Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1977/132, K.1978/6 Sayılı Karar - 26/01/1978

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı:1977/132

Karar sayısı:1978/6

Karar günü:26/1/1978

Resmi Gazete tarih/sayı:14.3.1978/16228

İtirazyoluna başvuran mahkeme : Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı DisiplinMahkemesi.

İtirazınkonusu : 16/6/1964 günlü, 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri KuruluşuYargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" un 41.maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırılığı öne sürülerek iptaliistenmiştir.

1.OLAY :

BirAstsubay Çavuş, Ankara-Gülhane Askerî Sağlık Okulunda görevli bulunduğu sırada,1/6/1977 gününde kaçarak 8/6/1977 de geri dönmesi nedeniyle 477 sayılı Kanunun50/A. maddesine göre, hakkında düzenlenen iddianame ile verildiği Millî SavunmaBakanlığı Müsteşarlığı Disiplin Mahkemesinde yargılanmış; bu mahkemenin21/9/1977 günlü, 1977/68 Esas, 1977/51 Karar sayılı kararıyla yirmibir gün süreile oda hapsi cezasıyle cezalandırılmış, sanık yasal süre içinde verdiğidilekçe ile, firar suçunun uyduğu kanun maddesindeki cezanın aşağı haddinin ongün ve yukarı haddinin ise bir ay olduğu halde mahkemenin, aşağı haddenuzaklaşmayı gerektiren sebep göstermiyerek ve "takdiren" diyerekyirmibir gün oda hapsi cezası vermek suretiyle 477 sayılı yasanın 29/1-C ve32/G. maddelerine aykırı ceza saptamış olduğunu belirterek itirazdabulunmuştur. Disiplin Mahkemesi Disiplin subayı, adı geçen kanunun 34.maddesine göre düzenlediği 12/10/1977 günlü düşünce yazısı ile dosyayı DisiplinMahkemesinin itirazı incelemekle görevli bir üst kuruluna vermiş vedüşüncesinde, sanığın itiraz konusuna katıldığını, ancak, 477 sayılı yasanın,mahkemenin kanunu uygularken maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleriarasında cezayı serbestçe takdir edeceğine ilişkin 41. maddesinin son fıkrasıhükmünün, kanunun öteki kimi hükümleri ile ve özellikle 29/1-C ve 32/G.maddeleriyle çelişki içinde olduğunu ve aynı zamanda Anayasanın 135. maddesindeki,bütün kararların gerekçeli olarak yazılacağına ilişkin kurala ters düştüğünü,bu hükmün Anayasa Mahkemesince iptali gerektiğini belirtmiş, Disiplin Mahkemeside disiplin subayının bu Anayasaya aykırılık savının ciddi olduğu kanısınavararak 41. maddenin son fıkrasının iptali için dosyanın Anayasa Mahkemesinegönderilmesine 13/10/1977 gününde oybirliğiyle karar vermiştir.

III.METİNLER :

A)İtiraz konusu yasa metni :

1-16/6/1964 günlü, 477 sayılı Kanunun 41. maddesi şöyledir :

"Madde41- Disiplin suçları, bu kanunun oda hapsi veya göz hapsi ile cezalandırdığıeylemlerdir. Bu kanuna göre verilecek oda veya göz hapsi cezaları üç günden ikiaya kadardır. Erbaşlar hakkında aslî ceza ile birlikte rütbenin geri alınmasıcezası da verilebilir.

Jandarmauzatmalı ve uzman çavuşları hakkında, rütbenin geri alınması hususunda, özelkanun hükümleri uygulanır.

Disiplinmahkemesi, bu kanunu uygularken, maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleriarasında cezayı serbestçe takdir eder."

İtirazyoluna başvuran mahkeme bu maddenin son fıkrası hükmünün iptalini istemektedir.

2-Aynı kanunun ilgili maddeleri :

Madde29- I- Sanık mahkûm olursa hükmün gerekçesinde :

A)Mahkemece disiplin suçunun kanunî unsurları olarak sabit ve muhakkak sayılanvakıalar,

B)Duruşma sırasında kanunda yazılı olup cezanın kaldırılmasını veya azaltılmasınıyahut çoğaltılmasını gerektiren hallerin varlığı ileri sürülmüş ise bunlarınsabit sayılıp sayılmadığı,

C)Uygulanan ceza maddesi ve ceza miktarının tayinine mahkemeyi sevkeden haller,

Gösterilir.

II-Sanık beraat ederse hükmün gerekçesinde, sanığın isnat olunan eylemiişlediğinin sabit olmamasından mı yoksa işlenen eylemin bu kanuna göre suçsayılmamasından mı beraata hükmedildiği gösterilir.

Madde32- İtiraz, hükmü veren Disiplin Mahkemesinin nezdinde kurulduğu komutana veyaAskerî kurul âmirine yapılır.

İtirazsebepleri yazılı olarak verilebileceği gibi sanığın en yakın âmirine yapılacakbeyan üzerine düzenlenecek bir tutanak şeklinde de olabilir.

İtiraz,kural olarak hükmün kanuna aykırılığı sebebine dayanır.

Hukukîbir kuralın uygulanmaması yahut yanlış uygulanması kanuna aykırılıktır.

Aşağıdakihallerde kanuna mutlak aykırılık var sayılır :

A)Disiplin Mahkemesinin kanun dairesinde kurulmamış olması,

B)Başkan ve üyelik niteliklerini haiz olmayan bir başkan veya üyenin hükmekatılması,

C)Makbul bir şüpheden dolayı hakkında red istemi olup da bu istem kabul edildiğihalde başkan veya üyenin hükme katılması, veyahut bu istemin kanuna aykırıolarak reddolunması suretiyle başkan ve üyenin hükme katılmış olması,

D)Disiplin Mahkemesinin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendisini görevliveya rütbe yönünden yetkili görmesi,

E)Disiplin Subayının veya kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin yokluğundaduruşma yapılması,

F)Sözlü duruşma sonucu olarak verilen hükümde duruşmanın Açıklığı kuralınauyulmamış olması,

G)Hükmün gerekçesiz bulunması,

H)Hüküm için önemli olan noktalarda mahkeme kararı ile savunma hakkınınkısıtlanmış olması,

B)Dayanılan Anayasa hükmü :

Madde135- Mahkemelerde duruşmalar herkese açıktır. Duruşmalardan bir kısmının veyatamamının kapalı yapılmasına, ancak genel ahlâkın veya kamu güvenliğinin kesinolarak gerekli kıldığı hallerde karar verilebilir.

Küçüklerinyargılanması hakkında kanunla özel hükümler konulur. Bütün Mahkemelerinhertürlü kararları gerekçeli olarak yazılır.

IV.İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 1/12/1977 gününde; Kâni Vrana,Şevket Müftügil, Halit Zarbun, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu,Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi,Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Ahmet H. Boyacıoğlu ve NecdetDarıcıoğlu'nun katılmalarıyle yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki konuüzerinde durulmuştur :

İtirazyoluna başvuran yargı yeri, 16/6/1964 günlü, 477 sayılı Yasanın 1. maddesinegöre kurulmuş olan Disiplin Mahkemesidir. Adı geçen yasanın 2. maddesine göreDisiplin mahkemesi, biri başkan ve ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur.Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında üyelerden biri astsubaylardanseçilir.

Disiplinmahkemesinin bu biçimde kurulmuş bulunması ve başkan ve üyelerinin tümünün veyabir veya ikisinin hâkimlik niteliğini taşımamakta olması, bu yargı yerininAnayasanın 151. maddesinde yazılı "bir davaya bakmakta olan mahkeme"sayılmasına engel değildir.

AnayasanınAskerî yargıyı düzenleyen 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı yasa ile değişik 138.maddesi şöyledir :

"Madde138- Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidirler.

Askerîmahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askeri suçları ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.

Askerimahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

AskerîMahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olması şarttır.

Askerîyargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri askerîsavcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulunduklarıkomutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı veaskerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir."

Bumadde askerî yargı yerlerini, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri olarakgöstermiş; özellikle disiplin suçlarına bakan ve disiplin cezalarını uygulayanyargı yerine de "Disiplin Mahkemesi" demiştir. Anayasa Mahkemesininaynı konuya ilişkin ve disiplin mahkemelerini Anayasanın 151. maddesinde geçen"bir davaya bakmakta olan mahkeme" kapsamı içinde gören 4/6/1970 günlü,Esas : 1970/6, Karar : 1970/29 sayılı kararı gerekçesinde de belirtildiği gibi,Anayasanın 7., 132., 133., 134., 135. ve 138. maddelerinde geçen"Mahkeme" kavramının, değişik anlamlarda kullanılmış olabileceğidüşünülemez.

Öteyandan; Anayasanın 138. maddesinin dördüncü fıkrasındaki "Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahip olmasışarttır." kuralının sadece "askerî mahkemeler" i kapsadığında,bu kuralın disiplin mahkemelerini kapsam dışı tuttuğunda kuşku yoktur. Bu kuralda göstermektedir ki Anayasa Koyucu disiplin mahkemeleri başkan ve üyelerindehâkimlik niteliğinin bulunmasını zorunlu saymamıştır.

Bunedenlerle, Disiplin Mahkemesi bir askerî yargı yeridir, belirli davalarabakar, kuruluşu işleyişi Anayasada açıklanan ilkeler uyarınca özel kanunladüzenlenmiştir, gerek ad ve gerek anlam itibariyle, Anayasanın 151. ve22/4/1962 günlü, 44 sayılı kanunun 27. maddelerinde yazılı "bir davayabakmakta olan mahkeme" dir.

HalitZarbun, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Lûtfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu görüşekatılmamışlardır.

Böyleceyapılan ilk inceleme sonunda :

1-İtiraz yoluna başvuran yargı yerinin, Anayasanın 151. maddesinde sözü geçenmahkeme kavramı kapsamına girdiğine Halit Zarbun, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu,Lûtfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoylarıyle ve oyçokluğuyle,

2-Dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle,

1/12/1977gününde karar verilmiştir.

V.ESASIN İNCELENMESİ :

İşinesasına ilişkin rapor, Millî Savunma Bakanlığı Müsteşarlığı Disiplin MahkemesiBaşkanlığının 14/11/1977 günlü, 1977/68 sayılı yazısıyle gönderilen dosya veitiraz yoluna başvurma kararı, iptali istenen yasa kuralı ile Anayasayaaykırılık savına dayanak olarak gösterilen Anayasa kuralı ve konu ile ilgiliöteki metinler okunduktan sonra, gereği görüşülüp düşünüldü :

İtirazyoluna başvuran Disiplin Mahkemesi, 477 sayılı "Disiplin MahkemeleriKuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" un41. maddesinin son fıkrasını oluşturan hükmün Anayasanın 135. maddesine aykırıbulunduğuna ilişkin olarak mahkemenin savcılık görevlerini yapan "disiplinsubayı" nın itirazını ciddî görerek iptal isteğinde bulunmuştur. Mahkeme,itiraz konusu 41. maddede "disiplin mahkemesi, bu kanunu uygularken,maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı serbestçe takdireder." biçimindeki hükme göre disiplin mahkemelerinin, cezanın aşağı veyukarı hadleri arasında hiçbir kayda bağlı olmadan dilediği miktarda cezayısaptayabileceği, bu konuda gerekçe göstermek zorunluğunda bulunmadığıkanısındadır. Yine mahkeme, Anayasanın 135. maddesinin son fıkrasının, bütünmahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunluğunukoyması nedeniyle, Anayasaya ters düsen 477 sayılı Kanunun 41. maddesinin sonfıkrasının iptali gerekeceği düşüncesindedir.

Çağdaşceza kanunları, suç sayılan eylemler karşılığında belirledikleri kimi cezalarıgenellikle aşağı ve yukarı hadler arasında gösterirler.

Yurdumuzdabaşlıca Ceza Kanunları olan Türk Ceza Kanunu ve Askerî Ceza Kanunlarıyla"Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç veCezaları Hakkında Kanun" dahi aşağı ve yukarı hadler arasında değişen cezayöntemini seçmiş bulunmaktadırlar. Mahkemelerin, suçlulara ceza uygulamasıyaparken suçun işleniş biçimi ve suçlunun durumu gibi nedenlere göre, bu hadlerarasında serbestçe ceza saptamak yetkisine sahip oldukları , ceza hukukunun enyaygın ilkelerinden biridir. Türk Ceza ve Askerî Ceza Kanunları ile CezaMuhakemeleri Usulü ve Askerî Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanunlarındabu konuda açık bir hüküm bulunmamasına karşın, uygulamada mahkemeler bu yetkiyikuşkusuz kullanmaktadır. Bununla birlikte, 16/6/1964 günlü, 477 sayılı DisiplinMahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları HakkındakiKanunun 41. maddesine, bu yetkiyi disiplin mahkemesi bakımından yasallaştıranbir hüküm konmuştur.

Kanunailişkin hükümet tasarısında böyle bir hüküm yer almadığı halde, tasarınınMillet Meclisi geçici komisyonunda görüşülmesi sırasında, 41. maddeye eklenenbu fıkranın gerekçesi belirtilmemiş olduğu gibi, Millet Meclisi Genel Kurulundave Cumhuriyet Senatosundaki görüşmeler sırasınsa da konu ile ilgili hiçbiraçıklama yapılmamıştır, metin böylece yasalaşmıştır.

41maddeye eklenen bu hükmün, itiraz yoluna başvuran mahkemenin kabulü gibi,disiplin mahkemelerine gerekçe göstermeden cezanın aşağı ve yukarı hadleriarasında dilediği miktarda ceza saptamak olanağını sağladığı savı, öncelikleyasanın kendi yapısı içindeki öteki kurallarla bağdaştırılamaz. Şöyleki :

477sayılı Kanunun "hükmün gerekçesi" başlığını taşıyan 39. maddesi(sanıkmahkûm olursa hükmün gerekçesinde : A) mahkemece disiplin suçunun kanuniunsurları olarak sabit ve muhakkak sayılan vakıaların, B) duruşma sırasındakanunda yazılı olup cezanın kadırılmasını veya azaltılmasını yahutçoğaltılmasını gerektiren hallerin varlığı ileri sürülmüş ise, bunların sabitsayılıp sayılmadığı, C) uygulanan ceza maddesi ve ceza miktarının tayininemahkemeyi sevkeden hallerin gösterilmesi) zorunlu kılınmış, 32. maddede ise buzorunluğa uyulmamasının kanuna salt aykırılık sayılacağı belirtilmiştir. Buduruma göre 477 sayılı kanunun 29/C. maddesi, disiplin mahkemelerinin hükümlühakkında aşağı ve yukarı hadler arasında keyfi olarak değil, suçun işlenişbiçimi, suçlunun durumunu ve öteki etkenleri göz önüne almak ve bunları karar gerekçesindegöstermek suretiyle ceza saptaması gereğini göstermiştir. Böyle yapılmadığı vehükme itiraz edildiği takdirde; itirazı incelemeye yetkili üst disiplinmahkemesinin bu hükmü ortadan kaldırarak suçlu hakkında yeni bir hüküm vermesiyasanın 35. maddesi gereğidir.

Öteyandan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 260. ve Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunun da 173. maddeleri; hükmün gerekçesinde ceza miktarınıntayinine mahkemeyi götüren hallerin gösterilmesi gereğini belirten ve 477.sayılı Kanunun 29/C. maddesindeki hükme uygun düşen hükümler taşımaktadır.Eylemi cezalandıran aşağı ve yukarı hadli bir yöntem uygulanırken, mahkemelerinbu hadler arasında serbestçe ceza saptamak yetkisine sahip oldukları, ancak,mahkemeyi aşağı hadden fazla ceza vermeye götüren nedenlerin karar gerekçesindebelirtilmesi Yargıtayın ve Askeri Yargıtayın yerleşmiş içtihatları arasındadır.

Bütünbu açıklamalar göstermektedir ki, 477. sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu veYargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunun 41 maddesininson fıkrasında yeralan hüküm; bu mahkemeleri, aşağı ve yukarı hadli cezalartaşıyan kanun maddelerini uygularken, gerekçe göstermeden bu iki had arasındadilediği gibi ceza saptamak konusunda serbest bırakmış değildir. Disiplin mahkemeleride cezanın aşağı haddini geçince bunun nedenini karar gerekçesinde göstermekzorunluğundadırlar. 41. maddedeki bu hüküm, Anayasanın 135. maddesindeki"Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır."kuralına ters düşmektedir. Bu nedenlerle itiraz reddedilmelidir.

AhmetSalih Çebi bu görüşe katılmamıştır.

VI-SONUÇ :

16/6/1964günlü, 477 sayılı "Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü veDisiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun" un 41. maddesinin son fıkrasındayer alan "Disiplin Mahkemesi, bu kanunu uygularken, maddede yazılı cezanınaşağı ve yukarı hadleri arasında cezayı serbestçe takdir eder." hükmününAnayasaya aykırı olmadığına, itirazın reddine, Ahmet Salih Çebi'nin karşıoyuylave oyçokluğuyla, 26/1/1978 gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

Yukarıdagün ve sayısı yazılı kararda, Sayın Üyeler Lûtfi Ömerbaş ve Ahmet H. Boyacıoğlutarafından birlikte yazılan karşıoy yazılarında belirtilen gerekçeler, bukonudaki bizim düşündüklerimizi de yansıttığından, aynı gerekçelerle kararın bubölümüne karşıyız.

KARŞIOYYAZISI

İtirazyoluna başvuran kuruluşun başvurma yetkisinin bulunup bulunmadığı incelenirkenönce Anayasa kurallarının, sonra da ilgili yasa hükümlerinin gözden geçirilmesigerekmektedir.

Anayasanın151. maddesi itiraz yolunu düzenlemekte, bir davaya bakmakta olan mahkeme,uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardanbirinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa,Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağımkurala bağlamaktadır.

Konununincelenmesinde Anayasanın 138. maddesi önem kazanmaktadır. Gerçekten bumaddenin birinci fıkrası, "Askerî Yargı, askeri mahkemeler ve disiplinmahkemeleri tarafından yürütülür" hükmünü getirmekle, askerî yargıerkinin, askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerince kullanılacağını kabuletmiş bulunmaktadır.

Anayasanın138. maddesinin dördüncü fıkrasında da "Askerî mahkemelerde üyelerinçoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahibolması şarttır" kuralı yeralmaktadır. Bu kuralın salt askerî mahkemelerin kuruluşunu hedef aldığında,disiplin mahkemelerinin kuruluşunu içermediğinde duraksamaya yer yoktur.Disiplin Mahkemelerinin kuruluşu hakkında bir sonuca varabilmek için, sözü edilenmaddenin son fıkrasını gözden geçirmek ve bu fıkra hükmünü dördüncü fıkra ilebirlikte ele alarak değerlendirmek yerinde olacaktır. 138. maddenin son fıkrası"Askerî yargı organlarının kuruluşu, işleyişi, ...... mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gereklerine görekanunla düzenlenir" biçimdedir. Anayasanın bu hükmü ile, askerî yargıerkini kullanan askerî mahkemelerle disiplin mahkemelerini aynı temel ilkelereoturtmak istediği açıkça görülmektedir. Bu temel ilkeler, mahkemelerinbağımsızlığı, hâkimlik teminatı ve askerlik hizmetlerinin gerekleridir. Bununlabirlikte askerî mahkemelerin kuruluşu açısından özel bir hükmü maddenindördüncü fıkrası düzenlemiş, bu mahkemelerde üyeliğin çoğunluğunun hâkimlikniteliğine sahipolması koşulunu öngörmüştür. 138. maddenin son fıkrası,disiplin mahkemelerinin kuruluşunu yalnız askerlik hizmetlerinin gereklerinedayandırmamış, bunun yanında mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatıilkelerine de yer vermiştir. Bu kurallar, disiplin mahkemelerinin kuruluşununtamamen yasama organının takdirine bırakıldığı ve bu organın dilerse bumahkemelerin tümünü askerlerden oluşan ve mahkemelerin bağımsızlığı ile ilgisiolmayan bir biçimde kurabileceği yolundaki bir görüşün kabulüne elvermez. Sırfaskerlerden oluşan bir yargı kuruluşunun, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlikgüvencesi temellerine oturtulduğundan ise söz edilemez".

16/6/1964günlü, 477 sayılı yasanın incelenmesinde ise görülen şudur : Disiplinmahkemesi, subaylardan ve astsubaylardan kuruludur (477 sayılı Yasa Madde 2).Mahkeme, nezdinde kurulduğu komutanın veya askerî kurum amirinin emriyletoplanır (sözü geçen Yasa-Madde 17). Mahkeme başkanını ve üyelerini, nezdindekurulu bulunduğu komutan veya askerî kurum amiri seçer (sözü geçen Yasa-Madde3). Disiplin mahkemesi kararlarına karşı itiraz ve yazılı emir yolları kabuledilmiştir. (sözü geçen Yasa-Madde 30, 35 ve 40). Yasanın bu hükümleri açıkçagöstermektedir ki, disiplin mahkemesi mahkemelerin bağımsızlığı ilkesinedayanmayan, hâkimlik güvencesi olmayan ve hâkimlik niteliğini taşımayankimselerden oluşmuş, bir komutanlığa veya askerî kurumu amirliğine bağlı,kararlarının ve hükümlerinin tümü temyiz yoluna kapalı bir kuruldur.

Anayasanınbuyurucu ilkelerine uyulmaksızın ve sadece disiplin mahkemesi sözü dayanakalınarak yasa ile bir yargı organı kurulması, o kuruluşu Anayasanın 151.maddesinde belirlenen mahkeme durumuna getirmez. Bu durumdaki bir kuruluşnitelikçe bir disiplin kuruludur ve bu nedenle Anayasa Mahkemesine itiraz yoluile başvurma yetkisine sahip değildir.

Bunedenlerle çoğunluk kararına karşıyız.

KARŞ10YYAZISI

16/6/1964günlü, 477 sayılı Kanunun 41. maddesinin son fıkrası itiraz yoluna başvuranAskerî Disiplin Mahkemesince Anayasaya aykırı görülerek iptali istenmiştir.

İtirazyoluna başvuran Askerî Disiplin Mahkemesine göre, Anayasaya aykırılığıoluşturan neden fıkrada yer alan, cezanın serbestçe takdir edilmesine ilişkinkuraldır. Çoğunluk bu serbestçe takdir sözcüğünün mutlak ve keyfi bir takdireyer verici nitelikte yorumlanamayacağı, maddede yazılı cezanın aşağı haddininüstünde ceza tayini halinde bunun gerekçesinin kararda gösterilmesinin zorunluolacağı düşüncesiyle itirazın reddine karar vermiştir.

Gerçekten,her yetki gibi hâkimlerin takdir hakkı yetkileri de mutlak değildir. Takdirinikullanan hâkimin bunun dayanaklarını da göstermesi genel kuraldır. Ne varkidava konusu fıkrada yer alan sözcükler hâkime mutlak takdir hakkı tanındığıyolunda yoruma elverişlidir. Zira, 477 sayılı Kanunun 29/C., 32/G. maddelerindekararların gerekçeli olacakları açıklanmış olduğu halde bu maddelerden sonragelen 41. maddesinin son fıkrasında "Disiplin Mahkemesi, bu kanunuuygularken maddede yazılı cezanın aşağı ve yukarı hadleri arasında cezayıserbestçe takdir eder." hükmünün yer alması bu yorumu haklı kılacakniteliktedir. Maddede yazılı cezanın aşağı haddinin üstünde ceza tayin edenhâkim, bunun nedenini göstermek zorunluğunda idiyse bu fıkraya gerek yoktu.Kanunlarda yer alan sözcükleri ihmal değil imal etmek hukukun esaskurallarından olduğuna göre, hâkimin bu sözcükleri değerlendirmesi gerekir. Budeğerlendirme ise gerekçe göstermeye gerek olmadığı sonucunu doğurur.

Öteyandan hukukun genel ilkeleri ve özellikle 477 sayılı Kanunun 29/C., 32/G.maddeleri karşısında dava konusu fıkra hükmünün iptali, uygulamada bir sakıncadoğurmaz, aksine uygulamadaki tereddüdü gidereceği cihetle yararlı olur.

SONUÇ: Dava konusu hükmün iptali gerekeceği düşüncesiyle çoğunluk kararına karşıyım.

Üye

Ahmet Salih Cebi