ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas sayısı:1976/13
Karar sayısı:1976/31
Karar günü:3/6/1976
Resmi Gazete tarih/sayı:24.9.1976/15717
İtirazyoluna başvuran Mahkeme : Of Asliye Ceza Mahkemesi.
İtirazınkonusu: Türk Ceza Kanununun değişik 268. maddesine 28/9/1971 günlü ve 1490sayılı Kanunla eklenen son fıkranın Anayasa'nın 12., 20. ve 34. maddelerine aykırıolduğu öne sürülerek iptali istenmiştir.
I.OLAY:
1-Mahalle muhtarı olduğunu söyleyen davacı; Cumhuriyet Savcılığına verdiği2/2/1976 günlü dilekçesinde:
"Olaygecesi müştekinin bulunmadığı bir sırada ve sanığın işlettiği Of sahil boyundabulunan gazinonun müdüriyet odasında sanık arkadaşlarından birisiyle konuşurkenbir ara sözü mahalle yönetim kuruluna getirip yönetim kurulunun mahalleyi iyiyönetmediğini ileri sürmüş, sanık bununla da yetinmiyerek ve yönetim kurulunabir iş için aldığı bir kararı kasdederek bu kararla yönetim kurulunun yanılgıyadüştüğünü ve yanıldığından da öteye bu kararla muhtarlık ve yönetim kurulukavramlarını küçük düşürücü bir nitelik kazandığını yönetim kurulunun bukararla yetkilerini suistimal ettiğini ileri sürmek suretiyle heyetimizinbütününe yokluğunda hakaret etmiştir. Sanık hakkında davacıyım. Hazırlıksoruşturması yapılarak sanığın eylemine uyan T.C.K. nun 268/1 ve sonmaddelerine göre cezalandırılması için ilgili mahkemeye davaaçılmasını..."
CumhuriyetSavcısına verdiği ifadede;
-Dilekçesindeki sözlerini yineleyerek sanıktan şikâyetçi olduğunu vecezalandırılmasını istemiştir.
2-Olayın tek tanığı da Cumhuriyet Savcılığında "olay gecesi gazinonunmüdüriyet odasında idik. Biraz alkol almıştık bu itibarla iyi hatırlamıyorum.Sanık Sulaklı mahallesi yönetim kurulunun kararlarını beğenmediğini söylüyordu,ancak dilekçede yazılı hususları söyleyip söylemediğini kesinlikle bilemiyorum.Yalnız sanığın yönetim kuruluna kızdığı anlaşılıyordu. Soruldu; kanımca sanıkolay gecesi yönetim kuruluna yokluğunda hakaret etmiştir. Dediğim gibi biraz daalkol almış olduğum için kesin bir şey söyleyemem" demiştir.
3-Yukarıda yazılı dilekçe; şikâyetçinin iddiası ve tek şahidin ifadesi üzerine OfCumhuriyet Savcılığınca düzenlenen 16/2/1976 günlü 1976/18 Esas ve 1976/9 Kararsayılı iddianame ile sanık hakkında; "olay günü sanığın yönettiğigazinonun müdüriyet odasında tanık ile bulunduğu bir sırada mahalle yönetimkuruluna yokluğunda hakaret ettiği müştekinin iddiası, tanık ifadesi ve tümevrak kapsamından anlaşılmış olduğundan kamu davası açılmıştır. Duruşmasınınyapılmasıyla sanığın suçu kesinlikle anlaşıldığı taktirde sanığın eylemine uyanT.C.K. nun 268/son maddesi gereğince tecziyesine karar vermesi amme namınaiddia ve dava olunur." biçiminde Of Asliye Ceza Mahkemesine kamu davasıaçılmıştır.
4-Mahkemede yapılan duruşmada sanık, hakkında uygulanması istenen Türk CezaKanununun 268. maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğunu ilerisürmesi üzerine Mahkeme, Cumhuriyet Savcısının düşüncesini aldıktan sonraAnayasa'ya aykırılık savının ciddi olduğu kanısına vararak anılan fıkranıniptali için Anayasa Mahkemesine başvurma kararı vermiştir.
III.YASAMETİNLERİ:
l-İptali istenen ve Türk Ceza Kanununun 268. maddesine 1490 sayılı kanunlaeklenen son fıkra şöyledir:
"Sıfatveya hizmetinden dolayı vaki hakaret ve taarruz, birinci fıkrada gösterilenheyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa, fiilin mahiyetine göre birinciveya ikinci fıkralarda yazılı olan cezaların yarısı hükmolunur. Bu fıkradakisuçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyet şarttır."
2-İlgili Yasa metinleri:
İspathakkı ile ilgili Türk Ceza Kanununun 270. maddesi ile 481. maddesinin29/11/1960 günlü ve 144 sayılı kanunla değişik 481. maddesinin birincifıkrasının l sayılı bendi aşağıdadır:
Madde270- Geçen maddelerde muharrer cürümlerin faili hakaret veya taarruz eylediğişahıslara isnat ettiği ef'al ve evsafın şayi ve mütevatir olduğunu ispatakalkışırsa bu talebi katiyen kabul olunmaz.
Madde481. maddenin birinci fıkrasının bir sayılı bendi:
Geçenmaddede beyan olunan cürümün faili beraat etmek için isnat ettiği fiilinsıhhatini veya şayi veya mütevatir olduğunu ispat etmek isterse bu iddiasıkabul olunmaz.
Ancakisnat olunan fiilin hakikat olduğunu ispat talebi;
l-Tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören kimse olup'ta 266, 267,268. maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere, isnat olunan fiilicra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taallûk eylediği
takdirde...
kabulolunur."
3-Dayanılan Anayasa kuralları:
Mahkemece,Anayasa'ya aykırılık nedeniyle dayanılan Anayasa'nın 2., 12., 20. ve 34.maddeleri aşağıdadır.
Madde2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan milli demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.
Madde12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz
Madde20- Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir; düşünce ve kanaatlerini,söz, yazı, resim ile veya başka yollarla tek başına ve ya toplu olarakaçıklayabilir ve yayabilir.
Kimsedüşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz.
Madde34- Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı bu görev ve hizmetinin yerinegetirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaretdavalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındakihallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnadolunan fiilin doğru olupolmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispatarazı olmasına bağlıdır.
IV.İLK İNCELEME :
AnayasaMahkemesi içtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 25/3/1976 gününde Kani Vrana, ŞevketMüftügil, İhsan Ecemiş, Halit Zarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak,Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel,Ahmet Salih Çebi, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nunkatılmalarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında:
Dosyanıneksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve bu incelemenin davakonusu yasa kuralının idari resmi heyetler açısından sınırlı olarak yapılmasınaKani Vrana, Şevket Müftügil, Abdullah Üner ve Hasan Gürsel'in esas incelemeninitiraz konusu hükmün tümü yönünden yapılması yolundaki karşıoylarıyle veoyçokluğu ile karar verilmiştir.
V.ESASIN İNCELENMESİ :
İşinesasına ilişkin rapor, Of Asliye Ceza Mahkemesi'nin itiraz yoluna başvurmakaran, iptali istenen yasa kuralı ile Anayasa'ya aykırılık savına dayanakgösterilen Anayasa kuralları, bunların gerekçeleri ve Yasama Meclisleritutanakları, konu ile ilgili Öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü :
Esasınincelenmesi sırasında; ilk inceleme toplantısında verilmiş olan sınırlamakararının dışında ayrıca bir sınırlamaya gerek olup olmadığı konusu üzerindedurulmuş ve ikinci bir sınırlamaya gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. AhmetAkar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak ve Muhittin Gürün bu görüşekatılmamışlardır .
Sorununhukuksal yönden incelenip değerlendirilebilmesi için:
a)Davaya esas tutulan olayın niteliğinin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına yol açacak derecede saptanmış olup olmadığı,
b)İtiraz konusu kuralın, 1490 sayılı Kanunla Türk Ceza Kanununun 268. maddesinene maksatla eklenmiş olduğu ve Anayasa'nın 2., 12. ve 20. maddelerine aykırıdüşüp düşmediği,
c) İtirazkonusu kuralın; Mahkemece itirazın gerekçesinde öne sürüldüğü gibi kişilerarasında jurnalcılığa yol açıp açmadığı, bir gazinonun özel bir odasındakikonuşmalardan ötürü koğuşturma yapılmasını gerektirip gerektirmeyeceği ve sözüedilen hükmün toplum ihtiyacından çok kimi yöneticilerin kişisel kaygı veendişeleri nedeniyle konulmuş olup olmadığı,
ç)İtiraz konusu kuralda ispat hakkını önleyen bir kayıt bulunup bulunmadığı ve bukuralın ispat hakkını düzenleyen öteki yasa kurallarıyla bir ilgisi olup olmadığı,ispat hakkının niteliği ve hangi eylemlerde söz konusu edildiği,
d)Türk Ceza Kanununun 270 ve 481. maddelerinin ispat hakkını önleyen veyakısıtlayan hükümlerinin yürürlükte olup olmadığı ve artık uygulama olanaklarıbulunup bulunmadığı,
Konularıüzerinde durulması gerekmiştir.
aa)Anayasa Mahkemesi'ne gönderilen belge örneklerinden ve Özellikle şikâyetçininOf Cumhuriyet Savcılığına verdiği dilekçeden; olayın, sanığın işlettiğigazinonun müdüriyet odasında geçtiği, şikâyet dilekçesine göre sanığın, mahalleyönetim kurulunun bir kararını kasdederek "mahalle yönetim kurulununmahalleyi iyi yönetmediğini, verdiği bir kararda yanılgıya düştüğünü, bukararla yönetim kurulunun görevini kötüye kullandığını" söylemiş olduğuanlaşılmaktadır. Olay sırasında orada bulunduğu söylenen tek tanık daCumhuriyet Savcılığındaki ifadesinde, "Olay gecesi gazinonun müdüriyetodasında idim, biraz alkol almıştık, bu itibarla iyi hatırlamıyorum. SanıkSulaklı mahallesi yönetim kurulunun kararlarım beğenmediğini söylüyordu; Ancakdilekçede yazılı hususları söyleyip söylemediğini kesinlikle bilemiyorum.Yalnız sanığın yönetim kuruluna kızdığı anlaşılıyordu." dedikten sonra,soru üzerine "kanımca sanık olay gecesi yönetim kuruluna yokluğundahakaret etmiştir" biçiminde çelişik ve az önceki sözlerine ters düsen vesadece kanıya dayanan beyanda bulunmuştur.
Böylebir sava ve tanık sözüne dayanılarak Cumhuriyet Savcılığınca, sanığın itirazkonusu fıkra hükmü uyarınca cezalandırılması istemiyle,
AsliyeCeza Mahkemesine dava açılmıştır.
Sanıktarafından söylendiği öne sürülen sözlerin kamu davasının açılmasınıgerektirecek nitelikte delil ve emareye dayanıp dayanmadığı, böyle bir davaaçılmasını gerektiriyorsa eylemin sadece sövme mi veya hakaret suçunu muoluşturduğu sövme veya hakaret kasdi bulunup bulunmadığı ve ayrıca dava konususözlerin bir özel odada bir kişi yanında söylendiği bildirilmesine göre olaydaT. C. K. nun 153. maddesinde yazılı "aleniyet" unsurunun bulunupbulunmadığı hazırlık soruşturmasında ve duruşmada araştırılıp saptanmamış,böylece eylemin hukuksal niteliği açıklığa kavuşturulmamıştır.
Bilindiğigibi, ispat hakkı sövmelerde değil, ancak hakaret suçlarında söz konusu olur.Hakaret ile sövme arasındaki ayrılık da maddei mahsusada toplanmaktadır."Maddei mahsusa" ise, belli bir olay demektir. Ceza Hukukunda ispathakkı, (hakaret suçlarında, yani maddei mahsusalı isnatlarda sanığın mağduraisnat ettiği hususun doğruluğunu ispatlamak olanağının verilmesi) biçimindetanımlanır.
Davakonusu olayda ise, sanıkça söylendiği iddia olunan sözlerin sövmeyi mi yoksamaddei mahsusalı hakareti mi oluşturduğu gereği gibi tartışılıp açıklanmamışolmakla birlikte, gerek şikâyetçinin dilekçesine gerek tanığın ifadesine göre,olsa olsa maddei mahsusa olmaksızın sadece sövme suçunu oluşturabileceği vesövmelerde ise ispat hakkı söz konusu bulunmadığı cihetle, mahkemenin bu olaydaitiraz konusu yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğundan söz ederek AnayasaMahkemesine başvurma yetkisi bulunmadığı düşünülebilir.
bb)Anayasa'nın 2. maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına vebaşlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli demokratik, lâik ve sosyalbir hukuk devletidir" diye yazılıdır. Hukuk devleti, insan haklarına saygıgösteren, bu hakları, koruyan, adaletli bir hukuk düzeni kuran ve tüm iş veişlemlerini bu ilkelere uygun olarak yürüten devlet demektir. Bu itibarlaözgürlükleri ve temel hakları, kamu yararını, kamu güvenliğini ve bu arada kamuhizmeti ve görevi yapmakta olan kuruluştan da görev ve sıfatlarından dolayıuğrayacakları tecavüz ve taarruzlardan korumak devletin görevi ve hukuk devletiilkesi gereğidir. Bu nedenle çağdaş ceza kanunlarında ve Türk Ceza kanunundayukarıda yazılı hükümlere yer verilmiştir.
Adli,askeri, siyasi veya mülki bir heyete tecavüz ve hakaret Türk Ceza Kanununun483. maddesinin ikinci fıkrasına göre esasen suç teşkil etmekte idi. Ne varkibu suçun, 480. ve 481. maddelerdeki cezalar yetersiz bir hale geldiği gibikovuşturulması da aynı kanunun 488 maddesinin son fıkrası uyarınca heyetbaşkanının isteğine bağlı bulunmakta idi. Heyet başkanları, işlenen bu gibisuçlardan her zaman haberdar olamadıklarından bu suçlar çoğu kez kovuşturmasızkalmakta ve bundan da bizzat devlet yönetimi zarar görmekte idi. Bu sakıncalarıönlemek için bu gibi suçlar, 483. madde kapsamından alınıp 1490 sayılı yasa ileilgisi dolayısiyle 268. maddenin sonuna eklenmiştir. Bu eylemlerin bu suretlecezalandırılması, resmi sıfatı haiz olan memur ve heyetleri diğer yurttaşlardanve topluluklardan bu konuda, ayrı tutmak, onlara ayrıcalık tanımak değilgördükleri kamu hizmeti ve taşıdıkları sıfatı himayesiz bırakmamak ve devletyönetimini korumak amacından ileri gelmiştir.
Bunoktalar gözönünde tutulursa, adli, idari, siyasi, askeri, resmi bir heyetesıfat ve hizmetlerinden dolayı gıyaplarında yapılan hakaret ve taarruzsuçlarının, 483. madde kapsamından çıkarılıp ilgisi nedeniyle 268. maddeyealınmasında ve bu suçların cezalarının bir ölçüde arttırılmasında vekovuşturmalarının şahsi dava açılmasına bağlı olmaktan çıkarılmasındaAnayasa'nın 2. maddesindeki (hukuk devleti ilkesi) ne ters düsen bir yönyoktur.
Anayasa'nın12. maddesinde "herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç,din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz" denmektedir. Bumaddede eylemli eşitlik değil, hukuksal eşitlik söz konusu edilmektedir.Kişiler, yasa karşısında dillerine, ırklarına, cinsiyetlerine, siyasidüşüncelerine, felsefi inançlarına, dinlerine ve mezheplerine göre değişikişleme bağlı tutulmayacak ve bunlara bir ayrıcalık tanınmayacaktır.
İtirazkonusu yasa kuralında yazılı suçu, kim işlerse İşlesin hiç bir ayrıcalıkgözetilmeksizin hepsi hakkında aynı hüküm uygulanacağından burada eşitsizliktenve Anayasa'nın 12. maddesine aykırılıktan söz edilmesi olanağı yoktur.
Anayasa'nın20. maddesi ise düşünce özgürlüğü ile ilgili olup; maddede "herkes düşünceve kanaat hürriyetine sahiptir, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim ileveya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklayabilir ve yayabilir.
Kimse,düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz" denmektedir.
TürkCeza Kanununun itiraz konusu 268. maddesinin son fıkrası, düşünce özgürlüğünüyurttaşların düşünce ve kanatlerini söz yazı veya başka suretlerleaçıklayabileceklerini ortadan kaldıran veya kısıtlayan bir kural değil, adli,idari, siyasi veya askeri resmi heyetlere gıyaplarında alenen işlenmiş olanhakaret ve taarruz suçlarını cezalandıran bir hükümdür. Düşünce ve kanaatözgürlüğü, kimseye, başkasına veya resmi kuruluşlara hakaret ve tecavüz etmehakkını vermez. Düşünce özgürlüğü ile hakaret ve taarruz suçu arasındakiayırım, açıklamayı gerektirmeyecek ve herkesçe kolaylıkla ayırt edilebilecekkadar belirgindir. Hiç bir hukuk devletinde, düşünce ve kanaati açıklamaözgürlüğü öne sürülerek kişilerin veya resmi memur ve kuruluşların vakar vehaysiyetlerine yapılan hakaret ve taarruzlara cevaz verildiği görülmemiştir.Tersine anlayış, düşünce özgürlüğünün niteliği ile bağdaşmıyacağı gibi toplumdüzenini bozucu, anarşiye yol açıcı bir sonuç doğurur.
cc)Mahkemece, itiraz konusu fıkra hükmünün, jurnalcılığa yol açtığı, bir gazinonunözel odasında yapılan konuşmaların dahi kovuşturulmasına neden olduğu ve buhükmün toplum ihtiyacından çok kimi yöneticilerin kişisel kaygı ve endişeleriyüzünden konulmuş olduğu öne sürülmüş ve bunlarda söz konusu kuralın Anayasa'yaaykırılık gerekçeleri arasında gösterilmiştir.
İtirazkonusu yasa kuralının Türk Ceza Kanununun 268. maddesine konulmasının amacı venedenleri yukarıda açıklanmıştır. Bu nedenle mahkemenin görüşlerine katılmakolanaksızdır.
CumhuriyetSavcılığına veya yetkililere yapılan her ihbar veya şikâyetin kovuşturmaya tabitutulacağı yolundaki görüş de yasalara ve özellikle Ceza Muhakemeleri UsulüKanunu hükümlerine aykırı düşer. Yapılan ihbar ve şikâyetler üzerine CumhuriyetSavcıları, kamu davası açmaya yer olup olmadığına karar verebilmek için herşeyden önce işin gerçeğini araştırmak, sanığın yalnız aleyhinde olanı değillehinde olan kanıtları da toplamak zorundadır. Ceza Muhakemeleri UsulüKanununun 153. ve sonraki maddeleri ile Cumhuriyet Savcılarına verilmiş olanhazırlık soruşturması görevi çok önemlidir. Maddenin gerekçesinde debelirtildiği gibi bu yetki, Cumhuriyet Savcılarına, her ihbar ve şikâyetüzerine rastgele kamu davası açmak suretiyle mahkemeleri gereksiz yere meşguletmekten, yurttaşları olur olmaz her iddia ve şikâyet üzerine mahkemeleresürüklemekten korumak için verilmiştir. Dava konusu olayda, sanığın mahalleyönetim kuruluna görevinden dolayı gıyapta hakaret ettiğinin şikâyet edilmesineve sanık hakkında Türk Ceza Kanununun 268. maddesinin son fıkrasınınuygulanması istenmiş olmasına göre; eylemde bir hakaret veya sövme olupolmadığının Cumhuriyet Savcılığınca araştırılıp incelenmesi ve itiraz konusumaddede yazılı suç unsurlarının ve özellikle "aleniyet" öğesininsaptanması ve sonucuna göre kamu davası açılıp açılmayacağının takdiri yasagereğinden iken, bunlar yapılmamış, yukarıda l sayılı paragrafta işaretedildiği gibi işlem yapıldığı anlaşılmıştır. Demek oluyor ki mahkemenin, önesürülen Anayasa'ya aykırılık savını ciddi görmesi itiraz konusu yasa kuralınınkendisinden değil, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerine uyulmadan vegereği gibi hazırlık soruşturulması yapılmadan, kamu davasının açılmışolmasından ileri gelmektedir.
çç)İtiraz konusu yasa kuralının ispat hakkını önleyip önlemediği sorununa gelince;
TürkCeza Kanununun 268. maddesine, 1490 sayılı Kanunla eklenen itiraz konusufıkrada "sıfat ve hizmetlerinden dolayı vaki hakaret ve taarruz, birincifıkrada gösterilen heyetlerin gıyabında alenen işlenmiş olursa, fiilinmahiyetine göre birinci veya ikinci fıkralarda yazılı olan cezaların yarısıhükmolunur. Bu fıkradaki suçun tekevvünü için 153 üncü maddedeki aleniyetşarttır." diye yazılıdır.
İtirazkonusu bu fıkra ile maddenin öteki fıkralarında ve 266., 267. maddelerde"ispat hakkı" ile ilgili bir hüküm yoktur. Sözü edilen maddeleryalnız belli nitelikte suçlara verilecek cezaları göstermektedir. "İspathakkı" ile ilgili kurallara ise, 270. ve 481. maddelerde yer verilmişbulunmaktadır. Kaldı ki sanık isnat ettiği fiili ispat edeceğini hiç birsuretle öne sürmediği gibi, duruşmada ispat hakkını kullanacağı yolunda birsavda da bulunmamıştır. Sanık isnad ettiği eylemi duruşmada ispat iddiasındabulunmuş olsaydı, o zaman bu ispat hakkı ile ilgili 270. madde ile 481.maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendinin uygulanması söz konusu olabilecekidi ve ancak o takdirde bu iki maddedeki yasa kuralının Anayasa'ya uygun olupolmadığı sorunu ortaya çıkmış olacak ve yerel mahkemede ancak bundan sonra sözüedilen 270. madde ile 481. maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendi hakkında;Anayasa'ya aykırılık nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisine haizolacaktı. Böyle olmadığına, yani "ispat hakkı" ile doğrudan ilgili,270. ve 481. maddeler hakkında Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunulmadığınave itiraz konusu fıkra hükmünün ise "ispat hakkı" ile hiç bir ilgisibulunmadığına göre kimi olasılıklar öne sürülmek suretiyle bu yasa kuralınınAnayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılamaz ve iptali yönüne gidilmesidüşünülemez.
dd)Türk Ceza kanununun 270. ve 481. maddelerinin "İspat hakkını" önleyenveya kısıtlayan hükümlerinin yürürlükte bulunup bulunmadığı konusu üzerinde dedurulması gerekmiştir. Türk Ceza Kanununun 270. maddesinde "geçenmaddelerde muharrer cürümlerin faili hakaret ve taarruz eylediği şahıslaraisnat ettiği ef'al ve evsafın şayi ve mütevatir olduğunu ispata kalkışırsa butalebi katiyen kabul olunmaz" diye yazılmak suretiyle 266., 267., 268.maddelere göre resmi sıfatı haiz olan bir memura veya, idari bir heyetehuzurlarında veya sıfat ve hizmetlerinden dolayı gıyaplarında yapılan hakaretve taarruz suçlarında sanık, isnat ettiği eylemin doğruluğunu ispatakalkışırsa, bu isteğinin kabul edilmeyeceği belirlenmiştir. 29/11/1960 günlü ve144 sayılı Kanunla değişik 481. maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendindede aynı konuya yer verilmiş, ve 266., 267. ve 268. maddelerdeki suçlarla ilgiliispat iddiaları yasaklanmıştır. Bu hükümlerden sonra yürürlüğe girmiş olan9/7/1961 günlü ve 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının "ispathakkı" başlıklı 34. maddesinde "kamu görev ve hizmetlerindebulunanlara karşı bu görev ve hizmetin yerine getirilmesi ile ilgili olarakyapılan isnatlardan dolayı açılan hakaret davalarında, sanık, isnadındoğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındaki hallerde ispat istemininkabulü, ancak isnad olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararıbulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasına bağlıdır." biçiminde veTürk Ceza Kanununun yukarıda yazılı hükümlerinden tamamen farklı olarak ispathakkı, özel surette, ve ayrıntıları ile yeniden düzenlenmiş bulunmaktadır.
AnayasaKoyucunun 34. maddesiyle bu açık hükmü getirirken ispat hakkını önleyen veyakısıtlayan Türk Ceza Kanununun sözü edilen kurallarını bilmediği öne sürülemez.Anayasa Koyucusu o kuralları ve uygulama biçimlerini bildiği ve onların bundanböyle uygulanmasına devam olunmasını istemediği için 34. maddesine bu açıkhükmü koymak suretiyle Türk Ceza kanununun aynı konu ile ilgili farklıkurallarını artık uygulanamaz duruma getirmiştir. Bu maddenin TemsilcilerMeclisinde görüşülmesi sırasında bir üyenin "ikinci Meşrutiyetin başındakabul edilen matbuat kanununda ispat hakkı mevcuttur. Bugün tekrar bu ispathakkına kavuşuyoruz. Bu itibarla, getirdiği bu maddeden dolayı AnayasaKomisyonuna teşekkür ederim." demesi üzerine Komisyon Sözcüsü, "bumadde, ispat hakkı fırtınasını geçiren Türkiye'de tarafsız hukukçularınmatbuatla teklif ettikleri hükmün aynıdır. Mesele üzerinde uzun durmuşeczacılar tarafından ortaya konmuş bir hükümdür. Biz onu almakla iktifa ettik.Hem basına, hem de basın dışındaki şahıslara ispat hakkını gayeye uygun ölçüdetanıyoruz" yanıtını vermiştir. Bu sözlerden maddenin konuluş amacıanlaşılmaktadır.
AnayasaKoyucunun asıl amacı böyle olunca; ispat hakkı söz konusu olduğunda,Anayasa'nın 34. maddesinin ihmal edilmesi, "ispat hakkını engelleyen TürkCeza Kanununun anılan kuralları Anayasa Mahkemesince iptal edilmemiş veya başkaözel bir kanunla kaldırılmamış olduğundan" söz edilerek ispat isteğininkabul edilmemesi, genel hukuk kurulları ve özellikle Anayasa'nın sözü edilenaçık hükmü karşısında savunulamaz.
Şuhususu belirtmek gerekir ki: Yasaların yürürlükten kalkması sonradan çıkan biryasada önceki yasanın tümünün veya kimi hükümlerinin kaldırıldığının açıkçagösterilmesi ya da Yasanın zımni olarak kaldırılması suretiyle olur. İspathakkı konusunda da böyle olmuştur. Sonradan yürürlüğe girmiş olan Anayasa'nın34. maddesi aynı konu ile ilgili olup, kendisinden önce yürürlükte olan TürkCeza kanununun 270. maddesi ile 481. maddesinin birinci fıkrasının l sayılıbendinin bununla ilgili kuralını yürürlükten kaldırmış ve Anayasa bundan böyleispat hakkıyla ilgili işlemlerin 34. maddeye göre yürütülmesini özellikleöngörmüştür.
AnayasaKoyucu, yukarıda belirtildiği gibi, Türkiye'nin "İspat hakkı fırtınasıgeçirdiğini dikkate alarak, bu konunun kesin surette Anayasa içinde çözülmesigerekeceği görüşünden hareket ederek ve Türk Ceza Kanunununun yukarıda sözüedilen ispat hakkı ile ilgili hükümlerini bir yana bırakarak, 34. madde ileispat hakkını ayrıntılı bir surette bizzat düzenlemiş ve artık bu konuda ötekiyasaların değil, Anayasa'nın bu hükmüne göre hareket edilmesini istemiştir.Bilindiği gibi, Anayasa'da sadece özü belirlenmiş temel hukuk kurallarınadeğil, kimi konulan ayrıntıları ile doğrudan doğruya düzenleyen hükümlere deyer verilmiştir, "İsbat hakkı" na ilişkin 34. madde bu ikinci türhükümlerdendir. Anayasa'nın ne geçici 9. maddesi ne de geçici 4. maddesininüçüncü fıkrası öne sürüldüğü gibi bu görüşün aksini kanı Ilıyacak niteliktedir.Anayasa'nın geçici 9. maddesinde Anayasa Mahkemesi'nin göreve başladığı 28/8/1962gününde, yürürlükte olan yasalar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiası ile vebelirli süre içinde dava açılabilmesini sağlıyan özel bir hüküm konulması,Anayasa'nın sadece özü belirtilmiş temel hukuk kurallarına aykırı hükümlerikendiliğinden tasfiye etmek istemediğini gösterir. Geçici 9. madde, Anayasa'nınbelirli konuları ayrıntıları ile ele alıp düzenleyen hükümlerinin, öncekiyasalarda bulunan benzeri konuya ilişkin aykırı veya farklı hükümlerikendiliğinden yürürlükten kaldırıldığı hususundaki görüşün aksini kanıtlamaz.
TürkCeza Kanununun "ispat hakkı" ile ilgili kurallarından olan 481.maddesinin milli birlik hükümeti zamanında 29/11/1960 günlü ve 144 sayılıKanunla değiştirilmiş olması nedeniyle Anayasa'nın geçici 4. maddesinin üçüncüfıkrası öne sürülerek bu maddenin değiştirilemeyeceği de söylenemez. Her nekadar anılan geçici 4. maddenin üçüncü fıkrasında; "27 Mayıs 1960 devrimtarihinden 6 ocak 1961 tarihine kadar çıkarılan kanunlar hakkında Anayasa'yaaykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamıyacağı gibiitiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasa'ya aykırılık iddiası ilerisürülemez" denmekte ise de yine aynı madde de; "bu devrede çıkarılmışolan kanunların diğer kanunlarının değiştirilmesi ve kaldırılmasında uygulanankurallara göre değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği" de açıkça ifadeedilmiştir.
Biryasanın tümünün ya da yalnız bir hükmünün sonradan yürürlüğe konan bir yasa ileaçıkça kaldırılabileceği veya değiştirileceği gibi sonradan çıkan yasanın,önceki bir yasaya aykırı kurallar koymak sureti ile önceki kanunun ohükümlerini zımni, başka bir deyimle dolaylı olarak kaldıracağı veyadeğiştireceği yukarıda açıklanmıştı. İşte Anayasa'nın 34. maddesindeki"ispat hakkı" ile ilgili ayrıntılı özel hüküm de, bu niteliktedir. Bunedenle, itiraz konusu kanun kuralının Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazınreddine karar verilmelidir.
Bugörüşe Kani Vrana, Şevket Müftügil, Şekip Çopuroğlu, Lütfi Ömerbaş, Ahmet H.Boyacıoğlu katılmamış, Muhittin Gürün ayrı gerekçe yazma hakkını saklıtutmuştur.
VII.SONUÇ :
Yukarıdaaçıklanan nedenlerle :
l-Esas incelemenin, 25/3/1976 günlü ilk inceleme toplantısında verilen karardoğrultusunda sürdürülmesine ve yeni bir sınırlama kararı verilmesine yerolmadığına Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak ve MuhittinGürün'ün karşıoylarıyla ve oyçokluğu ile;
2-765 sayılı Türk Ceza Kanununun 268. maddesine 28/9/1971 günlü, 1490 sayılı Yasaile eklenen son fıkranın Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın reddineMuhittin Gürün kendi gerekçesiyle ve Kani Vrana, Şevket Müftügil, ŞekipÇopuroğlu, Lütfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylarıyla ve oyçokluğuile;
3/6/1976gününde karar verildi.
Başkan
Kâni Vrana
Başkanvekili
Şevket Müftügil
Üye
İhsan Ecemiş
Üye
Ahmet Akar
Üye
Ziya Önel
Üye
Abdullah Üner
Üye
Ahmet Koçak
Üye
Şekip Çopuroğlu
Üye
Fahrettin Uluç
Üye
Muhittin Gürün
Üye
Lütfi Ömerbaş
Üye
Ahmet Salih Çebi
Üye
Adil Esmer
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Üye
Ahmet H. Boyacıoğlu
KARŞIOYYAZISI
MahalleYönetim Kuruluna gıyapta hakaret etmekten dolayı sanık hakkında Türk CezaKanununun 268. maddesinin son fıkrası uyarınca, cezalandırılması istemiyle kamudavası açılmış ve sanık hakkında uygulanması istenilen Türk Ceza Kanununun 268.maddesinin son fıkrasının Anayasa'ya aykırı olduğu savında bulunmuştur.Mahkemece bu sav ciddi görülerek sözü edilen yasa hükmünün iptali içinbekletici sorun yapılarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmiştir.
I.
a)İtiraz yoluna başvuran Mahkemenin bu başvurması, Anayasa Mahkemesi'nin25/3/1976 günlü ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığına veişin esasının itiraz konusu yasa kuralının "İdari resmi heyetler"açısından incelenmesine karar verilmiştir.
b)Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15. maddesinin dördüncü fıkrası kurallarına göre,mahkemelerden itiraz yoliyle gelen işler raportörler tarafından hemenincelenerek 22/4/1962 günlü 44 sayılı Kanun'un 27. maddesi hükümleri karşısındabir eksiklikleri olup olmadığı bir raporla Başkanlığa bildirilir; AnayasaMahkemesince yapılacak incelemede, bazı eksikleri olduğu anlaşılan işlerindiğer yönleri ve bu arada esası incelenmeksizin, başvurmanın geri çevrilmesinekarar verilir.
AnayasaMahkemesince yapılan ilk incelemenin kapsamına, ilk incelemeyi sonuçlandırankararda ayrıca belirtilmese bile, itiraz yoluna başvuran mahkemenin elindegörülmekte olan bir davanın bulunup bulunmadığı, itiraz konusu kuralın o davadauygulanma durumunda, başka bir deyimle mahkemenin Anayasa Mahkemesi'nebaşvurmaya yetkili olup olmadığı, ilk incelemede ele alınması gereken konularınbaşında gelmektedir.
AnayasaMahkemesince, "İdari resmi heyet" lerle sınırlı olarak esasınincelenmesine karar verildiğine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bukonudaki yetkisinin de varlığı kabul edilmiş ve bu durum ilk inceleme kararıylesaptanmış demektir. Bu hukuki durumun doğal sonucu olarak Anayasa Mahkemesinin,işin esası hakkındaki incelemeyi Anayasa'ya uygunluk açısından ele alarakyapması gerekirken, tıpkı bir Ceza Mahkemesi ya da onun kararlarını incelemeklegörevli bir üst mahkeme gibi suç öğelerini ve delilleri araştırarak veinceleyerek (aa) bölümünde olduğu gibi "gerek şikâyetçinin dilekçesinegerek tanığın ifadesine göre, olsa olsa maddei mahsusa olmaksızın sadece sövmesuçunu oluşturabileceği ve sövmelerde ise ispat hakkı söz konusu bulunmadığıcihetle bu olayda itiraz konusu yasa kuralının Anayasa'ya aykırı olduğundan sözederek Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaya yetkisi yoktur" demeye ne kuruluşereği ve ne de fonksiyonu elverişli değildir. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi,itiraz yoluna başvuran mahkemenin yetkisini ilk incelemede aldığı kararla kabuletmiş ve esasın incelenmesine bu koşul altında karar vermiş bulunduğu halde,esasın incelenmesi sonucunda mahkemenin yetkisiz olduğunun belirtilmesi vekabule göre yetkisiz olarak yapılan bu başvurma üzerine de kuralın esasınıinceliyerek Anayasa'ya uygun olduğunun kararlaştırılması, telif edilme olanağıbulunmayan bir sonuç ortaya çıkarmıştır.
II.
a)Anayasa'nın 34. maddesi ispat hakkını düzenlemiştir. Bu madde şöyledir :
"Kamugörev ve hizmetlerinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetin yerinegetirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaretdavalarında, sanık, isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir. Bunun dışındakihallerde ispat isteminin kabulü, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığınınanlaşılmasında kamu yararı bulunmasına veya şikâyetçinin ispata razı olmasınabağlıdır."
Anayasa'nıngeçici 4. maddesinin üçüncü fıkrasında da şu kural yer almaktadır :
"Normaldemokratik rejimi bütün teminatı ile kurmak amacıyla gerçekleştirilen veyürütülen 27 Mayıs 1960 Devrim tarihinden 6 Ocak 1961 tarihine kadar çıkarılankanunlar, Türkiye Cumhuriyetinin diğer kanunlarının değiştirilmesi vekaldırılmasında uygulanan kurallara göre değiştirilebilir veya kaldırılabilir.Ancak, bunlar hakkında Anayasa'ya aykırılık iddiasiyle, Anayasa Mahkemesi'ndeiptal davası açılamıyacağı gibi itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasa'yaaykırılık iddiası ileri sürülemez."
İspathakkını tanzim eden Türk Ceza Kanununun 481. maddesi Milli Birlik Hükümetidöneminde ve 29/11/1960 günlü, 144 sayılı Kanunla düzenlenmiş bulunmaktadır.
Çoğunluk,Anayasa'nın 34. maddesinin, ispat hakkını düzenleyen yasa kurallarını veözellikle Türk Ceza Kanununun 481. maddesini yürürlükten kaldırarak okuralların yerine geçtiğini, böylece suçun Türk Ceza Kanununun 483. maddesikapsamından çıkarılarak 268. maddenin son fıkrasına eklenmiş olmasının ispathakkının kullanılmasına engellik edemiyeceğini açıklıyarak itiraz konusukuralın bu nedenle Anayasa'ya aykırı olmadığını kararda belirtmektedir.
Karşıoyyazısının bu bölümünde, çoğunluğun belirttiği bu görüşün Anayasa hükümleri,karşısında dayanaksız olduğu ve itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırıbulunduğu açıklanacaktır.
b)Türk Ceza Kanununun 481. maddesi, Milli Birlik Hükümeti Zamanında ve 29/11/1960günlü, 144 sayılı Yasa ile değiştirilmiş olduğundan Anayasa'nın geçici 4.maddesinin üçüncü fıkrasındaki kuralın kapsamı içinde bulunmaktadır.Anayasa'nın 151. maddesi, mahkemelerin, görülmekte olan bir davada uygulanmadurumunda olan yasa kuralları hakkında itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesinebaşvurmalarına ve Geçici 9. maddesi de Anayasa Mahkemesinin görevine başladığıtarihte yürürlükte olan kanunlar hakkında doğrudan doğruya iptal davasıaçılmasına olanak sağlarken, Aanayasa'nın geçici 4. maddesinin üçüncüfıkrasıyla saptanan dönemde çıkarılmış olan kanunların genel kuralın dışındatutulmasının bir nedeni olmak gerekir.
Anayasa'nıngeçici 4. maddesinde yer alan dokunulmazlık veya yasağın amacı, Milli BirlikKomitesinin yasama yetkisini tek başına kullandığı dönemde kabul ettiği bütünkanunları sonuna kadar Anayasa Mahkemesinin denetimi dışında tutmak, başka birdevimle bu yasalar için mutlak bir dokunulmazlık kurmak değildir. Tersine 27Mayıs 1960 devriminde normal ve demokratik rejimi bütün teminatiyle birlikte vebir an önce kurmak ve yürütmek için bu dönemde çıkarılan kanunların, diğerkanunların değiştirilmesinde ve kaldırılmasında uygulanmakta olan kurallaragöre değiştirilip kaldırılıncaya kadar, Anayasa'ya uygunluk denetimi yolu ile bellibir süre tartışma konusu yapılmalarını ve bundan yararlanılarak Devrimizedelemeye yönelebilecek girişimleri önlemek ereğinin güdüldüğü kuşkusuzdur.Anayasa koyucunun koyduğu kural ve ilkelere rağmen Geçici 4. maddede belliedilen dönemde çıkarılmış olan kanunların, normal yollarla değiştirilipkaldırılıncaya kadar uygulanma alanında kalmasını emrettiği ve bu yasalarhakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yolunu işlemez hale getirerek bu yolukapattığı ve menettiği açıkça ortada iken, 29/11/1960 günlü, 144 sayılı Yasaile değişikliğe uğrayan Türk Ceza Kanununun 481. maddesinin Anayasa'nın 34.maddesiyle yürürlükten kaldırıldığını öne sürmek, Anayasa'nın açık buyruğunugözönüne almamak olur.
ÇünküAnayasa kurallarının bir bütünü oluşturduğundan bunlardan birinin diğerine yeğtutulması söz konusu olamaz. Ancak hukuk tekniği bakımından, her hangi bir yasaile konulan bir ilkenin, o ilkenin düzenlediği madde içinde veya o yasanınyahut başka bir yasanın her hangi bir maddesiyle sınırlandırılması söz konusu edilebilir.Çoğunluğun kararda belirttiği gibi "Anayasa koyucusunun, 34. madde ile buaçık hükmü getirirken ispat hakkını önleyen veya kısıtlayan Türk Ceza Kanunununsözü edilen kurallarını bilmediği öne sürülemez" yolundaki görüşü tamamenyerinde ve isabetlidir. Ancak, Anayasa koyucu konuyu o derecede iyi bilmektedirki, 34. maddede ilke olarak saptadığı kurala rağmen) 29/11/1960 günlü, 144sayılı yasa ile değiştirilen Türk Ceza kanununun 481. maddesinin uygulanmaalanında kalmasını ve bu yasa kuralına karşı Anayasa'ya uygunluk denetimininişletilmemesini zorunlu bulmuş ve bu maksatla geçici 4. maddeyi düzenlemiştir.
Yukarıdanberi açıklanan anayasal durum karşısında, Türk Ceza Kanununun 481. maddesindeaynı yasanın 266., 267. ve 268. maddelerinde yazılı suçları ispat hakkı dışındatutan kuralının Anayasa'nın 34. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğuyolundaki çoğunluk görüşü, hukuki dayanaktan yoksundur.
c)Kaldı ki, Türk Ceza Kanununun değişik 481. maddesinin Anayasa'nın geçici 4.maddesi kapsamı içinde kaldığını çoğunluk da kabul etmektedir. Anayasa'nıngeçici 4. maddesindeki kuralla, sözü edilen 481. maddenin Anayasa'yauygunluğunun denetlenmesi Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkisi dışındabırakılınca, Anayasa Mahkemesi'nin bu maddenin yürürlükte olmadığını açıklamayada yetkisi yok demektir. Bu yönden de bu .açıklamaların hukuki dayanağıbulunmamaktadır.
d)Yine çoğunluk, "kaldı ki, sanık isnat ettiği fiili ispat edeceğini hiç birsurette öne sürmediği gibi, duruşmada ispat hakkını kullanacağı yolunda birsavda da bulunmamıştır. Sanık isnat ettiği eylemi ispat iddiasında bulunmuşolsaydı, o zaman bu ispat hakkı ile ilgili 270. madde ile 481. maddenin birincifıkrasının l sayılı bendinin uygulanması söz konusu olabilecek ve ancak otakdirde bu iki maddedeki yasa kuralının Anayasa'ya uyup uymadığı sorunu ortayaçıkmış olacak ve yerel mahkeme ancak bundan sonra sözü edilen 270. madde ile481. maddenin birinci fıkrasının l sayılı bendi hakkında Anayasa'ya aykırılıknedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurma yetkisini haiz olacaktı" görüşünüöne sürmektedir.
Birdefa itiraz yoluna başvuran mahkeme, olayda 481. maddenin uygulanma durumundaolduğunu ve bu maddenin Anayasa'ya aykırı olduğundan iptali gerektiğini önesürmüş değildir. Sözü edilen mahkeme, 19/12/1972 günlü, E 1971/55, K.1972/60sayılı Anayasa Mahkemesi Kararına dayanmakta ve bu kararın gerekçesine aynenkatılmaktadır. Mahkeme özetle; sanığa yükletilen suç, 268. maddeye son fıkraolarak eklenmeden önce o suça konu edilen fiilin ispatına Türk Ceza Kanununun481. maddesi cevaz vermekte idi. Bu hüküm, 268. maddeye eklenince ve 481. maddede 266., 267, ve 268. maddede yazılı suçlara ispat hakkını tanımadığındanaslında ispat edilebilen bir durum bu düzenleme sonucu ispat edilemez birnitelik kazandığından Anayasa'nın 34. maddesine aykırı düştüğünü önesürmektedir. Davada uygulanma durumunda olan kanun kuralı 268. maddenin sonfıkrasındaki "İdari resmi heyetler" le ilgili kısmı olduğuna veyasanın bu yolda düzenlemesiyle de ispat hakkının kullanılamaz bir durumageldiği öne sürüldüğüne göre, sanık tarafından eylemli olarak bir başvurmaancak 481. madde açısından olabilir ve o maddeyi uygulama durumuna sokabilir.Çoğunluk görüşünün 268. madde açısından ve anayasal denetim yönünden bir anlamtaşıdığı düşünülemez. Çünkü Anayasa Mahkemesi, 268.maddenin son fıkrasıaçısından esasın incelenmesine karar vermiş olmakla esasen bu fıkranın"idari resmi heyetler" le ilgili kısmını o davada uygulanma durumundaolduğunu kabul etmiştir. O halde itiraz yoluna başvuran mahkemenin itirazkonusu kuralın bu biçimde düzenlenmiş olmasının Anayasa'nın 34. maddesineaykırılık oluşturduğu yolundaki savı, başka bir ön koşul aranmaksızın AnayasaMahkemesinde incelenmesi gerekmektedir.
AnayasaMahkemesi benzer bir konuda verdiği 29/12/1972 günlü, E. 1971/55, K. 1972/60sayılı kararda (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı : 10, sayfa 579)"Türk Ceza Kanununun 29/11/1960 günlü, 144. sayılı Kanunla değişik 481.maddesine göre ilke; 480. maddede açıklanan suçu işleyen beraat etmek içinisnat ettiği eylemin sıhhatini veya şayi veya mütevatir olduğunu ispat etmekisterse bu iddiasının kabul olunmamasıdır. Ancak, isnat edilen eylemin gerçekolduğunu ispat isteminin dört durumda kabul edilmesi zorunludur. Bu dörtdurumun başında (tecavüz edilen kimsenin bir memur veya kamu hizmeti gören birkimse olması; durumun 266., 267. ve 268. maddeler kapsamına girmemesi; isnatedilen eylemin icra ettiği vazife veya gördüğü kamu hizmetine ilişkinbulunması) hali gelir. Eldeki konuyu ilgilendiren özellikle bu hal olduğu içinöteki durumların açıklanmasına yer yoktur.
Demekki, resmi sıfatı haiz bir memurun ifa ettiği vazifeden veya gördüğü kamuhizmetinden dolayı şeref veya şöhretine veya vakar ve haysiyetine maddeimahsusa tayin ve isnat ederek umuma neşir veya teşhir olunmuş yazı veya resimveya sair neşir vasıtalariyle taarruz ve hakarette bulunulması bir de hakaretsuçunun memurun gıyabında alenen işlenmesi hallerinde, bu haller 266. maddenin1490 sayılı Kanunla değişmeden önceki metni kapsamına girmediği için, suçuişleyen isnat ettiği eylemin doğruluğunu kanıtlamak istediğinde istemin kabuledilmesi zorunlu idi. Böylece Türk Ceza Kanununun sözü edilen kurallarıyleöngörülen bu olanak, o çerçeve içinde, Anayasa'nın ispat hakkına ilişkin 34.maddesindeki (kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev ve hizmetinyerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılan hakaretdavalarında sanık isnadın doğruluğunu ispat hakkına sahiptir) ilkesine uygundüşüyordu.
Oysa1490 sayılı Kanunun Türk Ceza Kanununun 266. maddesine getirdiği değişikliklebu maddeye iki fıkra eklenerek yakanda açıklandığı üzere söz konusu iki suç266. maddenin kapsamına sokulmuş; Türk Ceza Kanununun ispat hakkını düzenleyen481. maddesinde her hangi bir değişiklik yapılmadığı için 266., 267. ve 268.maddelerde yazılı öteki eylemler gibi, bu iki suç da ispat hakkı kapsamınındışında kalmıştır. Kamu görev ve hizmetinde bulunanlara karşı, bu görev vehizmetin yerine getirilmesiyle ilgili olarak yapılan isnatlardan dolayı açılanbir bölüm hakaret davalarında, sanığa Anayasa'nın tanıdığı isnadın doğruluğunuispat etme hakkının kullanılmasını engelleyen bu durumun Anayasa'nın 34.maddesine aykırı olduğu ve 266 maddeye 1490 sayılı Kanunla eklenen son ikifıkranın iptal edilmesi gerektiği ortadadır" açıklanan görüş ve anayasaldayanak 1490 sayılı yasa ile Türk Ceza Kanununun 268. maddesine eklenen sonfıkra için de geçerli bulunduğu ve bu düzenleme ile ispat hakkı önlenerekAnayasa'nın 34. maddesine aykırı bir durum ortaya çıktığı için sözü edilenfıkra hükmünün "İdari resmi heyetler" yönünden iptaline kararverilmesi gerektiği kanaatiyle çokluk görüşüne açıklanan nedenlerle karşıyız.
Başkan
Kâni Vrana
Başkanvekili
Şevket Müftügil
Üye
Şekip Çopuroğlu
Üye
Lütfi Ömerbaş
Üye
Ahmet H. Boyacıoğlu
KARŞIOYYAZISI
l-Bu dosyaya konu olan dava, Cumhuriyet Savcılığınca, Türk Ceza Kanununun 268.maddesinin son fıkrasına dayanılarak açılmıştır. Söz konusu son fıkra isemaddenin birinci ve ikinci fıkralarına gönderme yaparak verilecek cezayı tayinetmektedir.
Dosyadakibilgi ve belgelerden, işlendiği iddia olunan suçun, 268. maddenin birincifıkrasına giren nitelikte olduğu anlaşıldığından, olayda, maddenin sonfıkrasının, tümünün değil, sadece birinci fıkraya gönderme yapan bölümününuygulanması söz konusu olabilir.
Anayasa'nın151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri hükümlerine göre bir davaya bakmaktaolan mahkeme, o davada uygulanacak olan kanun hükmünün Anayasa'ya aykırılığınıileri sürerek Anayasa Mahkemesine itirazda bulunmağa yetkilidir. Bunun doğalsonucu olarak, bir mahkeme, bakmakta olduğu davada uygulanması söz konusuolmayan hükümler hakkında itirazda bulunamaz ve Anayasa Mahkemesi de bunitelikteki bir hüküm hakkında Anayasa'ya uygunluk denetimi yapamaz. Söz konusuhükümlerin, hem mahkemeleri, hem de Anayasa Mahkemesini bağlayıcı nitelikteolduklarını söylemeye bile gerek yoktur.
Buduruma göre, Mahkememizce yapılacak incelemenin, 268. maddenin son fıkrasının,mahalli mahkemece uygulanacak olan bölümü ile sınırlandırılması zorunludur. İlkinceleme evresinde bu nokta üzerinde durulmamış olması, kanuna ve Anayasa'yaaykırı olarak, incelemenin, bu sınır dışına taşırılmasına ve Anayasa'nın vekanunların vermediği bir yetkinin kullanılmasına hak veremez.
Bunedenle kararın bu konuya ilişkin bölümüne karşıyım.
2-İşlendiği iddia olunan suç, Türk Ceza Kanununun 268. maddesinin son fıkrası yoluile, birinci fıkrasına giren niteliği bakımından, Türk Ceza kanununun 480. ve481. maddeleriyle Anayasa'nın 34. maddesi gereğince ispat hakkına esasen konuteşkil edemiyeceğinden, bu suça ilişkin cezanın Türk Ceza Kanununun 483.maddesinden, 1490 sayılı Kanunla 268. maddesine aktarılmış olmasında (ispathakkı) açısından her hangi bir değişik durum yaratılmış, daha açık bir deyişle,ispat hakkına konu olabilecek iken bu Kanunla bu hakkın kullanılmasıengellenmiş değildir.
Bunedenle Türk Ceza Kanununun 268. maddesinin son fıkrasının bu davadauygulanacak olan bölümünde, ispat hakkı açısından Anayasa'ya aykırılıkbulunmadığından itirazın reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bubakımdan kararın sonucunun (2) işaretli bölümüne, kararda dayanılan gerekçe iledeğil, açıkladığım gerekçe ile katılıyorum.
Üye
Muhittin Gürün
KARŞIOYYAZISI
SayınMuhittin Gürünün karşıoy yazısının 1. bendinde belirttiği üzere davadauygulanacak maddenin ilgili bölümünün sınırlandırılmasının gerektiği ve bunoktanın incelemenin her evresinde yapılabileceği hususundaki görüşünekatılıyoruz.
Üye
Ahmet Akar
Üye
Ziya Önel
Üye
Ahmet Koçak