ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1977/13
Karar Sayısı : 1977/135
Karar Tarihi:13/12/1977
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Askeri Yüksek İdareMahkemesi Daireler Kurulu.
İTİRAZIN KONUSU : 27.7.1967 günlü, 926 sayılıTürk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 41. maddesinin ikinci fıkrasınınAnayasanın 105. maddesinin ikinci fıkrasına; aynı kanunun 7.7.1971 günlü, 1424sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin (a) ve (b) bentlerinin Anayasanın 12. maddesiile 105. maddesinin ikinci fıkrasına; değişik 54. maddesinin Anayasanın 12. maddesiile 58. maddesinin ikinci fıkrasına; ve 1424 sayılı yasa ile eklenen ek geçici14. maddesinin (a) bendinin de Anayasanın 12. maddesi ile 105. maddesininikinci fıkrasına; aykırı oldukları mahkemece ileri sürülerek iptalleriistenilmiştir.
I-OLAY :
30.8.1970 nasıpli Tümgenerâl olan davacı, 30.8.1974 tarihinderütbesine mahsus bekleme süresini tamamlamış ve yükselme koşullarını taşıdığıiçin de bu tarihte bir üst rütbeye yükselme sırasına girmiştir. Ancak, 926sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 47.,49.ve 54. maddeleri ilesubay sicil yönetmeliğinin 41-47. maddelerine göre Yüksek Askeri Şuraca yapılanyeterlik sıralamasında, kendi sınıfında değil Kara Kuvvetlerinde terfi sırasınagelen Tümgenerallerle birlikte ve onlar gibi değerlendirmeye tabitutulduğundan, Kara Kuvvetlerinin (J.dahil) 1974 yılı Korgenerâl kontenjanıolan 5 generâl arasına girememiştir. Böylece, bekleme süresi sonunda terfiettirilmeyip 926 sayılı yasanın 49/f maddesi uyarınca emekliye sevk edilmiştir.
Davacı, bu idari işlemin iptali için Askeri Yüksek İdareMahkemesine dava açmıştır. Davaya bakmakta olan mahkeme de, uygulayacağıkanunun yukarıda belirtilen hükümlerini Anayasaya aykırı görerek itiraz yoluile Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.
II-İTİRAZDA BULUNAN MAHKEMENİN GEREKÇESİ :
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976günlü, 1975/16 esas sayılı, Anayasa Mahkemesine başvurma kararının gerekçesişöyledir:
“1706 sayılı “Jandarma Kanununun” 1 inci maddesindeT.C.jandarmasının “Umumi Emniyet ve Asayişi korumaya, Kanun ve NizamlarHükümlerinin icrasını temine ve bunlara müstenit hükümet emirlerini ifayamemur, müsallâh ve askeri bir inzibat kuvvetidir.” biçiminde tanımı yapıldıktansonra, yine aynı Kanunun 2 nci maddesinde de fonksiyonel bakımından jandarmanıngörev ve hizmet itibariyle İçişleri Bakanlığına, askeri eğitim ve öğretimkonularında Genelkurmay Başkanlığına, silâh ve mühimmatı ile seferberlik veseferde silâhlı kuvvetler emrine gireceklerin aylık, yedirme, giydirilme,donatım ve tüm giderleri yönünden Silahlı Kuvvetlerdekinin tıpkısı olmak üzereMilli Savunma Bakanlığına bağlı olacağı ve yine 9 uncu maddesinde de “JandarmaKuruluşlarının mülki teşkilata dahil olduğu, kardolarının tesbit ve tevziinindahiliye vekâletince yapılacağı” açıkça gösterilmiştir.
211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 1 ncimaddesinde, Jandarmanın Türk Silâhlı Kuvvetlerini oluşturan Kuvvetlerden biriolan Kara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi, 926 sayılı Türk Silâhlı KuvvetleriPersonel Kanunun subay sınıfını belirleyen 21 nci maddesinin Kara Kuvvetlerineilişkin (a) fıkrasının (1) sayılı bendinde muharip sınıftan sayılması, 1706sayılı Jandarma Kanununa göre o’nun “müsellâh ve askeri bir inzibat kuvveti”oluşu, askeri talim ve terbiye hususlarında Genelkurmay Başkanlığına, silah vemühimmatı ile seferberlik ve seferde Silahlı Kuvvetler emrine gireceklerinaylık, yedirilme, giydirilme ve donatım giderleri yönünden Milli SavunmaBakanlığına bağlı bulunuşu, disiplin ve özlük işlerinde ve bazı istisnalardışında askeri nizama tabi tutuluşu, Jandarma Genel Komutanının, Kolordu veyaOrdu Komutanlarının sıfat ve yetkilerini taşıması, bu kuruluşun askeri niteliğigösteren birer kanıt sayılabilirse de; bütün bunlar, her halukarda ve mutlakajandarmanın askeri bir kuruluş şeklinde nitelendirilmesini gerektirmez. Zirajandarmanın askerlik yönünden daha ağır basan ve ondan daha önemli bir yönü,başka bir deyimle güvenlik ve asayişi korumak, kanun ve nizam hükümlerininyerine getirilmesini sağlamak ve bunlara dayanan hükümet buyruklarına uymaködevleri de vardır. Bu ödevlerin neler olduğu 1706 sayılı Kanunda birer birersayılmış, jandarmanın gerçek yeri, sıfat ve görevleri belirtilmiştir. Bukanunun ilgili maddelerine göre T.C.Jandarması Genel güvenlik ve asayişikorumak, Kanun ve Nizamlar hükümlerini ve ayrıca bunlara dayanan hükümetemirlerini yerine getirmekle yükümlü bir inzibat kuvvetidir.” Jandarmanın görevve hizmet yönünden mercii İçişleri Bakanlığındır. Güvenlik ve asayiş işleriyleöteki bütün işlemlerde İçişleri Bakanlığına bağlıdır.” “Kadroların tertip vetevzii İçişleri Bakanlığınca yapılır. Jandarma Subayları, ödevlerinin yerinegetirilmesine ilişkin görevlerinden dolayı o yerin en büyük mülkiye memurununemri altındadırlar.” “Jandarma Subaylarının terfileri jandarma birliklerindekihizmetlerinden alacakları üst rütbeye onanmış mesleki sicillerle birlikte mülkiamirler tarafından verilmiş siciller üzerine İçişleri Bakanlığınca düzenlenecekterfi defteri gereğince yapılır.” “jandarma Subaylarının Harp Okulundançıktıktan ve temel kursunu gördükten sonraki idari, adli ve askeri bakımdanyetiştirilmeleri İçişleri Bakanlığınca açılacak kurslar ile ve icabındanordunun açılmış kurslarından istifade ettirilmek suretiyle temin olunur” vesaire….
3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanununun 1 inci maddesinde: Bütünyurtta iç güvenlik ve asayişin sağlanmasından İçişleri Bakanlığının sorumluolduğu Bakanın bu görevi Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığıaracılığı ile yürüteceği belirtilmekte ve ayrıca 6815 sayılı Kanunla sınır,kıyı ve kara sularının korunması ve güvenliği ile Gümrük Bölgelerindekaçakçılığın men, takip ve tahkiki görevleri de Jandarmaya verilmişbulunmaktadır. Görüldüğü üzere ne jandarma teşkilatının özel kanun ve nizamlarında,ne de Türk Silâhlı Kuvvetlerinin diğer kanunlarında Jandarma GenelKomutanlığının Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı ya da onun bünyesindebulunduğuna işaret eden bir hüküm yoktur.
İşte Jandarmanın gördüğü bu kamu hizmetlerinin özelliklerinden vedeğişik oluşlarındandır ki, bu kuruluş için Silâhlı Kuvvetler Personelinin tabioldukları yasalardan başka özel yasala ihtiyaç duyulmuş, terfi vesair özlükhakları konusunda özel düzenlemelere gidilmiştir. Bu itibarla 211 sayılı TürkSilahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 1 inci maddesi ve 926 sayılı Kanunun 49. maddesihükmüne göre Jandarma Genel Komutanlığı Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ayrılmaz birparçası olmakla birlikte, görev, bağlılık, teşkilât, konuş ve özlük işlemleriyönünden diğer kuvvetlere nazaran ayrı özellikler taşıdığından sözü edilenmaddenin (Kara, jandarma dahil) ifadesini çok geniş anlamda yorumlamak,Jandarma Genel Komutanlığını Kara Kuvvetleri Komutanlığı bünyesinde mütalâaetmek mümkün değildir.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 34 ncümaddesi “Subaylığa nasıp ve rütbe terfileri, ilgili Kuvvet Komutanlarının(Jandarma Subayları için Jandarma Genel Komutanlığının) teklifi ve GenelkurmayBaşkanının lüzum göstermesi üzerine Milli Savunma Bakanının (Jandarma Subaylarıiçin İçişleri Bakanı) ile Başbakanın imzalayacağı ve Cumhurbaşkanınınonaylayacağı kararname ile yapılır.” hükmünü koymuştur. Buna göre jandarmaSubaylarının nasıp ve terfilerinde işlem yetkisi 1706 sayılı Jandarma Kanununhükümlerine sadık kalınarak Jandarma Genel Komutanlığı ile İçişleri Bakanlığınabırakılmıştır.
926 sayılı Kanunun 38 nci maddesi yükselme sırasına girmiş bulunansubayların sicil notu ortalamalarının tesbitinden sonra kendi sınıflarıiçerisinde yeterlik sıralamasına tabi tutulacaklarını, Kurmay subayların isesınıflarına bakılmaksızın kendi aralarında sıralanacaklarını hükme bağlarkensınıf esasından hareketle jandarmayı diğer sınıf subaylarından ayrı tutmuş vefakat kurmay subaylarda (pilot ve hava yer kurmayları hariç) böyle bir ayırımalüzum görmemiştir. Bu husus jandarma albayları ile jandarma kurmay albaylarıarasında kurmaylar aleyhine bir eşitsizlik yarattığı gibi, Kara Kuvvetlerininkurmay albayları ile Jandarma kurmay albayları arasında da jandarma aleyhineayrıca, bir eşitsizliğe neden olmaktadır. Filhakika komutanlık sevk ve idareniteliğini hedef alan kurmay sınıfında, amaç, kapsam ve temel ilke yönündenartık sınıf ayırımının düşünülemiyeceğini ileri sürebilirse de, aynı akademikbilgi ve statüye sahip olsalar dahi, nasıplaından sonraki kurs, eğitim,öğrenim, görev alanı ve yönetimler değişik biçimlerde düzenlenen jandarmanınkurmay albaylarını savaşa hazırlayan eğitim ve öğrenimini tamamen bu alanayöneltmiş ve yoğunlaştırmış bulunan Silâhlı Kuvvetlerin öteki kurmay albaylarıile askeri, mesleki, zihni kıfayet ve üst rütbeye liyakat açısındanmukayesesinin de eşitlik ilkesine aykırı düşeceği şüphesizdir. Bu eşitsizlikjandarma generalleri için de varittir.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 41 ncimaddesi kara, deniz, hava hareketlerine, Jandarma Genel Komutanlığına ait subaykadrolarının her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe sınıf (varsa branşı) dabelirtilerek Genelkurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbitedileceğini, ilgili Kuvvet ve Jandarma Genel Komutanlığına bildireceğiniöngörmektedir. Halbuki 3201 sayılı kanun, memleketin Umumi emniyet ve asayişiişlerini Emniyet Genel Müdürlüğü ve Jandarma Genel Komutanlığı vasıtasıylayürütülmesi ödevini İçişleri Bakanlığına vermiştir. Her Bakanlık yerinegetirilmesi kendilerine mevdu, kamu hizmetlerini aksatmadan yürütebilmek içinmuhtaç olduğu personelin adet, nitelik maaş ve hizmetlerini belirleyen, diğerbir ifade ile kadrolarının tertip ve tanzimi hak ve yetkisine sahip kılınmasıgerekir. Anayasamız Bakanları kendi çalışma alanlarından dolayı birinciöncelikli sorumlu tutulmuştur. Bu sorumluluğun doğal ve hukuki sonucu olarakkendi hizmet kadrolarının ayarlanmasında, o Bakanlığın yetkili kılınmasıesastır. İçişleri Bakanlığının Jandarma subay kadrolarının hiç bir hizmet vesorumluluk bağlantısı bulunmayan Genelkurmay Başkanlığınca saptanması davacınınhukukunu etkileyen ve Anayasanın 105 nci maddesi ile çelişen bir yetkidir.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunun 49 ncumaddesinin (a) bendinde “Silâhlı Kuvvetlerde (Jandarma Genel Komutanlığı dahil)generâl ve âmiral kadroları Silâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göreGenelkurmay Başkanlığınca tespit olunur. Ancak kadro ile tespit edilecek generâlve âmiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın muvazzaf subay mevcudunun %1ni geçemez.
%1 oranına göre tespit edilecek generâl ve âmiral miktarı, tespittarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda %6 dan fazla birartma ve eksilme olmadıkça değiştirilemez. %6 dan fazla bir artma ve eksilmeolduğu takdirde bu miktar %6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır…
Kuvvet Komutanlarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancakteşkilât değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısı ile bu kadrolardadeğişiklik teklif olunabilir.) denilmekte ve aynı maddenin (b) bendinde (a)bendine göre saptanan generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbeleredağılış oranları üç kuvvet (jandarma dahil) için aşağıdaki cetveldegösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşamayacak şekilde saptanır.” hükmü yeralmış bulunmaktadır.
K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K.
Rütbeler % % %
Orgenerâl 5,2 7 4
Oramirâl
Korgenarâl 13,3 13 16
Koramirâl
Tümgenerâl 28,2 27 24
Tümamirâl
Tuğgenerâl 53,3 53 56
Tuğamiral
Görülüyor ki maddenin açık metninde Jandarma Genel Komutanlığısubay mevcudunun %6 dan fazla artması veya hizmet zaruretleri ve teşkilâtdeğişiklikleri dolayısı ile generâl kadrolarının çoğaltılması konusunda diğerKuvvetleri gibi mütalaa edildiği halde, (b) bendinde generâl ve âmiralkadrolarının muhtelif rütbelere dağılışında Kara Kuvvetlerine dahil edilmeksuretiyle onun içinde eritilmiş olmaktadır. Uygulamada, bu maddenin alınanyetkiye dayanılarak jandarmanın kontenjanı Kara Kuvvetlerine doğrukaydırılmakta ve binnetice diğer kuvvetlere arasındaki eşitlik dengesibozulmaktadır.
1706 sayılı Jandarma Kanununun 6,7,11,21,22,23,24 üncü maddelerinegöre ihtiyaç vukuunda Silâhlı Kuvvetlerden jandarmaya subay ve generalverilmesi mümkün olduğu halde, jandarma subay ve generâllerinin SilahlıKuvvetlerde istihdamına cevaz verilmemiştir. Şu halde generâl ya da albaylararasında yapılacak değerlendirmede, jandarma generâl ve albayları yeterliksıralamasında diğerlerine nazaran önsırayı alsalar bile Silâhlı Kuvvetlerinihtiyacını ihmal ile jandarma generâllerine daha üst rütbelere ve albaylarınıda generâlliğe terfi ettirmeye imkân yoktur. Jandarmanın sözü edilen madde ileKara Kuvvetlerinin içinde gösterilmesi Kara Kuvvetleri lehine ve fakat jandarmaaleyhine eşitsizlik yaratmaktadır.
926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 54 ncümaddesine göre, albayların generâlliğe, mevcut generâllerin üst rütbeyeterfileri için sadece sicil notu ortalaması yeterli değildir. Ayrıca, subaysicil yönetmeliğinin 43 ve 44 üncü maddeleri uyarınca Yüksek Askeri Şurayadahil bulunan Genelkurmay Başkanının 1-150, ilgili Kuvvet Komutanının 1-125diğer şura üyelerinin 1-100 arasında değişen ve takdire bağlı bulunandeğerlendirmede notları ortalamasının da sicil notu ortalamasının ilavesigerekir.
Yüksek Askeri Şuranın değerlendirmesinde askeri ihtiyaçlarınöncelik alacağı, değerlendirmeye bu açıdan bakılacağı, ve hatta bakılmaktaolduğu kuşkusuzdur. Normal bir ümitle idarenin daimi kadrolarına giren bir kamupersonelinin kendi statüsü içinde en yüksek mertebeye çıkma isteği en doğalhakkıdır. Anayasamızın 12 nci maddesinde herkesin Kanun önünde eşit olacağı,hiçbir kimseye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınmayacağı hükmebağlanırken, 58 nci maddesinin 2 nci fıkrasında da hizmete alınmada ödevingerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım yapılamayacağı açıklanmıştır. Buhükmün karşıt kavramından ödevin gerektirdiği niteliklere sahip olanların oniteliklere sahip olmayanlara tercih edilecekleri, mukayeselerinin ise ancakkendi aralarında yapılacağı anlamı çıkar. Aksi yönde tesis edilecek işlemler vebu işlemlere dayanak olan yasalar Anayasanın sözü edien 12 ve 58 ncimaddelerine aykırı düşer.
Yüksek Askeri Şuranın kuruluş ve görevleri hakkındaki 1612 sayılıKanun, Jandarma Genel Komutanını Şuranın asıl üyeleri arasında göstermemiştir.Ancak Jandarma Genel Komutanlığı ile ilgili konularda Jandarma Genel Komutanınında Şuranın bir üyesi olacağı belirtilmiştir. Jandarma Genel Komutanı YüksekAskeri Şura üyelerinden birinin yerine kaim olmadığına göre jandarmagenerallerinin değerlendirme notu ortalaması diğer generâllerinin değerlendirmenotu ortalamasından düşük olacaktır. Örneğin: Genelkurmay Başkanı KuvvetKomutanı dahil Yüksek Askeri Şura Üyelerinin 10 kişi olduğunu varsayalım.Hepsinin de en yüksek notu verdiktiklerini kabul edelim. Bu takdirdejandarmanın dışında kalan generallerin değerlendirme notu ortalaması150+125+100+100+100+100+100+100+100+100-1075/10=107,5. Jandarma generallerinindeğerlendirme notu ortalaması da150+125+100+100+100+100+100+100+100+100-1075/11=106,81 olacaktır ki bu da ayrıbir eşitsizlik yaratmakta ve dolayısı ile 926 sayılı Kanunun 54 ncü maddesininAnayasanın 12 nci maddesine aykırılığını kanıtlamaktadır.
SONUÇ : Uyuşmazlığın çözümünde 926 sayılı Türk Silâhlı KuvvetleriPersonel Kanununun birbirini tamamlayan ve davanın kaderini tayin edecekbulunan 34,38,41,49,54 ncü maddelerinden 41 nci maddesinin 2 nci fıkrasıAnayasanın 105 nci maddesinin 2 nci fıkrasına, 49 uncu maddesinin (a) bendi (b)bendi ile Ek Geici 14 ncu maddenin (a) bendi Anayasanın 12 ve 105 ncimaddesinin 2 nci fıkrasına, 54. maddesi Anayasanın 12 ve 58 nci maddesinin 2nci fıkrasına aykırı görüldüğünden bu hususta bir karar verilmek üzere,Anayasanı 151/1 ve 44 sayılı Kanunun 27. maddeleri gereğince re’sen konununAnayasa Mahkemesine götürülmesine, Anayasa Mahkemesinden bu konuda bir karargelinceye kadar dosyanın geri bırakılmasına, Dz. Hâk. Alb. Turgut Alkan ile Hâk.Alb.MustafaÇopur’un muhalif oylarına karşı 12 Kasım 1976 günü oyçokluğu ile karar veridi.”
III-YASA METİNLERİ :
1- İtiraz konusu yasa kuralları :
27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri PersonelKanununun Mahkemece Anayasaya aykırılığı ileri sürülen maddelerinin itirazlailgili hükümleri aşağıdadır:
Madde 41- (Değişik: 1923-3.7.1975) Subay kadroları aşağıdakiesaslara göre tesbit olunur:
Kara, Deniz, Hava Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığına aitkadrolar, her yılın 30 Ağustos tarihine kadar rütbe sınıf (varsa branşı)belirtilerek Genel Kurmay Başkanlığınca hizmet ihtiyacına göre tesbit edilir veilgili Kuvvete ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir.
Madde 49- Generâl ve âmiral miktarları aşağıdaki esaslara göretesbit olunur:
a) (Değişik: 1424-7.7.1971) Silahlı Kuvvetlerde (J.Gen.K.lığıdahil) generâl ve âmiral kadroları, Silahlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göreGenelkurmay Başkanlığınca tesbit olunur. Ancak kadro ile tesbit edilecekgenerâl ve âmiral toplamı sınıf mevcudu esas alınmaksızın barışta muvazzafsubay mevcudunun %1’ini geçemez.
Yüzde bir oranına göre tespit edilecek generâl-âmiral miktarıtespit tarihinden itibaren her kuvvetin muvazzaf subay mevcudunda %6’dan fazlabir artma veya eksilme olmadıkça değiştirilemez %6’dan fazla bir artma veeksilme olduğu takdirde bu miktar %6 kabul edilerek gerekli değişiklik yapılır.
Kadrolarda gösterilen sınıf, rütbe ve miktarlar aşılamaz. Herhangibir sebeple boşalan generâl-âmiral kadroları müteakip 30 Ağustostan öncedoldurulamaz.
Kuvvet komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca ancakteşkilat değişikliği ve hizmet zaruretleri dolayısiyle bu kadrolarda değişiklikteklif olunabilir.
Bu teklifler, Yüksek Askeri Şurasının mütalâası alınmak suretiyleGenelkurmay Başkanlığınca sonuçlandırılır.
(Ek:1923-3.7.1975) Ancak; 41 nci madde esaslarına göre o yıl içinhizmet ihtiyacı esas alınmak üzere saptanmış generâl ve âmiral kadrolarındahizmet yılı içinde ölüm ve emeklilik nedenleriyle boşalacak veya yeni teşkilsebebiyle açılacak olan kadro görev yerlerinde görevlendirilmek amaciyletuğgenerâl-tuğâmiral ile tümgenerâl-tümamirâl, korgeneral-koramiralrütbelerinde olmak ve %1 oran dışında tutulmak üzere, ihtiyaç halindeGenelkurmay Başkanı tarafından gösterilecek lüzüm üzerine, 54 üncü maddeesaslarına göre 5 general-âmiral fazladan terfi ettirilebilir. Bunlar boşalacakzorunlu görevlere devredilmek üzere Genelkurmay Teftiş Kurulundaki genelmüfettişliklere atanırlar. Şu kadar ki, barışta genel müfettişlik kadrolarınaverilen tuğgenerâl-Tuğamiral ile Tümgenerâl-Tümamiral ve Korgeneral- Koramiraltoplam miktarı hiçbir zaman 5’i geçemez.
b) (Değişik: 1923-3.7.1975) (a) bendine göre saptanan generâl ve âmiralmevcutlarının muhtelif rütbelere dağılış oranları üç kuvvet (Jandarma dahil)için aşağıdaki cetvelde gösterilmiştir. Kadrolar bu oranları aşmayacak şekildesaptanır.
K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K.
Rütbeler % % %
Orgenerâl 5,2 7 4
Oramirâl
Korgenarâl 13,3 13 16
Koramirâl
Tümgenerâl 28,2 27 24
Tümamirâl
Tuğgenerâl 53,3 53 56
Tuğamiral
Madde 54- (Değişik 1424-7.7.1971) Yüksek Askeri Şura, kuvvetlerdenve J.Gn.K.lığından 38 nci madde (b) bendi gereğince gönderilen albaylar ileterfi sırasındaki generâl ve âmirallerin şahsi dosyalarını ve rütbedeki sicilbelgelerini (Albayların teğmenlikten itibaren, generâl ve âmirallerin generâllikve âmirallik rütbelerindeki sicil belgelerini) inceleyerek Subay SicilYönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verir. Sicil notuortalaması ile değerlendirme notu toplamı yeterlik notu olarak tespit edilir veen üstün yeterlik notu alanlardan başlamak üzere bir yeterlik sıralamasıyapılır. Yeterlik notu en yüksek olanlardan itibaren kadro ihtiyacı kadaralbay, generâl ve âmiral bir üst rütbeye terfi ettirilir.
(Değişik: 1923-3.7.1975) Ancak, bir üst rütbeye yükselecektümgeneral-Tümamiral ile Korgeneral-Koramiral sayısı, yükselecekleri rütbenin 1inci yıl kontenjanına eşit veya az ise, bunların üst rütbeye yükseltilmedurumları Yüksek Askeri Şura üyelerinin üçte ikisinin kabulüne bağlıdır.
(Ek: 1923-3.7.1975) Savaş hali ilânından itibaren bu kanundaöngörülen Yüksek Askeri Şuraya ait görev ve yetkiler Genelkurmay Başkanınaintikal eder.
EK GEÇİCİ MADDE 14- (Ek: 1424-7.7.1971) Bu kanunun yürürlüğegirdiği tarihte Türk Silâhlı Kuvvetlerinde mevcut generâl ve âmiral miktarı,30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar %1,2 oranına, sonraki 4 yılda 49uncu maddede belirtilen %1 oranına aşağıda gösterilen esaslar içerisindeindirilir.
a) 30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar uygulanacak %1,2oranına göre tespit edilen generâl ve âmiral mevcutlarının muhtelif rütbeleredağılış oranları, 3 kuvvet (Jandarma dahil) için, aşağıdaki cetveldegösterilmiştir.
K.K.K.(J.dahil) Dz.K.K. Hv.K.K.
Rütbeler % % %
Orgenerâl- Oramirâl 6 7 7
Korgenarâl- Koramirâl 12,5 13 13
Tümgenerâl- Tümamirâl 25 26 27
Tuğgenerâl- Tuğamiral 56,5 54 53
2- Dayanılan Anayasa Kuralları :
Madde 127- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefiinanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Madde 58.- Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.
Hizmete alınmada, ödevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbirayırımı gözetilemez.
Madde 105.- Başbakan, Bakanlar Kurulunun başkanı olarak,Bakanlıklar arasında işbirliğini sağlar ve Hükümetin genel siyasetininyürütülmesini gözetir. Bakanlar Kurulu, bu siyasetin yürütülmesinden birliktesorumludur.
Her Bakan, kendi yetkisi içindeki işlerden ve emri altındaki eylemve işlemlerinden ayrıca sorumludur.
Bakanlar, dokunulmazlık ve yasaklamalar bakımından Türkiye BüyükMillet Meclisi üyeleriyle aynı durumdadır.
IV- İLK İNCELEME :
Anayasa Mahkemesinin İçtüzüğün 15. maddesi uyarınca Kani Vrana,Şevket Müftügil, Ahmet Akar, Ziya Önel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, ŞekipÇopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, HasanGürsel, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nunkatılmalarıyle 24.3.1977 gününde yapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdakikonular üzerinde durulmuştur.
Bir davaya bakmakta olan mahkeme, ancak o davada uygulayacağıkanun hükümlerinin Anayasaya aykırılığını ileri sürerek Anayasa Mahkemesindeniptallerini isteyebilir. İtiraz konusu yasa kuralları önce bu açıdanincelenmelidir.
1- 926 sayılı yasa, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensuplarınınyetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, yükselmeve ödüllendirilmeleriyle her türlü özlük haklarını düzenlemek amacıylaçıkarılmıştır. (Madde: 2). Bu nedenle, Yasanın itiraz konusu yapılan hükümleri TürkSilâhlı Kuvvetlerine mensup generâllerin ve âmirallerin tümünü içermektedir.Başka bir deyişle bu hükümler, her kuvvetten generâl ve âmirallerin terfilerineve terfi edemeyenlerin kadrosuzluk nedeniyle emekliye sevkedilmelerine ilişkinbulunmaktadır.
Yüksek Askeri Şura tarafından saptanan değerlendirmeye göreyapılan yeterlik sıralamasında ilk 5 generâl arasında yeralmadığı için terfiettirilmeyen ve kadrosuzluktan emekliye ayrılan davacı Tümgenerâl ise JandarmaGenel Komutanlığına mensup ve jandarma sınıfından olduğundan, 926 sayılıyasanın davada uygulanma durumunda olan hükümlerinin jandarma sınıfındaki generâllerlesınırlı olarak incelenmeleri gerekir.
2- Sözü edilen yasanın itiraz konusu 41. maddesinin ikinci fıkrasıhükmü; Kara, Deniz, Hava Kuvvetlerine ve Jandarma Genel Komutanlığına ait subaykadrolarının her yılın 30 Ağustos (Dava konusu Uyuşmazlığın doğduğu 30.8.1974tarihinde yürürlükte olan maddede bu tarih 31 Ağustos olarak yeralmıştır.)tarihine kadar rütbe, sınıf (Varsa branşı) belirtilerek, GenelkurmayBaşkanlığınca hizmet ihtiyacına göre saptanacağına ilişkindir. Yani, Türk SilâhlıKuvvetlerine mensup tüm subay kadrolarının saptanmasında GenelkurmayBaşkanlığına yetki veren genel bir hükümdür. Oysa Genelkurmay Başkanlığının, generâlve âmiral kadrolarını belli koşullar içinde saptama yetkisi özel bir hükümolarak 49. maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde yeralmıştır. Dava da generâlkadrolarının saptanmasına ilişkin bulunduğuna göre, değişik 41. maddenin ikincifıkrasının bu davada uygulanması olanağının bulunmadığı açıkça ortadadır. Bu hükmeilişkin itiraz, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir.
3- 926 sayılı yasanın 1424 sayılı yasa ile değişik 49. maddesininbirinci fıkrasının (b) bendine gelince:
Davacı jandarma Tümgenerali, 30.8.1974 tarihinde bir üst rütbeyeyükselme sırasına gelerek değerlendirmeye tabi tutulmuş ve bu tarihte de kadroyokluğu nedeniyle emekliye sevk edilmiştir. Hakkında uygulanan idari işlemlerininiptali için 6 kasım 1974 tarihli dilekçe ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesindedava açmıştır.
Her idari uyuşmazlığın, doğduğu tarihte yürürlükte bulunan yasahükümlerinin uygulanması suretiyle çözümlenmesi, hukukun temelkurallarındandır. Bakılmakta olan davanın konusu oluşturan uyuşmazlık 30.8.1974tarihinde doğmuştur. Bu tarihte ise 926 sayılı kanunun 49. maddesinin (b) bendideğil, ek geçici 14. maddenin (a) bendi hükmü yürürlükte bulunmaktadır. Çünkü49. maddenin (b) bendi ile, generâl ve âmiral mevcutlarının çeşitli rütbeleredağılış oranlarına, bendin cetvel bölümünde yerverilmiş; generâl ve âmiralmevcutlarının saptanmasının da aynı maddenin (a) bendine göre yapılacağıbelirtilmiştir. (a) bendinde de, kadro ile saptanacak generâl ve âmiral toplamının…. muvazzaf subay mevcudunun %1 ini geçemiyeceği hükmü yeralmıştır.
Ek geçici 14. maddenin birinci fıkrasında ve (a) bendinde ise,30.8.1971 tarihinden 30.8.1974 tarihine kadar %1,2 oranının ve sonraki 4 yılda,yani 30.8.1975-30.8.1978 tarihleri arasında 49. maddede belirtilen %1 oranınınuygulanacağı öngörülmüştür. Aynı maddenin ( c) bendi ile de buna ilişkinaçıklayıcı hüküm getirilmiştir.
Görülüyorki 49. maddenin (b) bendi, ancak 30.8.1975-30.8.1978tarihleri arasında uygulanacak kuralları içerir biçimde düzenlenmiştir. Bunedenle de, 30.8.1971-30.8.1974 tarihleri arasında uygulanma olanağı yoktur.
Bu hükme yönelik itiraz da, hükmün bakılmakta olan davadauygulanma olanağı bulunmadığından, mahkemenin yetkisizliği nedeniylereddedilmelidir.
Böylece, yapılan ilk inceleme sonunda davanın, Anayasanın ve22.4.1962 günlü, 44 sayılı kanunun ilgili maddelerinde öngörülen kurallarauyulmak suretiyle açıldığı ve dosyanın eksiği bulunmadığı saptandığından işinesasının; 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri PersonelKanununun davada uygulanma durumunda olan 49. maddesinin 1424 sayılı yasa iledeğişik a bendi ile aynı yasa ile değişik 54. maddesinin ve 926 sayılı kanunaaynı yasa ile eklenen Ek geçici: 14. maddesinin a işaretli bendinin, jandarmasınıfından olan generâllerle sınırlı olarak incelenmelerine, Kani Vrana, ŞevketMüftügil, Ahmet Akar, Abdullah Üner, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu ve AdilEsmer’in 54. maddenin uygulanacak hüküm olmadığı yolundaki görüşleriyle, NihatO.Akçakayalıoğlu’nun bir sınırlamaya gerek olmadığı ve ayrıca (Esasınincelenmesinin aynı yasanın 41. maddesinin ikinci fıkrası ve 49. maddesinin bbendi açısından da yapılması gerektiği) yolundaki görüşü ile ve oyçokluğuyla24.3.1977 gününde karar verilmiştir.
V-ESASIN İNCELENMESİ :
1- Sözlü açıklama:
Davanın esasını incelenmek üzere, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, ZiyaÖnel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Şekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, MuhittinGürün, Lütfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, AdilEsmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H.Boyacıoğlu’nun katılmalariyle toplananAnayasa Mahkemesi, önce sözlü açıklama konusu üzerinde durmuştur. Yapılangörüşmeler sonunda:
Her ne kadar Askeri Yüksek İdare Mahkemesi daireler kurulunungerekçeli kararında ve davalıların savunmalarında itiraz konulariyle ilgiligörüşler açıklanmış ise de, konunun dahada açıklık kazanması bakımından sözlüaçıklama yapılmasının yararlı olacağı kanısına varılmıştır.
Bu nedenle, 22.4.1962 günlü, 44 sayılı kanunun 29. maddesiuyarınca ilgililerin sözlü açıklamalarının dinlenmesine ve dava ile ilgiligörülen İçişleri Bakanlığına, Milli Savunma Bakanlığına ve GenelkurmayBaşkanlığına adı geçen kanunun 30. maddesi gereğince de çağrı kağıdıçıkarılmasına, Lütfi Ömerbaş ve Ahmet H.Boyacıoğlunun (Dosyada yeterli açıklamavardır. Bu nedenle sözlü açıklamaya gerek bulunmadığı) yolundaki karşıoylariyleve oyçokluğuyle 11.10.1977 gününde karar verilmiştir.
Bu karar gereğince ilgililere usulünce çağrı kâğıdı gönderilmiş ve15.11.1977 gününde İçişleri ve Milli Savunma Bakanlıkları ile GenelkurmayBaşkanlığının temsilcileri tarafından yapılan sözlü açıklamalar dinlenmiştir.
2- İnceleme:
İtirazın esasına ilişkin rapor, Askeri Yüksek İdare MahkemesiDaireler Kurulunun 12 Kasım 1976 günlü, 1975/16 esas sayılı gerekçeli kararı,sözlü açıklama tutanakları ile öteki kâğıtlar, iptali istenen kanun hükümleri,ilgili yasa ve Anayasa kuralları ve bunlarla ilgili gerekçeler ve yasamabelgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A) 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Yasasının 1424sayılı yasa ile değişik 49. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi hükmününAnayasaya aykırılığı sorunu:
Anayasaya aykırılığı ileri sürülen bu hüküm ile GenelkurmayBaşkanlığına Silâhlı Kuvvetlerde (J.Gn.k.lığı dahil) generâl ve âmiral kadrolarınıSilâhlı Kuvvetlerin hizmet ihtiyacına göre ve belirli bir oranda saptamayetkisi verilmektedir. (a) Bendinin öteki fıkralarında da, her kuvvetinmuvazzaf subay mevcudunda artmak, eksilme, değişiklik ve boşalma olmasıhallerinde, saptanan bu kadrolar hakkında yapılacak işlemler açıklanmakta veyine Genelkurmay Başkanlığının bu konudaki yetkileri belirtilmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulu, bu bent hükmününAnayasanın 12. maddesine ve 105. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğunuileri sürerek iptalini istemektedir. (a) Bendinin iptali istemi, aynımahkemenin 12 Kasım 1976 günlü, 1974/154 esas sayılı başvurma kararında daileri sürülmüş ve yapılan görüşmeler sonunda, itiraz konusu hükmün Anayasayaaykırı olmadığına, bu hükme yönelen itirazın reddine karar verilmiştir.
Konuya ilişkin gerekçenin, 13.12.1977 günlü, Esas: 1977/11, Karar:1977/133 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında ayrıntılariyle açıklanmış bulunmasınedeniyle, burada yinelenmesine gerek görülmemiştir.
Maddenin birinci fıkrasının (a) Bendine yönelen iptal istemi,Anayasa Mahkemesinin sözü edilen kararındaki aynı gerekçelerle reddedilmelidir.
B) 926 sayılı Yasanın 1424 sayılı yasa ile değişik 54. maddesininAnayasaya aykırılığı sorunu:
Bu maddenin kapsadığı kurallar şunlardır:
Yüksek Askeri Şura, Kuvvet Komutanlıklarından ve Jandarma GenelKomutanlığından gönderilen, yükselme sırasındaki Generâl ve âmirallerin şahsidosyalarını ve rütbelerine ilişkin sicil belgelerini inceliyecek; subay sicilyönetmeliğinde gösterilen esaslara göre değerlendirme notu verecek ve bundansonra da, sicil notu ortalaması ile değerlendirme notu, yeterlik notu olaraksaptanacak; en üstün yeterlik notu alanlardan başlanmak üzere bir yeterliksıralaması yapılacak; yeterlik notu en yüksek olanlardan itibaren kadroihtiyacı kadar generâl ve âmiral bir üst rütbeye yükseltilecektir.
İtiraz yoluna başvuran mahkeme, bu madde ile getirilen hükmünAnayasanın 12. maddesindeki ve 58. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallaraaykırılığını iddia etmektedir.
Sözkonusu madde hükmünün iptali, aynı mahkemenin yukarıdabelirtilen kararında da istenilmiş ve yapılan görüşmeler sonunda hüküm,Anayasaya aykırı görülmediğinden, itirazın reddine karar verilmiştir.
Ayrıntılı gerekçeler, yukarıda (A) bölümünde değinilen AnayasaMahkemesi kararında açıklanmış olduğundan, bu maddeye yönelik itirazın da aynıgerekçelerle reddine karar verilmelidir.
C) 926 Sayılı Yasanın yine 1424 sayılı yasa ile değişik Ek Geçici14. maddesinin (a) bendinin metin bölümünün Anayasaya aykırılığı sorunu:
İtirazda bulunan mahkeme, ek geçici 14. maddenin (a) bendinin,Anayasanın 12. maddesindeki ve 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki kurallaraaykırılığını öne sürerek iptalini istemektedir. (a) Bendi, metin ile cetvelbölümlerinden oluştuğundan burada metin bölümünün Anayasaya aykırılığı savıüzerinde durulmuştur.
İtiraz konusu bent hükmünün Anayasaya aykırılığı, aynı mahkemeninyukarıda değinilen kararında da ileri sürülmüş, yapılan görüşmeler sonundametin bölümünün Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine kararverilmiştir. Bu konudaki gerekçeler, (A) bölümünde sözü edilen AnayasaMahkemesi kararında ayrıntılı biçimde açıklanmış olduğundan buradayinelenmemiştir.
Bu bölüme yönelen itirazın da aynı nedenlerle reddine kararverilmesi gerekir.
D) Ek geçici 14. maddenin (a) bendinin cetvel bölümünde yeralan (J.dahil)biçimindeki hükmün Anayasaya aykırılığı sorununa gelince:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 12 Kasım 1976günlü, 1974/154 esas sayılı kararında da, söz konusu hükmün Anayasayaaykırılığı nedeniyle iptali istenilmiş, yapılan görüşmeler sonunda (a) bendinincetvel bölümünde yer alan (J.dahil) biçimindeki bu hüküm, Anayasaya aykırıgörülerek 13.12.1977 günlü, Esas: 1977/11, Karar: 1977/133 sayılı AnayasaMahkemesi karariyle iptal edilmiş olduğundan, bu konuda yeniden bir kararverilmesine yer yoktur.
VI-SONUÇ :
1- 27.7.1967 günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri PersonelKanununun 7.7.1971 günlü, 1424 sayılı Yasa ile değişik 49. maddesinin birincifıkrasının (a) bendi ile aynı yasa ile değişik 54. maddesinin Anayasaya aykırı olmadığına,bu hükümlere yönelen itirazın reddine,
2- Aynı Kanuna yine 1424 sayılı Yasa ile eklenen Ek Geçici 14. maddenin(a) bendinin metin bölümünün Anayasaya aykırı olmadığına, bu bölüme yönelenitirazın reddine,
3- Ek Geçici 14. maddenin (a) bendindeki cetvelde yeralan(J.dahil) deyimine ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesince 13.12.1977 günlü, Esas:1977/11, Karar : 1977/133 sayılı kararla iptaline karar verilmiş olmasınedeniyle bu konuda yeniden bir karar verilmesine yer olmadığına,
13.12.1977 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan
Kâni VRANA
Karşı oy yazısı eklidir
Başkanvekili
Şevket MÜFTÜGİL
Karşı oy yazısı eklidir
Üye
Abdullah ÜNER
Karşı oy yazısı eklidir
Üye
Ahmet KOÇAK
Üye
Şekip ÇOPUROĞLU
Üye
Fahrettin ULUÇ
Üye
Muhittin GÜRÜN
Üye
Lütfi ÖMERBAŞ
Üye
Ahmet ERDOĞDU
Üye
Hasan GÜRSEL
Üye
Ahmet Salih ÇEBİ
Üye
Adil ESMER
Üye
Nihat O.AKÇAKAYALIOĞLU
Üye
Ahmet H.BOYACIOĞLU
Üye
Necdet DARICIOĞLU
KARŞIOY YAZISI
Birmahkemenin Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurabilmesi, Anayasa’nındeğişik 151. ve 22.4.1962 günlü, 44 Sayılı Kanununun 27. maddeleri uyarınca,elinde görülmekte olan bir davanın bulunması ve iptalini istediği Yasakuralının bu davada uygulama durumunda olması koşullarının gerçekleşmesinebağlıdır.
Buişte itirazcı Mahkemenin elinde görülmekte olan bir dava vardır. Ancak, bumahkemenin itiraz konusu yaptığı Yasa kuralını, söz konusu davada uygulamadurumunda olup olmadığının incelenmesini gerekmiştir.
27.7.1967Günlü, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununun 7.7.1971 günlü,1424 sayılı Kanunla değişik 54. maddesinin metninde, Askeri Şuranın yapısı,değerlendirme notu verilmesindeki esaslar, yeterlik notunun saptanması veyeterlik sıralaması gibi, itirazcı Mahkemenin görmekte olduğu davayı bu maddeyiuygulamak yoluyla sonuçlandırılmasında dayanacağı konu ve işlemlere ilişkinkurallar yer almamış bulunmaktadır.
Ohalde, itirazcı Mahkeme bu maddeyi uygulama durumunda bulunmadığından, itirazınbu maddeye ilişkin bölümünün Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine kararverilmesi düşüncesindeyiz.
Başkan
Kani VRANA
Başkanvekili
Şevket MÜFTÜGİL
KARŞIOY YAZISI
Mahkememizin13.12.1977 günlü, 1977/11-133 sayılı kararındaki karşıoy yazısının 1 sayılıparağrafında açıkladığım nedenlerle; 926 sayılı Türk Silâhlı KuvvetlerinPersonel Kanununun 1424 sayılı Yasa ile değişik 54. maddesi, Askeri Yüksekİdare Mahkemesi Daireler Kurulunun bu davada uygulayacağı bir hükümolmadığından buna ilişkin itirazın Anayasanın 151. maddesi gereğince -esasınincelenmesine geçmeden – reddedilmesi gerekir. Bu nedenle esasın incelenmesineilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.
Üye
Abdullah ÜNER