Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1976/1, K.1976/28 Sayılı Karar - 25/05/1976

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1976/1

Karar Sayısı:1976/28

Karar günü:25/5/1976

Resmi Gazete tarih/sayı:16.8.1976/15679

İtirazyoluna başvuran: Danıştay 12. Dairesi.

İtirazınkonusu : 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun6. maddesinin (F) bendinde ve 17. maddesinde yer alan hükümleri, Anayasa'nın çalışmahürriyeti, hukuk devleti, yargı denetimi, üniversite özerkliği ve eşitlikilkelerine aykırı bulan Danıştay 12. Dairesi Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa iledeğişik 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 27. maddelerine dayanarak bu konuda birkarar verilmek üzere Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

I.OLAY :

27/12/1965gününde Orta Doğu Teknik üniversitesi Mimarlık Fakültesi Şehir ve BölgePlânlama Bölümüne asistan olarak giren ve "Plânlamanın Hukuki ve İdariMeseleleri" konusunda ders vermeye başlayan davacı, sözleşmeninyenilenmeyeceği yolundaki 27/9/1971 günlü Rektörlük işleminin iptali istemiyleDanıştay'da dava açmış; Danıştay 5. Dairesinin kendisine gelen bu davayı görevyönünden tevdi etmesi üzerine 12. Daire, 7307 sayılı Orta Doğu TeknikÜniversitesi Kanununun 6/F ve 17. maddeleri hükümlerinin, Anayasa'nın çalışmahürriyeti, hukuk devleti, yargı denetimi, üniversite özerkliği ve kanun önündeeşitlik ilkelerine aykırı düştüğü kanısına kendiliğinden vararak iptalleri içinAnayasa Mahkemesine başvurulmasına oyçokluğu ile karar vermiştir.

III-YASA METİNLERİ :

1-Danıştay 12. Dairesinin itiraza dayanak yaptığı Anayasa kuralları :

"Madde2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan, milli, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

"Madde12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhepayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."

"Madde40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetine sahiptir. Özelteşebbüsler kurmak serbesttir.

Kanun,bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlayabilir..."

"DeğişikMadde 114- İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yoluaçıktır..."

"DeğişikMadde 120- Üniversiteler, ancak Devlet eliyle ve Kanunla kurulur.Üniversiteler, özerkliğe sahip kamu tüzel kişileridir.

Üniversiteözerkliği, bu maddede belirtilen hükümler içinde uygulanır ve bu Özerklik,üniversite binalarında ve eklerinde suçların ve suçluların kovuşturulmasınaengel olmaz.

Üniversiteler,Devletin gözetimi ve denetimi altında, kendileri tarafından seçilen organlarıeliyle yönetilir. Özel kanuna göre kurulan Devlet Üniversiteleri hakkındakihükümler saklıdır.

Üniversiteorganları, öğretim üyeleri ve yardımcıları, üniversite dışındaki makamlarca,her ne suretle olursa olsun, görevlerinden uzaklaştırılamazlar. Son fıkrahükümleri saklıdır.

Üniversiteöğretim üyeleri ve yardımcıları serbestçe araştırma ve yayındabulunabilirler..."

"DeğişikMadde 140- Danıştay, kanunların başka idari yargı mercilerine bırakmadığıkonularda ilk derece ve genel olarak üst derece idare mahkemesidir.

Danıştay,idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemek, Bakanlar Kuruluncagönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük taşanlarınıve imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek ve kanunla gösterilen işleriyapmakla görevlidir..."

2- İtirazakonu edilen yasa metinleri:

İtirazakonu edilen 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik ÜniversitesiKanununun 6. maddesinin (F) bendi ve 17. maddesi şöyledir :

"Madde6/F- Mütevelli Heyeti, üniversitenin ilmi, teknik ve milletlerarası mahiyetinigözönünde tutmak suretiyle müessesenin esas ve usullerine göre Türk ve diğerdevletler vatandaşlarından idareciler, öğretim üyeleri ve memurlar tayin vebunların ücretlerini, hizmet müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını, mer'imevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tespit eder.

Ancak,Türk vatandaşlarından olan öğretim üyelerinden bütün faaliyet ve gayretleriniOrta Doğu Teknik Üniversitesine hasredenler hariç olmak üzere diğer Türkvatandaşı öğretim üyelerine mukavele ile verilecek ücret miktarı birinci dereceDevlet memurunun alabileceği aylık ve sair munzam istihkakları yekûnunu tecavüzedemez."

"Madde17- Orta Doğu Teknik Üniversitesinin Mütevelli Heyeti ilk öğretim üyeleri,idarecileri, memur ve müstahdemleri halk ve mensup oldukları üniversite ilemuamele ve münasebetlerinde hususi hukuk hükümlerine tâbi olup haklarındaMemurin Muhakematı Kanunu ile Memurin Kanuni, Türkiye Cumhuriyeti EmekliSandığı Kanunu hükümleri tatbik olunmaz.

OrtaDoğu Teknik Üniversitesine ait mallar Devlet malı hükmündedir. Bunlarıçalanlar, ihtilas edenler, zimmetine geçirenler veya her ne suretle olursaolsun suistimal edenler hakkında Devlet mallarına karşı işlenen bu çeşitsuçlara ait cezai takibat yapılır."

IV.İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 20/1/1976 gününde Kani Vrana, ŞevketMüftügil, İhsan Ecemiş, Ahmet Akar, Halit Zarbun, Ziya Önel, Ahmet Koçak, SekipÇopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, AdilEsmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyleyapılan ilk inceleme toplantısında, aşağıdaki sorunlar üzerinde durulmuştur :

Anayasa'nındeğişik 151. maddesinde "Bir davaya bakmakta olan mahkeme ,uygulanacak birKanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ilerisürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, AnayasaMahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır" kuralınayer verilmiş ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanunun 27. maddesinde de bu kural başka birbiçimde yinelenmiştir.

Anayasa'yaaykırılık iddialarını Anayasa Mahkemesine getirebilme yolunu mahkemelere açıktutan bu düzenin işleyebilmesi; ortada somut bir olayın yani görülmekte olanbelli bir davanın bulunması, Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen kanun hükmününbu davada uygulanma durumunda olması ve mahkemenin aykırılık iddiasını ciddiyani üzerinde durulmasını gerektiren bir nitelikte görmesi ya da kendiliğindenbu hükmü Anayasaya aykırı bulması gibi koşulların gerçekleşmesine bağlıdır.

Dosyadakibelgelerin incelenmesinde görülen husus şudur :

Davacı,sözleşmesinin yenilenmiyeceği, daha açık bir deyimle işine yön verildiğiyolundaki Rektörlük işleminin iptali için Danıştaya başvurarak dava açmış, budavanın incelenip karara bağlanmasını kendi görevi içinde görmeyen 5. Daire14/11/1975 günlü kararla, dava dosyasını görevli bulduğu 12. Daireyeyollamıştır. 521 sayılı Yasa hükümleri uyarınca tekemmül eden dava dosyası,kanun sözcüsünün esas hakkındaki düşüncesi de alındıktan sonra incelenip heyetesunulmak üzere raportöre verilmiş ve 12. Dairece de 24.11.1975 günündegörüşülmeye başlanmıştır. Danıştay 12. Dairesi çoğunlukla bu davayı İçerikyönünden kendisinin görmesi ve çözmesi gerektiği kanısına varmış, ancak buyolda görev yapmasına engellik eden 7307 sayılı Yasanın 6/F. ve 17. maddelerihükümlerini Anayasaya aykırı bularak iptalleri için Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına karar vermiştir.

Usulüdairesinde, Danıştaya açılmış ve ilgili kurulca da görüşülmesine başlanmışbulunan bu davanın yetki dışı olduğu öne sürülerek yok sayılması olanaksızdır.Çünkü yetki sorunu da, davanın görüşülmesine başlandıktan sonra mahkemece elealınarak çözülecek konulardan birisini oluşturur. O halde Danıştay 12.dairesinin davaya bakıp işi yasalar çerçevesinde sonuçlandırması gerekmektedir.Yani, Danıştay 12. Dairesi 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu TeknikÜniversitesi Kanununun 6/F, ve 17. maddelerini bu evrede uygulamak suretiyledavayı karara bağlamak durumundadır.

Yerigelmişken şu yön de belirtilmelidir ki, bir mahkemenin, kimi davalarda birbölüm kanun hükümlerini uygulamak suretiyle davaları daha önce sonuçlandırmışolması, sonradan açılan davalarda uygulanma durumunda olan o yasa hükümlerininiptali için itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvurmasına engellik edemez.Böyle bir başvurmada da Anayasa Mahkemesinin Anayasaya uygunluk denetimindeöngörülen yasal koşulları araştırması, incelemesi ve saptaması, kendisini hiçbir zaman Uyuşmazlık Mahkemesi durumuna da getirmez. Çünkü Anayasa Mahkemesi buyolla Mahkemenin görevini tayin etmiş olmamakta, yaptığı işlev itiraz yolu ilebaşvurmanın ön koşullarını saptamaktan ibaret kalmaktadır.

Anayasanınve 44 sayılı Yasanın sözü edilen hükümleri karşısında, bakmakta olduğu bu davadauygulanacağı belirtilen hükümlerin Anayasaya aykırı olduğu kanısına varanDanıştay 12. Dairesinin, Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili bulunduğukuşkuya yer bırakmıyacak derecede açıktır.

HalitZarbun ve Nihat O. Akçakayalıoğlu, itiraz konusu kuralların davanın buevresinde Danıştay 12. Direşince uygulanacak hükümlerden olmadığım öne sürerekbu görüşe katılmamışlardır.

İlkinceleme sonunda; "dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasınınincelenmesine ve sınırlama konusunun esasın incelenmesi sırasında düşünülmesineHalit Zarbun ve Nihat O. Akçakayahoğlu'nun itiraz konusu kuralların davanın buevresinde itiraz yoluna başvuran Danıştay Dairesince uygulanacak hükümlerdenolmadığı yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğu ile" 20/1/1976 günündekarar verilmiştir.

V.ESASIN İNCELENMESİ :

İşinesasına ilişkin rapor, iptali istenilen kanun kuralları, Anayasaya aykırılıkiddiasına dayanak gösterilen Anayasa ilkeleri; bunlarla ilgili gerekçeler vebaşka yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öteki metinler okunduktansonra gereği görüşülüp düşünüldü :

İtirazyoluna başvuran Danıştay 12. Dairesi, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik ÜniversitesiKanununun 6. maddesinin F bendi hükmü ile 17. maddesini Anayasaya aykırıbulmakta ve bu hükümlerin iptalini istemektedir.

Danıştay'daiptal davasına konu edilen hususun, öğretim üyesi durumunda olan davacının,sözleşmenin uzatılmaması suretiyle görevine son verme işlemi olduğu açıktır. Ohalde Danıştay 12. Dairesinin bu davada uygulama durumunda olduğu kurallar,itiraz konusu hükümlerin, Türk Öğretim üyelerini hedef alan ve bunlarınüniversite ile olan ilişkilerini ve haklarındaki Mütevelli Heyetin yetkilerinidüzenleyen bölüğü olmak gerekir.

Aşağıdaanayasal denetim yönünden yapılacak incelemelerde konu bu çerçeve içindekalınarak ele alınacak ve bu açıdan işin değerlendirilmesi yapılacaktır.

Buyönden bakılınca 6. maddenin F bendi, Mütevelli Heyetine, Üniversitenin ilmi,teknik ve milletlerarası mahiyetlerini gözönünde tutmak suretiyle müesseseninesas ve usullerine göre Türk vatandaşlarından öğretim üyeleri tâyin veücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuathükümlerine bağlı kalmaksızın tesbit etme yetkisini vermekte ve 17. maddesi debunların yani öğretim üyelerinin üniversite ile olan muamele vemünasebetlerinde özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları kuralını getirmektedir.

Aslındabu kurallar iç içe bulunmakta ve biri ötekinin sonucu gibi görünmekte ise de,Anayasaya uygunluk denetiminin doğru bir biçimde yapılabilmesini sağlamak amacıile itiraz yoluna başvuran Danıştay 12 Dairesinin dayandığı görüşlerin hermaddeye taalluk eden kısmının ayrı ayrı özetlenmesi bunu takiben önce 17.maddenin, sonra da 6/F. bendi' nin anayasal denetimden geçirilmesi yerindegörülmüştür. Konu hakkındaki inceleme de bu yöntem izlenecektir.

A -17. maddeye ilişkin inceleme :

Danıştay12. Dairesi 17. madde hakkındaki Anayasaya aykırılık savını özetle şugerekçelere dayandırmaktadır: (Özel hukuk, eşit koşullara bağlı olan taraflararasındaki ilişkileri düzenleyen bir hukuk dalıdır. Kamu hizmetleri alanını isekamu hukuku ve bu arada idare hukuku kuralları düzenlemektedir. Anayasanın 1488sayılı Yasa ile değişik 120. maddesiyle, üniversitelerin Devlet eliyle vekanunla kurulmuş özerk kamu tüzel kişileri oldukları kurala bağlanmıştır. OrtaDoğu Teknik Üniversitesinin de bu koşulları taşıyan bir kamu tüzel kişisiolduğunda kuşku yoktur. Kamusal bir kuruluşun ve bu kuruluşa ilişkin bir kamuhizmetinin yürütülmesinin söz konusu olduğu hallerde ise kural olarak kamuhukuku gerekleri gözetilir ve bu alanda geçerli kurallar uygulanır.

Yükseköğretim ancak Devlet eliyle yapılabilen bir kamu hizmetidir Anayasa Koyucu bunedenle üniversitelere özel bir önem göstermiş; bilimsel ve yönetimsel özerkliktanımıştır. Bundan başka öğretim üyelerinin bilimsel yansızlık içinde eğitim veöğretim işlerini sürdürebilmeleri, bilimsel araştırma ve yayındabulunabilmeleri, bu özerkliğin var olmasını zorunlu hale getirmiştir. OysaÖğretim üyeleri ile üniversite ve Mütevelli Heyeti arasındaki işlem veilişkileri, özel hukuk hükümlerine bağlı tutarak üniversitenin özerkliğinisağlamaya olanak yoktur.

Danıştayönünde öğretim üyelerinin Özel hukuk hükümlerine tâbi oldukları öne sürülürken,adli yargı önünde de bunların statüer hukuka bağlı kamu ajanı durumundaoldukları söylenmekte ve haklarında yapılan idari işlemler böylece yargıdenetiminden kaçırılmaktadır. Üniversite öğretim üyelerine uygulanan değişikişlemler onları çalışma güvencesinden yoksun bırakılmaları sonucunu doğurmuş veeşitlik ilkesini de zedelemiştir.

İtirazkonusu 17. madde hükmü, bu haliyle yargı denetimi, kanun önünde eşitlik vebilimsel Özerklik ilkelerine aykırı niteliktedir.)

Davacıdava dilekçesinde, Orta Doğu Teknik Üniversitesinde 1965 yılından beri asistanolarak çalıştığını, 1965 den görevine son verildiği 1971 yılına kadar hiç birhocanın denetim ve gözetimi olmaksızın "Plânlamanın hukuki ve idarimeseleleri" konusunda bağımsız olarak ders verdiğini, bütün Öğretimüyeleri gibi kendi çalışmasının da değerlendirilmeye tâbi tutulduğunu önesürmekte; idare de savunmasında bu maddi olgulara itiraz etmemektedir.

OrtaDoğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerini özel hukuk hükümlerine tâbi tutan vegiderek bunları üniversite ile olan muamele ve münasebetlerde adli yargı önündehak arama durumunda bırakan 17. madde hükmünün Anayasaya uygun olup olmadığıhususu, Anayasanın 140., 114., 120., 12, ve 2. maddeleri açısından ele alınarakincelenmelidir.

a)Anayasanın 140. maddesinin içeriğini saptayabilmek ve sözü edilen 17. maddeninbu kurala uygun olup olmadığını belirtebilmek için 140. maddenin birinci veikinci fıkraları üzerinde yeterince durmak ve getirilen düzenlemeyi açıklığakavuşturmak gerekmektedir.

Anayasanın1488 sayılı Yasa ile değişik 140. maddesinin ikinci fıkrasında "Danıştay,idari uyuşmazlıkları ve davaları görmek ve çözümlemekle görevlidir "denilmekte ve bu yüksek idare mahkemesinin görev alanı bu biçimdebelirtilmektedir.

Öğretidede kabul edildiği gibi idari uyuşmazlıkları, İdari makamlar arasında doğan veçeşitli yasa hükümleriyle kesin olarak çözümü Danıştaya verilmiş bulunan ve 521sayılı Danıştay Kanunu'nun 47. maddesi ile de Danıştayın birinci, ikinci veüçüncü daireleriyle Danıştay Genel Kurulu veya İdari Daireler Kurulugörevlendirilmiş olan uyuşmazlıklar oluşturur. Hemen açıklamak gerekir ki, butür uyuşmazlıklar hakkında Danıştayın idari dairelerinden verilen kararlaryargısal nitelik taşımayan idari karakterdeki kararlardır.

İdarehukuku esaslarına, 521 sayılı Danıştay Kanununun 30. maddesiyle saptanan ilkeyegöre, idari davalardan; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idarieylem ve işlemlerden dolayı açılacak tam yargı davaları, genel hizmetlerdenbirinin yürütülmesi için akdedilen İdari mukavelelerden dolayı taraflararasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar anlaşılmak gerekir.

Anayasanınkabul ettiği bağımsız idari yargı sisteminin görev alanına giren bu idaridavaların konusunu oluşturan idari işlem ve idari sözleşmelerin ne olduklarınınve nasıl nitelik taşıdıklarının Orta Doğu Teknik Üniversitesi ile öğretimüyeleri arasındaki hukuki bağın böyle bir ilişki ortaya koyup koymadığının daincelenmesi önem taşımaktadır.

Birtasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararınbir kamu kurumunca ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamcaverilmiş olması ve idarenin idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerleilgili bulunması gerekir. Başka bir deyimle bir kamu kurumunun kamuhizmetleriyle veya bu hizmetlerin yürütülmesiyle ilgili kararları idari niteliktaşıyan kararlardır. Bunun gibi, idarenin, asli ve sürekli kamu hizmeti yürütenmensupları ve ajanları hakkındaki işlemlerinin de birer idari işlem olduğu;idare ile ajanları arasındaki ilişkinin idare hukuku ilkelerine bağlı ve idarehukuku kuralları ile düzenlenen bir kamu hukuku ilişkisi olduğu kuşkusuzdur.

NitekimOrta Doğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden birisinin işine son verilmesiüzerine Ankara 4. İş Mahkemesine açtığı davada davalı üniversite, Orta DoğuTeknik Üniversitesinin Devlet eliyle kurulmuş, Devletin gözetimi ve denetimialtında bulunan ve Devletin başta gelen ödevlerinden sayılan eğitim ve öğretimhizmetini yürüten Özerk bir kamu tüzel kişisi olduğunu; personelinin de memur,daha geçerli bir deyimle kamu ajanı sayılmaları gerektiğini kamu ajanlarınınidare ile olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların ise kamu hukuku kurallarınagöre idari yargı yerinde çözülmesinin asıl olduğunu; yönetmelik hükümlerinegöre atama ve görevlendirme yapıldıktan sonra aktedilen sözleşmenin, esas olankamu hukuku ilişkisini değiştiremeyeceğini; zira bir kamu görevlisinin bağlıbulunduğu kurumla olan tek ve değişmez ilişkinin statü hukuku ilişkisiolduğunu; 7307 sayılı Yasanın 17. maddesindeki özel hukuk hükümlerinegöndermede bulunan hükmün öğretim üyelerine yüksek ücret vermeyi sağlamaktanbaşka bir amaç taşımadığını, yukarıda açıklanan görüş doğrultusunda savunmuş(Ankara 4. iş Mahkemesi, 22/9/1975 günlü, E. 1974/1646, K. 1975/2271 sayılıkarar) ve iş mahkemesi de benzer gerekçelerle ve görev yönünden davayıreddetmiş ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de bu kararı onamıştır. (9. HukukDairsi, 18/12/1975 günlü, 1975/28978-52589 sayılı karar).

OrtaDoğu Teknik Üniversitesinde öğretim üyesi unvan ve yetkisiyle çalışanları"mukaveleli ajanlar" olarak tanımlamak gerekir. Çünkü bu unvan veyetki ile çalışan ve bu itibarla da üniversite seçimlerine, kurullarına veyönetimine katılan; ders vermek, deney ve sınav yapmak, akademik unvanlarvermek, öğretim üyelerinin seçimine ve inhasına katılmak gibi Devletin baştagelen eğitim ve öğretim hizmetlerini doğrudan doğruya yürüten öğretim üyelerininüniversite ile olan ilişkisinin bir kamu ilişkisi olduğu açıkça ortadadır.

Butür bir ilişkinin hangi hukuk dalına tâbi tutulması ve bu ilişkiden doğananlaşmazlıkların hangi yargı yerinde çözülmesi gerektiği konusu, Anayasanın114. maddesiyle 140. maddesinin birinci fıkrasını birlikte ele almayı veincelemeyi gerektirmektedir.

b)Anayasanın 140. maddesinin birinci fıkrası "Danıştay, Kanunların başkaidari yargı mercilerine bırakmadığı konularda ilk derece ve genel olarak üstderece idare mahkemesidir" ilkesini koyarak Danıştayın görevini açık vekesin bir biçimde çizmiş ve belirlemiştir. Bu ilkenin bu denli açıklığı vekesinliği karşısında, Danıştayın görev alanına giren bir anlaşmazlığınçözümünün adli yargı yerine bırakılması konusunda yasama organının takdir veseçme serbestisine sahip olduğunu öne sürme olanaksızdır. Çünkü kanunlarınbaşka idari yargı yerlerine bırakmadığı bütün idari davaları ilk derece idaremahkemesi sıfatıyla çözme yetkisi kesin olarak Danıştaya aittir. Yasamaorganının kanun koymak suretiyle kullanabileceği takdir hakkı ise, o idaridavanın çözümünü başka bir idari yargı merciine, yani alt derece idaremahkemesine bırakmaktan ibaret kalır, ki, bu halde dahi Danıştayın üst dereceidare mahkemesi niteliğini koruyacağı açıktır.

Anayasanın114. maddesinin birinci fıkrası "idarenin her türlü eylem ve işleminekarşı yargı yolu açıktır" temel kuralını getirmiştir. Konulan bu Anayasailkesinde, idarenin "her türlü eylem ve işleminden" ve "yargıyolu" deyiminden söz edilmesi üzerinde ayrıca durulmak gerekir. Böylece bukavramların, başka bir deyimle kuralın içeriği açıkça saptanmalıdır ki, itirazkonusu hükmün Anayasaya uygun ya da aykırı düştüğü ortaya konabilsin.

Birtasarruf veya kararın idari işlem sayılabilmesi için, o tasarruf veya kararınbir kamu kurumu tarafından ya da idare örgütü içinde yer alan bir idari makamcaverilmiş olması ve idarenin, idare hukuku alanında gördüğü idari faaliyetlerleilgili bulunması koşul ve gereğine yukarıda değinilmiş ve gereken açıklamalaryapılmıştır. Bir kamu kurumunun veya idare örgütü içinde yer alan bir idarimakamın idare hukuku alanında gördüğü faaliyetlerle ilgili olmayan, özel hukukalanında sonuç doğuran karar, işlem ve eylemleri de olabilir. Kamukuruluşlarının idare hukuku ilkelerine göre idari eylem veya işlem sayılmayanve medeni veya ticari nitelikteki tasarrufları haksız eylemleri, mallarınınidaresi, özel hukuk çerçevesi içinde yapılan ekonomik ve ticari niteliktekifaaliyetleri, medeni ve ticari nitelikteki sözleşmeleri buna örnek olarakgösterilebilir. Anayasanın 114. maddesi, idarenin eylem ve işlemi, hangi alandaolursa olsun, daha açık bir deyimle ister kamu hukuku, isterse özel hukukalanına girsin, bunlara karşı mutlaka yargı yolunun açık olacağını kesin olarakkurala bağlamıştır. Anayasanın bu kuralla açık tuttuğu "yargıyolu"nun, kamu hukuku alanında idari yargı, özel hukuk alanında ise adliyargı olduğu bir açıklamayı gerektirmeyecek derece belirgindir.

Ohalde, Yasama organının, idare hukuku alanında oluşan ve sonuç doğuran biridari eylem veya işleme karşı adli yargı yolunu açma seçeneğine bu kural daelverişli değildir. Bir varsayım olarak, idare hukuku esaslarına göre idarieylem veya işlem sayılan konulara karşı adli yargı yerlerinde bir yasa ile davaaçılabileceğinin ye yargı denetiminin bu yolla sağlanabileceğinin kabuledilmesi, Anayasa ilkelerine ters düşen ve şekli bir denetimden öteye gitmeyenbir görüş olur. Çünkü idari yargının, yani adli yargıdan ayrı ve bağımsız biridari yargı sisteminin Anayasaca ve idare hukukunca kabul edilmiş olmasınınnedeni, kamu hizmetlerinde doğan anlaşmazlıkların yapılarındaki özellikler;bunlara uygulanacak kuralların hukuki ve teknik bir nitelik taşıması; özelhukuk dalı ile idare hukuku arasında büyük bir bünye, esas ve prensip farkınınvar olması; idari işlemlerin, idare hukuku dalında uzmanlaşmış ve kamu hukukualanında bilgi ve tecrübe edinmiş hâkimlerce denetlenmesinin zorunlu sayılmışolmasıdır. Adli yargı ile idari yargının birbirinden ayrılmasının temelinde,özel hukukla idare hukukunun ayrı ilke ve kurallara oturmuş bulunmaları;uyuşmazlık alanlarının ve bu uyuşmazlıklara uygulanacak hukuk kurallarınındeğişik olması yatmaktadır. Gerçekten özel hukuka egemen olan temel ilke,kişiler arasında hak ve menfaat eşitliğinin ve irade hürriyetinin bulunmasıdır.

Adliyargının amacı, taraflar arasındaki uyuşmazlığın hak ve nasafet kurallarınagöre çözülerek haksızlığın giderilmesi ve varsa zararın tazmin ettirilmesiolduğu halde idari yargı denetiminin ana ereği, idarenin, idare hukuku alanı vekanun çerçevesi içinde kalmasını sağlamaktır. Başka bir deyimle idari yargıdenetiminin amacı, idarenin, kanunların verdiği yetkileri asması veya kötüyekullanması, ya da hukuka ve mevzuata aykırı işlem veya eylem, tesis etmesihallerinde, bu eylem ve işlemleri yetki, şekil, sebep, konu ve maksatyönlerinden iptal etmek suretiyle idareyi hukuk alanı içinde kalmayazorlamaktır. Şu yön de açıklanmalıdır ki, hukuka ve mevzuata aykırı olmasınedeniyle bir idari işlemin iptal edilmesine ilişkin karar, geçmişe yürüyerek,yani sakat idari işlemin yapıldığı günden itibaren hüküm ifade eder. Bundandolayı iptal hükmü idareye iptal edilen idari işlemden önce mevcut olan ve buişlemle değiştirilmiş bulunan hukuki durumu aynen iade etmek zorunluluğunuyükler.

Yukarıdanberi yapılan açıklamalara göre, 7307 sayılı Yasanın 17. maddesinde yer alan vegörülen bu davada uygulanma durumunda olan, Orta Doğu Teknik Üniversitesininöğretim üyelerini, mensup olduğu üniversite ile muamele ve münasebetlerindeözel hukuk hükümlerine bağlı tutan ve bu yolla bu muamele ve münasebetlerdendoğacak uyuşmazlıklara, başka bir deyimle üniversite idaresinin Öğretim üyelerihakkında alacağı idari kararlara karşı açılacak davalarda idari yargı yolununkapatılmasını ve sonuç olarak da idari kararları iptal edilebilir olmaktankurtararak hukuk alanında yaşamalarını sürdürme olanağı sağlayan bu hüküm,Anayasanın 140. ve 114. maddelerine açıkça aykırıdır.

c)Anayasa Mahkemesinin eğitim ve öğretime ilişkin kararlarında da açıklandığıüzere, plana bağlı olarak toplumsal, iktisadi ve kültürel kalkınmanın ilkkoşulu nitelikli adam yetiştirmektir. Nitelikli adam yetiştirmek ise sağlıklıbir eğitim ve öğretimle gerçekleştirilebilir. Bundan dolayı Anayasanın 50.maddesi, halkın eğitim ve öğretim gereksinmesini sağlamayı Devletin başta gelenödevlerinden saymıştır. Yine bu anlayışladır ki Anayasa Koyucu, idare örgütüiçinde yer alan üniversiteleri, taşıdıkları önem ve özellikleri de gözönündetutarak, 120. maddedeki düzenleme ile üniversite çalışmalarını, eğitim veöğrenimi hertürlü dış etkilerden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve baskısızbir ortam içinde sürdürülmesini sağlayan ve bunları özerk kuruluşlar halinegetiren kurallara bağlamıştır.

Anayasa'nın120. maddesinin üçüncü fıkrasında "Üniversiteler, Devletin gözetimi vedenetimi altında, kendileri tarafından seçilen organları eliyle yönetilir. Özelkanuna göre kurulan Devlet üniversiteleri hakkındaki hükümler saklıdır"kuralı yer almaktadır. Bu fıkra hükmüyle, üniversite organlarının, o üniversiteninöğretim üyelerince seçileceği ve üniversitenin seçilen bu organlar eliyleyönetileceği ilke olarak belirtilmiş ve hemen arkasından da bu kuralınistisnası gösterilmiştir. O halde Orta Doğu Teknik Üniversitesi yönündenAnayasanın ayrık tuttuğu durumun yalnızca yönetim organları konusu olduğuortadadır. Başka bir deyimle Anayasa koyucu, sözü edilen bu üniversiteninorganlarının, kendi öğretim üyelerince seçilmiyebileceğini, başka kurumlarcagörevlendirilen kişilerden oluşan organlar eliyle de üniversitenin yönetilebileceğinikabul etmiş olmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25/2/1975 günlü, 1975/22sayılı kararında (Resmi Gazete, gün: 3/12/1975, Sayı; 15431) "...AnayasaKoyucunun, ayrık kuralı 120. maddeye eklerken, bütün bu ilkelere aykırı düşenbir üniversite yönetim türünü amaçladığı kabul edilemez. Ayrık hükmün korumayıamaçladığı yönetim biçimi, ayrıntılarına girmeden, yalnız (Mütevelli Heyeti)sistemine dayanan, diğer temel ilkelere sadık kalan bir yönetim biçimidir ...Şuhalde kendileri tarafından seçilen organlar eliyle yönetilmeyen, yani(Mütevelli Heyeti) sistemiyle yönetilen ve 1961 Anayasasından önce kuruluşunutamamlamış olan Orta Doğu Teknik Üniversitesinde, öğrenim ve öğretim ile ilgilidiğer temel ilkelerin de yürürlüğünü ve etkinliğini sürdürmesi doğaldır."denilerek bu husus açıkça belirtilmiş bulunmaktadır. O halde 120. maddede yeralan ve üçüncü fıkra dışında kalan kuralların da Orta Doğu TeknikÜniversitesine karşı etkinliğini sürdürdüğünü, Anayasa açısından bu kuruluşuntümüyle bu kurallara bağlı olduğunu doğal saymak gerekir.

Şuyön de kesinlikle belirtilmelidir ki, üniversite öğretim üyelerinin; bilimselçalışma ve araştırmaları, öğrenim ve eğitimi, yan tutmadan, hiç bir endişeyekapılmadan özgürce yapabilmeleri için her şeyden önce kendilerinin meslekigüvenceye sahip kılınmaları şarttır. Mesleğini kaybetme kuşkusu içinde olan vekendini güvencede görmeyen bir öğretim üyesinden bilimin gerekleri beklenemez.Oysa üniversiteler, sadece günlük teknik gereksinmeleri karşılayan bir yüksek okuldurumunda da değildirler; ülkenin içindeki ve dışındaki bilimsel hareketleri vegelişmeleri izlemek ve incelemek kurumlar hakkında bilimsel araştırmalar,değerlendirmeler ve eleştiriler yapmak, böylece ülkenin bilimsel, teknik,ekonomik, sosyal, kültürel ve hukuki gelişmesine katkıda bulunmakzorundadırlar. Bu günün üstüne çıkamayan, yurttaki hareketleri izleyipeleştirmeyen bilimsel verileri yayınlama gücünden yoksun ve sadece olanıöğretmekle yetinen, yaratıcılık gücü olmayan kuruluşlar, adı ne olursa olsun,gerçek anlamda üniversite sayılamazlar.

OrtaDoğu Teknik Üniversitesi ile öğretim üyeleri arasındaki muamele vemünasebetlerde özel hukuk hükümlerinin uygulanacağını kurala bağlayan 17. maddehükmü, bunların görevlerine son verilmesinde Mütevelli Heyetine sınırsız birtakdir yetkisi vermektedir. Bu kural gereği, öğretim üyeleri ile üniversitearasındaki sözleşmeler, Borçlar Kanununun 313. ve sonraki maddelerine bağlı birözel hukuk sözleşmesi niteliğine sokulmuştur. Özel hukuk sözleşmesinde aslolan,yukarıda da açıklandığı gibi, irade serbestliği ve irade muhtariyetidir. Buesaslara göre Mütevelli Heyeti sözleşmelere dilediği anda son vermek ya dasüresi biten bir sözleşmeyi uzatıp uzatmamakta sınırsız bir takdir yetkisinesahip olmaktadır. 17. maddedeki bu kural, öğretim üyelerinin bilimselözgürlüğünü, görev ve meslek güvencelerini, serbestçe araştırma ve yayındabulunma haklarını, Özgürlük ve teminat içinde öğrenim ve öğretimde bulunmayetkilerini zedelemekte ve giderek ortadan kaldıran bir niteliğe bürünmekteolduğundan Anayasa'nın 120. maddesine de aykırı düşmektedir.

d)Anayasa'nın 120. maddesi, üniversiteler arasında hiç bir ayırım yapmadanüniversite öğretim üyelerinin tümüne belirli haklar ve yetkiler tanımıştır.Bilimsel özgürlük, serbestçe araştırmada ve yayında bulunabilme, öğrenim veöğretimi özgürlük ve güvence içinde sürdürebilme hak ve yetkileri bunlara örnekolarak gösterilebilir. Anayasa Koyucunun öğretim üyelerinin tümüne tanıdığı buhak ve yetkileri, öteki üniversite öğretim üyeleri geniş bir biçimdekullanırken, Orta Doğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinin 17. madde ilegetirilen düzenleme ile bunlardan yoksun duruma düşürülmesi, kanun önündeeşitlik ilkesine ters düşen tipik bir örnek oluşturur, özel hukuk hükümlerinebağlı tutulması nedeniyle kendilerini, bilimsel özgürlük içinde, görev vemeslek güvencesine sahip görmeyen ve devamlı tedirginlik ve kuşku içindehisseden bir Öğretim üyesinin Anayasa'da gösterilen hak ve yetkilerdenyararlandığı öne sürülemez. Aynı kamu hizmeti görenlerin bir bölüğünününiversite ile olan ilişkilerinde kamu hukukuna, diğerlerinin de özel hukukhükümlerine tâbi tutulması başlı başına bir eşitsizlik oluşturur. Çünkü eşitdurumda bulunan ve Devletin başta gelen öğrenim ve eğitim gereksinmesini sağlamaküzere görevlendirilmiş olan kişilerin değişik hukuk kurallarına bağlanmalarındahiç bir haklı neden yoktur ve gösterilemez.

İtirazkonusu 17. madde kuralı bu yönden de Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır.

e)Anayasa Mahkemesi'nin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devletidemek, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu, âdil bir hukuk düzenikuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sanan, bütün davranışlarındahukuk kurallarına ve Anayasa'ya uygun bütün işlem ve eylemleri yargı denetiminebağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi unsuru, hukuk devletiilkesinin diğer öğelerinin güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünkü, insanhaklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayan biryönetimi bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sınırı içindekalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir. Bu nedenle yargıdenetiminin etkinliğini ortadan kaldıran ve onu sadece biçimsel bir denetimniteliğine dönüştüren itiraz konusu 17. maddedeki hüküm Anayasa'nın, 2.maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamakta ve bu ilkeye aykırı birnitelik göstermektedir.

Özetlemekgerekirse; itiraz konusu 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 17. maddesinin"Orta Doğu Teknik Üniversitesinin... öğretim üyeleri... mensup olduklarıüniversite ile muamele ve münasebetlerde hususi hukuk hükümlerine tabi"olduğunu belirleyen hükmü, Türk vatandaşı olan öğretim üyeleri açısındanAnayasa'nın 140., 114, 120., 12. ve 2. maddelerine aykırıdır ve bu sınır içindeiptaline karar verilmelidir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

B-6. maddenin (F) bendine ilişkin inceleme :

Danıştay12. Dairesi. 6/F. maddesi hakkındaki Anayasaya aykırılık savını özetle şugerekçelere dayandırmaktadır: (Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 43sayılı Kanunla değiştirilen 3. maddesi uyarınca üniversite, siyasi bir organolan Bakanlar Kurulu tarafından seçilen Mütevelli Heyetince yönetilir. Yasanın6. maddesinin (F) bendi ise, Mütevelli Heyetine, öğretim üyelerinin ücret,hizmet, müddet ve şartlan ile mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine-tâbi olmaksızın saptama yetkisi tanımaktadır. Böylece öğretim üyelerininüniversite ve Mütevelli Heyetle olan muamele ve münasebetleri, bu heyetininsafına terk edilmiş bulunmaktadır. Bu muamele ve münasebetleri, idareninAnayasa ve kanunlara bağlı bir hukuk devletinde ve bir hukuk düzeni içinde düşünmekve çözümlemek mümkün değildir. Ortada anayasal güvence altında demokratikyollarla ve yazılı hukuka uygun şekilde gerçekleştirilmiş bir atama veyasözleşme olmayan hallerde, işlemin gerçekleştirilmesinde ve sürdürülmesindeçalışma ve sözleşme Özgürlüğü veya güvencesi bulunduğundan söz edilemez.Mütevelli Heyetini Türk Yazılı Hukuku hükümleri dışında dilediği gibi hareketteözgür tutma, hukuk devleti kavramiyle bağdaşmaz. Diğer taraftan MütevelliHeyetinin, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaması, davalı idareyi Anayasa'nın114. maddesindeki, idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine tâbiolduğu kuralının dışına çıkarmak istemektedir. Öte yandan hukuk dışı yetkileriolan ve siyasi bir organ tarafından seçilen kurulun bu etkileri geçerli olduğusürece, atayacağı öğretim üyelerinin yan tutmadan, bilimsel özerklik içindeçalışabileceğini söylemek olanaksızdır.

Sonuçolarak bu hüküm de, çalışma hürriyeti, hukuk devleti, yargı denetimi veüniversite Özerkliği ilkelerine aykırıdır.)

İtirazkonusu 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin birinci fıkrası"Mütevelli Heyeti, üniversitenin ilmi, teknik ve milletlerarası mahiyetinigözönünde tutmak suretiyle müessesenin esas ve usullerine göre Türk ve diğerdevletler vatandaşlarından idareciler, öğretim üyeleri ve memurlar tayin vebunların ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını,mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tesbit eder" hükmünütaşımaktadır. Bu hüküm, açılan davada sözleşmesi uzatılmayan ve böylece işine sonverilmiş olan bir Türk öğretim üyesi yönünden uygulanma durumundadır. O halde,bu işte Anayasa'ya uygunluk denetimi, sadece bu açıdan ele alınarak yapılmalıve bu sınır içinde kalınarak sonuca bağlanmalıdır.

a)İnceleme konusu olan bu hüküm, Mütevelli Heyetine iki yetki tanımaktadır.Bunlardan birincisi, Öğretim üyelerinin ücretlerini, hizmet, müddet veşartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızıntesbit etmek, ikincisi de öğretim üyesini, saptanan bu statüye sokan tayinişlemini yapmaktır.

Buiki yetkinin ayrı ayrı değerlendirilmesi yapılacaktır.

Yukarıdada açıklandığı gibi, Anayasa'nın 1488 sayılı Yasa ile değişik 120. maddeninüçüncü fıkrasının istisna kuralı ile Orta Doğu Teknik Üniversitesinin 7307sayılı Kanunda öngörülen değişik bir sistemle de yönetilebileceği düşünülmüş vekural bu amaçla düzenlenmiştir. Üniversiteyi yönetme kavramının içinde veözünde ilgilileri atama yetkisinin de varolduğu kuşkusuzdur. O halde salt atamayetkisinin Mütevelli Heyetine tanınmış olmasının Anayasa'ya aykırılık sorununuoluşturması düşünülemez.

Budurumda Mütevelli Heyetine tanınan diğer yetkinin Anayasa'nın 117., 120., 2.,114. ve 12. maddeleri açısından anayasal denetimden geçirilmesi gerekmiş veincelemede bu sıra ve yöntem izlenmiştir.

b)Anayasa, üniversiteleri, yürütmeye ayrılan ikinci bölümün, "C, idare"kısmında ve 120. maddede düzenlemiştir. Bu düzenleyiş biçimi dahi, Anayasa'nın,üniversiteleri idare örgütü içinde kabul ettiğinin ve taşıdığı özelliklerbakımından ayrıca düzenlediğinin açık kanıtını teşkil eder. Daha açık birdeyimle, Anayasa, Cumhuriyetin temel kuruluşlarını, yasama, yürütme ve yargıolmak üzere üçe ayırmıştır. Yürütmeyi de, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu veİdare olmak üzere üç kesimde toplamıştır. Türkiye Cumhuriyeti örgütüne dahilolan bir anayasal kuruluşun bu teşkilât içinde bir yere oturtulması zorunluluğuvardır. Aslında bu yerin, yürütme bölümünde ve bu bölümün de idare kesimindeolması gerekir. Esasen Anayasa'nın sistemine ve düzenleyiş biçimine göre deböyle düşünüldüğü ve hükümlere bu anlayış içinde yer verildiği, açıkçagörülmektedir.

Anayasa'nın112. maddesi, idarenin kuruluş ve görevlerinin merkezden yönetim ve yerindenyönetim esaslarına dayanacağını buyurmaktadır. Bilindiği gibi yerinden yönetimkuruluşları; il idaresi, belediye ve köy gibi mahalli kuruluşlarla; Anayasa'yagöre özerk veya tarafsız kuruluşlar olan üniversiteler ve radyo ve televizyonidaresi gibi hizmet bakımından merkeze bağlı olmayan kamu kurumları olarakikiye ayrılmaktadır.

Anayasa'nın112. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "İdare Kuruluş ve görevleriylebir bütündür ve Kanunla düzenlenir" biçimindeki kural, birinci fıkradagenel çerçevesi çizilen tüm kuruluşların bir bütünü oluşturduklarını açıkçabelirtmektedir. O halde üniversiteler, Anayasa'nın yürütme bölümünün, idarekesiminde yer alan; kuruluş ve görevleriyle bir bütün olan idarenin bünyesindeözerk bir hizmet ademi merkeziyet kuruluşudur. Anayasa'nın kabul ettiği busisteme göre, üniversitelere, başka bir anayasal yer bulmaya olanak yoktur.Durum böyle olunca Anyasa'nın 120. maddesinde hüküm bulunmayan hallerde idareyidüzenleyen Anayasa'nın genel ilke ve kurallarının üniversite için de geçerliolduğunu kabul etmek zorunludur. Örnek vermek gerekirse, Anayasa'nın 113.maddesinde sözü edilen yönetmelik çıkarma yetkisinin üniversiteler için degeçerli olduğu; 114 maddesinin, idarenin her türlü eylem ve işlemine karşıyargı yolu açıktır diyen birinci fıkrası kuralının üniversiteleri de kapsadığı,119. maddesindeki memurların siyasi partilere ve sendikalara üye olmalarınıyasaklayıcı kuralın üniversiteleri de içerdiği açıkça ortadadır.

Anayasa'nın117. maddesinin son fıkrasında "Memurların nitelikleri, atanmaları, ödevve yetkileri, haklan ve yükümleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri(Kanunla düzenlenir" ilkesi yer almıştır. Bu hüküm ilke olarak öğretimüyeleri açısından da geçerli olduğunda duraksamaya yer yoktur. O halde yasakoyucu, 120. maddenin üniversiteler için getirdiği özel ilkelerde de bağlı vesadık kalarak öğretim üyelerinin niteliklerini, atanma esâslarını, ödev veyetkilerini, haklarını ve yükümlerini, aylık ve ödeneklerini ve öteki özlükişlerini yasa koymak suretiyle saptamalıdır. Çünkü, Mütevelli Heyeti eli ileyönetim sistemi, ancak böyle bir Yasanın sınırları içinde işleyebilir ve buheyete uygulamada Yasa ile belli edilen ölçüler içinde bir takdir yetkisitanınabilir. Anayasa Koyucunun, sözü edilen istisna kuralı ile bütün yetkileri,hiç bir mevzuat hükmü ile sınırlı olmaksızın Mütevelli Heyetine tanıdığı yolundabir görüş öne sürülemez. Anayasa'nın 4. maddesinin son tümcesinde "Hiç birkimse veya organ, kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisikullanamaz" buyruğu ilke olarak yer almıştır. Oysa Anayasa'nın birhükmünün anlam ve kapsamını saptarken Anayasa'nın bütün kurallarının birlikteele alınması, değerlendirilmesi gerekir. Anayasa'nın düzenleniş biçimi vehükümlerinin İçeriği: Mütevelli heyetine, sözleşmeli personel istihdamı yoluile, öğretim üyelerinin bir kanunla düzenlenme konusu olan niteliklerini,seçimle ve atama yöntemlerini; ödev, görev ve yetkilerini; aylık, ödenek, izinve sosyal güvence gibi haklarını ve yükümlülüklerini; disiplin, idari ve cezaiyönden kovuşturma esaslarını mer'i mevzuat hükümleriyle bağlı kalmaksızınmutlak bir takdir yetkisiyle saptamasına olanak vermez. Bu koşullar altındaakademik bir kariyerin de oluşabileceği esasen düşünülemez.

Bunedenle itiraz konusu kural, öğretim üyelerinin Kanunla düzenlenmesi gerekentüm özlük haklarının sözleşme ile düzenlenmesine olanak verdiğinden Anayasa'nın117. maddesinin ikinci fıkrasına aykırıdır.

c)Anayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrasında "Üniversitelerin Kuruluş veİşleyişleri ...... öğrenim ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaşbilim ve teknoloji gereklerine ...göre yürütülmesi esasları Kanunladüzenlenir" ilkesine yer verilmiştir. Anayasa Koyucu, 120. maddeninbirinci fıkrasında üniversitelerin Kanunla Kurulacağı esasını koymaklayetinmemiş, altıncı fıkra ile ayrıca bu kuruluşun ve işleyişin diğer fıkralardaöngörülen ilkeler gözönünde tutulmak suretiyle kanunla düzenleneceğini debelirtmek gereğini duymuştur.

Birkuruluşun temel yapısını kadrolar oluşturur, kadroları olmayan bir kurumunkuruluşu tamamlanmamış demektir.

BirKurumun işleyişine gelince; sözü edilen kadrolara bağlı görev, yetki vesorumlulukların ne olduğunun; kurumun amacına ulaşabilmesi için bu görev veyetkilerin ne suretle ve hangi yollardan, yerine getirileceğinin vebirbirleriyle olan ilişkilerinin saptanması o Kurumun işleyişinin belirlenmesidemektir. Kurumun işleyişi belli görev, yetkilerin kullanılması vesorumlulukların yüklenilmesi yöntemidir. Örneğin Rektörün görev, yetkilerikullanması ve sorumlulukları yüklenmesi rektörlüğün işleyişini; öğretimüyelerinin görev, yetki ve sorumluluklarını yerine getirmeleri de eğitim veöğretim çarkının işleyişini oluşturur. Bir kurumun kuruluş ve işleyişininsağlanabilmesi için sadece o kurumun çatısını oluşturan kadroların ve bunabağlı olan görev, yetki ve sorumlulukların saptanması da yeterli değildir.Çünkü bu kadroya oturan, bu görev, yetki ve sorumlulukları kullanacak olangörevli de belirlenmelidir ki, Kurum istenilen doğrultuda işleme ve hareketetme yeteneğini kazanabilsin. Varılan bu sonuç; personelin yetenekleri,nitelikleri, hakları ve ödevlerinin ve tabi olacağı meslek disiplin kurallarıile bunlara uymamaları halinde çarptırılacağı cezaların ve öteki kurallarınyasa ile saptanması zorunluğunu ortaya koyar. Anayasa'nın 117. maddesiyle vebir bakıma genel olarak memurlar için getirilmiş olan ilke, bu düşünce ileAnayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan, Özel hükümle Öğretimüyeleri yönünden ve değişik bir biçimde yinelenmiş olmaktadır. Bu hükme göre,üniversitelerin kuruluş ve işleyişleri deyimi kapsamına dahil olan kadroların vebu kadrolara bağlı görev, yetki ve sorumlulukların, akademik personelinnitelikleri, ödev ve yetkilerinin, haklan ve yükümleri ile, aylıklarının veödeneklerinin, haklarında uygulanacak disiplin cezaları ile öteki özlükişlerinin yasa ile düzenlenmesi anayasal bir zorunluk olarak ortayaçıkmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 4/2/1966 günlü, E. 65/32, K. 66/3 sayılıkararında da açıklandığı gibi; Anayasa'nın 120. maddesinin altıncı fıkrası ile,üniversitenin kuruluş ve işleyişi ve bu kavram içinde olarak üniversiteleringörevlerinin yerine getirilmesini sağlayacak kadroların saptanması; bukadroların sınıf, derece ve kademelerinin belirtilmesi, kadrolara bağlıpersonelin nitelik, görev, yetki, sorumluluk, aylık, ödenek, izin, emeklilikgibi esaslarının düzenlenmesi görevi kanun koyucuya verilmiştir. Yukarıda dadeğinildiği gibi, Anayasa'nın 120. maddesinin üçüncü fıkrasında Orta DoğuTeknik Üniversitesinin, kendisi tarafından seçilmemiş olan organlar eliyleyönetilebileceği yolundaki ayrık hüküm, Mütevelli Heyetine, kanun konusu olanhususları düzenleme yetkisi veremez. Anayasa Mahkemesince de kabul edildiğigibi, yönetim yetkisinin özünde, görevlileri atama, disiplin cezası verme, yada görevden çıkarma yetkileri de vardır. Ancak bu yetki, görevlilerin atanacağıstatüyü, disiplin suçu ve cezası ihdas etme ve görevden çıkarma koşullarınısaptama yetkisini içermez.

OysaOrta Doğu Teknik Üniversitesinde Mütevelli Heyetinin yaptığı iş, sözleşme ileöğretim üyesi istihdam etme yetkisini kullanma görünümü içinde, tamamı Kanunkonusu olan hususları, hem de hiçbir mer'i mevzuat hükmüne tabi olmaksızınsaptama işlemidir.

Meslekigüvencesi olmayan, görevine son verileceğinden ya da sözleşmesininyenilenmeyeceğinden kuşku duyan ve böylece sürekli olarak tedirginlik ortamıiçinde bulunan bir öğretim üyesinin, bilimsel özerkliği bulunduğunu, eğitim veöğretim hizmetini yan tutmadan yürüteceğini, bağımsız ve yansız olarakaraştırma ve yayında bulunabileceğini düşünmek ileri derecede iyimserlik olur.

Açıklanannedenlerle, 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin Türk vatandaşı olanÖğretim üyelerinin ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukaveleesaslarını mer'i mevzuat hükümlerine tabi olmaksızın Mütevelli Heyetincesaptanmasını öngören hükmü Anayasa'nın değişik 120. maddesine bu yönden deaykırıdır.

d)Anayasa'nın 2., 114. ve!2. maddeleri yönünden ve 7307 sayılı Yasanın 17.maddesi açısından yukarıda yapılan açıklamalar, 6. maddenin (F) bendi için degeçerli olduğundan bunların burada yinelenmesine gerek görülmemiştir.

Açıklananbu nedenlerle, sözü edilen maddenin (F) bendi, Anayasa'nın 2., 114. ve 12.maddelerine de aykırıdır.

Özetlemekgerekirse; itiraz konusu 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F)bendinin birinci fıkrasında yer alan "... ve bunların ücretlerini, hizmet,müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını mer'i mevzuat hükümlerine tâbiolmaksızın tesbit"ine ilişkin kural, Türk Öğretim üyeleri açısındanAnayasa'nın 117., 120., 2., 114. ve 12. maddelerine aykırıdır ve bu sınıriçinde iptaline karar verilmelidir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

C-İptal kararı üzerine uygulanma durumunu yitiren hükümler sorunu :

İtirazkonusu 27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 6. maddesinin (F) bendinin ikincifıkrasında yer alan "...ve bunların ücretlerini, hizmet, müddet veşartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızıntesbit" ine ilişkin kuralın Türk vatandaşı olan öğretim üyeleri açısındaniptaline karar verilince, Mütevelli Heyetinin bu maddedeki Türk vatandaşıöğretim üyelerini atamayan ilişkin yetkisi de işlemez bir duruma gelmektedir.22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve yargılanma UsulleriHakkında Kanunun 28. maddesinin ikinci fıkrasında "Ancak, eğer müracaatkanun veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümleri aleyhine yapılmış olupda, bu belirli madde veya hükümlerin iptali kanun veya içtüzüğün diğer bazıhükümlerinin veya tamamının uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, AnayasaMahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartiyle, Kanun veya İçtüzüğünbahis konusu diğer hükümlerinin veya tümünün iptaline karar verebilir" denilmeksuretiyle Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinin sınırları belirtilmiştir.

İptalkararı üzerine, sözü edilen maddede yer alan ve Mütevelli Heyetine Türk öğretimüyelerini tayin yetkisi veren kural da uygulanamaz duruma düştüğünden, 44sayılı Yasanın 28. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, Mütevelli Heyetinetanınan tayin yetkisine ilişkin hükümün de Türk öğretim üyeleri açısındaniptaline karar verilmelidir.

NihatO Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

D-27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Yasanın 17. maddesindeki hükmün sınırlı biçimdeiptali üzerine bir boşluk oluşmamasına karşın, 6. maddenin (F) bendinin birincifıkrasında yer alan "... ve bunların ücretlerini, hizmet müddet veşartlarını ve mukavele esaslarını, mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tespit"ine ilişkin kural Türk öğretim üyeleri açısından ve yine Mütevelli Heyetinetanınan tayin yetkisinin de aynı öğretim üyeleri yönünden iptal edilince birboşluğun oluştuğu görülmektedir.

Anayasa'nın152. maddesinin ikinci fıkrasında "Gereken hallerde, Anayasa Mahkemesi,iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir"denilmek suretiyle bu kuralın uygulanması Anayasa Mahkemesinin takdirinebırakılmış ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 50. maddesi de aynı paraleldehükümler düzenlemiştir. 6. maddenin (F) bendi ile ilgili iptal kararlarının, bukararın Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak altı ay sonra yürürlüğegirmesi, yerinde görülmüş, 17. maddedeki iptal kararı hakkında ise böyle birsüre saptanması gereksiz bulunmuştur.

NihatO. Akçakayalıoğlu, Yasanın iptaline karar verilen her iki hükmü hakkında da biryıllık süre verilmesi görüşü ile bu sonuca katılmamıştır.

SONUÇ:

1-27/5/1959 günlü, 7307 sayılı Orta Doğu Teknik Üniversitesi Kanununun 17.maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve öğretim üyelerini, üniversite ileolan muamele ve münasebetlerinde hususi hukuk hükümlerine tâbi tutan kuralınAnayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ileve oyçokluğuyla;

2-Aynı Kanunun 6. maddesinin (F) bendinin birinci fıkrasında yer alan "...vebunların ücretlerini, hizmet, müddet ve şartlarını ve mukavele esaslarını,mer'i mevzuat hükümlerine tâbi olmaksızın tespit" ine ilişkin kuralın, Türkvatandaşı olan öğretim üyeleri açısından Anayasa'ya aykırı olduğuna veiptaline, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

3-Yukarıda belirtilen kuralın iptali üzerine aynı fıkrada yer alan tayinyetkisinin uygulanma olanağı kalmadığından, Mütevelli Heyetine tanınan tayinyetkisinin de üniversitenin Türk öğretim üyeleri açısından 22/4/1962 günlü, 44sayılı Yasanın 28. maddesine dayanılarak iptaline, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nunkarşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

4-Yukarıda (2). ve (3). maddelerde verilen iptal hükümlerinin Anayasa'nın 152.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı gündenbaşlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesine, süre verilmesinde oybirliğiyle vesürenin altı ay olarak belirtilmesinde Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun, sürenin biryıl olarak belirtilmesi yolundaki karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

5-Yukarıda (1). maddede verilen iptal hükmünün yürürlüğe girmesi konusunda sürebelirtilmesine yer olmadığına, Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun bir yıl süre verilmesiyolundaki karşıoyu ile ve oyçokluğuyla;

25/5/1976gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

İtirazcımerci henüz, işin esasına geçmiş değildir. İptal konusu hükümlerin ise yargımercilerinin görev ve yetkilerini kısıtlayan bir yanı yoktur.

Açıklanandurumda, uyuşmazlığın çözümüne girildikten sonra uygulanması düşünülebilecekhükümlerin peşinen anayasal denetimden geçirilmesine ve bu denetimin görev veyetki sorunu ile birleştirilmesine karşıyım.

Üye

Nihat O. Akçakayalıoğlu