ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1975/62
Karar Sayısı : 1975/81
Karar Tarihi:3/4/1975
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEME : 9 ncuKolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi-Erzurum.
İTİRAZIN KONUSU : 15.5.1974 günlü, 1803 sayılı “Cumhuriyetin50 nci Yılı Nedeniyle Bazı Suç ve Cezaların Affı Hakkında Kanun”un 2. maddesinin(B) bendinin Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiyle sınırlı olarak iptali istemidir.
I- OLAY :
9 uncu Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde açılan kamudavasında, sanığın bölük komutanlığı yaptığı sırada, terhis edilen erlerinaylıklarını kendilerine göndermeyerek zimmetine geçirildiğinden dolayı AskeriCeza Kanununun 131. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hüküm AskeriYargıtay 4. Dairesince “Sanığın parayı bölük yazıcısına teslim ettiği yolundakisavunması ve bu konuda Mahkemeye verdiği belgedeki imzanın yazıcıya ait olduğuhakkındaki bilirkişi mütalâası karşısında; toplanmış ve toplanacak diğerdeliller birlikte tartışılarak, sanığın anılan parayı zimmetine geçiripgeçirmediği, parayı teslim ettiği kanaatına varıldığı takdirde, fiilin vazifeyiihmal veya suiistimal suçları niteliğinde olup olmayacağının düşünülmemesiyasaya aykırı görüldüğünden, hükmün bu nedenlerden dolayı bozulmasına” kararverilerek dava dosyası ilgili mahkemeye geri çevrildikten sonra yapılan duruşmasırasında; Askeri Savcı, bozma ilâmı hakkında beyanda bulunmazdan evvel, bir önmesele olarak, 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin (B) bendinin, Askeri CezaKanununun 131. maddesiyle ilgili olarak biçim yönünden Anayasa’ya aykırıbulunduğunu ileri sürmüş, bu sav Mahkemece de ciddi görülerek, bozmaya uyulupuyulmaması hakkında bir karar verilmeden, söz konusu (B) bendinin Askeri CezaKanununun 131. maddesiyle sınırlı olarak iptali için Anayasa’nın değişik 151. ve22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına karar verilmiştir.
II. İLK İNCELEME :
Anayasa Mahkemesi, İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı ilkinceleme toplantısında, aşağıdaki sorunlar üzerinde durmuştur:
1- Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili olupolmadığı sorunu:
Suç ve cezaların affı hakkındaki yasama belgelerinin Anayasayauygunluk denetimine bağlı olduğu, Anayasa Mahkemesinin verdiği ve 21.1.1975günlü, 15125 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 28.11.1974 günlü, Esas:1974/34,Karar: 1974/50 sayılı kararda gerekçeleriyle birlikte açıklanmış bulunduğundan,bunların burada yinelenmesine gerek kalmamıştır.
Şu duruma göre, bu işe bakmanın Anayasa Mahkemesinin görevi içindebulunduğu açıktır.
Şahap Arıç ve Halit Zarbun bu görüşe katılmamışlardır.
2-Mahkemenin bu işte Anayasa’ya aykırılık itirazında bulunmayayetkili olup olmadığı sorunu:
Anayasa’nın değişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27.maddeleri uyarınca, bir mahkemenin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilmesi için, elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunması ve Anayasa’yaaykırılığı ileri sürülen yasa kuralının davada uygulanacak hükümlerden olmasıgerekir.
Olay bölümünde açıklandığı üzere, itiraz yoluna başvuran Mahkeme,daha önce davanın esası hakkında karar verdiğinden, elindeki dava “bakılmaktaolan dava”olmaktan çıkmıştır. Mahkemenin kararı Askeri Yargıtay tarafındanbozulduktan sonra bozmaya uyulmasına karar verilmeden Anayasa Mahkemesinebaşvurulduğundan dava, bakılmakta olan bir dava niteliğini kazanmamıştır. Bunedenle, itirazın, Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine karar verilmelidir.
Muhittin Taylan, Şahap Arıç, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet SalihÇebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.
III-SONUÇ :
1- İşin incelenmesinin Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisiiçinde bulunduğuna Şahap Arıç ve Halit Zarbun’un karşıoylarıyle ve oyçokluğuile;
2-İşin, halen elinde bakılmakta olan bir davanın bulunmamasınedeniyle Mahkemenin yetkisizliği yönünden reddine Muhittin Taylan, Şahap Arıç,Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Salih Çebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve AhmetH.Boyacıoğlu’nun karşıoylarıyle ve oyçokluğu ile;
3.4.1975 gününde karar verildi.
Başkan
Muhittin TAYLAN
Karşıoy yazısı eklidir.
Başkan Vekili
Kâni VRANA
Üye
Şahap ARIÇ
Karşıoy yazısı eklidir.
Üye
Ahmet AKAR
Üye
Halit ZARBUN
Üye
Ziya ÖNEL
Üye
Abdullah ÜNER
Karşıoy yazısı eklidir.
Üye
Ahmet KOÇAK
Üye
Muhittin GÜRÜN
Üye
Lütfi ÖMERBAŞ
Üye
Hasan GÜRSEL
Üye
Ahmet Salih ÇEBİ
Üye
Adil ESMER
Üye
Nihat O.AKÇAKAYALIOĞLU
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
1-Kararın olay bölümünde de açıklandığı üzere sanık Askeri Ceza Kanunu’nun 131. maddesiuyarınca hüküm giymiş, ancak Askeri Yargıtay 4. Dairesi “Sanığın parayı bölükyazıcısına teslim ettiği yolundaki savunması ve bu konuda Mahkemeye verdiğibelgedeki imzanın yazıcıya ait olduğu hakkındaki bilirkişi mütaâası karşısında;toplanmış ve toplanacak diğer deliller birlikte tartışılarak sanığın anılanparayı zimmetine geçirip geçirmediği, parayı teslim ettiği kanaatine varıldığıtakdirde, fiilin vazifeyi ihmâl veya suistimal suçları niteliğinde olupolmayacağının düşünülmemesi yasaya aykırı görüldüğünden” hükmü bozmuş ve askerimahkeme israr veya uyma kararı almadan 131. madde açısından 1803 sayılı yasanın2. maddesinin (B) bendinin Anayasaya aykırılığı itirazını ciddi bularak AnayasaMahkemesine başvurmuştur.
2-Yargıtaycabozulan hüküm üzerine, Askeri Mahkeme ile Askeri Yargıtay arasında anlaşmazlıkdoğduğu ve bu anlaşmazlığın giderilmesi için Askeri Mahkemenin davaya elkoyduğu, yasanın çizdiği yöntemler içinde duruşma açtığı ve bir takım yargısalişlemlere giriştiği anlaşılmaktadır.
Mahkemelerin,yargısal usuller uygulayarak çözdüğü her anlaşmazlık, Anayasal açıdan davadırve değişik 151. madde kapsamına iirer. Bu bakımdan Askeri Mahkemenin elindekiişe ve yaptığı işleri görülmekte olan dava değildir diye niteleme olanağıyoktur.
3-Bu nedenle Mahkemenin elinde görülmekte olan dava vardır. Ancak Yargıtayınbozmasına göre bu davada 1803 sayılı Yasa bakımından uygulanacak hüküm buevrede belli olmamaktadır. Çünkü Askeri Ceza Kanunu’nun 131. maddesi yönündenalınan mahkumiyet kararı bozulmuş ve fakat bozma ilâmında öngörülen işlemleryerine getirilmeden 131. madde yönünden Anayasaya aykırılık itirazı ciddibulunarak iş Anayasa Mahkemesine getirilmiştir.
Budurumda askeri Mahkemenin suçun niteliğini saptamadan yani olayda uygulanacakkanun hükmünü bozma ilâmına uyduktan sonra belli etmeden vaktinden önce AnayasaMahkemesine başvurduğu açıktır ve bu husus 44 sayılı kanunun 27. maddeaçısından noksanlık teşkil etmektedir.
Bunedenle dosyanın geri çevrilmesine karar verilmesi gerekirken başvurmanınreddedilmesi hakkındaki çoğunluk görüşüne karşıyız.
Başkan
Muhittin TAYLAN
Üye
Ahmet Salih ÇEBİ
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
1-Görev Sorunu : İşin incelenmesinin Anayasa Mahkemesi’nin görev ve yetkisiiçinde bulunduğu hakkında oyçokluğuyla verilen karara, Anayasaya uygungörmediğimden, katılmıyorum.
Bukonudaki karşıoy gerekçelerim, 21.1.1975 günlü ve 15125 sayılı Resmi Gazetedeyayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 28.11.1974 günlü ve 1974/34-50 sayılıkararına ilişkin karşıoy yazımın I nolu kısmında tafsilatlı olarak yazdığımgerekçelerin, presipleri itibariyle, aynı olduğundan, burada tekrarına lüzumgörülmemiştir.
Bunedenlerle Anayasa Mahkemesi’nin çoğunlukla verdiği görev konusu ile ilgilikararına karşıyım.
2-Bakılmakta olan bir davanın yokluğu nedeniyle işin, Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddine oyçokluğuyla karar verilmiştir. Anayasaya uygun bulunmadığındançoğunlukla verilen kararın bu kısmına da katılmıyorum. Zira, Anayasa’nın 151nci maddesinin birinci fıkrasının da “bir davaya bakmakta olan mahkemeuygulanacak bir Kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse….” denilmektedir.Bu fıkradaki “bir davaya bakmakta olan mahkeme” ibaresi hakkında Anayasadaaçıklayıcı bir hüküm yoktur. Bu durumda, bu hususun usul kanunu hükümlerinegöre halli gerekir.
Hadisede,Mahkemenin verdiği karar Yargıtayca bozularak dosya mahkemeye gönderilmişmahkemece de, duruşma günü tayin edilerek duruşma açılmıştır. Duruşmada bozmayauyulup uyulmıyacağı hususunda bir karar verilmeden, mahkemece itiraz yoluyleAnayasa Mahkemesine müracaat edilmiştir.
CezaMuhakemeleri Usulu Kanunu hükümlerince bozmadan sonra duruşma açma yetkisihâkime tanınmıştır. Bir davada duruşmanın açılması hâkimin o davaya bakmaktaolduğunu açıkça ifade eder.
Açıklananbu nedenlerle Anayasa Mahkemesi’nin çoğunlukla verdiği bu karar Anayasaya uygundüşmediğinden kararın bu kısmına da karşıyım.
Üye
Şahap ARIÇ
KARŞIOY YAZISI
21.1.1975 günlü 15125 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Mahkemenin28.11.1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımda açıkladığımgörev ve yetkiye ilişkin gerekçelerle, çoğunluğun bu kararına da katılmıyorum.
Üye
Halit ZARBUN
KARŞIOY YAZISI
Çoğunluk,Mahkemece bozmaya uyulmadıkça görülmekte olan bir davadan söz edilemiyeceği vebu bakımdan itiraz yoluna başvuramıyacağı gerekçesi ile itirazın reddine kararvermiştir. Oysa ne Anayasa’nın 151. maddesi ile diğer hükümlerinde ve ne de 44Sayılı Kanunda böyle bir koşul ön görülmemiştir. Gerçekten bozma üzerineMahkemesince duruşma açılarak bir takım yargısal işlemler yapılmıştır. Esasenbozmadan sonra dosyanın ele alınarak yeniden bir karar tesisi zorunludur.Böylesi bir faaliyetin tam bir yargısal faaliyet olduğunda kuşkuya yer olmamakgerekir. Yargısal bir faaliyet vardır ve bir karar da verilecektir. O haldedavaya bakılıyor demek de zorunlu bir sonuç olarak kabul edilmek icap eder.Direnme kararı verilmesi halinde dosyanın elde çıkacağı düşüncesi ile öncebozmaya uymak koşulunu aramak, bir yandan Mahkemeyi bozmaya uymayazorlayabileceği bir yana bizim gibi kişilerin başvurma yetkisini tanımayansistemlerde Anayasa’ya uygunluk denetimini çok sınırlayan dar, katı vezorlayıcı olmaktan başka, Anayasa’ya aykırı kanunların ayıklanmasını hedeftutan ve demokratik hukuk devleti ilkesini benimseyen Anayasamızın ruh vemaksadına da uygun düşmeyen bir yorum olur.
Bunedenlerle çoğunluğun, Mahkemenin elinde bakılmakta olan bir dava bulunmadığıyolundaki görüşüne katılmıyorum.
Üye
Ziya ÖNEL
KARŞIOY YAZISI
1-Sanığın,terhis edilen erlerin aylıklarını onlara ödemiyerek zimmetine geçirdiği idddiasıyleaçılan dâvanın duruşması sonunda Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiylehükümlülüğüne dair verilen karar, Askeri Yargıtay 4. Dairesince: “Sanığın parayıBölük yazıcısına teslim ettiği yolundaki savunması ve bu konuda Mahkemeyeverdiği belgedeki imzanın Yazıcıya ait olduğu hakkındaki bilirkişi mütalaasıkarşısında, toplanmış ve toplanacad diğer deliller birlikte tartışılaraksanığın anılan parayı zimmetine geçirip geçirmediği, parayı teslim ettiğikanaatına varıldığı takdirde fiilin vazifeyi ihmal veya suistimal suçlarıniteliğinde olup olmayacağının düşünülmesi” nedeniyle bozulup, dava dosyasıhükmü veren görevli ve yetkili Erzurum 9. Kolordu Komutanlığı AskeriMahkemesine gönderilmiş ve Askeri Mahkemece de, 1803 sayılı Af Kanununun 2. maddesinin(B) bendinin- Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiyle ilgili olarak-biçimyönünden iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.
2-Erzurum 9. Kolordu Askeri Mahkemesi, sanığın Askeri Ceza Kanununun 131. maddesiylehükümlülüğüne karar vermek suretiyle davayı sonuçlandırmış ise de bu kararAskeri Yargıtay 4. Dairesince yukarıda yazılı biçimde bozulup dava dosyası aynıMahkemeye gönderilmekle, adı geçen 9. Kolordu Askeri Mahkemesi kanunen budavaya yeniden bakmak durumuna gelmiştir.
353sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 220. maddesininbirinci fıkrasına göre Askeri Yargıtay, (Askeri mahkemenin kendisini usulsüzolarak görevli veya yetkili görmesi hali dışında) bozulan hükme ait dâvadosyasını hükmü bozulan Askeri Mahkemeye göndermek zorundadır. Bu itibarla,bozulan hükme ait dâva dosyası Askeri Yargıtayca-işaret olunan kanun hükmügereğince-9. Kolordu Askeri Mahkemesine iade edilmekle bu Mahkeme kanunen aynıdâvaya yeniden el koymuş bulunmaktadır ve elinde fiilen ve kanunen bakmaktaolduğu dâva mevcuttur.
Böyleolunca, (Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dâva olmadığı) gibi bir nedenleyetkisizliği yönünden itirazın reddine karar verilmesini kanuna ve hukuka uygunbulamıyorum.
3-Askeri Yargıtay, suçun ihmal veya suistimal olabileceği esasına dayanarak hükmübozmuştur. Bu itibarla Mahkemenin Askeri Yargıtayın bozmasına uyulupuyulmamasına dair vereceği karar Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi olupolmadığını tespit bakımından önem taşımaktadır. Şöyleki:
Mahkemece,bozmaya uyulmasına karar verilirse suç Askeri Ceza Kanununun 144. maddesiyoliyle Türk Ceza Kanununun 230. veya 240. maddesine girecek ve böylece busuçlar, sözü edilen Af Kanununun 2. maddesinin (B) fıkrasındaki istisnalararasında bulunmadığı ve 1. maddesiyle tamamen affa uğramış olduğu cihetleMahkemenin artık bu dâvada Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisi mevcutbulunmayacaktır. Eğer Mahkemece bozmaya uyulmayarak eski hükümde ısrara kararverilmesi halinde ise, evvelki hükümde olduğu gibi yine Askeri Ceza Kanununun131. maddesine göre hüküm tesis edilmesi gerekeceği cihetle bu defa MahkemeAnayasa Mahkemesine başvurma yetkisini haiz olacaktır.
Yukarıdayazılı kanuni nedenlerle, bu davada Erzurum 9. Kolordu Askeri MahkemesininAnayasa Mahkemesine başvurma yetkisini haiz olup olmaması, bozma kararına uyupuymamasına bağlı bulunmaktadır. O halde Mahkemenin evvelemirde bozma kararınauyup uymama konusunda karar vermesi icabeder. Böyle bir karar verilmemiş olmasınoksanlık teşkil ettiğinden bu noksanlığın tamamlanması için dosyanın geriçevrilmesi gerekmektedir.
Yukarıdayazılı nedenlerle çoğunluk kararına karşıyım.
Üye
Abdullah ÜNER
KARŞIOY YAZISI
CezaMuhakemeleri Usulü Kanununun 253. maddesi veçhile verilmiş ve itirazınmahkemeyi Anayasa’nın 151. maddesinin tanımladığı “davaya bakmakta olanmahkeme” durumundan çıkarmış olan hüküm yargıtayca bozularak geçerliktendüşürülünce, dava, hükümden önceki hâli ile yine mahkemenin eline ve “bakılmakiçin” dönmüş olur.
Bozmailâmına uyması yahut uymaması, Anayasa 151. madde ilk fıkra açısından itirazcımahkemenin “davaya bakmakta olan mahkeme” olub olmadığının değil, iptâliniistediği hükmün “davada uygulayacağı kanun hükmü” olup olmadığını tâyinde birunsur olarak düşünülebilir ve tartışılabilir.
Sayınçoğunluk kararına açıklanan nedenle karşıyım.
Üye
Nihat O.AKÇAKAYALIOĞLU