Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1977/130, K.1978/13 Sayılı Karar - 14/02/1978

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1977/130

Karar Sayısı:1978/13

Karar Günü:14/2/1978

Resmi Gazete tarih/sayı:1.6.1978/16303

İtirazyoluna başvuran : Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesi.

İtirazınkonusu : 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü,1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) nin birinci ve ikinci fıkralarındayer alan hükümlerle, 25/10/1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanununun 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı Yasa ile değişik 11.maddesinin (D) bendi hükmünün Anayasa'nın 12., 32. ve 138. maddelerine aykırıolduğu öne sürülerek iptali istenmiştir.

I.OLAY :

Ankara'dayayınlanan bir gazetenin Genel Yayın Müdürlüğünü yapan sanığın bu gazetedeyayınladığı bir yazıda kullandığı kimi sözcük ve tümceleri Devletin AskerîKuvvetlerini tahkir ve tezyif edici nitelikte gören Jandarma Genel Komutanı,sözü edilen gazetenin bir nüshasını Komutanlık Askerî Savcılığına göndererek,353 sayılı Yasanın 8/1. ve 95/2-3. maddeleri gereğince hazırlık soruşturmasıyapılmasını istemiştir.

JandarmaGenel Komutanlığı Askerî Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturmasıtamamlandıktan ve Türk Ceza Kanununun 160/2. maddesi ile Askerî Ceza Kanununun48/B. maddesine dayanılarak Millî Savunma Bakanlığından kovuşturma izni dealındıktan sonra 11/8/1977 günlü, 1977/162 -104 sayılı iddianame ile sanık hakkındaJandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinde kamu davası açılmıştır.

DevletinAskerî kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif suçundan Türk Ceza Kanununun 159/1.maddesi uyarınca cezalandırılması istenen sanık ise, 10/10/1977 günlüduruşmada, hem 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü, 1590 sayılıYasa ile eklenen (Ek madde 2) nin, hem de 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşuve Yargılama Usulü Kanununun 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı Yasa ile değişik 11.maddesinin (D) bendinin Anayasanın 12., 32. ve 138. maddelerine aykırı olduğusavında bulunmuştur.

Önesürülen Anayasaya aykırılık savının ciddî olduğu kanısına varan Jandarma GenelKomutanlığı Askerî Mahkemesi de sözü geçen hükümlerin iptali için Anayasa'nındeğişik 151/1. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasını ve bu konudaverilecek karara kadar davanın geri bırakılmasını kararlaştırmıştır.

III.METİNLER :

l -İptali istenen yasa maddeleri :

a)22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü, 1590 sayılıYasa ile eklenen (Ek madde 2) şöyledir :

Ekmadde 2 - Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif edenler T. C. K.nun 159 uncu maddesi gereğince cezalandırılırlar.

Bumaddedeki suçun basın yoluyle işlenmesi halinde ceza arttırılarak verilir.

b)25/10/1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanununun, iptali istenen (D) bendini de içeren 8/6/1972 günlü, 1596 sayılıyasayla değişik 11. maddesinin tamamı aşağıda yazılıdır :

Madde11 - Askerî mahkemeler, Asker olmayan kişilerin aşağıda yazılı suçlarınailişkin davalarına bakarlar.

A.Askerî Ceza Kanununun 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 81, 93, 94, 95, 100, 101, 102nci maddeleri ile 148 inci maddelerinin (B) fıkrasında yazılı suçlar ile;

B.Birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbet yerlerinde, kara kollarda,kışla ve karargâhlarda, askerî kurumlarda, yerleşme ve konaklama amacıylekullanılan bina ve mahaller içinde askerlere fiilen taarruzda bulunan, sövenveya hakaret eden veyahut askerlik görevine ilişkin işleri yapmaya veyayapmamaya zorlamak için şiddet ve tehdide başvuranların Türk Ceza Kanununun bufiillere ilişkin 188, 190, 191, 254, 255, 256, 257, 258, 260, 266, 267, 268,269, 271, 272 ve 273 üncü maddelerinde gösterilen suçları;

C.Nöbetçi, devriye, karakol, inzibat, askerî trafik, kolluk veya kurtarma veyardım görevi yapan askerlere (umumi emniyet ve asayişi korumaya ilişkinönleyici ve adli zabıta görevlerini ifa ettikleri sırada jandarma subay,astsubay, erbaş ve erleri hariç) karşı bu görevleri yaptıkları sırada işlenenyukarıdaki (B) fıkrasında yazılı suçlar;

D.Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçları;

E.Diğer kanunlar ile askerî mahkemelerde yargılamaları öngörülen suçlar,

2 -İlgili Yasa maddeleri :

a)Türk Ceza Kanununun 159. maddesi :

Madde159 - Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevişahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askerî veya Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini veyaAdliyenin manevî şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altıseneye kadar ağır hapis cezasıyle cezalandırılırlar.

Birincifıkrada beyan olunan cürümlerin irtikâbında muhatap sarahaten zikredilmemişolsa bile onlara matufiyetinde tereddüt edilmeyecek derecede karineler varsatecavüz sarahaten vuku bulmuş addolunur.

TürkiyeCumhuriyeti Kanunlarına veya Büyük Millet Meclisi Kararlarına alenen şovenler15 günden altı aya kadar hapis ve 100 liradan 500 liraya kadar ağır paracezasiyle cezalandırılır.

Türklüğütahkir yabancı memlekette bir Türk tarafından işlenirse verilecek ceza üçtebirden yarıya kadar arttırılır.

b)Askerî Ceza Kanununun 1. maddesi :

Maddel - Türk Ceza Kanununa göre cürümler ve cezalar hakkında umumi surette carîolan esaslar bu kanunda hilafı yazılı olmadıkça Askerî cürümler ve cezalarhakkında da tatbik olunur.

1 -Bu Kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyle cezalandırdığı suçlar askerîcürümlerdir.

2 -Bu Kanunun kısa hapis cezasıyle cezalandırdığı suçlar askerî kabahatlerdir.

c)Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 6. maddesi :

Madde6 - Askerlerin, askerlik vazifelerine veya suçlarına taallûk etmeyen yahutaskerler aleyhine işlenmiş olmayan suçlarını umumi mahkemeler görür.

Askerlerinvazifelerinden hariç suçlarda asker olmayanların da alâkaları varsa bu gibisuçların muhakemesi umumi mahkemelerde görülür.

Askerolmayanların muhakemelerine herhalde umumi mahkemelerde bakılır.

d)Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 9. 12. maddeleri;

Madde9 - Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerîolan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahutaskerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalarabakmakla görevlidirler.

Madde12 - Askerî mahkemelere ve Adliye Mahkemelerine tabi kişiler tarafından birsuçun müştereken işlenmesi halinde eğer suç Askerî Ceza Kanununda yazılı birsuç ise sanıkların yargılanmaları askerî mahkemelere; eğer suç Askerî CezaKanununda yazılı olmayan bir suç ise adliye mahkemelerine aittir.

3 -Dayanılan Anayasa maddeleri:

Madde12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbirkişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Madde32 - Hiçkimse, kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüneçıkarılamaz.

Birkimseyi kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunudoğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.

Madde138 - Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafındanyürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunlarınasker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet vegörevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmaklagörevlidirler.

Askerîmahkemeler asker olmayan kişilerin özel kanunda belirtilen askerî suçları ilekanunda gösterilen görevlerini ifa ettikleri sırada veya kanunda gösterilenaskerî mahallerde askerlere karşı işledikleri suçlara bakmakla görevlidirler.

Askerîmahkemelerin, savaş veya sıkıyönetim hallerinde hangi suçlar ve hangi kişilerbakımından yetkili olduğu kanunla gösterilir.

Askerîmahkemelerde üyelerin çoğunluğunun hâkimlik niteliğine sahib olması şarttır.

AskerîYargı organlarının kuruluşu, işleyişi, askerî hâkimlerin özlük işleri, askerîsavcılık görevlerini yapan askerî hâkimlerin refakatinde bulunduklarıkomutanlarla ilişkileri mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı veaskerlik hizmetlerinin gereklerine göre kanunla düzenlenir.

IV.İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesi, 1/12/1977 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun,Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün,Lûtfi Ömerbaş, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu, Ahmet H. Boyacıoğlu ve Necdet Darıcıoğlu'nun katılmalarıyleİçtüzüğün 15. maddesi uyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiğibulunmadığından işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar vermiştir.

V.ESASIN İNCELENMESİ :

İşinesası hakkındaki rapor, Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesinin başvurmakararı, bu kararla birlikte gönderilen belgeler, iptali istenen yasa hükümleriile ilgili yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, bunlara ilişkin gerekçeler,başka yasama belgeleri ve öteki metinler okunduktan sonra, gereği görüşülüpdüşünüldü :

353sayılı Yasanın 11/B maddesinin ilk metninde yer alan ve (Askerî mahallerde veya1110 sayılı Yasada yazılı birinci askerî yasak bölgeler içinde veya nöbetyerlerinde veyahut karakollarda askerlik ödevlerini yaptıkları sırada veyayaptıkları bu ödevlerden dolayı asker kişilere ve bu yerlerde görevlendirilendevriyelere ve inzibatlara fiilen taarruz eden veya söven veya hakaret edenveyahut askerlik görevlerine ilişkin işleri yapmaya veya yapmamaya zorlamakiçin haklarında şiddet ve tehdide başvuran) asker olmayan kişilerin de askerîmahkemelerde yargılanmalarım hükme bağlayan kural, Anayasa'nın 138. maddesininikinci fıkrasına aykırı görülerek Anayasa Mahkemesinin 10/3/1965 günlü, Esas :1964/50 ve Karar : 1965/14 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. (25/6/1965günlü, 12032 sayılı Resmî Gazete Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı : 3.S. 104).

Genelceza yasasına göre özel bir yasa sayılan Askerî Ceza Kanununda, 353 sayılıYasanın ll/B maddesinde yazılı suçlara ait ceza hükümlerinin yeralmaması, başkabir deyişle bu suçlara özel yasada belirtilen askerî suç niteliğikazandırılmaması ve 11. maddenin (B) bendinin sadece görevi belli eden birkuralı kapsamakta olması iptal kararının dayanağını oluşturmaktadır.

Anayasanın138. maddesi daha sonra 20/9/1971 günlü, 1488 sayılı yasa ile değiştirilmiş veikinci fıkrasında yer alan "Askerî Mahkemeler, asker olmayan kişileri,ancak özel kanunda belirtilen askerî suçlarından dolayı yargılarlar"biçimindeki kural daha da genişletilerek askerî mahkemeler, asker almayankişilerin (Özel yasada belirtilen askerî suçları) yanında (Yasada gösterilengörevlerini ifa ettikleri sırada veya yasada gösterilen askerî mahallerdeaskerlere karşı işledikleri) suçlara bakmakla da görevli kılınmışlardır.

Anayasanın138. maddesinde yapılan bu değişiklik doğrultusunda 353 sayılı Yasanın 11.maddesi de 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı yasa ile değiştirilmiş, AnayasaMahkemesince iptal edilen (B) bendi bu kez (B) ve (C) bentlerinin oluşturduğuiki bent halinde genişletilmek, "Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir vetezyif suçları" da ayrı bir bent içinde maddeye sokulmak suretiyle 11.madde yeniden yasalaştırılmıştır. Bu arada Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972günlü, 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) ile Devletin AskerîKuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif edenlerin Türk Ceza Kanununun 159. maddesiuyarınca cezalandırılacakları, bu suçun basın yoluyla işlenmesi halinde cezanınartırılacağı öngörülerek, Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararıçerçevesinde, bu suça da askerî suçlar arasında yer verilmek istenmiş, böyleceDevletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyif suçlarını işleyen askerolmayan kişilerin de askeri mahkemelerde yargılanmaları sağlanmıştır.

JandarmaGenel Komutanlığı Askerî Mahkemesi ise, hem 353 sayılı Askerî MahkemelerKuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun 1596 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin(D) bendinin, hem de 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ileeklenen (Ek madde 2) nin Anayasanın 12, 32 ve 138. maddelerine aykırı olduğunailişkin itirazları ciddi görerek iptal edilmeleri istemiyle Anayasa Mahkemesinebaşvurmuş bulunmaktadır.

9/7/1961günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Askerî Yargı"başlığını taşıyan değişik 138. maddesi; askerî yargının, askerî mahkemeler vedisiplin mahkemeleri tarafından yürütüleceğini belirttikten sonra, askerîmahkemelerin görevini belirlerken savaş veya sıkıyönetim halleriyle barışzamanını birbirinden ayrı tutmuş, savaş veya sıkıyönetim hallerinde bumahkemelerin görevlerinin yasa ile belli edilmesini öngörmüş, barış zamanındakigörevlerini ise kesinlikle belli etmiştir. Bu konuda asker kişilerle askerolmayan kişiler ayrı ayrı gözönünde tutularak maddenin ikinci fıkrasında,askerî, mahkemelerin, "....... asker olmayan kişilerin özel kanundabelirtilen askerî suçları ile kanunda gösterilen görevlerini ifa ettiklerisırada veya kanunda gösterilen askerî mahallerde askerlere karşı işlediklerisuçlara ......." bakmakla görevli oldukları esası benimsenmiştir.

DevletinAskerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçunun, gerek (Yasada, gösterilengörevlerini yaptıkları sırada) gerek (Yasada gösterilen askerî mahallerde)askerlere karşı işlenen suçlardan ayrı nitelikte bir suçu oluşturduğukuşkusuzdur. Bu bakımdan eldeki davada 138. maddenin ikinci fıkrasının sadece(özel yasada belirtilen askerî suçlar)a değinen bölümü Anayasaya uygunluk denetimiaçısından önem taşımaktadır.

Halböyle olduğuna göre, sözü edilen suçun gerçekten (özel yasada belirtilen askerîsuçlar) arasında yer aldığı kabul edildiği takdirde, asker olmayan kişilerin busuçlarla ilgili davaları askerî mahkemelerin görev alanı içine girecek, 353sayılı Yasanın 1596 sayılı yasa ile değişik 11. maddesinin (D) bendi de bunedenle Anayasaya uygun sayılacak, aksi halde değerlendirme ters bir sonuçdoğuracaktır.

Görüldüğüüzere 353 sayılı Yasanın 11/D maddesi doğrultusunda yapılacak inceleme AskerîCeza Kanununa 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) hakkında yapılacakincelemeye ve varılacak sonuca doğrudan doğruya bağlı olduğundan önce (Ek madde2) 'nin Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmesinde zorunluluk vardır.

l-1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2)'ninAnayasaya uygun olup olmadığı sorunu :

JandarmaGenel Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 27/10/1977 günlü Esas: 1977/146 sayılıAnayasa Mahkemesine başvurma kararında Anayasanın 12., 32. ve 138. maddelerineaykırılıktan ayrı ayrı söz edildiğine, Devletin Askerî Kuvvetlerini alenentahkir ve tezyif suçunun özel Yasada gösterilen askerî bir suç niteliği taşıyıptaşımadığı konusunda yapılacak değerlendirme (Kanuni yargı yolu) ve (Eşitlik)ilkeleri doğrultusundaki değerlendirmeleri de etkileyeceğine göre, Anayasanın138. maddesinin ikinci fıkrası açısından yapılacak incelemeye öncelik verilmesigerekmektedir.

A.Anayasanın 138/2. maddesi açısından inceleme :

Anayasanın1488 sayılı Yasa ile değişik 138. maddesinin birinci fıkrasındaki genel kuralile askerî mahkemelerin hangi davalara bakacakları belirtilmiş, kuruluşamaçlarına uygun olarak bu mahkemelerin görev alanları çizilmiştir. İkincifıkrasında ise asker olmayan kişilerin hangi suçlarına hangi koşullardabakılacağını öngören ayrık bir kural yer almıştır.

Bunagöre askerî mahkemeler, asker olmayan kişileri, incelenmekte olan konuyuilgilendiren yönü ile, ancak (özel yasada belirtilen askerî suçlarından) dolayıyargılayabileceklerdir. Bu bakımdan 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2)'nin her iki koşulu birlikte içermesi, dahaaçık bir anlatımla, Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir ve tezyifsuçunun hem özel yasada belirtilen, hem de askerî nitelik taşıyan bir suçkarekterinde olması halinde Anayasanın 138. maddesinin ikinci fıkrasınaaykırılıktan söz edilemiyecektır.

İtirazkonusu kuralın Askerî Ceza Kanununun bir hükmü olduğunda duraksamabulunmadığına göre suçun özel yasada belirtilmiş olması koşulu yerinegetirilmiş sayılmalıdır. Ancak, Devletin Askerî Kuvvetlerini alenen tahkir vetezyif suçlarının, askerî suç niteliği taşıyıp taşımadığını saptayabilmek içinaskerî suçun gerçek anlamı, Anayasa Koyucunun 138. maddenin ikinci fıkrasındakullandığı bu deyimle neyi amaçladığı, genel nitelikteki her suçun istendiğindeaskerî suça dönüştürülüp donüştürülemiyeceği ve yasama organının bu yöndenmutlak bir takdir yetkisine sahip olup olmadığı üzerinde özellikle durulması,bu konuların da yeterince açıklığa kavuşturulması zorunludur.

a -Askerî Ceza Kanununa göre askerî suçun tanımı :

AskerîCeza Kanununun 1. maddesinin ikinci fıkrasında, askerî suç kapsamı içinde yeralan askeri cürümlerle askerî kabahatlerin kısa tanımı yapılmıştır. Bu tanımagöre :

"l- Bu kanunun ölüm, ağır hapis ve hapis cezalarıyle cezalandırdığı suçlar askerîcürümlerdir.

2-Bu kanunun kısa hapis cezasiyle cezalandırdığı suçlar askerîkabahatlerdir."

Yukarıyaaktarılan yasal tanımlama, askerî suçun belirlenmesinde başlıca iki öğearamakta; suçun Askerî Ceza Kanununda yazılmış olmasını, ayrıca, bu yasatarafından ölüm, ağır hapis, hapis ve kısa hapis cezalarından biriylecezalandırılmış bulunmasını zorunlu saymaktadır.

Aşağıdaaçıklandığı üzere Askerî Ceza Kanununun bu tanımı bir kaç yönden eksik veyayetersizdir. Kısaca değinmek gerekirse :

aa)Askerî Ceza Kanununda yer alan suçları başlıca dört grupta toplamak olanağıvardır.

Sözügeçen Yasanın ilgili maddelerinde açıkça ölüm, ağır hapis, hapis ve kısa hapiscezalarından biriyle yaptırım altına alınmış suçlar (Madde 63, 91, 117 vb.)birinci grubu;

Hemsuç unsurları hem de uygulanacak cezalar bakımından Türk Ceza Kanununagöndermede bulunulmuş olan suçlar (Madde 54, 135, 140, 144. v.b.) ikinci grubu;

CezasıAskerî Ceza Kanununda gösterilmiş olmakla beraber suç unsurları bakımından TürkCeza Kanununa göndermede bulunulan suçlar (Madde 55, 56, 57/2, 58 v.b.) üçüncügrubu; ve

Asliceza olarak kişisel özgürlüğü bağlayıcı ceza yerine tart, ihraç, rütbenin gerialınması gibi fer'i nitelikteki cezalarla yaptırım altına alınan veya öğrencilikhukukunun yitirilmesi gibi haklardan yoksun kalma sonucunu doğuran suçlar(Madde 153, 154/2 v.b.) sonuncu grubu oluşturmaktadır.

AskerîCeza Kanununun 1. maddesinin askerî suç tanımı gözönünde tutulduğunda,bunlardan hem suç unsurları hem de uygulanacak cezalar bakımından Türk CezaKanununa göndermede bulunulan suçlarla, doğrudan doğruya tart, ihraç verütbenin geri alınması gibi fer'i cezalarla yaptırım altına alınan veyaöğrencilik hukukunun yitirilmesi gibi kimi haklarda yoksun kalma sonucunu doğuransuçlara, salt Askerî Ceza Kanununda ölüm, ağır hapis, hapis ve kısa hapiscezaları ile yaptırım altına alınmamış olmaları nedeniyle askerî suçlararasında yer verilemiyecektir. Oysa bu suçlardan özelllikle son grubuoluşturanların, Türk Ceza Kanununda genellikle suç olarak kabul edilmemişolmaları yanında faillerinin ordudan uzaklaştırılmaları sonucunu da doğurmaktaoldukları düşünülürse her halde askerî suç sayılmaları gerekecek, Askerî CezaKanununun 1. maddesindeki askerî suç tanımının eksikliği ve yetersizliği deböylece ortaya çıkmış olacaktır.

Öteyandan, Askerî Ceza Kanununda cezanın Türk Ceza Kanununa göndermede bulunularakbelirlenmesinin suçun niteliğini değiştirmiyeceğine ilişkin Türkiye BüyükMillet Meclisinin 25/4/1945 günlü, 243 sayılı yorum kararı ise ikinci grubuoluşturan suçlar yönünden konuya yeteri kadar açıklık kazandırmaktadır.(3/5/1945 günlü ve 5996 sayılı Resmî Gazete-3. Tertip Düstur. Cilt 26, S. 343).Ayrıca Yargıtayın ve Askerî Yargıtayın yerleşmiş içtihatları da, Askerî Ceza Kanununun135. maddesi ile ilgili yorum kararı doğrultusunda olarak, cezası Türk CezaKanununa gönderme yapılmak suretiyle saptanan bütün suçların askerî suçsayılmalarını öngörmektedir.

ab)Askerî Ceza Kanununun 1. maddesinin açık anlatımına, özellikle askerî cürüm veaskerî kabahat tanımlamalarının başında yer alan "bu kanunun"biçimindeki sözcüklere bağlı kalındığında, bu anlatımla Askerî Ceza Kanunuamaçlandığına göre, örneğin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, YargılamaUsulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanunda yazılı olan ve pek çoğuAskerî Ceza Kanununun kısa hapis cezasiyle cezalandırdığı askerî kabahatniteliğindeki eylemlerin bu yasaya aktarılması suretiyle oluşturulan disiplinsuçları da sözü edilen tanım kapsamına sokulamıyacak, dolayısıyla askerî suçsayılamayacaktır.

Bununlabirlikte, Askerî Ceza Kanununda yer alan ve istendiğinde bu Yasa kapsamınasokulan her suçun, niteliği ne olursa olsun, kesinlikle askerî suça dönüşeceğide kuşkusuz düşünülemeyecektir.

Yapılanaçıklamalar Askerî Ceza Kanununun askerî suça ilişkin tanımındaki eksikliği,yetersizliği ve bu tanıma dayanılarak doğru sonuçlara ulaşılmasındakigüçlükleri belirgin biçimde ortaya koymaktadır.

Nitekim,138. maddenin düzenlenmesi, sırasında Anayasa Koyucu da Askerî Ceza Kanunundakitanımı benimsememiş ve asker olmayan kişilerin askerî mahkemelerdeyargılanabilmelerini suçun özel yasada belirtilmiş olması yanında askerî suçolması koşuluna bağlamış bulunmaktadır. Bu düzenleme, suçun salt özel yasadayer almasının onun askerî suç sayılmasını sağlayamayacağını, her hangi bir suçaaskerî suç niteliği kazandırmak hususunda yasama organının dokunulmaz takdirhakkına sahip bulunduğundan söz edilemiyeceğini de göstermektedir. Gerçektengenel nitelikteki bir suça salt yasama organı istediği ve özel yasaniteliğindeki Askerî Ceza Kanunununda açıkça yer verildiği için askerî suçvasfı verilemiyecektir. Tersine, niteliği bakımından bir suçun tartışmasızkabul edilmesi gereken askerî vasfı, o suçun askerî suç sayılmasını zorunlu kılacak,yasama organının özel yasada belirtmeye ilişkin takdir yetkisi de buzorunluktan doğacaktır.

b-Askerî suçun niteliği, belirleyici özellikleri :

Askerisuçların niteliklerini, bu suçları diğer suçlardan ayıran özelliklerisaptayabilmek için, ayrı bir askerî yargının ve ayrı bir Askerî Ceza Kanunununhangi gereksinmelerin ürünü olduğunu belirlemekte yarar vardır.

Türkyurdunu ve Anayasa ile belirlenen Türkiye Cumhuriyetini kollamak ve korumaklagörevli Türk Silahlı Kuvvetleri, bu amaçla harp sanatını öğrenmek ve öğretmekgörevini de üstlenmiş bulunmaktadır. İçten ve dıştan gelebilecek her türtehlikeye karşı sürekli olarak güçlü ve kuvvetli olmayı zorunlu kılan hayatînitelikteki bu görevler ve askeri hizmetin özellikleri Silahlı Kuvvetlerin herkademesinde üstün bir disiplin anlayışının ve örnek bir disiplin düzeyininegemen olmasını da gerektirmektedir.

Askerliğintemelini oluşturan disiplin; yasalara, nizamlara (tüzükler, kararnameler,yönetmelikler, talimnameler ve yönergeler) ve âmirlere kayıtsız koşulsuz itaat,ast'ının ve üst'ünün hukukuna uyma demektir. Türk Silahlı Kuvvetlerinin, TürkVatanının, bağımsızlığımızın ve Türkiye Cumhuriyetinin varlığı ve sürekliliğiile doğrudan doğruya ilgili temel öğelerden biri olan disiplini korumak vesürdürmek için özel yasalarla cezaî önlemler alınması, yine özel yasa venizamlarla ayrıca yönetimsel önlemler konması çok eski bir geçmişe dayalıgeleneklerimizin ve toplumumuzun bu alandaki gereksinmelerinin sonucudur. TürkSilahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu, Askerî Ceza Kanunu, Disiplin MahkemeleriKuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun, cezakurallarını içeren başka askeri yasalar, Askerî Mahkemeler Kuruluşu veYargılama Usulü Kanunu ve askerlikle doğrudan doğruya ilgili öteki yasalargerçekten sözü edilen gereksinmelerin, ayrıca disiplin ile adaletin en iyibiçimde gerçekleştirilip bağdaştırılması ilkesinin ürünleridir.

Disiplinikorumak ve sürdürmek, adalet ile disiplin arasında uyum sağlamak, başka birdeyişle adil ve sürekli bir disiplin düzeni oluşturmak ve suçun işlenmesiylebozulan, disiplini gecikmeksizin yeniden kurmak amacıyla kabul edilen özel cezayasalarının ve askerî yargının barış zamanındaki işlerlik ve geçerlilik alanıve temel öğeleri kural olarak askerî yerler (mahaller), asker kişiler, askerlikhizmet ve görevleri ile sınırlıdır. Bu nedenle askerî suçlarda suçu işleyenkimsenin asker kişi olması asıldır. Bununla birlikte ayrık da olsa askerolmayan kişilerin işledikleri kimi suçlar askerî suç kapsamı içindedeğerlendirilmekte ve işlenen suçun belirtilen niteliğine bakılarak uygulamayapılmaktadır.

Askerîsuçların doktrin ve uygulama alanlarında "sırf askerî suç" ve"askerî suç benzeri" biçiminde ikiye ayrılması da asker olmayankişilerin kimi askerî suçlarla kural dışı olan ve fakat zorunlu bulunanilgisinden doğmaktadır.

Öğretidegenellikle sırf askerî suçlar, "bir asker kişi tarafından askerî birhizmet veya görevin ihlâli suretiyle işlenipte, bu sıfatı haiz bulunmayankimseler tarafından işlenmesi kabil olmayan ve genel ceza kanununda ne kısmenve ne de tamamen öngörülmeyen askerî suçlardır" biçimindetanımlanmaktadır.

Butanımlamaya göre, sözü edilen suç tipinin belirleyici öğeleri; failin askerkişi olmasında, suçun unsurlarının yalnız Askerî Ceza Kanununda yer almasındave başka bir yasada suç olarak öngörülmemiş bulunmasında, son olarak, suçuoluşturan eylemin askerî bir hizmet ve görevin ihlâline yol açmasındatoplanmaktadır.

AskerîYargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulu da 20/6/1975 günlü, 1975/6-4 sayılıkararında; sırf askerî suçların öğelerini belirlerken, yukarıda sözü edilentanımın ilk iki ölçütünü "asker kişi" yerine "asker"sözcüğünü kullanarak benimsemiş ve sadece Askerî Ceza Kanununun suç saydığı,öteki ceza yasalarının cezalandırmadığı eylemlerden "yalnız askerlertarafından işlenebilen" lerin sırf askerî suç sayılacaklarına işaretetmiştir. Bundan başka, unsurlarının tamamı ya da bir kısmı Türk Ceza Kanunundayer alan askerî suçlardan yurt savunması sanatını öğrenmek ve yapmak göreviyledoğrudan doğruya ilgili olup Askerî Ceza Kanununun üçüncü bab'ının beşincifaslında yer alan ve "Askerî İtaat ve inkıyadı Bozan Suçlar" başlığıaltında (düzenlenen suçları da sırf askerî suç olarak nitelendirmişbulundurmaktadır. Ayrıca, Askerî Ceza Kanununun dışında hiç bir ceza yasasınıncezalandırmadığı eylemlerden bir bölümünün yalnız askerler tarafından işlenebilmesinekarşın aynı nitelikteki bir bölüm askerî suçun ise askerlerden ayrı olaraköteki askerî şahıslar tarafından işlenebileceği de gözönünde tutulmak suretiyle(Hiç bir ceza yasasında yer almayan ve yalnızca askerler tarafındanişlenebilen) askerî suçlardan, öteki askerî şahıslar tarafından işlenebileceğiyasalarda özellikle gösterilenlerin de sırf askerî suç sayılacaklarıbelirtilmiştir. Böylece, örneğin 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç HizmetKanununun 14. ve 115. maddelerine göre askerler dışında Silahlı Kuvvetlerdeçalışan sivil personel hakkında da uygulanma olanağı bulunan Askerî CezaKanununun ilgili hükümlerinde yazılı suçların da sırf askerî suç kapsamınasokulması öngörülmüştür. (26/10/1975 günlü, 15396 sayılı Resmî Gazete).

Askerlerleyasaların asker kişi saydığı öteki kişiler tarafından işlenebilen ve fakatolmayan kişiler tarafın işlenemeyen sırf askerî suçlar konumuz dışındakalmaktadır. Bu nedenle incelemenin doğrudan doğruya askerî suç benzerleriüzerinde yapılması gerekir.

Yineöğretide genellikle, askeri suç benzerleri; asker olmayan kimseler tarafındanda işlenmesi mümkün olup, askerî bir menfaati korumak gayesini güden, bütünveya bir kısım unsurları ile genel ceza kanununda öngörülen ve askerî cezakanunları tarafından ayrıca belirtilen veya yapılan atıf dolayısıyla bukanunların uygulama alanı içine alman suçlar olarak gösterilmektedir.

Bunagöre, askerî suç benzerlerinin failleri de kural olarak asker kişilerdir.Askerî suç benzeri olan suçların asker olmayan kişilerce işlenmesi halinde,suçun askerî suç sayılabilmesi, ancak o suçun yasalarda açıkça belirtilmişbulunmasına bağlıdır. Askerî suç benzerlerinin temel öğeleri; askeri bir yararıkorumak amacı gütmesi ve Askerî Ceza Kanununda öngörülmüş veya bu yasanın genelceza yasasına açık göndermede bulunmuş olması biçiminde sıralanabilir. Bubakımdan, askerî suç kavramı içinde yer alan sırf askerî suçlar ile askerî suçbenzerlerinden askerî yarar ve gereklerin korunması asıl olduğuna göre, hemasker kişiler hem de asker olmayan kişiler tarafından işlenebilen askerî suçtürünün de başlıca özelliği kuşkusuz askerî bir yararı korumak amacınıgütmesidir.

Askerîhukuk düzeninin asıl amacı; askerlik hizmetlerini aksamadan yerine getirmek vebu doğrultuda oluşan askerî yararları korumak ve bu yolla ulusal savunmanınsağlanmasına yardımcı olmaktır. Belirtilen bu amacın gerçekleşmesiniengelleyen, başka bir deyişle askerî yararların bozulmasına, zararauğratılmasına yol açan kastı ve ihmali eylemler askerî hukuk düzenine aykırıdüşer. Böylece, askeri hukuk düzeninin korumayı amaç edindiği askerî yararınönemine ve niteliğine göre "askerî cürüm", "askeri kabahat"ve "disiplin suçu" diye adlandırılan askerî suç türleri oluşmaktadır.

Öyleyse,asker kişi ya da asker olmayan herhangi bir kimse tarafından işlenen suçunaskerî bir yararı ihlâl etmediği, dolayısıyla askersel nitelikten yoksunbulunduğu belirgin ise bu suçun genel kurallara bağlı genel nitelikte bir suçolarak kabul edilmesi gerekecek, Askeri Ceza Kanununda açıkça yer verilmişolması bile askerî suç sayılmasına yetmeyecektir.

DevletinAskerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçunu belirleyen öğeler gözönündetutulduğunda, bu suçun, askerî suçu oluşturan niteliklerden yoksun bulunduğukolaylıkla anlaşılmaktadır. Gerçekten "Tahkir", aşağılamak, aşağı görmek,"tezyif" ise küçültmek, saygıda eksiklik göstermek demektir. TürkCeza Kanununun 159. maddesinde ki "tahkir" ve "tezyif"sözcüklerinin de bu maddede sayılan varlıkların aşağılanmasını, aşağıgörülmesini, bu varlıklara karşı saygı eksikliğini, gösterilmesi gereken saygıgörevinin bozulmasını, ortak saygı duygusunun incitilmesini suç saymak amacıile kullanıldığında kuşku yoktur. Bu suçun belirtilen temel nitelikleri iseaskerî yararların ihlâl edilmesiyle doğrudan doğruya bir ilgisi bulunmadığını göstermektedir.

Yapılanaçıklamalardan anlaşılacağı üzere;

Ayrıbir askerî yargının ve askerî mevzuatın varoluş nedenleri, bunların kuralolarak asker kişilerle ilgili ve ilişkili olması, asker olmayan kişilerin ayrıkdurumlarda bu yasalara ve askerî yargıya bağlı kılınmaları zorunluğu;

Birsuçun askerî suç sayılabilmesi için sadece Askerî Ceza Kanununda yer almasınınyetmemesi, maddî, manevî ve hukuka aykırılık öğeleri yanında askersel yönününde ağırlık taşımasına kesinlikle gereksinme duyulması;

Askerselnitelik kazanabilmesi için de suçun, ulusal savunmanın sağlanmasını, askerlikhizmetlerinin sağlıklı biçimde ve aksamadan yürütülmesini ve ordu disiplinininkurulmasını, başka bir deyişle tüm askerî yararların korunmasını amaçlayanyasalara aykırı düşen, kısaca askerî yararları zedeleyen bir eylem olarakortaya çıkmasında zorunluk bulunması;

karşısındaDevletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçunu, nitelikçe, askerî suçsayma olanağı yoktur.

Anayasanın138. maddesinin ikinci fıkrasında (asker olmayan kişilerin özel kanundabelirtilen suçları) deyimi yerine "....... asker olmayan kişilerin özelkanunda belirtilen askerî suçları..." deyimine yer verilmiş olmasının asılamacı, özel yasada belirtilen suçun gerçek anlamına uygun askerî bir suç olmasınıaçıkça belirtmek, yasa koyucu tarafından Askerî Ceza Kanununa sokulan her suçunaskerî suçu oluşturmayacağını kesinlikle vurgulamaktır.

Bubakımdan askerî suçun tanımında, çoğunlukla, suçun niteliğinden sözedilmeksizin, (Askerî Ceza Kanununda yer alan ya da bu kanunca Türk CezaKanununa göndermede bulunulan) yahut (unsurları ve cezaları Askerî Ceza Kanunuve 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç veCezaları Hakkındaki Kanunda gösterilen suçlarla unsur ve cezaları itibariyle AskerîCeza Kanununun Türk Ceza Kanununa göndermede bulunduğu) suçların askerî suçsayılması gerektiğini belirten salt Askerî Ceza Kanununun l ve 477 sayılıYasanın 41. maddelerine dayalı açıklamalar eksik kalmaktadır.

AskerîYargıtay içtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda günü ve sayısı belirlenenkararında "askerî menfaat ve gereklerin korunması" amacının askerîsuçların başlıca ölçütü olduğundan sözedilmesi ve bütün askerî suçların buhususa yönelik bulunduğuna değinilmesi uygulama alanında klasik tanımlamadanuzaklaşıldığını kanıtlamaktadır.

AnayasaMahkemesinin 353 sayılı Yasanın l l/B. maddesi hakkında verdiği 10/3/1965günlü, Esas : 1964/50 ve Karar : 1965/14 sayılı iptal kararında; özel bir yasasayılan Askerî Ceza Kanununda, 353 sayılı Yasanın 11. maddesinin (B) bendindeyazılı asker olmayan kişilerin işlediği suçlara ait ceza hükümlerinin yeralmadığına değinildikten sonra, ortada özel yasada belirtilen, askerî bir suçuvarlığından söz edilemiyeceğine de kısaca işaret edilmesi, bunun gerçek nedenlerininaçıklanmaması, o tarihte bu suçlara Askerî Ceza Kanununda yer verilmemiş,askerî suçun, tanımı ve belirleyici nitelikleri üzerinde ayrıntılı biçimdedurulmasını gerektiren koşulların bu nedenle gerçekleşmemiş olmasındandolayıdır. Sözü edilen karar, bu bakımdan, Askerî Ceza Kanunu kapsamına alınanher suçun askerî suç niteliğini kazanacağı izlenimine elverişli bir içeriktaşımamaktadır.

Yukarıdakiaçıklamalara göre; Devletin Askeri Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçu, niteliğibakımından askerî suç sayılamıyacağına, dolayısıyle bu suçun özel yasaniteliğindeki Askerî Ceza Kanununda düzenlenmesini Anayasa Koyucu kesinlikleengellediğine göre, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 1590 sayılı Yasa ileeklenen itiraz konusu (Ek madde 2)'nin birinci ve ikinci fıkralarında yer alanhükümler tümüyle Anayasanın 138 maddesinin ikinci fıkrasına aykırıbulunmaktadır.

B.Anayasanın değişik 32. maddesi açısından inceleme :

Anayasanın"Kanunî Yargı Yolu" başlıklı değişik 32. maddesinde; hiç kimsenin,kanunen bağlı olduğu mahkemeden başka bir yargı yeri önüne çıkarılamayacağı,bir kimseyi kanunen bağlı olduğu mahkemeden başka bir yargı yeri önüne çıkarmasonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü yargı yerlerininkurulamayacağı hükme bağlanmıştır. Madde açıkça olağanüstü yargı yerlerinintabîi yargı yeri, tabîi hâkim niteliğini taşıyamayacağı esasını koymuştur. 1488Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte her ne kadar eski metindeki "tabiihâkim" yerine "kanunen tabi olduğu mahkeme" deyimi kullanılmışise de, olağanüstü bir yargı yerinin yasa ile kurulmuş olması, onu Anayasayauygun duruma getiremez. Çünkü anayasal düzen "kanun devleti" temelinedeğil "hukuk devleti" temeline oturtulmuştur. Nitekim değişikliğingerekçesinde de, ortada bir anlam ayırımı bulunmadığına işaret edilerek aynıgörüş benimsenmiş olmaktadır.

Hukukdüzenini korumaya yönelik bir devlet faaliyeti olan yargı işlevini AnayasaKoyucu, adlî, idarî ve askerî olmak üzere 3 bölüme ayırmış, her bölümü ayrı biryüksek mahkemeye bağlamak suretiyle üç ayrı yargı rejimi kabul etmiştir.Anayasada, adlî yargı rejimi yanında, 140. madde çerçevesinde nasıl idarî yargırejimi benimsenmiş ve Danıştayın görev alanı belirlenmişse, aynı biçimde, 138.ve 141. maddeleriyle de ayrı bir askerî yargı rejimi öngörülmüş ve askerîmahkemeler, incelenmekte olan konu ile ilgili olarak, asker olmayayan kişilerinancak özel yasada belirtilen askerî suçlarına bakmakla görevli kılınmışlardır.Başka bir anlatımla, Anayasa Koyucu asker olmayan kişilerin yargılanmalarıbakımından askerî mahkemelerin görevlerini, belirlenen konu ile ilgili olaraksuçun, askerî olması koşulu ile sınıflamış bulunmaktadır.

Nitekim,Askerî Ceza Kanununun 75, 79. maddeleriyle 78. maddesinin (C) fıkrasının 2numarasında ve askerî eşyayı satın almak, rehin olarak kabul etmek ve gizlemekfiillerine dair 131. maddesinde yazılı suçların askerî mahkemelere tabi olmayansiviller tarafından işlenmesi halinde, genel mahkemelerin bu kanun hükümleriniuygulayacaklarım hükme bağlayan 192. maddesinde de; tabii hâkim ilkesine YasaKoyucu tarafından atfedilen değerin değişik bir örneği yer almaktadır.

AskerîMahkemelerin, Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçundan dolayıasker olmayan kişiler yönünden olağan mahkeme ve tabii yargı yerisayılabilmeleri için bu suçun gerçek anlamına uygun biçimde askerî bir suçolması, dolayısıyla Anayasanın 138/2. maddesi gereğince bu mahkemelerin görevalanına girmesi zorunludur. Hal böyle olduğuna göre Devletin AskerîKuvvetlerini tahkir ve tezyif suçu, askerî bir suç sayılabildiği takdirdeaskerî mahkemeler asker olmayan kişiler yönünden tabii hâkim olacak, aksi haldebu suçtan dolayı genel adliye mahkemeleri bunların tabii hâkimi sayılacaktır.

Yukarıda(A) Bölümünde Devletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçlarının askerîsuçun temel öğelerinden ve belirleyici özelliklerinden yoksun bulunduğu,dolayısıyle askerî suç niteliğini taşımadığı ayrıntılarıyla saptandığına,askerî mahkemelerin sözü edilen suçlar yönünden asker olmayan kişiler içinolağan mahkeme ve tabii yargı yeri sayılmaması da bu nedenle zorunlubulunduğuna göre itiraz konusu kural Anayasanın 32. maddesine de aykırıdüşmektedir.

C.Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme :

Anayasanın"Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan İkinci Kısmının"Genel Hükümler" başlıklı Birinci Bölümünde yer alan 12. maddesi iledüzenlenen eşitlik ilkesi uyarınca kişilere, yasa karşısında dil, ırk,cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezheplerine göre ayırımlıdavranılması kesinlikle yasaklanmıştır. Herkesin yasa önünde eşit olmasıilkesine aykırı bir tutumu oluşturan kişi, aile, zümre veya sınıf ayrıcalıklarıtanınması da ayrıca ve açık olarak yasaklanmış bulunmaktadır.

TürkCeza Kanununun 159. maddesi, bu Yasanın "Cürümler" ile ilgili İkinciKitabında, "Devletin Şahsiyetine Karşı Cürümler" hakkındaki BirinciBabın "Devlet Kuvvetleri Aleyhinde Cürümler" e ilişkin İkinciFaslında yer almakta ve içeriği bakımından "Türklüğü, Cumhuriyeti, BüyükMillet Meclisini, Hükümetin manevî şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin Askerîveya emniyeti muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevî şahsiyetini alenentahkir ve tezyif edenler" in bir yıldan altı yıla kadar ağır hapis cezasiylecezalandırılmalarını öngörmektedir.

Açıklananhükmün, Devletin Siyasal ve hukuki varlığını ve aynı doğrultudaki yararlarınıkorumayı amaçladığında kuşku yoktur. Devlet kavramını ve Devletin varlığınıoluşturan ve herbiri bölünmez ve ayrılmaz bir sentezin başlıca öğeleri sayılanmüesseselerin madde metninde ayrı ayrı sayılması ve bunlara yöneltilenhakaretlerin yaptırım altına alınmasıyla güdülen amaç gerçekten Devletin manevîşahsiyetinin, saygınlığının ve hukuki yararının korunmasıdır. Yoksa bumüesseselerin, ya da onları oluşturan kişilerin veya grupların korunmasıdeğildir.

TürkCeza Kanununun kimi hükümlerine kaynaklık eden İtalyan Ceza Kanununun önprojesi hakkındaki raporda siyasal yönden örgütlenmiş bir toplumdadüşünülebilen en büyük ve en yüce varlığın Devlet olduğu, ve bu varlığı koruyannormlara öncelik tanındığı belirtilmektedir. Konuya bu açıdan bakıldığında,Devletin Askerî Kuvvetlerine karşı işlenen tahkir ve tezyif suçunu Türk CezaKanununun 159. maddesi kapsamından yani Devlet Kuvvetlerine karşı işlenen veDevletin yararım ihlâl eden suçlar içinden çıkarıp askerî suçlar arasına sokmakhem Türk Ceza Kanunun sistematiğine hem de kanun koyucunun gerçek amacına uygundüşmeyecek, böylece, örneğin Devletin Emniyet Kuvvetlerine yönelik tahkir vetezyif suçlarının toplum içinde en büyük ve en yüce varlık olan Devletinsiyasal ve hukukî yararlarını ihlâl ettiğini, buna karşı Devletin AskerîKuvvetlerini tahkir ve tezyif edici kastî eylemlerin ise, sadece askerîyararları zarara uğrattığını kabul etmek zorunluluğu ortaya çıkacaktır.

İtirazkonusu kural esasen Türk Ceza Kanununun 159. maddesinde suç sayılan bir eylemisuç saydığına ve cezası yönünden de bu maddeye göndermede bulunduğuna göre ikikural arasında tam bir özdeşlik var demektir.

Gerçekten,Devletin manevî kişiliğinin korunması amacıyla, onu oluşturan başlıca öğelereve müesseselere yöneltilen tahkir ve tezyif Yukarıda (A), (B) ve (C)bölümlerinde açıklanan nedenlerle 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askeri CezaKanununa 1590 sayılı Yasa ile eklenen (Ek madde 2) nin birinci ve ikincifıkralarında yer alan hükümler tümüyle Anayasanın 12., 32. ve 138/2.maddelerine aykırıdır ve iptaline karar verilmelidir.

2 -353 sayılı Askerî Mahkemeler Kurulusu ve Yargılama Usulü Kanununun 1596 sayılıYasa ile değiştirilen 11. maddesinin (D) bendinin Anayasaya uygun olup olmadığısorunu :

353sayılı Yasanın 11. maddesi asker olmayan kişilerin hangi suçlardan dolayıaskerî mahkemelerde yargılanacaklarına ilişkin kuralları içermektedir.

8/6/1972günlü, 1596 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik (Devletin Askerî Kuvvetlerinitahkir ve tezyif suçlarını) da bu madde kapsamına almış, böylece asker olmayankişilerin bu suçlarla ilgili davalarına da askerî mahkemelerde bakılmasısağlanmıştır.

TürkCeza Kanununun 159. maddesinde esasen suç sayılmış ve yaptırım altına alınmışolan eylemin 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununa 25/5/1972 günlü, 1590 sayılı Yasaile eklenen (Ek madde 2) ile ayrıca Askerî Ceza Kanunu kapsamına da alınmasınıntek amacı, bu suça askerî suç niteliği kazandırmak, dolayısıyla failleriniaskerî mahkemelerde yargılamak olduğuna, daha sonra 8/6/1972 günlü, 1596 sayılıYasa ile getirilen 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanununun 11. maddesinin itiraz konusu (D) bendi de aynı amaçla yürürlüğe konduğunagöre, yukarıda (Ek Madde 2) nin Anayasaya aykırı olup olmadığı incelenirkenayrıntıları ile açıklanan nedenler karşısında, 353 sayılı Yasanın l l/D.maddesinde yer alan kuralın da Anayasa'nın 138/2., 32. ve 12. maddelerineaykırı düştüğü ortadadır.

GerçektenDevletin Askerî Kuvvetlerini tahkir ve tezyif suçlarının askerî suç niteliğindeolmadığı daha önce açıkça belirlendiği, özel Yasada gösterilme nedeni böyleceanlamsız kaldığı için anılan maddenin (D) bendi de askerî suç sayılmayan,dolayısıyla özel Yasada gösterilmesine gerek bulunmayan, belirleyici tümözellikleri bakımından genel nitelikteki bir suçu askerî mahkemelerin görevalanı içine sokmakla Anayasanın 138/2. maddesine aykırı bir içeriği benimsemişolmaktadır.

Öteyandan, kararın (l/B) bölümünde açıklandığı üzere, Devletin Askerî Kuvvetlerinitahkir ve tezyif suçlarını işleyen asker olmayan kişiler yönünden askerîmahkemeler, kanunî yargı yeri ve tabiî hâkim de sayılamayacağından itirazkonusu kural Anayasa'nın 32. maddesine de aykırı düşmektedir.

Eşitlikilkesi açısından bakıldığında; aynı amaçla yaptırım altına alınmış bulunaneşdeğerdeki suçları işleyen asker olmayan kişilerden bir bölümünün haklı birneden olmadan askerî mahkemelerde yargılanması Anayasanın 12. maddesiylebelirgin biçimde çelişmektedir.

Bunedenlerle 353 sayılı Yasanın 1596 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin (D)bendi hükmü de Anayasanın 138/2., 32. ve 12. maddelerine aykırıdır ve iptalinekarar verilmelidir.

VI.SONUÇ ;

22/5/1930günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 25/5/1972 günlü, 1590 sayılı Yasa ileeklenen (Ek Madde 2) nin birinci ve ikinci fıkralarında yeralan hükümlerle,25/10/1963 günlü, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama UsulüKanununun 8/6/1972 günlü, 1596 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin (D) bendihükmünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline,

14/2/1978gününde oybirliğiyle karar verildi.