Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1976/43, K.1977/4 Sayılı Karar - 27/01/1977

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1976/43

Karar Sayısı:1977/4

Karar Tarihi:27/1/1977

Resmi Gazete tarih/sayı:21.4.1977/15916

İtirazyoluna başvuran : Danıştay 5. Dairesi

İtirazınkonusu : 9/7/1961 günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 20/9/1971günlü, 1488 sayılı Yasa ile değişik 144. maddesinin birinci fıkrasında yer alan"Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işlerihakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz.Ancak, disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defadaha incelenmesini, Adalet Bakanı veya hakkında karar verilen hâkimisteyebilir." yolundaki kuralın Anayasa'nın 9. maddesi hükmüne aykırıolduğu ileri sürülerek iptali istenmiştir.

I-OLAY :

Birhâkim yardımcısının, hakkında uygulanan intibak işlemine ilişkin olmak üzereYüksek Hâkimler Kurulu Başkanlığına karşı açtığı idarî davanın Danıştay 5.Dairesinde incelenmesi sırasında, olayda uygulanacağı dairece saptanan TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sının 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Kanunla değişik 144.maddesinin birinci fıkrası hükmünün Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülerekiptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuştur.

III-METİNLER :

l-İptali istenen Anayasa kuralı:

TürkiyeCumhuriyeti Anayasa'sının 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Yasayla değişik 144.maddesi şöyledir:

Madde144- Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işlerihakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz.Ancak, disiplin ve meslekten çıkarma cezaları ile ilgili kararların bir defadaha incelenmesini, Adalet Bakanı veya hakkında karar verilen hâkimisteyebilir.

Birhâkimin her ne sebeple olursa, olsun meslekten çıkarılması hakkındaki kararYüksek Hâkimler Kurulu Genel Kurulunun salt çoğunluğu ile alınır.

AdaletBakanı gerekli gördüğü hallerde, bir hâkim hakkında disiplin kovuşturmasıaçılmasını Yüksek Hâkimler Kurulundan isteyebilir.

Birmahkemenin veya bir hâkimin kadrosunun kaldırılması veya bir mahkemenin yargıçevresinin değiştirilmesi, Yüksek Hâkimler Kurulunun uygun görmesine bağlıdır.

Hâkimlerindenetimi ve haklarındaki soruşturma, Yüksek Hâkimler Kuruluna bağlı ve sürekliolarak görevli müfettiş hâkimler eliyle yapılır. Müfettiş hâkimler, hâkim veCumhuriyet savcıları ile bu mesleklerden sayılanlar arasından Yüksek HâkimlerKurulunca atanır. Müfettiş Hâkimlerin nitelikleri ile atanma usulleri, hakları,ödevleri, ödenek ve yollukları, meslekte ilerlemeleri, haklarında disiplinkovuşturması yapılması ve disiplin cezası uygulaması, hâkimlik teminatıesaslarına göre kanunla düzenlenir."

2-İtirazın dayandığı Anayasa kuralları:

"Anayasamadde 1.- Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir."

"Anayasamadde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

"Anayasamadde 9.- Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmüdeğiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez."

"Anayasamadde 31.- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz."

IV-İLK İNCELEME:

AnayasaMahkemesinin 16/11/1976 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Ahmet Akar, HalitZarbun, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Muhittin Gürün,Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Cebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalarıyle İçtüzüğün 15. maddesiuyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında aşağıdaki sorunlar üzerindedurulmuştur :

A)Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkili olup olmadığısorunu:

Danıştay5. Dairesi, Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunla değişik 144. maddesinin birincifıkrasının biçim yönünden Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürerek iptaliisteği ile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Anayasa'nın147. maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin, kanunların ve Türkiye Büyük Millet Meclisiiçtüzüklerinin Anayasa'ya, Anayasa değişikliklerinin de Anayasa'da gösterilenşekil şartlarına uygunluğunu denetleyeceği kuralını koymuştur.

Öteyandan Anayasa'nın 9. maddesinde Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındakiAnayasa hükmünün değiştirilemiyeceği ve değiştirilmesinin teklif edilemeyeceğibelirtilmiştir. Bu hükmün bir biçim kuralı olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenleyapılan değişikliğin bu kurala ters düştüğü yolundaki itirazı incelemek,Anayasa Mahkemesinin görevine girer.

B)Danıştay 5. Dairesinin itiraz yoluna başvurma yetkisi olup olmadığı sorunu :

Anayasa'nındeğişik 151. maddesinin ilk fıkrasında "davaya bakmakta olan mahkeme,uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddî olduğu kanısına varırsa,Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır."kuralı yeralmış; Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında44 sayılı Yasanın 27. maddesinde de bu kural yinelenmiştir. Buna göre, itirazyolu ile Anayasa Mahkemesine başvuran yargı yerinin bu başvurusunun geçerliolabilmesi için, elinde bakmakta olduğu bir dava bulunması, iptalini istediğikanun hükmünün davada uygulanacak hüküm olması gerekir.

a)Danıştay 5. Dairesinin elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunup bulunmadığıkonusu:

Davacıhâkim yardımcısı, avukatlık staj süresinin intibakında göz-önüne alınmayacağınailişkin Yüksek Hâkimler Kurulu kararının iptali için Danıştay'da dava açmış veDanıştay 5. Dairesi bu davayı görmeye başlamış, ancak görev yapmasına engellikeden Anayasa'nın 144. maddesinin birinci fıkrasındaki değişikliğin, Anayasa'nınöngördüğü biçim koşullarına aykırı olarak gerçekleştiğini saptamış ve iptaliiçin Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

Danıştay'ayöntemince açılmış ve ilgili dairece de görüşülmesine başlanmış bulunan budavanın, mahkemenin yetkisi dışında olduğu öne sürülerek yok sayılmasıolanaksızdır. Çünkü yetki sorunu da, davanın görüşülmesine başlandıktan sonramahkemece ele alınarak çözülecek konulardan birini oluşturur. O halde Danıştay5. Dairesinin davaya bakıp işi yasalar çerçevesinde sonuçlandırmasıgerekmektedir. Başka bir anlatımla Danıştay 5. Dairesi bu davayı yok saymaksuretiyle değil, Anayasa'nın 144. maddesindeki kuralı uygulamak yoluyla işikarara bağlamak durumundadır.

Bu nedenlerleDanıştay 5. Dairesinde görülmekte olan bir davanın bulunduğu açıkça ortadadır.

b)Danıştay 5. Dairesinin başvurma kararında açıkça belirtildiği üzere, davacı,Yüksek Hâkimler Kurulunca hakkında alınan bir kararın iptalini istemiştir.Ancak, bu davanın görülmesine iptali istenen Anayasa kuralı engel olmaktadır.

Birdavanın çeşitli evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayısonuçlandırmada olumlu veya olumsuz yönden etki yapacak nitelikteki yasakuralları, o davada uygulanan hükümlerdir. Bu nedenle Anayasa'nın 144.maddesinin ilk fıkrasının "Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemelerihâkimlerinin Özlük işleri hakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhinebaşka mercilere başvurulamaz," tümcelerinde yer alan hükümler, Danıştay 5.Dairesinin bakmakta olduğu davada uygulanacak hükümlerdir.

Ancakitiraz yoluna başvuran Danıştay 5. Dairesi, Anayasa'nın değişik 144. maddesininbirinci fıkrasının tümünün iptalini istemiştir. Uygulanacak hüküm iseAnayasa'nın 144. maddesinin birinci fıkrasının tümü değil, yukarıda yazılantümceleridir. Bu itibarla incelemenin bu tümcelerle sınırlı olarak yapılmasıgerekir.

Özetlemekgerekirse, itiraz yoluna başvuran Danıştay 5. Dairesinin elinde bakmakta olduğubir dava vardır ve itiraz konusu yapılan kural bu davada uygulanacak hükümdür,bu nedenle de Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Biçim yönünden esasınincelenmesi gerekir.

HalitZarbun, Abdullah Üner, Muhittin Gürün, Nihat O. Akçakayalıoğlu Danıştay 5.Dairesinin elinde bakmakta olduğu bir dava bulunmadığı ve biçim yönünden esasınincelenmesine karar verilen hükümlerin bu nedenle uygulama yeri olmadığındanitirazın yetki yönünden reddi gerektiğini öne sürerek bu görüşlerekatılmamışlardır.

C)Anayasa değişikliklerinin biçim yönünden Anayasa'ya aykırılıklarına ilişkinincelemenin kapsamı:

Anayasa'dabaşlıca biçim kuralları Anayasa'nın 155., 85., 91., 92. ve 9. maddelerindeyeralmıştır. 155., 85., 91. ve 92. maddelerin içerikleri itibariyle biçimkuralları olduğu kuşkusuzdur.

9.maddede yeralan "değiştirilemezlik", "teklif edilemezlik"ilkelerinin de biçim kuralı olduğu ve bu nedenle 9. maddeye aykırılık savının,biçim yönünden Anayasa değişikliklerini denetlemek mevkiinde olan AnayasaMahkemesince incelenebileceği. Resmî Gazete'nin 20 Ocak 1977 günlü, 15825mükerrer sayılı nüshasında yayınlanan Mahkememizin 12/10/1976 günlü, Esas:1976/38, Karar: 1976/46 sayılı kararında ayrıntıları ile açıklanmış olduğundanburada yeniden açıklama yapılmasına gerek görülmemiştir.

Böyleceyapılan ilk inceleme sonunda :

"Dosyadabir eksiklik bulunmadığından, işin esasının, Anayasa'nın Anayasa değişiklikleriiçin öngördüğü biçim koşulları açısından ve bu arada; 9., 2., 155., 85., 9İ.,ve 92. maddelerine uygun olup olmadığı yönünden incelenmesine ve bu incelemeninAnayasa'nın değişik 144. maddesinin birinci fıkrasında yer alan (YüksekHâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işleri hakkında kesinkarar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz) tümceleriylesınırlı olarak yapılmasına Halit Zarbun, Abdullah Üner, Muhittin Gürün ve NihatO. Akçakayalıoğlu'nun (Danıştay Beşinci Dairesinin elinde bakmakta olduğu birdava bulunmadığı ve biçim yönünden esasın incelenmesine karar verilenhükümlerin bu nedenle uygulama yeri olmadığından itirazın yetki yönünden reddigerektiği) yolundaki karşıoylariyle ve oyçokluğuyla;"

kararverilmiştir.

V-ESASIN BİÇİM YÖNÜNDEN İNCELENMESİ :

Davanınesasına ilişkin rapor, Danıştay 5. Dairesinin başvurma kararı, iptali istenenAnayasa kuralı, ilgili Anayasa ve yasa hükümleri, bunlara ilişkin yasamabelgeleri, konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü ;

Yukarıdaaçıklandığı üzere biçim kurallarına ilişkin başlıca Anayasa hükümleriAnayasa'nın 155., 85., 91., 92. ve 9. maddelerinde yer almıştır.

A-Öncelikle görüşme sorunu ;

İtirazkonusu kuralı da içeren Anayasa değişikliği teklifi, Millet Meclisinde veCumhuriyet Senatosunda öncelikle görüşülmüştür.

Anayasa'nın155. maddesinde "Anayasa'nın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerivedilikle görüşülemez" hükmü yer almıştır. Bu bakımdan ivedilik koşulununönceliği de kapsayıp kapsamadığı sorunu üzerinde durulmuştur.

İvedilikve öncelik yasaların görüşülmesinde uygulanan birbirinden ayrı nitelikte ikiyöntemdir, ivedilik, kanun tekliflerinin bir kez görüşülmesini, öncelik isekanun tekliflerinin gündemdeki sırasından çıkarılarak daha ön sıralardagörüşülmesini sağlar. 155. maddede, Anayasa değişikliği önerilerinin yalnız"ivedilikle" görüşülemeyeceği koşulu yeralmış, bundan farklı niteliğiolan öncelikten sözedilmemiştir. Öncelikle görüşme yasağı öngörülmüş olsa idionun da açıklanması gerekirdi. Bu nedenle değişiklik teklifinin önceliklegörüşülmesi Anayasa'nın 155. maddesine aykırı değildir.

MuhittinGürün, teklifin "öncelikle" görüşülmesi Anayasanın 155. maddesineaykırı olduğunu ve bu nedenle kanunun iptalini gerektirdiğini ileri sürerekçoğunluk görüşüne katılmamıştır.

B-Değişiklikin Anayasanın 9. maddesine aykırı olarak oluşup oluşmadığı sorunu:

Anayasa'nın9. maddesi, (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmüdeğiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez) kuralını koymuştur. Maddedegeçen (Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu) deyiminden, sadece Anayasa'nın 1.maddesinin ve o maddede yer alan (Cumhuriyet) sözcüğünün amaçlandığıdüşünülemez. Çünkü (Değişmezlik ilkesinin, çeşitli sosyal ve siyasal görüşleregöre değişik niteliği ve içeriği bulunan tek bir (Cumhuriyet) sözcüğünebağlanması halinde, Anayasa'nın 1. maddesine hiç dokunulmadan, (Başlangıç)bölümünde ve 2. maddede yapılacak değişikliklerle rejimin kökündenyozlaştırılması yolu açılmış olur. Dünya yüzeyine yayılmış ülkelere gözatılacak olursa, adları (Cumhuriyet) olduğu halde, uyguladıkları rejimbakımından Anayasa'mızdaki sisteme taban tabana zıt düşen pek çok devletlerinbulunduğu görülmektedir .

OysaAnayasa'mızın kurduğu ve korumak istediği devlet şekli, Başlangıç bölümünde ve2. maddesinde nitelikleri belirlenmiş bulunan bir Cumhuriyettir ve 9. madde ilekonulan değişmezlik ilkesi de Cumhuriyet sözcüğü ile birlikte onun buniteliklerini koruma ve değiştirilmesini önleme ereğini gütmektedir. Bu konuAnayasa Mahkemesinin, başka bir dava dolayısiyle verdiği 15/4/1975 günlü ve1973/19, 1975/87 sayılı kararında geniş biçimde tartışılarak gerekli açıklığakavuşturulmuş bulunmaktadır. (Resmî Gazete: 26/2/1976, Sayı: 15511 S. 7-8).

Buaçıklamalardan çıkan sonuç şudur : Anayasa değişikliklerine ilişkin teklifler,herşeyden önce Anayasa'nın başlangıç bolümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer almışbulunan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremezler.Değişikliğin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef almışolması arasında fark yoktur. Kapsamı ne olursa olsun, bu konulardaki bütündeğişiklikler bu yasağın içindedir. Şu duruma göre Cumhuriyetin temelilkelerinden sapma nitelikleri taşıyan bir Anayasa değişikliği hem teklifedilemez, hem de yasama meclislerince kabul olunamaz. Buna rağmen teklifyapılmış ve kabul de edilmiş ise, Anayasanın 9. maddesinde yer alan biçimkoşullarına aykırı olur.

Ohalde, 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Anayasa değişikliğinin 9. madde açısındandurumunu açıklığa kavuşturmak gerekir.

20/9/1971günlü, 1488 sayılı Kanunla 1961 Anayasasının 144. maddesinin ilk fıkrasıdeğiştirilmiştir. Değişiklikten Önce fıkra hükmü, "Hâkimlerin bütün özlükişleri hakkında karar verme yetkisi Yüksek Hâkimler Kurulu'nundur."biçiminde iken, yapılan değişiklikle "Yüksek Hâkimler Kurulu, adliyemahkemeleri hâkimlerinin özlük işleri hakkında kesin karar verir. Bu kararlaraleyhine başka mercilere başvurulamaz. Ancak, disiplin ve meslekten çıkarmacezaları ile ilgili kararların bir defa daha incelenmesini, Adalet Bakanı veyahakkında karar verilen hâkim isteyebilir." biçimine dönüştürülmüştür.

İlkinceleme sonunda alınan sınırlama kararı gereğince inceleme, bu fıkranın"Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işlerihakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilerebaşvurulamaz." tümceleri yönünden yapılacaktır.

l-"Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işlerihakkında kesin karar verir." biçimindeki ilk tümcenin Cumhuriyetin temelniteliklerine ters düşüp düşmediği üzerinde durulmuştur.

Butümcede yeralmış olan "kesin karar verir" sözcüğünü kurulun vereceğikarara karşı kanun yollarına başvurulamıyacağı, idarî dava açılamıyacağıbiçiminde yorumlamak olanaksızdır. Zira, idarî bir karar aleyhine idarî yargımercilerine başvurabilmek için, o kararın kesin sonuç doğuran bir karar olmasıgerekir. Bu itibarla "kesin karar verir" sözcüğünden bu karara karşıyargı yerine başvurulamıyacağı anlamı çıkarılamaz. Bunu izleyen "Bukararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz." tümcesi bu tarz biryoruma engeldir. Eğer ilk tümcedeki "kesin karar verir" sözcüğününamacı bu kararlara karşı yargı yollarına başvurulamıyacağını belirtmek olsaydıonu izleyen ikinci tümceye gerek kalmazdı. Görülüyor ki "kesin kararverir" deyimi, verilen kararın herhangi bir üst kademenin onayına gerekolmadığını belirtmek için kullanılmıştır, böyle olunca da Anayasa'nın 9.maddesindeki yasaklayıcı kurala ters düşen bir yönü yoktur. Bu nedenle birincitümceye yönelik itirazın reddi gerekir.

2-İnceleme konusu olan "bu kararlar aleyhine başka mercilerebaşvurulamaz" tümcesinin Türkiye Cumhuriyeti Devletinin temelniteliklerine uygun olup olmadığı sorunu :

Anayasa'nın9. maddesi ile değiştirilmesi yasaklanan Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri,Anayasa'nın 2. maddesinde ve bu maddenin gönderme yaptığı Başlangıç kısmındaaçık biçimde belirtilmiştir. Bu bakımdan 9. maddedeki yasak, yalnız"Cumhuriyet" sözcüğünün değiştirilmesini değil 2. madde ve bumaddenin gönderme yaptığı Başlangıç kısmında belirtilen nitelikleri de kapsar.

Anayasa'nın2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetini, insan haklarına ve başlangıçta belirtilentemel ilkelere dayanan millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletiolarak tanımlamıştır. Buna göre bu ilkelerden soyutlanmış devleti, Anayasa'nıntanımladığı "Cumhuriyet" olarak kabul etme olanağı yoktur.

Buevrede Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarının hukukî niteliği üzerinde dedurulması gerekir :

YüksekHâkimler Kurulunun idarî bir organ ve kararlarının da idarî karar olduğu, YüksekHâkimler Kurulunun kuruluşu ile ilgili yasama belgelerinde, Öğretide, kazaîkararlarda ve özellikle Anayasa Mahkemesinin 15/5/1963 günlü, Esas : 1963/169,Karar : 1963/113 sayılı kararında (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı :l, S. 285) kuşkuya yer vermeyecek kesinlikte belirtilmiştir. Anayasa'nın 144.maddesinin değiştirilmesinden önce Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşıaçılan davalara Danıştay'ca bakılmıştır. Anayasada yapılan bu değişiklik,kurulun ve aldığı kararın idarî niteliğini değiştirmemiş, Anayasa'nın 1488sayılı Kanunla değiştirilen 143. maddesi hükmü de kurulun ve aldığı kararlarınidarî niteliğini daha da belirgin hale sokmuştur. Gerçekten 1488 sayılı Yasadeğişikliğinden önce Adalet Bakanına, sadece kurulun toplantılarına katılmahakkı verilmişken 143. maddede yapılan değişiklikle gerekli gördüğü hallerdekurula başkanlık etmek yetkisi tanınmıştır. Bir yürütme görevlisinin Mahkemeyebaşkanlık etmesi düşünülemiyeceğinden Yüksek Hâkimler Kurulunu yargısal birkurul, kararlarını da yargısal bir karar saymak olanaksızdır.

YüksekHâkimler Kurulunun kuruluş amacı ve görev alanı yönünden de yönetimselnitelikte bir kurum olduğu, Hâkimlerin özlük ve disiplin işlerini yürüttüğü,yargı kararları üzerinde denetim yetkisi ve görevi bulunmadığı Anayasa'da ve22/4/1962 günlü, 45 sayılı Yasa'da da belirtilmiştir.

Anayasa'nın144. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesinde, Yüksek Hâkimler KuruluBaşkan ve Üyelerinin yüksek dereceli hâkimlerden seçilmiş olması nedeniylealacakları kararları idarî yargının denetimine tabî tutmakta yarar ve gerekolmayacağı öne sürülmüştür.

Gerçekten,Yüksek Hâkimler Kurulu Yargıtay'ca seçilen Yargıtay üyelerinden oluşmaktadır.Ne var ki, idarî nitelikte bir kuruluşun yüksek dereceli yargıtay üyelerindenoluşması kararlarının Yargı denetimi dışında bırakılmasını gerektirmez:Nitekim, Devletin en yüksek görev yerlerinde bulunanların aldıkları idarîkararlar da yargı denetimine bağlı tutulmuşlardır. Çünkü, yargı denetimininkendisine Özgü kuralları vardır. Denetimin bu kurallara uygun olarak yapılmasıve sonuçlanması gerekir.

Öteyandan Yüksek Hâkimler Kurulu Başkan ve üyelerinin Yargıtay üyelerindenseçilmiş olmaları nedeniyle bu kurulun vereceği kararların başkaca denetinebağlı tutulmasında gerek ve yarar olmadığı savı da tutarlı değildir. NitekimYargıtay üyelerinden kurulu Yargıtay Disiplin Kurulunun kararları Danıştay'ındenetimine bağlı bulunmaktadır.

YüksekHâkimler Kurulunun adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işleri hakkındaverdiği kararların niteliği böylece belirtildikten sonra, 144. maddenin birincifıkrasında yapılan değişikliğin, Cumhuriyetin temel ilkeleriyle bağdaşıpbağdaşmadığı sorunu üzerinde durulacaktır.

Anayasa'nın2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri şöylece belirlenmektedir.; "TürkiyeCumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,millî demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir."

Konu,bu maddede sözü geçen niteliklerden ilgisi olanlar açısından incelenecektir.

a)İnsan hakları açısından :

6366sayılı Kanunla Türkiye'nin de katıldığı insan Haklarını Ve Ana HürriyetleriKoruma Sözleşmesinin 6. maddesinde "her şahıs gerek medenî hak vevecibeleriyle ilgili nizalar, gerek cezaî sahada kendisine karşı serfedilen birisnadın esası hakkında karar verecek olan kanunî, müstakil ve tarafsız birmahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve alenîsurette dinlenmesini istemek hakkını haizdir" diye yazılıdır.

Anayasa'nın2. maddesi, Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına dayandığını açıklamış ve budoğrultuda 31. ve 114. maddelerindeki kuralları koymuştur.

Bunedenle Yüksek Hâkimler Kurulunun kararlarına karşı yargı denetimini engelleyendava konusu kural, İnsan Hakları İlkesine aykırıdır.

b)Hukuk Devleti açısından :

Cumhuriyetimizintemel niteliklerinden biri de "Hukuk devleti" oluşudur. Bu hususAnayasa'nın 2. maddesinde açıkça belirtilmiş olduğu gibi öteki birçokmaddelerindeki kurallarla da soyut kavram olmaktan çıkarılaraksomutlaştırılmıştır.

AnayasaMahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere, hukuk devleti demek, insanhaklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplum yaşamında adalete ve eşitliğeuygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzeni sürdürmekle kendini yükümlü sayan,bütün davranışlarında hukuk kurallarına ve Anayasa'ya uyan işlem ve eylemleriyargı denetimine bağlı olan devlet demektir. Aslında yargı denetimi, hukukdevleti ilkesinin öteki öğelerinin de güvencesini oluşturan temel öğedir. Çünküinsan haklarına saygılı olmayan ve davranışlarında hukuka ve Anayasa'ya uymayanbir yönetimi, bu tutumundan caydıran ve onu meşruluk ve hukukilik sının içindekalmak zorunda bırakan güç, yargı denetimi gücü ve yetkisidir.

İtirazkonusu kural, hertürlü denetimi ve özellikle yargı denetimini ortadankaldırmakta, hâkimleri hukuksal güvenceden yoksun bırakmaktadır. Hâkimi yargıyoluna başvurma hakkından yoksun olan bir devlette, bireylerin hukuksalgüvenceye sahip olduğu savunulamaz. Şikâyete uğrayan veya denetim nedeniylehakkında soruşturma açılan hâkim, Yüksek Hâkimler Kurulu kararıyla meslektençıkarılabilecek, fakat hâkim, bu karara karşı yargı yerine başvuramıyacaktır.Bunun hukukla bağdaşır bir yönü yoktur. Bu nedenlerle Yüksek Hâkimler Kurulununkararlarına karşı yargı yerine başvurulamaması Cumhuriyetin hukuk devletiniteliğine ters düşer.

c)Eşitlik açısından :

Hukukdevletinin ana ilkelerinden birisi de eşitliktir.

AnayasaMahkemesi 19/4/1966 günlü, 1/21 sayılı kararında "hukuk devleti hukukunüstünlüğü temeli üzerinde oturur. Kanun önünde eşitlik bu temelde esaslı birunsurdur. Böyle bir kavram her türlü imtiyazı reddeder." denilmiştir,incelenen itiraz konusu kuralın eşitlik ilkesini bozduğu ortadadır.

Şöyleki :

Bütünkamu görevlilerine ve bu arada Yargıtay ve Danıştay hâkimlerine Özlükhaklarıyle ilgili olarak uygulanan idarî işlemlerden dolayı yargı yolunabaşvurma hakkı tanındığı halde, adliye mahkemeleri hâkimlerine bu haktanınmamaktadır. Bu durumun eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı herhangi bir kuşkuyayer vermeyecek derecede açıktır.

Özetlemekgerekirse; Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşı yargı yoluna başvurmayıengelleyen dava konusu "bu kararlar aleyhine başka mercilerebaşvurulamaz." tümcesi Türkiye Cumhuriyeti niteliklerinden olan İnsanHakları ve Hukuk Devleti ilkelerini bozmakta olduğundan Anayasanın 9.maddesindeki "değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez"yasağının kapsamı içine girer; bu nedenle Anayasaya aykırıdır. Biçim yönündeniptali gerekir.

NihatO. Akçakayalıoğlu bu görüşe katılmamıştır.

C-Öteki biçim koşulları yönünden İnceleme sorunu:

20/9/1971günlü, 1488 sayılı Anayasa değişikliğiyle 144. maddenin birinci fıkrasında yeralan "Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz." kuralının,Anayasanın 9. maddesi açısından iptaline karar verilmiş bulunması karşısında,Öteki biçim koşullan yönünden incelemenin sürdürülmesine yer kalmamıştır.

VI-SONUÇ :

9/7/1961günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa'sının 20/9/1971 günlü 1488 sayılıYasa ile değiştirilen 144. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "YüksekHâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işleri hakkında kesinkarar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz."hükümlerinden :

1-"Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işlerihakkında kesin karar verir." kuralının, Anayasanın 9. maddesinde yazılı"Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü değiştirilemezve değiştirilmesi teklif edilemez." yolundaki biçim ilkesine ve ötekibiçim kurallarına aykırı olmadığına ve bu ilkeler açısından itirazın reddineMuhittin Gürün'ün (Görüşmelerin Öncelikle yapılmış olmasının Anayasa'nın 155.maddesine aykırı olduğu, bu nedenle sözü geçen kuralın iptali gerektiği)yolundaki karşıoyuyla oyçokluğuyla,

2-Aynı fıkrada yazılı "Bu kararlar aleyhine başka mercilerebaşvurulamaz" yolundaki kuralın, Anayasanın 9. maddesinde açıklanan ilkeyeaykırı olduğundan iptaline Nihat O. Akçakayalıoğlu'nun karşıoyu ile veoyçokluğuyla öteki biçim kuralları açısından inceleme yapılmasına yerkalmadığına oybirliğiyle;

27/1/1977gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

MahkememizinEsas : 1976/43, Karar 1977/4 sayılı kararında Sayın Abdullah Üner tarafındanyazılan karşıoy yazısına iştirak ediyorum.

Üye

Halit Zarbun

KARŞIOYGEREKÇESİ

Danıştay5. Dairesince; Anayasa'nın 1488 sayılı Kanunla değişik 144. maddesindeki"Yüksek Hâkimler Kurulu, adliye mahkemeleri hâkimlerinin özlük işlerihakkında kesin karar verir. Bu kararlar aleyhine başka mercilerebaşvurulamaz." hükmünün iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinebaşvurulmasına karar verilmiştir. Bu itirazın ilk incelemesi sırasındakatıldığım kurulda "Danıştay 5. Dairesinin elinde bakmakta olduğu bir davabulunmadığı ve bu nedenle itiraz konusu hükmün bu işte uygulama yeri bulunmadığındanitirazın yetki yönünden reddi gerektiği" görüşünde bulunmuştum. Buhusustaki oyumun gerekçesi aşağıdadır.

l-a) Anayasanın, 144. maddesinin, 20/9/1971 günlü ve 1488 sayılı Kanunladeğiştirilmezden önceki metni;

b)521 sayılı Danıştay Kanununun 1740 sayılı Kanunla değiştirilmezden önceki 8.Dairenin görevlerini gösteren 37. maddesinin A bendinde "Yüksek HâkimlerKurulu bölümlerinden çıkan kesin kararları" incelemenin bu daireye aitolduğunun yazılı olması;

c)Yine 521 sayılı Danıştay Kanununun, dava daireleri genel kurulunun görevlerinibelli eden 44. maddesinin C bendinde "Yüksek Hâkimler Kurulunun genelkurul kararlarına karşı açılan davalar"ın Danıştay dava daireleri genelkurulunda görüleceğinin açıklanması;

d)45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 64. maddesinde "Yüksek HâkimlerKurulu bölümlerinden ve genel kurulundan verilen kesin kararlar aleyhineDanıştay'a başvurma yetkisi saklıdır." hükmü bulunması,

Gibihükümler dolayısiyle Yüksek Hâkimler Kurulu kararları aleyhine Danıştay'abaşvurma yolu açık tutulmuştu.

Ancak;Anayasanın bazı maddelerinde değişiklik yapan 20/9/1971 günlü ve 1488 sayılıKanunla Anayasa'nın 144. maddesi - Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşıDanıştay'a başvurma yolunun kapatılmasını temin için - değiştirilerek bu madde"Yüksek Hâkimler Kurulu hâkimlerin özlük işleri hakkında kesin kararverir. Bu kararlar aleyhine başka mercilere başvurulamaz." şeklinesokulmuştur.

Ancak;Anayasa koyucusu yalnız Anayasanın 144. maddesinde yapılan bu değişikliğinmaksadı temine kâfi gelmediğini, Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşıDanıştay'a başvurma yolunu açık tutan ve yukarıda belirtilen 521 sayılıDanıştay Kanununun 37. ve 44. ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun 2ve 64 üncü maddelerinin de Anayasada yapılan bu değişiklik doğrultusunda değiştirilipdüzeltilmesi gerektiğini de gözönünde tutmuş ve bu kanunlardaki anılanhükümlerin de altı ay içinde değiştirilmesini geçici 19. maddede emretmiştir.

Anayasanıngeçici 19. maddesindeki bu buyruğa uyularak 18/6/1973 günlü ve 1740 sayılıKanunla 521 sayılı Danıştay Kanununun 37. maddesinin A bendindeki "YüksekHâkimler Kurulu bölümlerinden çıkan kararlar" ve 44. maddesinin Cbendindeki "Yüksek Hâkimler Kurulunun genel kurul kararlarına karşı açılandavalar" ibareleri bu maddelerin metinlerinden çıkartılmış ve 1740 sayılıKanunun gerekçesinde ve açıkça, Anayasa'nın 144. maddesinde yapılan değişiklikdolayısiyle ve yine Anayasa'nın emri gereğince bu tadillerin yapıldığı ve YükseHâkimler Kurulu kararlarına karşı Danıştay'a müracaatın önlendiği ve bundanböyle Danıştay'a müracaat edilemiyeceği belirtilmiştir.

Öteyandan 22/4/1962 günlü ve 45 sayılı Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununun bu kurulungörev ve yetkilerini gösteren 2. maddesinin l sayılı bendi "hâkimlerinbütün özlük işleri hakkında karar vermek" şeklinde iken bu hüküm de yineAnayasa'nın geçici 19. maddesinin buyruğu gereğince ve Anayasa'nın 144.maddesinde yapılmış olan değişikliğe uygun hale getirmek için 28/6/1972 günlüve 1597 sayılı Kanunla "adliye mahkemeleri hâkimlerinin bütün özlük işlerihakkında kesin karar vermek" biçiminde değiştirilmiş ve buna ait gerekçedede (2. maddede yapılan değişiklik l numaralı bende aittir. Evvelce hâkimlerinbütün özlük işleri hakkında karar vermek) şeklinde olan bu bent Anayasa'nındeğişik 144. maddesine uygun olarak "adliye mahkemeleri hâkimlerinin bütünözlük işleri hakkında kesin karar vermek şeklinde yeniden düzenlenmiştir."denilmiştir.

Bundanbaşka 45 sayılı Kanunun 64. maddesinin son fıkrasındaki "şu kadar kibölümlerden ve genel kuruldan verilen kesin kararlar aleyhine Danıştay'abaşvurma yetkisi saklıdır." hükmü de yine 23/6/1972 günlü ve 1597 sayılıKanunla kaldırılmış, buna ait hükümet gerekçesinde "Anayasa'nın 144.maddesine uygun olarak kararların kesin bulunduğuna işaret edilmiş ve Danıştayyolunun açık bulunduğuna dair hüküm son fıkradan kaldırılmıştır." diyeyazılı bulunmuş ve bu değişiklikler de Büyük Millet Meclisince bu suretle aynenkabul edilmiştir.

Şuhalde; Danıştay Kanununun 37. ve 44. maddelerini değiştiren 1740 ve YüksekHâkimler Kurulu Kanununun 2 ve 64 üncü maddelerini değiştiren 1597 sayılıKanunlar ve de Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşı Danıştay'a başvurmausulü kaldırılmış ve bu yolda açılan davalara bakmak Danıştay'ın görevi dışındabırakılmış olduğundan Anayasa'nın değişik 144. maddesindeki itiraz konusu hükümiptal edilmiş olsa bile Danıştay 5. Dairesi yine bu kabil davalara kanunenbakamayacaktır. Halbuki Anayasa'nın 151. ve 44 sayılı Kanunun 27. maddelerinegöre, bir mahkemenin bir kanun hükmünü itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinegönderebilmek için elindeki davaya bakmağa kanunen görevli bulunmasıgerekmektedir.

2-Danıştay'ın "memurlarla ilgili idarî davaları görmekte olduğu, hâkimlerinde genel anlamda memur sayıldıkları, Yüksek Hâkimler Kurulu kararları da idarînitelik taşıdığı" gibi nedenler öne sürülerek Danıştay'ın - Anayasa'nındeğişik 144. maddesindeki anılan hükmü iptal edilmesi halinde - Yüksek HâkimlerKurulu kararlarına karşı yapılan müracaatları inceleyebileceğine dair olangörüşe de katılma olanağı yoktur.

Önceşurasını belirtmek gerekir ki : Hâkimleri, Danıştay Kanununda ifadesini bulan"Memur" kavramı içinde mütalâa etmek mümkün değildir. Anayasa'dayargı erki, hâkimlik mesleki, hâkimlerin nitelikleri ve özlük işleri, idaredenve idareye bağlı memur!arınkinden tamamen ayrı olarak özel hükümlerebağlanmıştır. (İdarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.)hükmü de Anayasa'nın yargı ve hâkimlerle ilgili üçüncü kısmının üçüncübölümünde değil, idareye ve idare memurlarına ilişkin hükümleri düzenleyenikinci bölümünün C paragrafında yer almıştır. Bu nedenle bu bölümde yer almışolan (idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolu açıktır.) kuralınıgenel idare esaslarıyle bir ilgisi olmayan hâkimlere de teşmil etmeye ve böylebir görüşten hareket edilerek hâkimleri genel idare içinde hizmet görenmemurlar gibi mütalâa etmeye ve onları böyle bir yorum yoluyla memurların bağlıbulunduğu statüye tabi tutmaya Anayasa hükümleri elverişli bulunmamaktadır.1740 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 521 sayılı Danıştay Kanununda YüksekHâkimler Kurulu kararlarının Danıştay'da incelenebileceğinin açıklanması vebölümlerle genel kurul kararlarının Danıştay'da inceleneceği daire ve genelkurulun açıkça gösterilmesi gibi memurlarınkinden ayrı özel hükümler konulmuşolmasının nedenleri de bundan ileri gelmektedir.

Yukarıdaaçıklandığı üzere sonradan Danıştay Kanununda 1740 sayılı Kanunla yapılandeğişiklikte bu Özel hükümler de "Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarıhakkında Danıştay'ın görevini kaldırmak için ilga edilmiştir. Böyle oluncagenel idare esaslarına göre hizmet gören memurlara ait hükümlere kıyas yoluylahâkimler hakkında da uygulamaya ve bu yoldan hareket edilerek Yüksek HâkimlerKurulu kararlarının da Danıştay'da incelenebileceği sonucuna varmaya mevzuatmüsait bulunmamaktadır.

3-Şurasını da ilâve ederim kî, incelediğimiz konu, Yüksek Hâkimler Kurulukararları aleyhinde Danıştay'a müracaat edilmesinin uygun veya gerekli olupolmaması sorunu değildir. Bu sorunun her zaman tartışılması mümkündür. Buradaüzerinde durulan nokta, yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzereDanıştay Kanununda 1740 ve Yüksek Hâkimler Kurulu Kanununda 1597 sayılıkanunlarla yapılan değişiklikler karşısında bu kanunlarda yeni düzenlemeleryapılmadıkça Anayasa'nın 144. maddesindeki itiraz konusu hüküm iptal edilmiş vekaldırılmış olsa dahi Danıştay'ın Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşıyapılan müracaatları incelemesinin görevi dışında kalmakta olduğu hususundanibarettir.

4-Yukarıda yazılı kanun hükümleri de dikkate alınarak Danıştay 5. Dairesininelinde görevine giren bir dava bulunmadığı nedeniyle itirazın bu daireninyetkisizliği yönünden -esasa girişilmeksizin- reddedilmesi gerekmektedir.

Üye

Abdullah Üner

KARŞIOYYAZISI

Anayasa'nın151. maddesinde bir mahkemenin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinebaşvurulabilmesi için iki koşul konulmuştur.

a)Mahkemenin bakmakta olduğu bir dava bulunması,

b)Anayasa'ya aykırılığı ileri sürülen Kanun hükmünün o davada uygulanacaknitelikte olması.

Bukoşullardan herhangi birisinin yokluğunun, mahkemelerin itiraz yolunabaşvurmasını önleyeceği kuşkusuzdur.

Yukarıkikarara (1976/43-1977/4) konu olan iş, Danıştay 5. Dairesinin, Anayasa'nın 151.maddesinde öngörülen nitelikte bakmakta olduğu bir dava değildir. Çünkümahkemelere yapılan başvurmaların, itiraz yoluna gidilmesine olanak veren bir(dava) sayılabilmeleri için, yürürlükteki kanunlara göre mahkemelerin görevinegiren bir konuya ilişkin olmaları ve yine kanunlarda belirtilen yöntemine uygunbiçimde yapılmış bulunmaları gerekmektedir. Anayasa'nın 136. maddesi,mahkemelerin görev ve yetkilerinin ve yargılama usullerinin kanunladüzenleneceği, 132. maddesi de hâkimlerin Anayasa'ya, kanuna, hukuka ve vicdanîkanaatlarına göre hüküm verecekleri kurallarını koymaktadır.

Bunagöre bir mahkemeye, kanunla görevi içine alınmamış bir konuda yapılan başvurma,şeklen bir dava niteliğinde olsa bile Anayasa'nın 151. maddesi açısındanAnayasa'ya aykırılık itirazına olanak veren (bakılmakta olan bir dava)sayılamaz.

DanıştayınKuruluş ve Görevlerini düzenleyen 24/12/1964 günlü, 521 sayılı Kanunda bu konu,Anayasa'nın 144. maddesinin değişmeden önceki metnine uygun olarak düzenlenmişbulunmakta idi. Şöyle ki:

Sözügeçen Kanunun 37. maddesinin (A) bendinde, Yüksek Hâkimler Kurulu bölümlerindençıkan kesin kararlara ilişkin davaları çözümlemek görevi 8. Daireye, 44.maddesinin (C) bendinde de (Yüksek Hâkimler Kurulunun Genel Kurulu kararlarınakarşı açılan davalar) a bakmak görevi de Danıştay Dava Daireleri Kurulunaverilmişti.

20/9/1971günlü, 1488 sayılı Anayasa değişikliğinin geçici 14. ve 20. maddelerinin gereğiolmak üzere Danıştay Kanununda değişiklikler yapılması zorunluğu doğduğundan18/6/1973 günlü ve 1740 sayılı Kanunla gerekli değişiklikler yapılmıştır. Budeğişiklik sonucunda, 37. maddedeki Danıştay 8. Dairesinin görevleri arasından,Yüksek Hâkimler Kurulu bölümlerinden çıkan kesin kararlara ilişkin davalarıçözme görevi çıkartıldığı gibi, 44. maddedeki, Danıştay Dava DaireleriKurulunun görevleri arasından da Yüksek Hâkimler Kurulunun Genel Kurulukararlarına karşı açılan davalara bakma görevi çıkartılmıştır. Bu görevler,Danıştay'ın 5. Dairesine verilmediği gibi, Danıştay'ın başka bir Dairesine veyaKuruluna da verilmemiştir.

Yapılanbu değişikliklere ilişkin gerekçeler Yasama Meclisleri Tutanak Dergilerine göreşöyledir :

Gerekçenin,tasarının tümüne ilişkin bölümünde şu açıklamalara yer verildiği görülmektedir: (...Bu açıklamalardan anlaşılacağı veçhile, değişiklik tasarısını üç bölümdemütalâa etmek mümkündür :

I.Anayasa değişikliğinin zorunlu kıldığı değişiklikler,

II.Devlet Memurları Kanununun zorunlu kıldığı değişiklikler,

III.Danıştay Kanununun 7 yıllık uygulamasının ortaya çıkardığı ihtiyaçlardolayısiyle yapılan değişiklikler.

l-Anayasa'nın 114. maddesinde yapılan değişiklik ile (... Yüksek Savcılar Kuruluve Yüksek Hâkimler Kurulu kararlan aleyhine başka mercilere başvurulamayacağıyolundaki 137 ve 144 üncü maddeleri hükümleri, ...dava daireleri ve DavaDaireleri Kurulunun görevlerinde değişiklikler yapılmasını ...gereklikılmıştır.)

Gerekçeninmaddelere ilişkin bölümünde 34-41. maddelerde yapılan değişikliğin gerekçesiise şöyle gösterilmektedir:

(...Anayasa'nın137. ve 144 üncü maddelerinde yapılan değişiklik ile Yüksek Savcılar Kurulu veYüksek Hâkimler Kurulu kararları aleyhine başka mercilere başvurulamıyacağıhükümleri sonucunda bu işlemlere karşı idarî yargı denetimi yolunun kapatılmışbulunması, ...gözönüne alınarak, dava dairelerinin görevlerini belirten bumaddeler muvazeneli bir şekilde yeniden düzenlenmiştir...)

44.maddede yapılan değişikliğin gerekçesinde de şöyle denilmektedir :

(Anayasa'da...yapılmış olan değişiklikler dolayısiyle Yüksek Hâkimler Kurulu Genel Kurulukararları... aleyhine açılan davaların çözümü Dava Daireleri Kurulunungörevleri arasından çıkarılmış ...tır.)

Tasarıyıinceleyen Millet Meclisi Geçici Komisyonu da 10/4/1972 günlü 1/612 sayılıraporunda, Tasarı gerekçesinde ileri sürülen mütalâaların yerinde görülerek sözkonusu maddelerin aynen kabul edildiği belirtilmiştir.

(MilletMeclisi Tutanak Dergisi, Cilt : 26, Dönem : 3, Toplantı : 3,Birleşim : 118, Basma Yazı, S. Sayısı : 583 - S. l, 2, 4)

Sözkonusumaddeler Millet Meclisi Genel Kurulunca da oylanarak aynen kabul edilmiştir.

MîlletMeclisince kabul edilen metni inceleyen Cumhuriyet Senatosu Geçici Komisyonu,18/7/1972 günlü, Esas: 1/100, Karar: 2 sayılı raporunda, Hükümetçe teklif veMillet Meclisince de kabul edilen hükümlerin, (...Yüksek Savcılar Kurulu veYüksek Hâkimler Kurulu kararları aleyhine başka mercilere başvurulamıyacağıyolundaki Anayasa'nın 137. ve 144 üncü maddeleri hükümleri... Dava Daireleri veDava Daireleri Kurulunun görevlerinde değişiklikler yapılmasını gerekli)kıldığı belirtilerek tasarının (arz edilen gerekçeler ve görüşlerle ve birAnayasa gereği kabul edilmek suretiyle) benimsendiği ifade edilmiş ve sözkonusu maddeler aynen kabul olunmuştur. (Cumhuriyet Senatosu Tutanak DergisiCilt: 7, Birleşim : 6, Basma Yazı S. Sayısı 133'e l inci Ek. S. 2-3).

Sözügeçen maddeler Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda da oylanarak aynen kabuledilmiştir.

Öteyandan, 22/4/1962 günlü, 45 sayılı Yüksek Hâkimler ve Yüksek Savcılar KuruluKanununun 64. maddesinin 23/6/1972 günlü, 1567 sayılı Kanunla değişmeden Öncekimetninde (...şu kadar ki, bölümlerden ve Genel Kuruldan verilen kesin kararlaraleyhine Danıştay'a başvurma yetkisi saklıdır.) hükmü varken sözü geçen 1567sayılı Kanunla yapılmış olan değişiklik sonucunda bu hüküm madde metnindençıkartılmış ve bu suretle bu kararlar aleyhine Danıştay'a başvurulamıyacağıilkesi bu kanunla da kabul edilmiştir.

1567sayılı Kanunla yapılan bu değişikliğe ilişkin gerekçeler de şöyledir :

Tasarınıngenel gerekçesinde, 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Anayasa değişikliği ileAnayasa'nın çeşitli maddelerinde ve bu arada 144. maddesinde yapılandeğişikliğe uygun tasarının hazırlandığı belirtildikten sonra 33. maddeyeilişkin gerekçede, Yüksek Hâkimler Kurulunca verilecek kararlar aleyhine hiçbir mercie başvurulamayacağı hakkındaki 144. madde değişikliğinden sözedilerek,kendi bünyesi içinde incelenecek bir defalık bir itiraza yer verildiğibelirtilmekte, 64. maddeye ilişkin gerekçede de (... Keza Anayasa'nın 144.maddesine uygun olarak kararların kesin bulunduğuna işaret edilmiş ve Danıştayyolunun açık olduğuna dair hüküm son fıkradan çıkarılmıştır.) denilmektedir.

(MilletMeclisi Tutanak Dergisi: Dönem : 3, Cilt : 24, Birleşim : 84, Basma Yazı S.Sayısı : 508 - S. l, 3, 9)

MilletMeclisi Genel Kurulunca bu maddeler önerildiği gibi kabul edilmiştir.

Tasarıyıinceleyen Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu tasarı gerekçesindekikonuya İlişkin açıklamaları aynen benimsemiş ve Cumhuriyet Senatosu GenelKurulunda da 64. madde hükmü tartışmasız kabul olunmuştur. (C. Senatosu TutanakDergisi ; Cilt : 4, Toplantı : 11, Birleşim : 68, Basma Yazı S.Sayısı : 105).

Buaçıklamalar göstermektedir ki, Danıştay'a yapılan başvurmanın İncelenmesindeilk önce gözönünde bulundurulması gereken Danıştay Kanunu ile Yüksek Hâkimlerve Yüksek Savcılar Kurulu Kanunu, Danıştay'a sözü geçen Kurul kararlarıaleyhine dava açmayı önlemektedir. Bir başka deyimle Yüksek Hâkimler Kurulukararlarına karşı kişilerin Danıştay'a dava açmaya hakları yoktur. Böyle birbaşvurmayı yargılama işi de, Kuruluşunun tümü açısından, Danıştay'ın görevidışındadır.

Olaydakibaşvurmayı görevi içinde geçerli bir dava sayarak soruna çözüm yolu arayan veAnayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvuran Danıştay 5. Dairesi ise bu konudagörevsiz ve dolayısiyle de yetkisiz mahkeme durumundadır. Çünkü Danıştay 5.Dairesinin görevleri 521 sayılı Danıştay Kanununun 18/6/1973 günlü, 1740 sayılıKanunla değişik 34. maddesinde şöylece sıralanmıştır.

(Madde34- Beşinci Daire,

A)Memurlara ait mevzuattan doğan uyuşmazlıklara,

B)Danıştay meslek mensuplarının özlük işlerine,

C)Danıştay Yönetim ve Disiplin Kurulu tarafından verilen disiplin cezalarına;

ilişkindavaları çözümler.)

Görüldüğügibi bu maddede 5. Daireye Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarından doğanuyuşmazlıkların çözüm görevi verilmiş değildir .

Herne kadar Hâkimlerin de, Anayasa'nın 117. maddesinin geniş yorumu içinde memursayılabilecekleri ve bu nedenle Hâkimler hakkında uygulanan işlemlere karşıaçılacak davalara da bu nedenle 5. Dairede bakılabileccği yolunda bir düşünceileri sürülebilirse de Anayasa'nın 132. ve 134. maddeleri (Özellikle 134.madde), 117. maddenin varlığına rağmen, Hâkimler hakkında ayrı bir düzenlemeyigerekli görmüş, 14/7/1965 günlü ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da 1.maddesiyle Hâkimleri bu Kanunun ve dolayısiyle (Devlet Memuru) deyimininkapsamı dışında bırakmıştır.

Kaldıki 521 sayılı Danıştay Kanununda 1740 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten öncede 5. Dairenin görevlerini belirten 34. madde de (memurlara ait kanunlar ilememurların maaş ve teadül işlerine) ilişkin davaları çözme işi yer aldığı haldeYüksek Hâkimler Kurulu kararlarından doğan uyuşmazlıklar ve hükmün kapsamıiçinde sayılmayarak bunlara ilişkin davalara bakma görevi 37. ve 44. maddelerle8. Daire ile Dava Daireleri Kurullarına verilmişti. 18/6/1973 günlü, 1740sayılı Kanunla yapılan değişikliğin amacı, Anayasa'nın 144. maddesindekideğişiklik gereği olarak bu işleri Danıştay'ın görev alanı dışına çıkarmakolduğu açık bir şekilde ortada iken, niteliği yukarıda açıklanan (memur)deyimine dayanarak Yüksek Hâkimler Kurulunun Hâkimlerin Özlük işlerine ilişkinişlemlerine karşı açılacak davalarda 5. Dairenin görevli sayılamıyacağımeydandadır.

Buaçıklamalar göstermektedir ki Danıştay'ın kendi görev kanunu, soruna hangiaçıdan bakılırsa bakılsın, 5. Daireye Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarındançıkacak uyuşmazlıktan çözme yetkisi vermemektedir.

Budurumda, Danıştay'ın görevi içine girmeyen ve yukarıda açıklandığı gibiyetkisiz kişilerce yapılmış olması nedeniyle kanunen geçerli olmayan birbaşvurmayı, Anayasa'nın 144. maddesine ilişkin Anayasa değişikliğinin Anayasayaaykırı bulunduğu yolundaki bir itiraza olanak veren ve Anayasa'nın 151.maddesinde sözü edilen nitelikte bir "dava" olarak kabul etmek mümkündeğildir.

Öteyandan Danıştay 5. Dairesi bu başvurmayı, ilk önce kendi kanununa ve YüksekHâkimler ve Yüksek Savcılar Kurulu Kanununa dayanarak ret etme durumunda olupbu evrede Anayasa'nın değişik 144. maddesi bu başvurmanın çözümünde uygulanacakbir hüküm olmadıktan başka ortada bakılmakta olan bir dava da bulunmadığındansözü geçen madde hükmünün uygulanmasına bu bakımdan da olanak yoktur.

Bunedenlerle Danıştay 5. Dairesi, Anayasa'nın değişik 144. maddesi hakkındaAnayasa'ya aykırılık itirazında bulunmaya her iki yönden de yetkili değildir.

Konuyailişkin ayrıntılı düşüncelerim, Anayasa Mahkemesi'nin 10/6/1971, 5/10/1972,17/4/1973, 11/6/1974 günlü, 1971/24-55, 1972/19-47, 1973/1-18, 1974/2-25 sayılıkararlarına ilişkin karşıoy yazılarımda, değişik açılardan belirtilmiş olduğundanburada yinelenmelerine gerek görülmemiştir. (Resmî Gazeteler: Günler:27/4/1972, 12/1/1973, 29/8/1973, 11/10/1974: Sayılar: 14171 -S. 17, 14419 - S.3, 14640-S. 3, 15033 - S : 5).

Açıklanannedenlerle Danıştay 5. Dairesinin itirazının, yetkisizlik nedeniyle reddinekarar verilmelidir.

2-Anayasa'nın bir çok maddeleriyle birlikte 144. maddesinde de değişiklik yapan20/9/1971 günlü, 1488 sayılı Anayasa Değişikliğine ilişkin Öneri, MilletMeclisinde ve Cumhuriyet Senatosunda "Öncelik" usulü uygulanarak görüşülmüşve kabul edilmiştir. Oysa Anayasa'nın 155. maddesinde (Anayasa'nındeğiştirilmesi hakkındaki teklifler ivedilikle görüşülemez) kuralı yeralmaktadır.

AnayasaKoyucu, Devletin yapısını oluşturan temel yasanın, aceleli-ği sağlıyanyöntemler uygulanarak değiştirilmesini sakıncalı görmüş ve değişiklikönerilerinin meclislerde olağan usuller içerisinde, yani sükûnetle ve üyelereenine boyuna inceleme araştırma ve düşünme olanağı sağlamak suretiylegörüşülerek karara bağlanmasını, Anayasa'nın niteliğinin zorunlu bir sonucusaymıştır. Bu nedenlede sözü geçen hükmü, Anayasa değişikliklerinde uygulanmasızorunlu bir kural olarak koymuştur.

Bubakımdan 155. maddede geçen (ivedilik) sözcüğünü, İçtüzüklerde sadece bu adaltında düzenlenmiş bulunan görüşme yöntemine münhasır sayarak, acele görüşmeyisağlayan öteki usullerin, bu arada (öncelik) usulünün bu yasak dışındakaldığını düşünmek mümkün değildir.

Bukonuya ilişkin ayrıntılı düşüncelerim de Anayasa Mahkemesinin 13/4/1971 günlü,1970/41-1971/37 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımda belirtilmiş ve23/3/1976 günlü, 1975/167-1976/19 sayılı kararına ilişkin karşıoy yazımda dayinelenmiş olduğundan aynı açıklamalara bir kez de burada yer verilmesine gerekgörülmemiştir. (Resmî Gazeteler: Gün : 17/5/1972, Sayı: 14131 - S. 7 - 8; Gün:12/8/1976, Sayı: 15675 - S. 11-12).

Yukarıkinedenlerle 20/9/1971 günlü ve 1488 sayılı Anayasa Değişikliği ile Anayasa'nın 144.maddesinin birinci fıkrasında yer verilen (Yüksek Hâkimler Kurulu AdliyeMahkemeleri Hâkimlerinin özlük işleri hakkında kesin karar verir.) kuralıAnayasa'nın biçim koşullarına aykırı olarak yasalaşmış olduğundan iptalinekarar verilmelidir.

Kararınilgili bölümlerine, yukarıki açıklamalarda belirtilen görüşlerle karşıyım.

Üye

Muhittin Gürün

KARŞIOYYAZISI

A)Anayasa Mahkemesi, Danıştay'ca yapılan itirazı, şu nedenlerle inceleyemezdi:

l-T.C. Anayasa'sının 151. maddesi, yasal kuralların iptalini mahkemeler arasındanyalnızca, "bir davaya bakmakta olan" mahkemelerin isteyebileceğiilkesini koymuştur. Bunun açık anlamı, yasal kuralların iptali isteminin ancak,"bakılmasına başlanmış" ve her halde "bakılabileceknitelikte" bir dava içinde oluşturulabileceğidir.

144.maddesinin "aleyhine başka mercilere başvurulamaz" hükmü ile yineAnayasa, Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşı, genel anlamda, bir davaaçılmasını kesinlikle önlemiştir. Durum böyle olunca. Danıştay 5. Dairesininelinde "bakmakta olduğu" yani, bakılabilecek nitelikte bir davavarlığından söz edilemez.

Buradaşu yönlere de değinmek zorunluğu vardır:

a)Bakıp sonuçlandırmaya yetkili olmayan bir merci önüne getirilmiş bir dava ile,inceleme konusu "başvuru" aynı nitelikte değildir. Gerçekten,

Genelyargı yerine açılacak bir davanın idarî yargı yerine götürülmüş olması veyabunun tersi bir durumda, bir dava yokluğundan söz edilemez. Çünkü böyle birdava, bir yargı yerinden öteki yargı yerine aktarılacak ve orada bakılıp hükmebağlanacaktır. Yani "genel anlamda" bir dava hakkı baştanberi vardır.Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşı ise, bu hak, baştanberi yoktur.

Elindene kendisinin ne de bir başka merciin bakabileceği bir dava bulunmadığına göre,Danıştay 5. Dairesi, hiç bir yasal kuralın iptalini istemeye yetkili değildir.

b)Yüksek Hâkimler Kurulu kararlarına karşı başka mercilere başvurulmasını önleyenAnayasal hükme ancak, Anayasa'nın 149. maddesinin gösterdiği "doğrudan doğruyaiptal davası" açma hakkına sahip olanlar, karşı çıkabilirlerdi.

2-Anayasa'nın 151. maddesine dayanarak bir yasal hükmün iptalini isteyebilecekdurumda olmayan Danıştay 5. Dairesinin başvurusunu inceleyip sonuçlandırmaya,Anayasa Mahkemesi de yetkili değildir. Çünkü,

AnayasaMahkemesinin bir yasal kuralı iptal edebilmesi, bunu isteyebilme yetkisinikazanabilmiş olanların açacakları dava ile gerçekleşebilir.

B)Danıştay 5. Dairesinin itirazı, esas yönünden de tutarlı değildir.

Şöyleki,

1-Yargı erki'nin kullanılması ve yürütülmesini sağlayan yetkilerle donatılmışYüksek Hâkimler Kurulu'nun, bu yetki ve görevlerine bağlı kararları, idarîdeğil, "yargısal" dır.. Zira, yargı erki en öncesinde, yargılayıcıhâkimlerin atanması, onların gözetilmesi yetkilerini de kapsar.

Hâkimlerinatanma ve diğer özlük işlerinin Adalet Bakanlığı elinden alınmasının nedeni,budur.

2-Mahkememizin sayın çoğunluğu, Adalet Bakanının, Yüksek Hâkimler Kurulu'nabaşkanlık edebileceği yolundaki 143. maddenin son fıkrası hükmünü, bu Kurulkararlarının yönetimsel nitelikte sayılmasını gerektirdiğini ileri sürmektedir.Oysa, ki:

Onbirasıl ve üç yedek üyeden oluşan bu Kurul'un niceliğini, pek ayrıcalı hallerdetoplantılara katılacak bir "geçici üye" nin sıfatına bakaraktanımlamak, olanaksızdır. Burada üzerinde önemle durulacak yön, bir yargısalkuruluşa Adalet Bakanının katılmasının doğru olup olmayacağıdır. Fakat, budurum inceleme konusunun dışındadır.

Bundanbaşka, sayın çoğunluk, sırf hakimlerin oluşturdukları bazı karar ve işlemlerinDanıştay denetimine bırakılmış oluşunu, kendi görüşlerine bir diğer dayanakolarak göstermektedir. Bununla anlatılmak istenen ve kararlarının bir bölümündede anlatılan, işlem ve eylemlerin niteliğinin, onları oluşturanlara göre değil,işlem ve eylemlerin içeriğine göre saptanması gereğidir. Bunda sayın çoğunlukile uyuşmazlığa düşmek, olanaksızdır. Buna karşın, Mahkememizin sayın çoğunluğu(az yukarıda değinildiği üzere) Yüksek Hakimler Kurulu kararlarını, tek"geçici üye" Adalet Bakanının sıfatına bakarak ve kararlara onunkatılıp katılmadığını dahi incelemeye gerek görmeden, idari diyenitelendirmektedir.

3-Açıkladığım gibi, Yüksek Hâkimler Kurulu kararları, idari nitelikte olmayıp"yargısal" nitelikte bulunduğuna göre, bu tür kararlar aleyhine,yalnızca "idarenin eylem ve işlemleri" ni denetleyebilecek olanDanıştay'a buşvurulamaz.

C)Yüksek Hakimler kurulu kararlarını, sayın çoğunluğumuzun benimsediği görüş ile,idarenin her türlü işlem ve eylemlerinden saysak dahi, bu kararlar aheyhinebaşka mercilere başvurulmasını önleyen hükmü, Anayasal temel ilkelere terssaymak olanaksızdır. Zira,

"Halkoyu"ile gerçekleşen ve bu niteliği ile da Anayasa Mahkemesi'nin denetleme yetkisidışında bırakılan T.C. Anayasası'nın 54. maddesinin son fıkrası"Vatandaşlıktan çıkarma ile ilgili karar ve işlemlere karşı yargı yolukapatılamaz" hükmünü taşımaktadır. Bu hükmün çok açık biçimde ortayakoyduğu öteki Anayasal kural, yönetimin bir bölüm karar ve işlemlerine karşı,yargı yolunun kapatılabileceğidir. Böyle olmasa idi, vatandaşlıktan çıkarmakararlarına karşı, yargı yolunun açık tutulması buyruğu, anlamsız kalırdı.

SONUÇ:

Yukarıdanberiaçıkladığım nedenlerle, Mahkememiz sayın çoğunluğun oluşturduğu kararakarşıyım.

Üye

Nihat O. Akçakayalıoğlu