göre AskeriYüksek İdare Mahkemesinin üyeleri; emsaline nazaran hizmetin gerektirdiği üstünbilgi ve tecrübeye sahibolmaları koşulu altında general, amiral ve albayrütbesindeki subaylarla en az albay rütbesinde birinci sınıf askerî Hâkimlerarasından seçilirler. Askerî hâkim sınıfından olan üyeler Genel Kurulca her boşyer için gösterilecek üç aday arasından ve hâkim sınıfından olmayan üyelerGenelkurmay Başkanlığınca yine her boş yer için gösterilecek üç aday arasındanCumhurbaşkanınca seçilir (Madde 8). Seçilen üyeler arasından rütbe ve kıdemsırasına göre Mahkeme Başkanlığına, İkinci Başkanlığına, Başkanunsözcülüğüne veayrıca üyeliklere Millî Savunma Bakanı ve Başbakanın imzalayacağı veCumhurbaşkanının onaylayacağı kararname ile atama yapılır. Daire üyelerinin enkıdemlileri o daire başkanlığı görevini yerine getirirler. İkinci Başkan ileBaşkanunsözcüsünün askeri hâkim sınıfından olmaları şarttır (Madde 9). AskerîYüksek İdare Mahkemesinin ilk kuruluşu ise Yasanın geçici 1. maddesi iledüzenlenmiştir. Bu maddeye göre Mahkemenin Başkanı, İkinci Başkam,Başkanunsözcüsü ile subay üye adedinin iki katı kadar aday GenelkurmayBaşkanınca askerî hâkim üye adedinin iki katı kadar aday da oluşma biçimi bumaddede belirtilen kuralca saptanır ve Cumhurbaşkanı bu adaylar arasındanBaşkanı, İkinci Başkanı, Başkanunsözcüsünü ve üyeleri seçer.

AskerîYüksek İdare Mahkemesi üyelerinin niteliklerine, seçimlerine, atanmalarına vemahkemenin ilk kuruluşuna ilişkin olarak yukarıda belirlenen kurallar itirazınkonu ve kapsamı dışında kalmakla birlikte, itiraz konusu kurallardan 10.maddede mahkemenin askerî hâkim sınıfından olmayan üyelerinin ve 80. maddeninbirinci fıkrasında mahkemenin hâkim sınıfından olmayan ve olan başkan ve üyelerinin,sözü edildiği için, itiraz konusu kuralların incelenmesine geçilmeden önceAnayasanın bu Mahkemenin başkan ve üyeleri için öngördüğü ve belirlediğihususlar üzerinde durulması ve bunların öteki mahkemelere ve hâkimlere ilişkinAnayasa kuralları ile karşılaştırılması gerekli görülmüştür.

"Hâkimdeyimi önce Anayasa'nın "Cumhuriyetin temel kuruluşu" başlıklı üçüncükısmının "Yargı" başlığını taşıyan üçüncü bölümünün 132., 133.,değişik 134. maddelerinde geçer ve daha "sonra değişik 138. maddede"askerî hâkimler" biçiminde yine bu deyimin sözü edilir. Bu aradaAnayasa'nın hâkimlerin niteliklerine kendi yapısı içinde yer vermediği ve bununsaptanmasını yasaya bıraktığı da ayrıca görülür (Değişik madde 134 -Birincifıkra)

Adlîyargı alanında görev yapacak hâkimler ve savcılar için 2556 sayılı Kanunundeğişik 3. maddesi hukuk fakültesi öğrenimini şart koşmuş ve hâkimlik vesavcılık mesleklerine girişi yine aynı kanun belirli bir düzene bağlamıştır.Anayasa'nın değişik 139. maddesinin ikinci fıkrasının, Yargıtay üyelerininbirinci sınıfa ayrılmış hâkim ve Cumhuriyet Savcıları ile bu meslektensayılanlar arasından seçilmesi kuralını koyması, dolayısiyle Yargıtayhâkimliğine de 2556 sayılı Kanundaki düzenlemeler kaynaklık etmekte ve adliyemahkemeleri hâkimleriyle Yargıtay hâkimlerinin Hukuk Fakültesi öğrenimi yapmışolmaları koşulu böylece yasa ile belirlenmiş bulunmaktadır.

26/10/1963günlü, 357 sayılı Askerî Hâkimler ve Askerî Savcılar Kanununun 2. maddesiaskeri Hâkimler için hukuk fakültesi öğrenimini zorunlu kılmış ve Anayasa'nındeğişik 141. maddesinde (ikinci fıkra) Askerî Yargıtay üyelerinin en az albayrütbesinde birinci sınıf askerî hâkimleri arasından seçilmesi kuralının yeralmış olması dolayısiyle askerî mahkemelerin askerî hâkim sınıfından olan üyeleriyleAskeri Yargıtay üyeleri için de durum yukarıdaki gibidir.

Danıştayagelince (Anayasa, değişik madde 140); durum büsbütün başka bir yön almaktadır.Anayasa, Danıştay mensuplarının niteliklerini belirlememiş ve bununsaptanmasını yasaya bırakmıştır (Madde 140-Beşinci fıkra). 24/12/1964 günlü 521sayılı Danıştay Kanunu incelendikte görülecek olan şudur: Üyeler için yükseköğrenim şart koşulmakla birlikle bu öğrenimin yönü ve konusu bakımından birsınırlama getirilmemiş, belirli devlet görev ve hizmetlerinde bulunma esasıbenimsenmiş ve yalnız avukatlar için devlet memurluğunda çalışmış olma kaydıaranmamıştır. (Danıştay Kanunu değişik madde 8). Bu maddede Danıştay üyeliğinekaynak olarak gösterilen görev ve hizmetlerde bulunmuş kişiler arasında generalve amiraller gibi hukuk öğrenimi sözkonusu olamıyacak; bakan, müsteşar, elçi,vali, genel veya katma bütçeli daireler genel müdürleri gibi hukuk öğrenimigörmüş olmak kadar ve belki de daha çok bu öğrenimi görmemiş olmak olasılığıbulunan kimseler yer almaktadır. Ancak, Yasada Birinci Başkan, Dava DaireleriBaşkanları ve Başkanunsözcüsünün yüksek öğrenimlerini hukuk, siyasal bilgiler,iktisat, idari ilimler, iktisadî ve ticarî bilimler fakültelerinde veyaiktisadî ve ticarî ilimler akademilerinde yapmış olmaları, dava dairelerineayrılacak üyelerin de hukuk veya siyasal bilgiler veya iktisat fakülteleri ileiktisadî ve ticari ilimler akademilerinden mezun bulunmaları gerekligörülmüştür (Değişik madde 8- son fıkra, değişik madde 14/B ve madde 20/3).Aynı kanunun 4. maddesine göre Danıştay Birinci Başkanı, Daire Başkanları veÜyeleriyle Başkanunsözcüsü, yüksek öğrenim kökenleri ne olursa olsun, yüksekmahkeme hâkimleridirler.

Bilindiğigibi Anayasa'nın 140. maddesi 1488 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önce askerkişilerle ilgili idari eylem ve işlemlerin yargı denetimi Danıştayca yapılmaktaidi. 1488 sayılı Yasa bir Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin kurulmasını öngörmüş(değişik madde 140/son fıkra) ve asker kişilerle ilgili idarî eylem veişlemlerin yargı denetimini bu yeni kuruluşa aktarmıştır. Demek ki AskerîYüksek İdare Mahkemesi asker kişilerle ilgili idarî eylem ve işlemlerin yargıdenetimi görevini yetki alanı sınırlı olan bir çeşit Danıştay gibi yerinegetirecektir. Böyle olunca da Danıştay'ın görev ve yetki alanının, baka birdeyimle idarî yargının gerekleri ve özellikleri dolayısiyle Danıştayüyeliklerinin yapısındaki yukarıda 521 sayılı Kanuna değinilerek açıklananfarklılığın ve adliye hâkimlerine benzemezliğin Askerî Yüksek idare Mahkemesiyapısında kendisini aynen değil daha fazlasiyle göstereceğinde kuşku yoktur.Çünkü Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, askerlik hizmetlerinin gerekleri konusundaDanıştay yeterince uzmanlaşmış sayılmadığı için bir Anayasa değişikliğinegidilerek kurulmuştur. Mahkeme Başkan ve Üyelerinin nitelikleri yasa yoluylasaptanırken bu mahkemenin kuruluş ereğinin etken olması doğaldır. Kaldı ki,aşağıda açıklanacağı üzere, Anayasa Koyucu bu konudaki yönergesini belirlimaddelerde daha da açıklığa kavuşturmuştur.

Anayasa'nınaskerî hâkim sınıfından olmayan üyeler konusundaki tutumunun incelenmesine veçözümlenmesine geçilmeden önce konu ile ilgili olan yakın ilgisi dolayısiyleAnayasa Mahkemesinin yapısı üzerinde de kısaca durulmasında yarar vardır.Anayasa'nın değişik 145. maddesinin üçüncü fıkrasına göre Danıştay veyaSayıştayda Başkanlık, Üyelik, Başkanunsözcülüğü veya üniversitelerde iktisat vesiyasal bilimler alanlarında en az beş yıl öğretim üyeliği yapmış olanlar daAnayasa Mahkemesine asıl ve yedek üye olabilirler. Bu sayılanlar arasında HukukFakültesi öğrenimini yapmış olanlar kadar, belki de daha çok yapmamış olanlarınbulunacağında kuşku yoktur. Demek ki Anayasa Mahkemesi gibi bir kuruluşta dahiüyelerin Hukuk Fakültesi öğreniminden başka bir yüksek öğrenim yapmış olmalarıanayasa koyucu tarafından uygun ve yerinde görülmüştür.

AskerîYargı yetkisini kullanan mahkemelerin üyeleri bakımından Anayasa'nın neleriöngördüğü konusuna gelince; durum şöyledir: Anayasa askeri yargı alanında birhâkimlik niteliğine sahibolan bir de bu niteliğe sahibolmayan üyelerinvarlığını ve hizmet görmelerini kabul etmektedir. Bu benimseyişini değişik 138.maddenin dördüncü fıkrasında (Askerî Mahkemelerde üyelerin çoğunluğununhâkimlik niteliğine sahibolması sarftır) demek suretiyle açık ve seçik olarakbelirlemiştir. Öte yandan yine Anayasa Koyucu Askerî Yargıtay'ın istisnasızolarak askerî hâkimlerden oluşmasını öngörmüş ve "Askeri Yargıtayüyelerinin en az albay rütbesinde birinci sınıf askerî hâkimler arasından...seçilmesi" kuralı ile bu durumu belirlemiştir (Değişik madde 141/2).Anayasa Koyucunun askeri yargı konusundaki bu belirleme yöntemine göre askerîidarî yargı bakımından da üyelerin tümünün veya çoğunluğunun askerî hâkimlerdenoluşmasını öngörmüş bulunsaydı bu yolda açık yönerge vereceğinde kuşku yoktu.Demek oluyor ki Anayasa Koyucu Askerî Yüksek idare Mahkemesi üyeliğininniteliklerini saptama işini, bu konuda bir sınırlamaya gitmeden, doğrudandoğduya Yasa Koyucunun takdirine bırakmıştır. Yasa Koyucunun da Askerî Yüksekİdare Mahkemesi üyelerinin niteliklerini saptarken yetkisini bu doğrultudakullandığı ve üstelik Anayasa'nın değişik 138. maddesinin dördüncü fıkrasındaaskerî Mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolmasıyolunda belirlenen ilkeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi için de benimseyerek bumahkemenin her dairesinin çoğunluk askerî hâkim sınıfından olmak üzere birbaşkan ve yedi üyeden kurulacağı ve yine çoğunluk askerî hâkim sınıfından olmaküzere dairelerde görüşme sayısının 5 olacağı hükmünü getirdiği görülmektedir.(1602 sayılı Kanun, madde 14). Öte yandan askerî kişilerle ilgili idarî eylemve işlemlerin yargı denetimini yapacak bir yüksek mahkemede subaylıktan gelmeüyelerin askerlik hizmetlerinin gereklerini isabetle değerlendirecek birdurumda bulunduklarını düşünmek de yanlış olmasa gerektir.

Yukarıdanberi ayrıntılariyle açıklandığı üzere Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde general,amiral ve albay rütbelerindeki subayların üyelik etmelerinde Anayasa'ya aykırıbir yön yoktur. Nihat O. Akçakayalıoğlu ek gerekçe yazma hakkını saklı tutmuş,Şevket Müftügil, Sekip Çopuroğlu, Hasan Gürsel ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu görüşekatılmamışlardır.

B -"Askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramı:

İtirazkonusu Yasa kurallarının Anayasa'ya uygunluk denetimi yapılırken Anayasa'nın140. maddesine 1488 sayılı yasa ile eklenen ve bir Askerî Yüksek İdareMahkemesinin kurulmasını öngören altıncı fıkradaki "askerlik hizmetleriningerekleri" kavramı üzerinde kısaca durulması gerekir. Bilindiği gibi budeyim yine 1488 sayılı Kanunla Anayasanın 141. maddesinin son fıkrasına dagirmiş ve "askerlik hizmetlerinin gerekleri" kavramına ilişkinAnayasa Mahkemesinin görüşü 1972/49 esas, 1974/1 karar sayılı, 10/1/1974 günlüAnayasa Mahkemesi kararında ayrıntıları ile açıklanmıştır (Anayasa Mahkemesikararlar Dergisi Sayı: 12, sahife: 24-25-26; 24/6/1974 günlü, 14925 sayılıResmî Gazete). Bu görüşün burada özetlenmesinde yarar vardır.

Askerlikhizmetlerinin gerekleri deyimi Anayasa'ya 1488 sayılı Yasa ile girmiş değildir.Bu nedenle de değişikliğin kendi başına bir yeniliği ve önemi yoktur. ÇünküAnayasa'nın askerî yargı ile ilgili 138. maddesinin son fıkrasının 1961metninde de askerî yargı organlarına ilişkin konuların "Mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleri" negöre kanunla düzenlenmesi kuralı yer almış bulunmakta idi. Tüm askerî yargıorganlarına yönelen bu kuralın Askerî Yargıtayı ve yeni kurulan Askerî Yüksekİdare Mahkemesini kapsam dışı bırakacağı düşünülemez. 138. maddede böyle bir düzenlemeolmasa bile Anayasada bir "askeri yargı" ya yer verilmiş bulunmasıbaşlı başına askerlik hizmetleri gereklerinin bir anlatımı ve sonucu olmasıdolayısiyle, gene de bu gereklere dikkati çekmeye yeterlidir.

İtirazkonusu kuralların Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken "askerlikhizmetlerinin gerekleri" kavramının niteliğini ve etki alanını açıklığakavuşturmanın büyük önemi vardır. Bu kavram salt ve soyut olarak ele alınırsaisabetli bir sonuca varılması beklenemez. Çünkü kavramın bir askerî birliklebir Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde eşit alırlık ve kapsamla uygulama alanınakonulabilmesi tasavvur dahi edilemez. "Askerlik hizmetleriningerekleri" nin en başında bir disiplin, astlık-üstlük, buyurma, buyruğauyma ilişkileri, rütbe ile sınırlanmış yetkiler düzeni gelir. Anayasa; adlî,idarî ve askerî yargı arasında bir ayırım gözetmeksizin yargı yetkisinin milletadına bağımsız mahkemelerce kullanılması genel ilkesini benimsemiş (madde 7),hâkimlerin teminat alımda bulundurulmalarını hem genel olarak hem de idarîyargı, askeri yargı ve üstelik Askerî Yüksek İdare Mahkemesi yönünden biranayasal zorunluk olarak ayrı ayrı belirlemiş (madde 132, 133, değişik 138,değişik 140, değişik 141), böylece "insan haklarına ...... dayanan ....demokratik .... .hukuk devleti" yapısı içinde (madde 2) mahkeme kavramınınaskerlik hizmetlerinin olağan ağırlık ve kapsamı içinde uygulanacak gerekleriile uyuşmasına olanak bulunmadığını ortaya koymuştur.

AskerîYüksek İdare Mahkemesi temel yapısı yönünden bir yüksek mahkemedir. Askerî birkuruluş oluşu ondan sonra gelir ve ikinci alanda kalır. Burada askerlikhizmetlerinin gerekleri ancak mahkemenin bağımsızlığına ve bu bağımsızlığıngüvencesi, dayanağı olan hâkimlik teminatına dokunmadığı sürece ve o oranda sözkonusu olabilir. Başka bir deyimle bu mahkemenin anayasal yapısı karşısındaaskerlik hizmetlerinin gerekleri nedenine dayanılarak bağımsızlığının ve başkanve üyelerinin teminatının zedelenmesine yol açılması hukukça savunulabilir birtutum olamaz. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığını ve başkan veüyelerinin teminatını koruyacak, güvenlik alanının sınırına dayandığı andaaskerlik hizmetlerinin gerekleri durur; durdurulur; artık işlememesi,işletilmemesi gerekir.

Aşağıda,itiraz konusu kurallar tartışılırken "askerlik hizmetleriningerekleri" bir anayasal kavram olarak ancak bu ölçü içinde gözönündebulundurulacaktır.

C -İtiraz konusu kuralların Anayasa'ya aykırılığı sorunu:

l -1602 sayılı kanunun 10. maddesi

1602sayılı Kanunun görev süresi başlığını taşıyan 10. maddesine göre Askerî Yüksekİdare Mahkemesinin askerî Hâkim sınıfından olmayan üyelerinin görev süresi enaz üç yıldır.

Anayasa'nındeğişik 140. maddesinin son fıkrasında Askeri Yüksek İdare Mahkemesi başkan veüyelerinin nitelikleriyle atanmalarının, disiplin ve özlük işlerinin yasa iledüzenleneceği ve düzenlemede hâkimlik teminatının ve askerlik hizmetlerigereklerinin gözönünde bulundurulacağı kuralı yer almıştır. Bu kural uyarıncayüksek mahkeme başkan ve üyelerinin, askerî Hâkim sınıfından olsunlar veyaolmasınlar bir ayırım, gözetilmeksizin, aynı nitelik ve derecede teminat iledonatılmaları gerekir. Oysa itiraz ve inceleme konusu 10. madde mahkemeninaskerî hâkim sınıfından olmayan üyelerini öbür üyelerden ayırarak bunlarıngörevlerini süre ile sınırlamıştır. Öte yandan hâkimlik görevinin, Anayasa'daöngörülmediği halde, bir süre ile sınırlanması durumunun bu görevinin iç dirlikve yansızlık içinde gereği gibi yerine getirilmesini olumsuzca etkileyeceköğelerden biri olduğunda ve hâkimlik teminatını zedeleyeceğinde kuşku yoktur.Yasanın görev süresinin aşağı haddini üç yılla sınırladığı bir üyenin, bu süredolduktan sonra, her an görevinden alınmak gibi bir kararsızlık ve tedirginlikhavası ile karşılaşması ve idare aleyhinde oy kullanması halinde görevdenuzaklaştırılacağı gibi bir kaygıya kapılması olağandır. Yasaca öngörülen görevsüresi sınırlamasının az önce açıklanan nedenlerle mahkemenin yansızlığı,bağımsızlığı ve kararlarının hukukîliği üzerinde kuşkular uyandırmasıbeklenebilir. Onun içindir ki. Anayasa Koyucu, hâkimler için bir görevsüresinin belirlenmesini uygun bulmuş ise, bunun düzenlenmesini yasalarabırakmayarak doğrudan doğruya Anayasa kurallariyle saptama yoluna gitmiştir.

Yerigelmişken şu yönün de açıklanmasında yarar vardır. Anayasanın bu türdüzenlemelerle güttüğü amaç, hâkimlik güvencesi ve mahkemelerin bağımsızlığıilkesini titizlikle korumaktır. Anayasa'nın bu biçimde süre saptadığıkonularda, yargı organı görevlileri, o süre içinde yerine getirdikleri belliyargısal görevler sona ermesine karşın, temel meslekleri olan yargıçalışmalarını sürdürmekte ve yargı erki içinde başka yargısal görevlerüstlenmektedirler. Örneğin Devlet Güvenlik Mahkemesinin, üçer yıl görev süresiöngörülen başkan ve üyeleri hakkında bu doğrultuda anayasal düzenlemeyegidildiği bilinmektedir. (Anayasa, değişik madde 136). Oysa Askerî Yüksek İdareMahkemesinde görev yapan askerî hâkimler dışındaki subaylar, anılan süresonunda hâkimlik mesleği dışında kalan askerî hizmetlere atanmaktadırlar.

İtirazve inceleme konusu 10. maddenin yaptığı düzenlemeyi haklı göstermek içinaskerlik hizmetlerinin gerekleri de ileri sürülemez. Kaldı ki yukarıdatartışılıp açıklandığı üzere hâkimlik güvencesini zedeleyici bir yön olmasıhalinde askerlik hizmetlerinin gereklerine dayanmaya olanak yoktur.

Yukarıdanberi açıklananlarla ortaya çıktığı üzere 1602 sayılı Kanunun 10. Anayasa'nındeğişik 140. maddesine ve mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıilkelerine aykırıdır; iptal edilmesi gerekir.

AhmetAkar, eksik bulduğunu ileri sürerek bu bölümdeki gerekçenin yazılış biçiminekatılmamıştır.

ŞevketMüftügil, Şekip Çopuroğlu, Hasan Gürsel, Ahmet H. Boyacıoğlu bu sonuca ek vedeğişik gerekçelerle katılmışlardır.

İhsanEcemis, Halit Zarbun, Ahmet Salih Çebi, Nihat O. Akçakayalıoğlu 1602 sayılıKanunun 10. maddesinin Anayasa'ya aykırı olmadığı görüşünü ileri sürmüşlerdir.

2 -1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrası:

1602sayılı Kanunun 80. maddesinin yalnız Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerîhâkim sınıfından olmayan başkan ve üyeleriyle ilgili hükümleri açısındanincelenen birinci fıkrasına göre, bu mahkemenin hâkim sınıfından olmayan başkanve üyeleri yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik ve öteki haklaryönünden kendi sınıflarındaki benzerlerine uygulanan hükümlere bağlıbulunmaktadırlar. Aynı fıkrada hâkim sınıfından olan başkan ve üyeler iseAskerî Yargıtay Başkan ve üyelerine ilişkin kurallara bağlanmış ve böylece bumadde de Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olan ve olmayanbaşkan ve üyeleri arasında hâkimlik teminatı yönünden bir ikilikoluşturulmuştur.

1602sayılı Kanunun 7. maddesine göre Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkimsınıfından olmayan üyeleri general, amiral ve albay rütbesindeki subaylararasından seçilir. 80. maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemenin Anayasa'nındeğişik 140. maddesinin son fıkrasında öngörülen hâkimlik teminatı yönündenyeterli olup olmadığının saptanması için general, amiral ve albayların özlükişleri bakımından 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun bellibaşlı kuralları karşısındaki durumlarının incelenmesi gerekecektir.

a)Yükselme Kanunu:

aa)Albaylar:

27/7/1967günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 33. maddesinin3/7/1975 günlü, 1923 sayılı Kanunla değişik (b) bendinin (2) sayılı fıkrasınave 54. maddesinin 27/7/1971 günlü, 1424 sayılı Kanunla değişik birincifıkrasına göre yükselme sırasına girmiş albayların yükselme işlemleri şöyleoluşur:

Albaylarınbu rütbedeki sicil notu ortalaması kuvvet komutanlıkları ve Jandarma GenelKomutanlığınca saptanır. Buna göre albaylık sicil notu ortalaması sicil tamnotunun % 60 ve daha yukarı oranında olanlar, binbaşılık rütbesinden başlayarakalbay rütbesinin son yılına değin almış oldukları sicil notları toplamınınsicil notu sayısına bölünmesi sonucunda ortaya çıkan nota göre kendi sınıflarıiçerisinde sıralanırlar. Bunlardan sicil notları sicil tam notunun % 70 ve dahayukarısında olanların dosyaları Yüksek Askerî Şûraya gönderilir. Şûra kendisinegönderilen albayların şahsi dosyalarını ve teğmenlikten başlayarak sicilbelgelerini inceler ve subay sicil yönetmeliğinde gösterilen hesaplara göre değerlendirmenotu verir. Sicil notu ortalaması ile değerlendirme notu toplamı yeterlik notuolarak saptanır ve en üstün yeterlik notu alanlardan başlamak üzere biryeterlik sıralaması yapılır. Yeterlik notu en yüksek olanlardan başlayarakkadro ihtiyacı kadar albay bir üst rütbeye yükseltilir.

Rütbeyükselmesi koşulları 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununundeğişik 43. maddesinde gösterilmiştir. Bunların en önemlileri rütbeye mahsusbekleme süresini tamamlamış olmak, bu sürenin yarısı oranında yıllık sicilibulunmak, meslek programlan yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmışolmak, üst rütbe kadrosunda değişik 49. maddede yazılı oranlar içinde açıkbulunmak koşullarıdır.

bb)General ve Amiraller:

Generalve amirallerin rütbe yükselme koşulları 926 sayılı Kanunun 1424 sayılı Yasa iledeğişik 47. maddesinde gösterilmektedir. Rütbeye mahsus bekleme süresinitamamlamış olmak, bu sürenin yansı kadar sicili bulunmak, üst rütbe kadrosunda49. maddedeki oranlar içinde açık bulunmak, Yüksek Askerî Şûraca 54. maddeesaslarına göre seçilmiş olmak, subay sicil yönetmeliğinde belirtilen kıtahizmetini yapmış olmak gibi belli başlı koşullar maddede yer almıştır.

YüksekAskerî Şûra yükselme sırasındaki general ve amirallerin şahsi dosyalarını yegenerallik ve amirallik rütbelerindeki sicil belgelerini inceleyerek subaysicil yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verir. Sicilnotu ortalaması ile değerlendirme notu toplamı yeterlik notu olarak saptanır veen üstün yeterlik notu alanlardan başlamak üzere bir yeterlik sıralamasıyapılır. Yeterlik notu en yüksek olanlardan başlayarak kadro ihtiyacı kadargeneral ve amiral bir üst rütbeye yükseltilirler (Değişik Madde 54/1).

cc)Yüksek Askeri Şûra:

Rütbeyükselmesinde yeterlik, Yüksek Askerî Şûranın değerlendirme notu ile sicil notuortalaması toplanarak bulunacağı için vereceği değerlendirme notunun önemli veetkisi açık olan Yüksek Askerî Şûranın yasal yapısına bir göz atılmasında yarargörülmektedir.

26/7/1972gününde yürürlüğe giren 17/7/1972 günlü, 1612 sayılı Yüksek Askerî ŞûranınKuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 2. maddesine göre, Başbakan,Genelkurmay Başkanı, Millî Savunma Bakanı, Kuvvet Komutanları, Ordu Komutanları(Deniz ve Hava Kuvvetlerinde eşidi Komutanlar), Milli Güvenlik Kurulu GenelSekreteri, Donanma Komutanı ile Yüksek Askerî Şûra üyeliğine atanan orgeneralve oramiraller ve Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda JandarmaGenel Komutam Şûranın üyeleridir. Şûra Başkanlığını Başbakan, bulunmadığızamanlar Genel Kurmay Başkanı yapar. Aynı Kanunun 5. maddesine göre de Şûra tümüyelerinin katılmasıyla toplanır. Özrü olanlar katılamayacaklarını bildirirler.Kararlar toplantıya katılan üyelerin salt çoğunluğuyla alınır. Oylarda eşitlikolursa Başkanın katıldığı yanın oyları geçerli sayılır. Tersine kararalınmadıkça oylama işlemi açık olarak yapılır.

YüksekAskerî Şûranın yükselme işlemlerine ilişkin çalışma yöntemleri, kararlarınnasıl alınacağı ve öteki konular subay sicil yönetmeliğinde gösterilir (926sayılı Kanun, değişik madde: 57).

Öteyandan 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda Yüksek Askeri Şûraiçin öngörülen görev ve yetkilerin savaş hali ilânından başlayarak GenelkurmayBaşkanlığına geçeceği bu Kanunun 54. maddesine 3/7/1975 günlü 1923 sayılıKanunla eklenen fıkrada hükme bağlanmaktadır.

çç)Sicil işlemleri:

Yukardaaçıklananlardan anlaşılacağı üzere Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerîhâkim sınıfından olmayan üyelerinin rütbe yükselmesi işlerinde ilke olaraksicil yöntemi, bir de Yüksek Askerî Şûraca değerlendirme yolu benimsenmiştir.Yüksek Askerî Şûradan az yukarda söz edilmiş olduğu için şimdi de kısaca sicilkonusuna değinilecektir. 926 sayılı Kanunda sık sık sicilden ve sicilbelgelerinden söz edildiği halde bu alanda yasal bir düzenleme getirilmişdeğildir. Kanunun 3£. maddesine 17/4/1975 günlü, 1875 sayılı Kanunla eklenen(d) işaretli bentte "her yıl düzenlenecek sicil belgelerinin şekli vemuhtevası ile sınıf ve rütbelerin özelliklerine göre ne yolda, kimlerce vehangi zamanlarda doldurulacağının... subay sicil yönetmeliğindegösterileceği" yolunda bir kuralın belirlenmesiyle yetinilmektedir. Dahaönce bu kural aynı maddenin (c) işaretli bendinde de yer almakta idi.

Subaysicil yönetmeliği, emri altındakiler hakkında sicil düzenleyeceklere (sicilüstleri) adını vermiş ve bunları üç derece üzerinden sıralamıştır. Sicilyazmaya yetkili birinci sicil üstleri, kuruluş bağlantısına göre, sicilidoldurulacak subay'ın amiridir. İkinci sicil üstleri, kuruluş bağlantısına görebirinci sicil üstünün; üçüncü sicil üstleri, kuruluş bağlantısına göre, ikincisicil üstünün; bir üst görev yerinde bulunan komutan veya amirleridir. Ancak1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasında sicil yönünden de AskeriYüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerinin kendisınıflarındaki emsallerine uygulanan hükümlere göndermede yapılmakla birliktebirinci ve ikinci sicil üstlerinin kimler olacağı aynı maddenin ikincifıkrasında belirlenmiştir. Bu fıkra kuralına göre daire başkanlarının veüyelerin birinci sicil üstü Askerî Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Başkanı,ikinci sicil üstü Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Başkanıdır. Sicil üstleriböylece yasada yer almakla birlikte sicil yöntemine ilişkin öteki konularyönünden Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan üyeleriyasal bir düzenlemeye değil, subay sicil yönetmeliği kurallarına bağlıkalmaktadırlar.

dd)Yükselme için 80. maddenin birinci fıkrasının dolaylı olarak öngördüğü düzenintartışılması:

Yukarıdanberi görüldüğü Üzere itiraz ve inceleme konusu 80. maddenin birinci fıkrasıaracılığıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olmayanbaşkan ve üyeleri için öngörülen yükselme yönteminde "sicil üstleri"ilkesi ve Yüksek Askerî Şûraca değerlendirme yolu benimsenmiştir. Askeri Yüksekİdare Mahkemesi Başkanının ve İkinci Başkanının birinci ve ikinci sicil üstleriolmaları, bunları daire başkanlarının ve üyelerin amir ve komutam mevkiinegetirmekte ve böylece Askerî Yüksek İdare Mahkemesi bir yüksek mahkeme değilmişde, olağan bir askerî birlik veya kurum imiş ve burada görevli başkan veüyelerin, yargı yetkisi kullanan ve Anayasaca hâkimlik teminatiyledonatılmaları öngörülen kimseler oldukları gözönünde. bulundurulmayarakyalnızca subay yönleriyle ele alınmış gibi bir durum oluşmaktadır.

Hukukdevletlerinde sıkı sıkıya bağlanılan mahkemelerin bağımsızlığı ve onun başlıcaöğesi olan hâkimlik teminatı ilkeleri kişilerin, mahkemelerin genellikle hiçbir etki özellikle yürütmenin etkisi altında kalmaksızın, tam yansız olarakgörevlerini yerine getireceklerinden emin olmaları, mahkemelere güvenmeleri,inanmaları, bu yönden herhangi bir kaygı, tedirginlik içinde kalmamaları içinbenimsenmiş bir düzenin temelini oluşturur. Bu düzeni aksadacak veya kişilerdedüzenin iyi işleyemeyeceği kuşkusunu uyandırabilecek yöntemlerin o düzende yeriolmamak gerekir. Oysa incelenen yasa kurallarının öngördüğü yöntem sicilüstleri yoluyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin ve onun hâkim sınıfındanolmayan başkan ve üyelerini herşeyden önce iç baskıya açık bir duruma sokmakta,hiç değilse, böyle bir olasılığın kuşku ve kaygısını getirmektedir. Bu, AskerîYüksek İdare Mahkemesinin bağımsızlığına başkan ve üyelerin Anayasa'caöngörülmüş teminatına söz getirecek, üstelik bu ilkelerin zedelenmesine yolaçacak bir yöntemdir.

Öteyandan yükselmeler ayrıca tam anlamıyla idarî bir kuruluş olan Yüksek AskerîŞûranın değerlendirmesi sonucuna bağlandığı için, üstelik savaş hali ilânedilmiş ise Şûranın görev ve yetkileri tek bir kişiye, Genelkurmay Başkanınageçeceğinden Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ve onun başkan ve üyeleri bir de buyolla dış etki ve baskılara açık bir duruma sokulmakta; hiç değilse böyle birolasılığın kuşku ve kaygısı uyandırılmaktadır.

Özetlemekgerekirse; 1602 sayılı Kanunun 80. maddesinin itiraz ve inceleme konusu birincifıkrasında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan veüyeleri için yükselme ve sicil işlemleri konusunda Öngörülen yöntemi Anayasanınmahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı ilkeleri ve değişik 140.maddenin son fıkrasında belirlenen esaslarla bağdaştırmaya olanak yoktur.

İşinniteliğine göre bu yöntemin askerlik hizmetlerinin gereklerinden doğma birzorunluğun sonucu olduğu da düşünülemez. Kaldı ki askeri hizmetlerin gereklerine denli ağır basarsa bassın, yukarılarda açıklandığı üzere, bu durumunmahkemelerin bağımsızlığını ve hâkimlik teminatını zedelemesine bir hukukdevletinde göz yumulamayacağı ortadadır.

b)Yaş haddi ve emeklilik konusu:

5434sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun değişik 40. maddesine göre"yaş haddi" deyimi öyle bir yaşı anlatır ki iştirakçi veyatevdiatçıların bu yaşı doldurdukları tarihte görevleriyle ilgilerininkesilmesi, başka bir deyimle emekliye çıkarılmaları zorunlu olur. Önceden kesinolarak belirlenmemiş ve idarenin takdirine bırakılmamış bir yaşta emekliyeçıkarılma "hâkimlik teminatı" nın önemli ve etken öğelerindenbiridir. Onun içindir ki Anayasa, hâkimlerin ve ayrıca Anayasa Mahkemesiüyelerinin yaş hadlerini doğrudan doğruya kendi metni içinde belirlemiş(Anayasa değişik madde 134/2 ve madde 146/1), ancak askerî hâkimlerin yaşhadlerinin belli edilmesini kanuna bırakmıştır (Değişik madde 134/2).

1602sayılı Kanunun 80. maddesinin itiraz ve inceleme konusu birinci fıkrasındaAskerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerininyaş haddi ve emeklilik konularında kendi sınırlarındaki emsallerine uygulananhükümlere bağlı bulundukları açıklanmış olduğuna göre bu hükümlerin hâkimlikteminatiyle çatışır ve çelişir yönlerinin bulunup bulunmadığı saptanılmak üzere5434 ve 9.26 sayılı Yasaların konu ile ilgili kurallarının gözden geçirilmesigerekecektir.

Subaylarınyaş hadleri 8/6/1949 günlü, 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyet Emekli SandığıKanununun 40. maddesinin değişik (ç) fıkrasının l sayılı bendinde yazılı olduğugibidir. Burada rütbe esası alınmış ve rütbe yükseldikçe emeklilik yaşı dayükselmekte bulunmuştur. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Askerî hâkim sınıfındanolmayan üyeleri general, amiral ve albay rütbesindeki subaylardan seçileceğinegöre burada Askerî Yüksek İdare Mahkemesini ilgilendiren üç yaş haddi vardır.Bu yaş hadleri albaylar için 58, tuğ ve tümgeneral ve amiraller için 60, kor veorgeneraller ve amiraller için 65 dir. Böylece Askerî Yüksek İdare Mahkemesininhâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerinin hangi yaşta emekliyeçıkarılacakları kanunla önceden belli edilmiş gibi görülmekte ise de, aşağıdaaçıklanacağı üzere 926 sayılı Kanunun albaylar ve general ve amiraller içinöngördüğü emekliliğe ilişkin özel kurallar kanunda yazılı yaş hadlerini kimihallerde işlemez duruma getirmektedir.

aa)926 sayılı Kanunun değişik 50. maddesinde kadrosuzluk, yetersizlik,disiplinsizlik veya ahlâki durum nedeniyle subayları Silâhlı Kuvvetlerdenayırma ilkesi benimsenmiştir. Kadrosuzluk nedeniyle ayırma bu maddenin değişik(a) işaretli bendi ile belirlenmektedir. Binbaşı, yarbay, albaylıkrütbelerindeki sicil notlan toplamlarının ortalaması sicil tam notunun % 70inin üzerinde olan ve Yüksek Askerî Şûraca yapılan değerlendirmede kadrosuzluknedeniyle tuğgeneral ve tuğamiral rütbelerine yükseltmeyen albaylar ve binbaşı,yarbay, albay rütbelerindeki sicil notları toplamlarının ortalaması sicil tamnotunun % 70 inden az olan albaylar 926 sayılı Kanunun değişik 44. maddesiuyarınca gelecek yıllarda yeniden değerlendirilmek üzere hizmete devamettirilebilmekle birlikte bunlar, subaylığa nasıpları en eski olanlarından aynınasıplılar arasında albay rütbesinde almış oldukları sicil notlarınınortalaması en düşük bulunanlardan başlamak üzere, yarbaylara kadro açılmasıiçin emekliye çıkarılırlar (a fıkrası). Şurasını da belirtmek yerinde olur ki,subay kadrolarının ve bu arada albay kadrolarını, ayrıca general ve amiral kadrolarınısaptama yetkisi Genelkurmay Başkanlığınındır. (926 sayılı Kanunun 1923 sayılıKanunla değişik 41. ve 1424, 1759, 1923 sayılı Kanunlarla değişik 49.maddeleri).

Öteyandan yine 926 sayılı Kanunun değişik 49. maddesinin 11/6/1970 günlü, 1301sayılı Yasa ile değişik (f) bendinde, bekleme süreleri sonunda terfiettirilemeyen general ve amirallerin emekliye çıkarılacakları hükmübulunmaktadır.

Görülüyorki Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî hâkim sınıfından olmayan albay vedaha yukarı rütbedeki başkan ve üyelerinin yasal yaş haddine varmadankadrosuzluk, ayrıca albayların yarbaylara kadro açılması zorunluğu nedengösterilerek emekliye çıkarılmaları her zaman olanak içindedir. Bu yoldanemeklilik kimi durumlarda ise zorunluk halini almaktadır. Kadro veripvermemenin yönetimin takdirine bırakılmış bir konu olmasının durumu daha daağırlaştırdığı gözden uzak tutulmamalıdır.

bb)Askeri Yüksek idare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan albay rütbesindekibaşkan ve üyelerinin yasal yaş haddine varmadan emekliye çıkartabilmeleri içinikinci bir yöntem de bunların rütbe bekleme süresi sonunda veya sonrakiyıllarda sicil .notu ortalamasının sicil tam notunun % 60 ının altına düşmesiveya subay sicil yönetmeliğinde gösterilen esaslara göre kendilerindenyararlanılamayacağının sınıfı sicil üstlerinin düzenleyecekleri sicilbelgeleriyle anlaşılması hallerinde işlemektedir (50. maddenin 1876 sayılı Yasaile değişik b işaretli bendi).

Anayasa'nındeğişik 140. maddesinin son fıkrasında Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkan veüyelerinin özlük işlerinin yasa ile düzenlenmesi buyurulduğu ve emeklilik,özlük işleri arasında yer alan bir konu olduğu halde, yetersizlik nedeniylehizmetten ayırmada sicil yöntemine dayanılmış ve subay sicil yönetmeliğinegöndermeler yapılmış olması Anayasa'ya doğrudan doğruya aykırı düşen birdüzenlemeyi oluşturmaktadır.

cc)Sözü geçen maddenin 1923 sayılı Yasa ile değişik (c) bendi ise disiplinsizlikve ahlâki durum nedeniyle Silâhlı Kuvvetlerden ayırmayı düzenlemektedir. Bubent kuralına göre disiplinsizlik veya ahlâki durumları nedeniyle SilâhlıKuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subaylar hakkında Türkiye CumhuriyetiEmekli Sandığı Kanununun hükümleri uygulanır. Bu nedenlerin neler olduğu ve bugibiler hakkında gerekli sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman düzenleneceğisubay sicil yönetmeliğinde gösterilir.

1602sayılı Yasa, Askerî Yüksek idare Mahkemesi Başkan, ikinci Başkan,Baskanunsözcüsü, Daire Başkanları ve Üyelerinin hâkimlik ve askerlik vakar veonuruna dokunan, şahsî haysiyet ve itibarını kıran veya görev gereklerineuymayan davranışlarından dolayı haklarında disiplin kovuşturması yapmak veeylemin ağırlığına göre uyarma, kınama, görevden çekilmeye davet işlemlerindenbirini uygulamak üzere bir yüksek disiplin kurulu öngörmüş (madde 28); yüksekdisiplin kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları incelemek ve kararabağlamakla Askerî Yüksek idare Mahkemesi Genel Kurulunu görevlendirmiş (madde29/c), disiplin soruşturması için bir de yöntem saptamıştır. (madde 30). AynıKanununun 31. maddesinin (b) bendine göre görevden çekilmeye davet edilenaskerî hâkim sınıfından değil ise, işlemin kesinleşmesinden başlayarak üyeliğikalkmakta, Askerî Yüksek idare Mahkemesi ile ilişiği kesilmekte, durumuGenelkurmay Başkanlığına, Millî Savunma Bakanlığına ve ilgilinin bağlıbulunduğu Kuvvet Komutanlığına derhal bildirilmektedir. Bu kurallar karşısında926 sayılı Kanunun değişik 50. maddesinin (c) bendinde yazılı disiplinsizlik veahlâkî durum nedeniyle emekliye çıkarma yöntemi ilk bakışta Askerî Yüksek İdareMahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyeleri hakkında işlemez gibigörülüyorsa da, yöntemin görevden çekilmeye davet edilmiş veya başka bir yollagörevi değiştirilmiş subay üyeler hakkında uygulanabileceği ortadadır. Buyöntemde de Silâhlı Kuvvetlerden ayırmayı, başka bir deyimle emekliye çıkarmayıgerektiren disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedenlerinin neler olduğunun ve bugibiler hakkında gerekli sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman düzenleneceğininyasa içinde saptanmasına gidilmeyerek iş, subay sicil yönetmeliğine bırakılmışbulunmaktadır.

çç)Yukarıdan beri açıklananlardan anlaşılacağı üzere Askerî Yüksek İdareMahkemesine üye seçilen her subay seçildiği günden başlayarak her gün yaşhaddine varmadan önce emekliye çıkarılması olasılığı ve tedirginliği ile karşıkarşıyadır. Böyle bir durumun hâkimlik teminatı ilkesiyle bağdaştırılmasına vebaşkan ve üyeleri bu durumda olan Yüksek Mahkemenin anayasal kavramı ilebağımsız sayılabilmesine olanak yoktur. Şu durum karşısında askerlikhizmetlerinin gereklerinden de söz edilemeyeceği ortadadır.

c)80. maddenin birinci fıkrasındaki "diğer haklar" deyimi:

1602sayılı Kanunun 80. maddesinin itiraz ve inceleme konusu birinci fıkrasındaAskerî Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerininyükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik konularında olduğu gibi ötekihaklar yönünden de kendi sınırlarındaki emsallerine uygulanan hükümlere bağlıoldukları kuralı yer almıştır. Böylece bu yüksek mahkemenin hâkim olan veyaolmayan üyeleri arasında birinci fıkranın öngördüğü farklılık tamamlanmışolmaktadır. Oysa yukarıda da değinildiği üzere Anayasa'nın değişik 140.maddesinin son fıkrası Askerî Yüksek idare Mahkemesinin hâkim sınıfından olanve olmayan başkan ve üyeleri arasında bir ayırım yapmamış; bunları bir bütünolarak ele almış ve nitelikleriyle atanmalarının, disiplin ve özlük işlerininhâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunladüzenlenmesini öngörmüştür. Böyle olunca hâkim sınıfından olan ve olmayanların80. maddenin birinci fıkrasında ele alınan yükselme, sicil işlemleri, yaşhaddi, emeklilik ve diğer haklar yönünden aynı hükümlere bağlı tutulmalarıgerekir. Aksine bir tutum mahkemenin başkan ve üyeleri arasında ikilikoluşturur. Bu da hâkimlik ve mahkemeler için Anayasaca öngörülen teminatın vebağımsızlığın zedelenmesine yol açar. Şu durum karşısında Askerî Yüksek İdareMahkemesinin hâkim sınıfından olan ve olmayan başkan ve üyeleri arasındabirinci fıkrada yazılı olan "diğer haklar" yönünden de tam eşitlik vedenklik bulunması zorunluğu ve bu sonucu doğurmayan kuralların da Anayasa'yaaykırı düşeceği kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

ç)80. maddenin birinci fıkrası üzerinde varılan sonuç:

1602sayılı Kanunun 80. maddesinin itiraz ve inceleme konusu birinci fıkrasındakiAskeri Yüksek İdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerineilişkin kuralı, yukarıda açıklanan ve tartışılan içeriği ve kapsamı dolayısiyleAnayasa'nın değişik 140. maddesinin son fıkrası ve hâkimlik teminatı vemahkemelerin bağımsızlığı ilkeleriyle çelişir ve çekişir bir niteliktedir.Burada askerlik hizmetlerinin gereklerinden söz edilemiyeceği gibi 80. maddeninbirinci fıkrası ile getirilen düzenleme böyle bir gerekçeye dayanılarak dasavunulamaz. Bu durum 80. maddenin birinci fıkrasında yer alan "askerîhâkim sınıfından olmayan başkanı ve üyeleri, yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi,emeklilik ve diğer haklar yönünden kendi sınıfındaki emsallerine uygulananhükümlere"; deyimini Anayasa'nın az yukarıda sözü edilen kural veilkelerine aykırı kılmakta ve bu deyimin iptalini gerektirmektedir.

ŞevketMüftügil, Şekip Çopuroğlu, Hasan Gürsel ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu sonuca ek vedeğişik gerekçelerle katılmışlardır.

NihatO. Akçakayalıoğlu "sicil işlemleri" dışında kalan hükümlerinAnayasa'ya aykırı olmadığı görüşünü ileri sürmüştür.

3 -Anayasa'nın 152. maddesinin uygulanması:

1602sayılı Kanunun itiraz ve inceleme konusu kurallarının iptalinin öngörülmesiAskerî Yüksek idare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayan başkan ve üyelerininözellikle yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi, emeklilik ve öteki haklarıyönünden bir yasal boşluğu oluşturmakta ve bu boşluk yasama yoluyladoldurulmadan önce iptali öngörülen kuralların yürürlükten kalkması sakıncalıgörülmektedir. Bu gibi durumlarda Anayasa'nın değişik 152. maddesinin ikincifıkrası, Anayasa Mahkemesine iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi, kararınResmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçmemek koşulualtında, ayrıca kararlaştırma yetkisini tanımaktadır. Bu yetkiye dayanılarakiptal hükmünün, kararın Resmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılsonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür.

VI -SONUÇ:

1 -4/7/1972 günlü 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 10.maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline Şevket Müftügil, ŞekipÇopuroğlu, Hasan Gürsel ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun ek ve değişik gerekçeleriyleve İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ahmet Salih Çebi ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nunkarşıoylariyle ve oyçokluğu ile;

2 -Aynı Kanunun 80. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "askerî hâkimsınıfından olmayan başkanı ve üyeleri yükselme, sicil işlemleri, yaş haddi,emeklilik ve diğer haklar yönünden kendi sınıfındaki emsallerine uygulananhükümlere;" deyiminin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline ŞevketMüftügil, Şekip Çopuroğlu, Hasan Gürsel ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun ek vedeğişik gerekçeleriyle ve Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun "sicilişlemleri" dışında kalan hükümler yönünden karşıoyu ile ve oyçokluğu ile;

3 -Anayasa'nın 152. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iptal hükmünün, kararınResmî Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yal sonra yürürlüğegirmesine oybirliğiyle;

18/12/1975gününde karar verildi.

EKVE DEĞİŞİK GEREKÇE YAZISI

İtirazyolu ile getirilen bu davadaki en önemli sorun, Askerî Yüksek İdareMahkemesinin başkanlık ve üyeliklerinde, general, amiral ve albay rütbelerindeaskeri hâkim sınıfından olmayan subayların görevlendirilmelerine Anayasa'nınolanak tanıyıp tanımadığı ve itiraza konu edilen yasa hükümlerinin, gerek buaçıdan ve gerek diğer yönlerden. Anayasa kuralları karşısındaki hukukîdurumlarının ne olduğu biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Bukonudaki sorunlar ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilecek ve hukuksal sonuçlarıaçık ve ayrıntılı bir biçimde ortaya konulacaktır.

I -Anayasa, yargıyı bir bütün olarak ele almış ve bu doğrultuda genel ve ortakilke ve kurallar düzenlemiş; bunun yanında gerekli gördüğü hallerde de bubütünlük içinde ayrık sayılacak özel kurallara da yer vermiştir.

Anayasa'nın7. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelercekullanılacağı bildirildikten sonra, yargıyı düzenleyen üçüncü bölümün genelkuralları arasında bulunan 132. maddesinde hâkimlerin, görevlerinde bağımsız oldukları,yalnızca Anayasa, yasa, hukuk ve vicdan kanıları ile bağlı olarak kararverecekleri hiç bir yerin, organın veya kişinin yargı yetkisininkullanılmasında onlara buyruk veremiyeceği ya da onları herhangi bir biçimdeetki altında bırakamıyacağı, 133. maddesinde hâkimlerin görevden çıkarılamamak,istekleri bulunmadıkça Anayasa'da gösterilen yaştan önce emekli edilememek gibigüvencelerle donatılmış bulundukları; 134. maddesinde ise hâkimlerin bütünözlük işlerinin ve bu arada atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinegöre yasa ile düzenleneceği, yasada belirtilenlerden başka genel veya özel hiçbir görev alamıyacakları kesin kurallara bağlanmıştır. Mahkemelerinbağımsızlığına ve hâkimlik güvencesi ile donatılmalarına ilişkin Anayasakuralları, Anayasa'nın 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin zorunluniteliklerinden olarak gösterilen hukuk devleti ilkesinin vazgeçilmezöğelerindendir.

Anayasa'nın,yargı konusunda ayrık sayılacak özel kurallara da yer verdiğini az yukarıdabelirtmiştik. Örneğin Anayasa'nın 134. maddesinde, askerî hâkimlerin yaş haddiile yükselme ve emekliliklerinin kanunla belli edileceği kurala bağlanmış; 138.maddesinde de, askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğinesahip olması koşulunu öngören ayrıca mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikteminatı yanında askerlik hizmetlerinin gereklerine de yer veren kimi kurallaraçıklanmıştır.

Mahkemelerinbağımsızlığına ve bu bağımsızlıktan ayrı düşünülmesine olanak bulunmayanhâkimlik güvencesine ilişkin Anayasa kurallarının yorumunda, bu kurallarınhukuk devleti ilkesi ile olan zorunlu bağlantıları hiç bir zaman gözden uzaktutulamaz.

II -Anayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında "Askerî Mahkemelerdeüyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır" kuralıöngörülmüştür.

Aynımaddenin birinci fıkrasındaki hükümle birlikte ele alındığında, bu kuralın,asker kişilerin askerî olan suçlan ile bunların asker kişiler aleyhine veyaaskerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarakişledikleri suçlara ait davalara bakmak üzere kurulan ve ilk derecemahkemelerden olan askerî mahkemeler için düzenlendiği ve Anayasa'nın yargı ileilgili kuralları incelendiğinde, hâkimlik mesleğinden olmayan kişilerin biryargı organı içinde görev almasına olanak veren tek istisna kuralının buhükümle getirildiği açıkça görülür. Nitekim Anayasa Mahkemesi 13/4/1971 günlü,E. 1970/63, K. 1971/38 sayılı kararında, "şu da belirtilmelidir ki,Anayasa, hâkim niteliğinde bulunmayan kişilerin mahkemelere katılıp hâkimgörevi yapmalarım yalnızca askerî mahkemeler için 138. maddesinin dördüncüfıkrasında (askerî mahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahipolması şarttır) kuralı ile öngörmüş, iş mahkemeleri bakımından böyle ayrık birkural koymamıştır." (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı: 9, Sayfa:456) demek suretiyle bu husus hakkındaki görüş ve anlayışını belirterek ortayakoymuş bulunmaktadır. Yeri gelmişken şu yönün de açıklanmasında yarar vardır.Askerî bir mahkemenin kuruluşunda asker olmayan kişilere görev yüklemeğe olanakyoktur. O halde 138. maddenin öngördüğü askerî mahkemelerde, hâkimlikniteliğine sahip olmayan görevlilerin asker yani subay olması, işin bünyesinindoğal bir gereği olarak kabul edilmelidir. Sözü edilen bu görevlinin yargıgörevini rütbe ve üniforması ile yerine getirmesi de Anayasa buyruğunun doğalsonucu olarak görülmelidir.

Anayasa'nınilk derece askerî mahkemeler için öngördüğü bu ayrıklı kuralın yüksek idaremahkemesi olan Askerî Yüksek îdare Mahkemesi için de geçerli olduğu önesürülemez. Çünki istisna kuralları, konuldukları alanın kapsamı içinde birdeğer taşırlar ve yorum ilkeleri, istisna kuralları kapsamının yorum yolu ilegenişletilmesine başka bir deyimle Anayasa'nın temel ilkelerinin ayrıklıkuralların yorumlanarak daraltılmasına elverişli değildir. Bu nedenledir ki,138. maddenin sözü edilen kuralına dayanılmasına ve bu kuraldan Askerî Yüksekîdare Mahkemesinde de üyelerin çoğunluğunun hâkim niteliğine sahip olması yanıhâkim niteliğine sahip olmayan subayların bu kuruluşta görev alacağı yolundabir sonuç çıkarılmasına olanak yoktur. Diğer yandan Anayasa'nın 138., 140. ve141. maddelerinde askerlik hizmetlerinin gereklerinden ayrı ayrı söz edildiğigörülmektedir. Demek ki, Anayasa, bir yanlış anlayışa yer vermemek için,dayandığı kuralları değişik madde metinlerinde de yinelemek zorunluğunu duymuşve düzenlemeyi bu anlayış içinde yapmıştır. Anayasa'nın kuralları düzenlemedekitutumu bu olduğu halde bunu görmemezlikten gelerek çoğunluğun yaptığı gibi"Anayasa Koyucunun askerî yargı konusundaki bu belirleme yöntemine göreaskerî idarî yargı bakımından da üyelerin tümünün veya çoğunluğunun askerîhâkimlerden oluşmasını öngörmüş bulunsaydı bu yolda açık yönerge vereceğindekuşku yoktu" yolunda kararın gerekçesinde yer alan açıklamalar, dayanıksızbirer öne sürmeden öte de bir anlam ve değer taşımazlar. Kaldı ki Anayasa'nın145. maddesi, Anayasa Mahkemesi asıl ve yedek üyelerinin niteliklerini kendisisaptadığından, çoğunluğun buna dayanarak yaptığı yoruma bu kuralın desteklikedeceği de düşünülemez.

III- Danıştay'la Askerî Yüksek idare Mahkemesi arasındaki ayrıntıları ortayakoyabilmek için önce Anayasa'yı incelemek ve bu iki yüksek mahkeme arasındafarklılık varsa onu ortaya koymak, sonra da yasalarını gözden geçirmekgerekmektedir.

1)Anayasa'nın 140. maddesinin ikinci fıkrası "Danıştay, İdarî uyuşmazlıklarıve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kurulunca gönderilen Kanuntasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını ve imtiyazşartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen diğer işleriyapmakla görevlidir" son fıkrası da "asker kişilerle ilgili idarîeylem ve işlemlerin yargı denetimi Askerî Yüksek İdare Mahkemesinceyapılır" yolunda kurallar getirmiştir. Basit bu karşılaştırma sonunda dahigörülen şudur ki, Danıştay'ın idarî sayılacak kimi işlevleri, örneklemekgerekirse kanun tasarıları hakkında düşünce bildirmek veya tüzük taşanlarınıincelemek görevi, bu kanun, veya tüzük tasarıları asker kişilerle ilgili olsadahi Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin görev alanına girmemektedir. O haldeAnayasa Danıştay'ın yargısal görevinin sadece bir bölüğünü Askerî Yüksek îdareMahkemesinin görev alanına girmesini arzulamış ve bu yolda buyurucu kurallardüzenlemiştir.

2)Bu bölümde 521 sayılı Danıştay Kanunu ile 1602 sayılı Askerî Yüksek İdareMahkemesi Kanununun konuyu ilgilendiren kimi hükümleri üzerinde durulacaktır.

a) Danıştay'ınen önemli ve başta gelen görevinin, idarî uyuşmazlıkları ve davaları görerekçözüme bağlamak olduğu kuşkusuzdur. Danıştay'ın bu türden olan yargısalfaaliyeti ile bunun dışında kalan idarî işlemleri arasında büyük farklılıklarbulunduğu ise açık ve seçik olarak ortadadır. 521 sayılı Danıştay Kanunuhizmetin niteliğinden gelen bu durumu gözden uzak tutmamış ve görevlilerinniteliklerini buna göre saptamıştır. Danıştay Birinci Başkanı, dairebaşkanları, üyeleri ve Başkanunsözcüsü için yüksek öğrenim görmek ortak birkoşul olarak belirtildiği halde (Değişik madde 8 fıkra 1) Birinci Başkan, davadaireleri başkanları ve Başkanunsözcüsü ile dava dairelerine ayrılacak üyelerdeyüksek öğrenimlerini hukuk, siyasal bilgiler, iktisat, idarî ilimler ve iktisadive ticarî bilimler fakültelerinde veya iktisadi ve ticarî ilimlerakademilerinde yaparak tamamlamak koşulu ayrıca aranmıştır. (Değişik madde 8son fıkra, değişik madde 14/B ve madde 20/3). Yüksek öğrenimlerini sayılan buyüksek öğrenim kurumlarında yapmamış olanlar, Birinci Başkan, Başkanunsözcüsü,dava dairelerinde başkan ve üye olamıyacaklar yani bu gibilerin çalışmalarıDanıştay'ın yargısal alanı dışında kalan idarî işlerinde ve bu işlere bakanidari dairelerinde geçecektir. Danıştay Yasası, tuğgeneral, tuğamiral veya dahayüksek rütbelerde generallik veya amiralliği danıştay üyesi olabilmek içinyeterli bir koşul olarak kabul etmiş ise de, bu gibilerin, yasada belirlenen veyukarıda açıklanan yüksek öğrenimden birini yapmamış olmaları halinde Danıştay'ınsadece idarî dairelerinde görev yapabilecekleri, dava daireleri üyeliklerindeveya Birinci Başkanlık, dava daireleri başkanlığı ve Başkanunsözcülüğügörevlerinde bulunamıyacakları, başka bir deyimle idarî davaları görmek veçözümlemek yetkisine sahip olamıyacakları ortadadır. Kaldı ki bu gibilerin orduile ilişkileri kesilmekte ve kendileri her bakımdan yargıyı düzenleyen mevzuatabağlı olmaktadırlar.

Karardayapıldığı gibi Danıştay'ın bu özelliği ortaya konulmadan ve Askerî Yüksek idareMahkemesinin görev alanı ile karşılaştırılmadan varılacak sonucun yanıltıcıolacağını açıklamaya gerek yoktur.

b)1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 9. maddesinin sonfıkrasında ise ikinci başkan ile Başkanunsözcüsünün askerî hâkim sınıfındanolacakları buyurulmaktadır. Bu hükme göre Birinci Başkanlık ile dairebaşkanlıklarına ve üyeliklere askerî hâkim sınıfından olmayan subaylaratanabilecek demektir. Diğer yandan ayni Kanunun 14. maddesi, her dairenin,çoğunluk askerî hâkim sınıfından olmak üzere bir başkan ve yedi üyedenkurulacağını ve dairelerde çoğunluk askerî hâkim sınıfından olmak üzere görüşmesayısının beş olacağını kurala bağlamıştır. Sözü edilen Kanun 20. maddesinde deAnayasa'nın 140. maddesinin son fıkrası hükmüne paralel olarak, "Askerî Yüksekidare Mahkemesi, Türk Ulusu adına, asker kişileri ilgilendiren ve askerîhizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan uyuşmazlıkları ilk ve sonderece mahkemesi olarak yargı denetimini ......yapar" denilmek suretiylebu Mahkemenin yargısal görevinin sınırları belirlenmektedir.

Yukarıdadeğinilen hükümler yalnız olarak ele alınsa dahi 1602 sayılı Kanunun tanzimindeAnayasa'nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasındaki kuralın hâkim olduğu veyasanın bu ayrıklı kurala dayanılarak çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

IV -Şu yön kesin olarak açıklanmalıdır ki, Anayasa, mahkemelerin bağımsızlığı vehâkimlik teminatı ilkelerine yer verip bu ilkeleri titizlikle korumayı öngörenkimi kurallar düzenlerken, hâkimlerin kişisel çıkarlarını düşünmemiş, bununötesinde bu yol ve yöntemle yurtdaşların haklarını korumak ve bunları sağlamgüvencelere bağlamak zorunluğunu duymuştur. Mahkemelerin bağımsızlığını vehâkimlik teminatını zedeleyen veya bu kavramlarla bağdaşmayan hükümlerin, omahkemede haklarını arayanları da tedirgin ederek kuşkulu durumlar yaratacağıaçıktır. Gerçi 1602 sayılı Kanunun 7. maddesinde bu mahkeme üyeliğineseçilebilmek, "emsaline nazaran hizmetin gerektirdiği üstün bilgi vetecrübeye sahip" olmak koşuluna bağlanmıştır. Bu maddede geçen "hizmetingerektirdiği üstün bilgi ve tecrübe" kavramiyle askerlik hizmetiningerektirdiği tecrübe ve bilginin düşünüldüğü ve istenildiği öne sürülemez.Çünkü bu yüksek yargı organının görevi, Anayasa, kanun hukuk ve, vicdan kanısıiçinde kalarak anlaşmazlıkları çözmek ve hükme bağlamaktır. Bu konuda nebilgileri ve ne de tecrübeleri olmayanların isabetle karar verebileceklerikuşkuludur. Anayasa Mahkemesi benzer bir dava dolayısiyle verdiği 15/4/1975günlü, E. 1973/19, K. 1975/87 sayılı kararında ".............hâkimlik mesleki,bilgi ve tecrübeyi, liyakat ve ehliyeti gerektirdiğinden, bu niteliklerdenyoksun ve üstelik hâkimlik güvencesine sahip olmayan görevlilerden kurulu yargıyerlerinin doğru ve hiç bir etki altında kalmaksızın karar verebileceklerikuşkuludur...... yargı için zorunlu öğrenim, bilgi, tecrübe ve bunlarınoluşturacağı ehliyet ve liyakattan yoksun ve ayrıca her yönden hiyerarşiyebağlı üyelerden kurulu bir mahkemede yapılan yargılamada olayın ve sorumlusununve hukuksal durumun saptanmasında, yani hükümde istenmeyerek ve elde olmayarak,büyük yanılgılara düşülmesi olasılığı karşısında, kişinin kendini güvenceiçinde görmesi ve duyması olanaksızdır." (Resmî Gazete gün: 26/2/1976,Sayı: 15511) demek suretiyle bu konudaki görüşünü açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır.

Anayasa'nın138. maddesinde öngörülen askerî mahkemelerin üzerinde, tümü hukuki ve meslekibilgi, tecrübe, liyakat ve ehliyete sahip görevlilerden oluşan AskerîYargılayın bulunuşu, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin ise ilk ve son derecemahkemesi olarak görev yaparak davaları kesin karara bağlamakta olması, durumuaçık olarak ortaya koymakta ve Anayasa'ya aykırılığı daha dabelirginleştirmektedir.

"Askerlikhizmetlerinin gerekleri." kararda yeterince açıklanmış olduğundan ek vedeğişik gerekçe yazımızda, bunların yinelenmesine gerek görülmemiştir.

V -Yeri gelmişken şu yöne de değinilmesinde yarar görülmektedir. Askerî Yüksekİdare Mahkemesinde askerî hâkim sınıfından olmayan üyeler de bulunduğu takdirdeşöyle bir eşitsiz durum da kendini göstermektedir. Örneğin, bir askerî tatbikatşurasında yapılan askerî bir eylem sonucunda bir asker ile bir sivilinyaralanarak sakat kaldıklarını düşünelim. Bunlardan asker olanın davası, tümühâkimlik niteliği, bilgi ve tecrübesiyle teminatına sahip olmayan Askerî Yüksekİdare Mahkemesinde, asker olmayan kişinin açtığı dava ise bu vasıflara vegüvenceye sahip olanların oluşturduğu Danıştay'da görülerek kararabağlanacaktır. Ortaya çıkan bu eşitsiz durumu gerektiren ve Anayasa'nın kabuledeceği haklı bir neden de gösterilemez.

Anayasa'nın140. maddesinin değiştirilmesinde ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesininkurulmasında güdülen maksadın ve bu yolla ulaşılmak istenen amacın, haklarınıarayan asker kişileri güvencesiz bir duruma ve bunun yaratacağı tedirginlikortamına sokulması olmadığı ise açıktır.

SONUÇ:

İptalkararına, ek ve değişik gerekçe yazımızda açıkladığımız nedenlere dayanarakkatılıyoruz.

KARŞIOYYAZISI

l -Davaya bakmak bir yargı görevi yapmaktır. Başka bir deyimle geçmiş bir maddîolayın hukukî sonucunu ortaya koymaktır. Buna göre bir davaya bakmakta olanmahkemenin uygulayacağı hükümler o davanın konusunu teşkil eden sorununçözümünde yeri ve sonuca etkisi olan hükümlerdir. Elimizdeki işde davanınkonusunu bir astsubayın Millî Savunma Bakanlığınca kendisine iş güçlüğü, işriski ödenmesi istemi teşkil etmektedir. Bu istemin haklılığı veya haksızlığıbu yönü düzenleyen kurallar uygulanarak ortaya konacaktır. Bu hususta iptaliistenilen kuralın yeri ve etkisi olamaz. Mahkemenin kuruluş şekline dairkanunlar davanın konusunu teşkil eden olayın hukukî sonucu ile ilgili olmadığıgibi, mahkemeyi bu sonuca götürecek yargı işlemlerinden de değildir Bunlar dahaönce uygulanmış bulunması gereken kurallardır ve bu çeşit kanunlarınuygulanması için bir davanın mevcudiyeti gerekmez.

Öteyandan mahkemelerin teşekkülü onların varlıkları demektir. Kendi varlıklarınıilgilendiren alanlarda hangi mahkemelerin Anayasa Mahkemesine iptal davasıaçabilecekleri ise Anayasa'nın 149. maddesinde gösterilmiştir. Bu maddeye görede Adliye Mahkemelerinin varlıkları ile ilgili kanunlar için AnayasaMahkemesine başvurma yetkileri yoktur. Mahkemelerin ellerindeki dava sebebiyle151. maddeye dayanarak bu çeşit hükümler için dahi Anayasa Mahkemesinebaşvurabilecekleri görüşü 149. madde ile bağdaşmaz.

2 -Anayasa'nın 140. maddesindeki (Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin kuruluşu,işleyişi, yargılama usulleri, Başkan ve Üyelerinin nitelikleri ile atanmaları,disiplin ve özlük işleri, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetleriningereklerine göre, kanunla düzenlenir.) hükmüne dayanarak 1602 sayılı AskerîYüksek İdare Mahkemesi Kanunu ile bu mahkemenin üyeleri arasında askerî hâkimsınıfından olmayan subay üyelere de yer verilmiş ve iptali istenilen 10.maddesi ile bu üyelerin görev sürelerinin en az üç yıl olduğu belirtilmiştir.Burada bu mahkemede askerî hâkim sınıfından olmayanların üye olarakbulunmalarının Anayasaya aykırı olup olmadığı sorunu değil göreve ilişkin süresorununun ele alınması ve incelenmesi mümkündür. Çünki askerî hâkim sınıfındanolmayanların bu mahkemede üye olabilmeleri kanunun, itiraz konusu olmayan,başka maddelerinde yer almıştır.

Öteyandan itiraz konusu hükümde asgarî bir süre tespit edilmiş olması bir bakımabu üyeler için bir teminat sayılabilir. Atanma şekillerine göre bu süreolmaması halinde her zaman değiştirilmeleri mümkün olabilirdi. Kaldı ki kanunkoyucu bu mahkemede askerî hâkim sınıfından olanlar yanında bir de bu sınıftanolmayanların da bulunmasını şüphesiz askerî hizmetlerin gereği olarak düşünmüşolacağına göre, bu göreve getirileceklerin askerî görevleri ile ilgilerinintamamen kesilmesi ve süresiz olarak mahkeme üyeliğinde kalmaları halinde birmüddet sonra mahkemeden bu çeşit üyelere de yer verilmiş olmasının bir sebebive anlamı kalmaz.

Anayasa'nın136. maddesinde Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Başkan ve üyelerinin 3 yıl süreile atanacakları ve süresi bitenlerin yeniden atanabilecekleri kabul edildiğinegöre bu şekildeki bir süre hakimlik teminatına aykırı bulunmamış demektir.

Yukarıdakinedenlerle kararın bu yönlere ilişkin bölümlerine karşıyım.

Üye

İhsan Ecemiş

KARŞIOYYAZISI

l-Yasaların Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilmesi için Anayasa'nın değişik151 nci maddesiyle öngörülen yöntemin işleyebilmesi bilindiği gibi, üç koşulungerçekleşmesine bağlıdır. Bunlar da bir mahkemenin var olması, o mahkemenin birdavaya bakmakta bulunması, Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilmesi istenenyasa kuralını o davada uygulama durumunda olması koşullandır. İş, mahkemeniteliği ötedenberi bilinen ve tartışmasız kabul edilen bir yerden gelmiş iseilk inceleme sırasında yalnızca ikinci ve üçüncü koşulların gerçekleşipgerçekleşmediğinin incelenmesiyle yetinilir. İşi gönderen yer yeni bir kuruluşolduğu veya mahkeme niteliği tartışmalı bulunduğu takdirde sorunun birincikoşul yönünden de ele alınması zorunlu olur.

İtirazyoluna başvuran Askerî Yüksek idare Mahkemesi Üçüncü Dairesi bir ölçüde yenibir kuruluştur ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinden Anayasa Mahkemesine ancakikinci kez bir iş gelmektedir. Öte yandan bu işde Anayasa'ya aykırılığı ilerisürülen, mahkemenin yapısı ve varlığıdır. Mahkeme de kendi yapısı ve varlığınıkuşkulu görmüş ve Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Böyle bir iddia ve görüşsorunu Mahkemenin yokluğu sonucuna kadar vardırabilir.

Onuniçindir ki hiç değilse kaynağını Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 140 ıncımaddesinin son fıkrasından alarak 4/7/1972 günlü, 1602 sayılı Askerî Yüksekİdare Mahkemesi Kanunu uyarınca kurulan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin ve buMahkemeyi oluşturan dairelerin Anayasa'nın değişik 151. maddesinde sözü geçenmahkeme kavramına girer nitelikte oldukları apaçık ortada bulunduğundan veesasen daha önce de Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden gelen Anayasa'yaaykırılık iddialarının Anayasa Mahkemesince incelenmiş olduğundan (4/12/1973günlü, 1973/21-36 sayılı karar; Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, sayı: 11,Sayfa: 288-297) söz edilerek konuya değinilmesi ve böylece Askerî Yüksek İdareMahkemesi Üçüncü Dairesinin Anayasanın değişik 151 nci maddesi karşısındadurumunun belirtilmesi gerektiği kanısındayım. Bu yön eksik bırakıldığı için AnayasaMahkemesinin 18/12/1975 günlü, 1975/159-216 sayılı kararındaki ilk incelemebölümünün yazılış biçimine karşıyım.

2 -1602 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin Anayasa'ya aykırılığı ve iptali sonucunavardıran gerekçe Anayasa Mahkemesinin 1975/159-216 sayılı kararında yeterinceaçık bulunmadığından ve yanlış yorumlara yol açabileceğinden bu kararın V-C -1sayılı bölümünün 2 nci paragrafının (onun içindir ki...) diye başlayan soncümlesi ile (yeri gelmişken ...) diye başlayan 3 ncü paragrafının tümü çıkarılarakyerine aşağıda yazılı bölümün konulması ve böylece gerekçenin açıklığa veaydınlığa kavuşturulması zorunludur.

"Onuniçindir ki Anayasa Koyucu mahkeme başkan ve üyeleri için yönetim bakımındandahî olsa, bir görev süresinin öngörülmesini uygun bulmuş ise bunundüzenlenmesini yasalara bırakmıyarak doğrudan doğruya Anayasa kuralları ilebelirleme yoluna gitmiştir. Yargıtay Birinci Başkanı ile, İkinci Başkanları,Danıştay Başkanı ve Daire Başkanları, Anayasa Mahkemesi Başkan ve Başkanvekiliiçin dörder yıl (Anayasa değişik madde 139/4; değişik madde 140/4; değişikmadde 145/2) olarak saptanan görev süreleri yönünden hep anayasal düzenlemeleregidildiği bilinmektedir.

Yönetimgörevlerinin süre ile sınırlanması konusunda bu titizliği gösteren AnayasaKoyucunun belirli alanlardaki yargısal görevin süre ile sınırlanması gerekirsebunun da kendi metni içinde açıklanmasına gideceğinde kuşku yoktur. NitekimDevletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleriAnayasa'da belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devletgüvenliğini ilgilendiren suçlara bakmakla görevli Devlet Güvenlik Mahkemeleri,Başkan, üye ve yedek üyeleri için üçer yıl olarak (Anayasa: Değişik madde136/5) saptanan görev süresi yönünden anayasal düzenleme yoluna gidilmiştir,öyle bir düzenlemenin de nedeni açıktır. Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görevlihâkimlerden süreleri bitenlerin temel meslekleri olan yargı çalışmalarını başkaalanlarda sürdürmeleri doğal olmakla birlikte bunların görev süresi sonundabakmakta oldukları belirli davalardan el çekmek zorunda kalmaları ağır veönemli bir durumu oluşturacağı için bu türlü bir sınırlama yasalarabırakılmamıştır. Şu tutuma göre Anayasa Koyucu Askerî Yüksek idare Mahkemesininbir bölüm üyeleri bakımından görev süresini sınırlamayı gerekli görmüş olsaydıbunu da değişik 140 ıncı maddenin son fıkrasında belirleyeceğinde kuşkuyoktu."

Yukarıdadeğinilen eksiklik ve aksaklık dolayısiyle 1975/159-216 sayılı kararın V-C-1sayılı bölümünün yazılış biçimine karşıyım.

Üye

Ahmet Akar

KARŞIOYYAZISI

Davakonusu 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 10. maddesi askerîhâkim sınıfından olmayan üyelerin görev sürelerinin en az üç yıl olacağınıbelirtmiş olup hâkim sınıfından olmayan kimselerin bu mahkemelerde hâkimolacaklarına dair bir hükmü kapsamadığından Anayasa'ya aykırı olmadığıdüşüncesindeyiz.

KARŞIOYYAZISI

Anayasanın151. maddesinin açık hükmüne ve Anayasa Mahkemesince yapılan uygulamalara göre,Mahkeme ancak, bakmakta olduğu davada uygulayacağı kanun hükmünü - Anayasa'yaaykırı olduğu gerekçesiyle-Anayasa Mahkemesine gönderme yetkisini haizdir.Mahkeme kendisi uygulama durumunda olmadığı kanun hükmü hakkında böyle biryetkiye sahip değildir. Oysa bu olayda, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 3.Dairesinin elinde bulunan ve bir astsubay tarafından Millî Savunma Bakanlığıaleyhinde açılmış olan davanın niteliği ise; davacının dava dilekçesindegösterdiği tarihler arasında geçen hizmetleri için 1323 sayılı Kanunun ek 3.maddesi uyarınca işgüçlüğü ve iş riski karşılığı olan... liranın ödenmesiniistemekten ibaret bulunmuştur.

AskerîYüksek îdare Mahkemesi Kanunun iptali istenen 10. maddesi, bu Mahkemenin AskerîHâkim sınıfından olmayan üyelerinin görev sürelerini ve 80. maddesinin ilkfıkrası da bu gibi başkan ve üyelerin yükselme, sicil işlemleri, yaş hadleri,emeklilik ve diğer haklariyle ilgili hükümleri düzenlemiştir. Askerî Yüksekİdare Mahkemesi 3. Dairesi, bu hükümleri bu davada ne uygulama durumundadır nede bu hükümlerin bu dava ile bir ilgisi vardır.

Yukarıdayazılı nedenlerle, adı geçen Mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisiolmadığından itirazın, esasa girişilmeksizin Mahkemenin yetkisizliği bakımındanreddedilmesi gerekir. Çoğunluk kararına bu kibarla katılmıyorum.

Üye

Abdullah Üner

(EKGEREKÇE VE KARŞIOY YAZISI)

1)İlgili hükümlerinin incelenmesinden saptanacağı üzere, Anayasanın benimsediğiilke, çözümü genel yargı yerlerine bırakılmamış uyuşmazlıkları ilk derecedekarara bağlama yetkisi ile de donatılmış yüksek mahkemelerde, hukukfakültelerinden başka öğretim kurumlarında yetişmiş uzman kişilerin hâkimlikyapmalarına, olanak verilmesidir.

AskerîYüksek İdare Mahkemesinde asker kişilerin hâkimlikle görevlendirilmeleri, buanayasal ilkeye uygundur.

2 -Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin, askerî hâkim sınıfından olmayan başkan veüyelerinin hâkimlik görevlerinin sürekli olmayışı asker kişilerin korunmasıgereğindendir. Görev sürelerinin en az üç yıl olarak saptanması ise askerkişiliklerinin korunması zorunluğu ile hâkimlik görevinde süreklilikilkelerinin bağdaştırılışıdır.

1602sayılı Kanunun 10. maddesinin Anayasa'ya ters düşen yanı, bu nedenlerle,yoktur.

AnılanKanunun 80. maddesinin itiraz konusu hükümlerinden "sicil işlemleri"dışında kalanları, Askerî Yüksek îdare Mahkemesinin hâkim sınıfından olmayanbaşkan ve üyeleri ile kökenleri sınıf subayları arasındaki eşitliği sürdürür.Bu da Anayasa'ya aykırı değildir.

SONUÇ:Mahkememiz kararının ilgili bölümlerinde değinilen "ek gerekçe"yukarıda 1. bentde ve "Karşıoy nedeni" yukarıda 2. bentdebelirtilenlerdir.

Üye

Nihat O. Akçakayalıoğlu