Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1977/43, K.1977/84 Sayılı Karar - 02/06/1977

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1977/43

Karar Sayısı:1977/84

Karar Günü:2/6/1977

Resmi Gazete tarih/sayı:5.12.1977/16130

İtirazyoluna başvuran : Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi.

İtirazınkonusu : 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesininbirinci fıkrasının (e) bendi ile ikinci ve son fıkralarının Anayasa'nın 11.,12. maddeleri hükümlerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptalleri istenmiştir.

I-OLAY :

Biravukatı görevini yaparken tasarlayarak öldürdüğü ileri sürülen sanık hakkındaYozgat Ağır Ceza Mahkemesinde verilen hükümlülük kararının Yargıtay l. CezaDairesince bozulması üzerine, bozma kararına uyularak yapılan duruşmasırasında, savunma avukatının, 1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birincifıkrasının (e) bendinin Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine aykırı olduğuyolundaki savı ciddi görülerek ve söz konusu 38. maddenin ikinci ve sonfıkralarının da Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varılarak iptalleri içinMahkemece Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur.

III-METİNLER:

l-İtiraz konusu yasa kuralı :

19/3/1969günlü ve 1136 sayılı Yasanın 38. maddesi şöyledir:

"Madde38- Avukat:

a)Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksızolduğu kanısına varırsa,

b)Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa,

c)İşe evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet Savcısı veya memur olarak elkoymuşbulunursa,

d)Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmekdurumu ortaya çıkmışsa,

e)İş sahibi, meslek görevini yapan bir avukata karşı bir suç işlemiş ise,

f)Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen meslekîdayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,

Teklifireddetmek zorunluluğundadır.

Buzorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları dakapsar.

3üncü fıkra : (Anayasa Mahkemesinin 21/1/1971 tarih ve 1970/19 Esas, 1971/9sayılı kararı ile iptal) (R. G. : 18/4/1971 - Sayı 13813)

(e)bendinde gösterilen hallerde, baro başkanı, iş sahibinin başvurması üzerinekendisine bir avukatı vekil olarak tayin eder.

Mahkemecebu maddenin, yapılan teklifin reddini zorunlu kılan birinci fıkrasının (e)bendi ve ikinci fıkrası ile son fıkrasının iptali istenmiştir.

2-İtirazın dayandığı Anayasa Kuralları:

Madde11- Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün,Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkınve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerindegösterilen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak ancakkanunla sınırlanabilir.

Kanun,temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.

BuAnayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiç birisi, insan hak vehürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünüveya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayırımına dayanarak, nitelikleri Anayasa'dabelirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kasdı ile kullanılamaz.

Buhükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanunda gösterilir.

Madde12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Madde31- Herkes meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.

IV-İLK İNCELEME :

AnayasaMahkemesinin 2/6/1977 gününde Kani Vrana, Şevket Müftügil, Halit Zarbun, ZiyaÖnel, Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin UIuç, MuhittinGürün, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nun katılmalariyle içtüzüğün 15. maddesiuyarınca yaptığı ilk inceleme toplantısında aşağıda açıklanan konu üzerindedurulmuştur.

Sanık,bir avukata karşı suç işlemiş ve hakkında açılan kamu davası sırasındakendisini savunmak üzere iki avukata vekâlet vermiştir. Davada bu iki avukatsanığı temsil etmektedirler. Bu avukatların ortaklarının veya yanlarındaçalıştırdıkları başka avukatların davada sanığı temsil görevi üstlendikleri sözkonusu edilmemiştir. O halde, yapılan teklifi ret etme zorunluğunu, ortak veyaçalıştırılan avukat için de öngören ikinci fıkranın, mahkemenin elindeki davadauygulama yeri yoktur. Bu fıkraya yönelen itirazın mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddi gerekir.

Böyleceyapılan ilk inceleme sonunda :

"Dosyanıneksiği olmadığından işin esasının 19/3/1969 günlü, 1136 sayılı AvukatlıkKanununun 38. maddesinin bakılmakta olan davada uygulanacak birinci fıkrasının(e) bendi ile son fıkrası hükümleri yönünden incelenmesine, aynı maddeninikinci fıkrasına yöneltilen itirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeniylereddine,

19/4/1977gününde oybirliğiyle" karar verilmiştir.

V-ESASIN İNCELENMESİ:

İşinesasına ilişkin rapor, Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi'nin başvurma karan ve ekleri,iptali istenen Yasa kuralları, ilgili Anayasa hükümleri, bunlara ilişkin yasamabelgeleri ve konu ile ilgili öteki metinler okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

19/3/1969günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. ve 2. maddelerinde avukatlığınniteliği ve ereği söyle belirlenmiştir.

Avukatlık,kamu görevi ve serbest bir uğraşıdır. Avukatlığın amacı da, her türlü hukukîsorun ve anlaşmazlıkların adalet ve denkserliğe uygun olarak çözümlenmesine,hukukla ilgili ilişkilerin düzenlenmesine, hukuk kurallarının tam olarakuygulanması konusunda yargı kuruluşları ve hakemlerle kamusal, Özel kurul vekurumlara yardımcı olmaktır. Bu amacın gerçekleşmesi için avukat, hukuklailgili bilgi ve deneylerini adalet işlerine ve toplumu oluşturan kişilerletüzel kişilerin yararlanmasına sunar.

Öteyandan sözü edilen 1136 sayılı Yasanın itiraz konusu 38. maddesinin birincifıkrasının (e) bendinde "İş sahibi, meslek görevini yapan bir avukatakarşı bir suç işlemiş ise", yargı kuruluşu önünde davacı ya da davalıolabilmek için yapılan başvuruyu avukatın reddetmesi zorunluğu bulunduğu kuralıkonmuştur. Açıkça görülüyor ki, bu durum, yukarıda belirtilen avukatlığınamacındaki ilke ile çelişmektedir. Bir yandan avukata yasa, adalet işlerindekişilerin yararlanması için hukukla ilgili bilgilerini ve deneylerini sunarakyardımcı olma görevini verirken öte yandan, iş sahibinin bir avukata karşı suçİşlemesi durumunda da avukatı, hak arama ve savunma görevlerini yapmaktanalıkoymaktadır.

Mahkemeninbakmakta olduğu davada, müdahil vekillerinin, 1136 sayılı Yasanın 38.maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre sanık vekillerinin duruşmayaalınmamaları gerektiğini ileri sürmeleri üzerine sanık vekili de bu savın doğruolduğunu belirterek söz konusu (e) bendinin Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerineaykırı olduğunu bildirmiş ve mahkemece bu sav ciddi görülerek itiraz yolunabaşvurulmuştur, ilk incelemede verilen karar gereğince 1136 sayılı Yasanınitiraz konusu 38. maddesi birinci fıkrasının (e) bendile son fıkrasının Anayasahükümlerine uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür.

l-1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin incelenmesi:

İtirazkonusu (e) bendinin Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine aykırı bulunduğuileri sürüldüğünden inceleme bu maddeler açısından ayrı ayrı yapılacaktır.

A-Anayasa'nın 11. maddesi bakımından inceleme:

1136sayılı Avukatlık Kanununun öngördüğü ilke ve kurallara göre, Avukatlık bir kamuhizmetidir ve serbest bir uğraşıdır; avukat görevini yerine getirmedebağımsızdır.

Avukatlıkbir kamu hizmeti olunca, bu hizmetin topluma en yararlı hale getirilmesi vebundan en yüksek yararın sağlanması, bu kamu hizmetinin düzenlenmesi gereğiniortaya çıkarmıştır. Kamu hizmetlerini düzenleyen yasaların ve sözgelimiAvukatlık Yasasının, kimi haklar ve ödevler karşısında kimi yasaklara vesınırlamalara da yer vermesi doğal ve olağandır. Gerçekten avukatlıkhizmetinin, hukukî ilişkilerin düzenlenmesinde ve her türlü hukukî sorun veanlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözülmesinde ve genelliklehukuk kurallarının eksiksiz uygulanması hususunda yargı organlarının,hâkimlerin, resmî ve özel kurul ve kurumların çalışmalarına etkin bir biçimdeyardımda bulunabilmesi, bu hizmetin kamu yararına uygun olarak işlerliğininsağlanmasiyle olanak kazanır. O halde böyle bir düzenlemede kamu yararıdüşüncesinin bulunmadığı öne sürülemez. Buna karşılık hemen belirtmek gerekirki, Anayasa'ya uygunluk denetiminde önem kazanan yön, kamu yararı düşüncesinedayansa dahi yasa ile konulan sınırlamaların hakkın kullanılmasınıgüçleştirerek onu ortadan kaldıran, başka bir deyimle hakkın özünü yok eden birnitelik gösterip göstermediğidir.

Yukarıdada değinildiği gibi, Avukatlık Yasası, Avukatlığın serbest bir uğraşı olduğunubelirtmiş ve avukatın görevini yerine getirmede bağımsızlığını kuralabağlamıştır. Bu ilke, avukatın önüne getirilen her işi alması ve kamu hizmetinibu anlayış içinde yürütmesi anlamına gelmez. Nitekim aynı Yasanın 37. maddesi"Avukat, kendisine teklif olunan işi sebep göstermeden reddedebilir.Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur." kuralınıkoymaktadır. Yasanın 38. maddesi, avukat arzu etse dahi kendisine teklif olunanişi kesinlikle reddetme yükümünü avukata yüklemekte ve böylece hem avukat vehem de iş sahibi açısından ikili bir sınırlama getirmektedir.

BorçlarYasasına göre genellikle vekâlet bir akıttır ki bununla vekil, sözleşmeçerçevesinde kendisine yükletilen işin idaresini ya da kabul ettiği hizmetinyerine getirilmesini üstlenir, öte yandan Anayasa'nın 40. maddesi uyarıncaherkes dilediği alanda sözleşme hürriyetine sahiptir. Demek ki AvukatlıkYasasının itiraz konusu 38. maddesinin (e) bendi hükmüne göre, bir kimseninAvukatlık Kanununun kapsamına giren bütün işlerini ve anlaşmazlıklarınısözleşme ile üstlenen bir avukat, (e) bendi hükmüne giren işde müvekkilinitemsil edemiyecek ve onun hukukunu savunamıyacaktır. Bu konuda örneklerçoğaltılabilir, öte yandan kişilerin, haklarının savunulmasını kendilerinetevdi ettikleri avukatın hukukî bilgi ve tecrübelerine güvenmeleri kadar,onların kişiliklerine ve yeteneklerine de inanmaları büyük önem taşır.Kişilerin istemedikleri avukatlarca savunulmaları, onlarda haklarının gereğigibi korunamayacağı kuşkusunu uyandırabilir ve kişinin adalete karşı beslediğigüveni sarsabilir. Gerçi itiraza konu edilen kuralın gerektirici nedenleri netasarı gerekçesinde ve ne de geçici komisyon raporunda açıklanmamıştır. Sözügeçen kuralın Millet Meclisindeki görüşülmesi sırasında (7/2/1969, Birleşim 46,oturum 1) geçici komisyon Başkanı şu açıklamada bulunmuştur. "...Mesele,müvekkili ile avukat arasında olan meselenin dışında meslekî vazifesini yapanbir avukata vazife sırasında bizzat ilgililer veyahut da onların ortayaçıkardıkları tutulmuş kişiler tarafından yapılan saldırıların takbih edilmesindenibarettir. Elbette ki, bir hâkim gibi avukatlar da bu hizmeti ifa ederken ammehizmeti ifa etmektedirler. Bu itibarla onların da vakar ve haysiyetininkorunması icabeder. Böyle bir suç işlenmişse bunun hakkında takibatyapılacaktır. Ama bunların bir de manen ezik duruma getirmekte meslek haysiyetibakımından fayda vardır... Şayet bir kimse ister bir dava sebebiyle kendimüvekkili ile arasında geçmiş bir işten dolayı olsun, ister dışardan birininsaldırısına vazife sırasında uğramışsa ve bu bir suç mahiyetinde ise, o zatındirekt olarak baroya kayıtlı bir avukat tarafından savunmasının alınmasınıöngörmektedir. .."

Buaçıklamadan, sözü edilen kuralla getirilen sınırlama ile, avukatlara karşıgörevleri sırasında suç işlenmesinin önlenmesi; avukatın görevini özgürce vehiç bir sataşmaya maruz kalmaksızın yapabilmesi ve böylece meslekî dayanışmanınsağlanması ereğinin güdüldüğü anlaşılmaktadır. Düzenlemenin yasada öngörülenbiçimde yapılmış olması ilk bakışta savunma hakkının ortadan kaldırılmadığı görüntüsünüvermekte ise de, hakkın özünün zedelendiği ve kullanmayı zorlaştırmak yolu ilede onu hiç kullanılmayan bir duruma dönüştürdüğü ortadadır. Baro başkanına budurumda baroda kayıtlı avukatlardan birisini görevlendirme yetkisinin verilmişolması, uzmanlığa ters düşmesi bir yana, hakkın özünü zedeleyen bu düzenlemeyebir sınırlama niteliği de kazandıramaz.

Bunedenle itiraz konusu kural Anayasa'nın 11. maddesine aykırıdır. İptaledilmelidir.

B-Anayasa'nın 12. maddesi bakımından inceleme :

Anayasa'nıneşitlik ilkesini düzenleyen 12. maddesi, herkesin, dil, ırk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin yasa önünde eşitolduğunu birinci fıkrasında belirtmiştir. Bu maddenin ikinci fıkrası da eşitlikilkesinin vazgeçilmez bir öğesi olan ayrıcalıkları yasaklamıştır. Bu fıkragereğince hiç bir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa ayrıcalık tanınamaz.Böyle olunca, benzer durumdaki kimi kişilere veya topluluklara ötekilerden ayrıhak ya da özgürlük tanınması olasılığı yoktur.

İtirazkonusu (e) bendinde, görevini yapan bir avukata karşı bir suç işlenirse, suçişleyen kişinin savunmasını yapmak üzere başvurduğu avukatın bu öneriyireddetmek zorunda olduğu kuralı yer almıştır. Bu durum, suçtan zarar görenkişinin avukat olması halinde, avukatlar yararına bir ayrıcalık tanınmasısonucunu doğurmuştur, İtiraz konusu (e) bendi, kendisine karşı suç işlenilenkişinin avukat olması ile olmaması bakımlarından bir ayırım getirmektedir.

Bunedenlerle 1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi,Anayasa'nın 12. maddesine aykırı düşmektedir.

C-Anayasa'nın 31. maddesi bakımından inceleme:

Anayasa'nın31. maddesi hak arama özgürlüğünü belirlemiştir. Bu maddede : "Herkes,meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önündedavacı veya davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir."denilmiştir. Maddede açıkça görüldüğü gibi "meşru bütün vasıta veyollardan yararlanılması" ilkesi hiç bir duraksamaya yer vermeyecek kesinliktedir.Hukukun uygun ve gerekli saydığı nitelikleri taşıyan eylem ve işlemlermeşrudur. "Meşru" teriminin anlamı da Anayasa'nın hazırlanmasısırasında Kurucu Mecliste görüşülmüş ve Anayasa'daki "meşru vasıta veyollar" deyiminin "hukuk düzenine uygun vasıta ve yollar" anlamındakullanıldığı belirlenmiştir. Hukukun üstünlüğü ilkesine dayanan bu deyime göre,yargı kuruluşları önünde davacı ya da davalı olarak hak arama veya savunmadabaşvurulacak meşru vasıta ve yollar arasında, avukatların bilgilerinden vedeneylerinden yararlanma olanağı da gelir. Çünkü, 19/3/1969 günlü, 1136 sayılıAvukatlık Kanununun 2. maddesi, avukatlığın ereğini belirtirken hukukîilişkilerin düzenlenmesine, her türlü hukukî sorun ve anlaşmazlıkların adaletve hakkaniyet kurallarına uygun biçimde çözülmesi ve genellikle hukukkurallarının tam olarak uygulanması konusunda yargı organları ve hakemlerleresmî, özel kurul ve kurumlara yardım etmek olarak belirlemiştir. Avukatlığınbir kamu görevi oluşu bu yardım yükümlülüğünü doğurur.

Bundanbaşka "meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak" ilkesinde geçen"bütün" sözcüğünün anlamı üzerinde durmak gerekir. Burada"bütün" sözcüğünün anlamı da, savunma hakkının hiç bir sınırlamayabağlı tutulmaksızın bu haktan tüm olarak yararlanmayı kapsamaktadır. Böyleolunca bu konuda yapılacak herhangi bir kısıtlama ve sınırlama bu hakkındoğrudan doğruya özüne dokunur.

19/3/1969günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun itiraz konusu 38. maddesinin birincifıkrasının (e) bendinde yukarıda A ve B bölümlerinde açıklandığı biçimde,sanığın savunma hakkını kullanması için başvurduğu avukatın bu öneriyi, suçunbir avukata karşı işlenmiş olması gerekçesiyle reddetmesini buyuran kural, hakarama özgürlüğünü, yargı yerleri önünde davacı ya da davalı olarak iddia vesavunma hakkını sınırlar ve bu hakların özüne dokunur. Bu nedenle itiraz konusu(e) bendi Anayasa'nın 31. maddesine aykırıdır.

Sonuçolarak 1136 sayılı Yasanın 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi yutandaA, B ve C bölümlerinde gösterilen nedenlerle, Anayasa'ya aykırı bulunduğundan,iptaline karar verilmesi gerekir.

2-19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin son fıkrasınınincelenmesi:

1136sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinde yer alan ve iptaline karar verilen(e) bendi hükmü avukata teklifi reddetme zorunluğunu yüklemesine karşı, aynımaddenin son fıkrası Baro Başkanına (e) bendinde gösterilen halde iş sahibininbaşvurması üzerine kendisine bir avukatı vekil tayin etme görevini vermektedir.Yükümlülük doğuran yasa hükümleriyle görevi düzenleyen yasa kurallarının birbütün halinde Anayasa denetiminden geçirilmesine olanak yoktur. Kaldı ki, yasakoyucu da işi bu doğrultuda ele almış ve konuları ayrı ayrı fıkralarladüzenlemiştir.

Öteyandan Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962günlü, 44 sayılı Kanunun (gerekçe ile bağlı olmama) kenar başlığını taşıyan 28.maddesinin birinci fıkrasında "Anayasa Mahkemesi, kanunların......Anayasa'ya aykırılığı hususunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçeleredayanmağa mecbur değildir. Mahkeme taleple bağlı kalmak kaydiyle, başka gerekçeile de aykırılık kararı verebilir" hükmü yer almış bulunmaktadır.

AnayasaMahkemesinin Anayasa'ya uygunluk denetimi istemle sınırlanınca, Anayasa'yaaykırı bulunarak iptaline karar verilen hükümlerle ilişkisi ve sıkı bağlantısıbulunan yasa kurallarının eylemli olarak uygulanamaması sonucunun ortayaçıkacağını doğal saymak gerekir. Gerçekten hukuk düzeninde bu tür ölüHükümlerin kalması sonucu kimi karışıklıkların ortaya çıkma olasılığı bulunduğugibi, mahkemelerin bu tür hükümleri uygulamamaları yüzünden hakları yerinegetirmekten çekinecekleri de öne sürülebilir. Yasa koyucu son derece sakıncalıgördüğü bu durumu ortadan kaldırmak için ikinci fıkra hükmünü düzenlemezorunluğunu duymuştur.

İkincifıkra hükmü ise şöyledir :

"Ancak,eğer müracaat kanun veya içtüzüğün sadece belirli madde veya hükümlerialeyhinde yapılmış olup da, bu belirli madde ve hükümlerin iptali kanun veyaiçtüzüğün diğer bazı hükümlerinin veya tamamının uygulanması sonucunudoğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi, keyfiyeti gerekçesinde belirtmek şartiyle,kanun veya içtüzüğün bahis konusu diğer hükümlerinin veya tümünün iptalinekarar verebilir."

Yasakoyucunun bu fıkra hükmü ile Anayasa Mahkemesine tanıdığı yetkinin kapsamı,sadece iptale uğrayan madde veya hükümler nedeniyle eylemli olarak uygulanamazhale gelmiş bulunan diğer madde ya da hükümlerin ortadan kaldırılmasınısağlamakla sınırlıdır ve bu yetki kullanılırken yapılan işlem, bu hükümlerin Anayasadenetiminden geçirilmesi olmayıp, Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçirilen veiptaline karar verilen yasa hükmü dolayısiyle uygulanma olanağını eylemliolarak yitiren hükümlerin saptanması ve bunların yürürlükten kaldırılmasıdır.Dava dışında olan yasa kurallarını bu yönden ele alarak inceleme ve yürürlüktenkaldırma yetkisi olan Anayasa Mahkemesinin, dava kapsamı içinde olanları buaçıdan inceleme yetkisinin varlığından kuşku edilemez. Şu yön de açıklanmalıdırki, eylemli olarak uygulanma niteliğini yitirmiş hükümlerin Anayasa'ya uygunlukdenetiminden geçirilmesine olanak bulunmadığı gibi böyle bir denetimde hukukîyarar bulunduğu da öne sürülemez.

İtirazkonusu (e) bendi Anayasa'ya aykırı bulunmuş ve iptaline karar verilmiştir,iptal kararı karşısında aynı maddenin son fıkrası hükmünün uygulanma olanağı veyeri kalmadığından 44 sayılı Yasanın 28. maddesi uyarınca bu hüküm de iptaledilmelidir.

AhmetKoçak ve Muhittin Gürün bu görüşe katılmamışlardır.

VI.SONUÇ:

1-19/3/1969 günlü, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin birincifıkrasının (e) bendi hükmünün Anayasa'nın 11., 12. ve 31. maddelerine aykırıolduğuna ve iptaline oybirliğiyle,

2-Yukarıda açıklanan iptal karan karşısında, aynı maddenin uygulama alanıkalmayan son fıkrası hükmünün de 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 28. maddesiuyarınca iptaline Ahmet Koçak ve Muhittin Gürün'ün (sözü geçen fıkra, (e)bendini tamamlayan bir hüküm olması nedeniyle ondan ayrı ve bağımsız birhüviyeti bulunmadığından (e) bendine ilişkin Anayasa'ya aykırılık nedenleri veiptal kararı bu fıkra hükmünü de kapsadığından ve esasen Mahkemenin itirazetmiş olduğu hükümler arasında yer aldığından, 22/4/1962 günlü, 44 sayılıKanunun 28. maddesi yoluyla ayrıca iptal karan verilemiyeceği) yolundakikarşıoylarıyla ve oyçokluğuyla;

2/6/1977gününde karar verildi.

KARŞIOYYAZISI

SayınMuhittin Gürün'ün Mahkememizin 1977/43 Esas, 1977/84 Karar sayılı kararınailişkin karşoy yazısında yer alan görüş ve gerekçelerine ben de katılıyorum.

Üye

Ahmet Koçak

KARŞIOYYAZISI

l-Yukarıki karara (1977/43-84) konu olan olayda, Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi, 1136Sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ileikinci ve son fıkralarının Anayasa'ya aykırılığını öne sürerek sorunun çözümünüAnayasa Mahkemesinden istemiştir.

AnayasaMahkemesi, 19/4/1977 gününde yaptığı ilk inceleme sonucunda İ9inesasının, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38. maddesinin birinci fıkrasının,itirazcı mahkemenin baktığı davada uygulanacak olan (e) bendiyle son fıkrasıhükümleri yönünden incelenmesine, aynı maddenin davada uygulanma olanağıbulunmayan ikinci fıkrasına yönelik itirazın da, mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddine karar vermiştir.

İtirazınve ilk inceleme kararının yukarıda açıklanan niteliği karşısında, söz konusu 38.maddenin birinci fıkrasının (e) tendi ile son fıkrasının esastan incelenerekher iki fıkra hükmünün Anayasa'ya uygunluk veya aykırılığının saptanarakgerekli kararın verilmesi gerekirdi. Söz konusu son fıkra hükmü ise (e) bendihükmüne bağlı olup ondan ayrı bir uygulanma yeri ve olanağı bulunmamaktadır. Bunedenle (e) bendine ilişkin Anayasa'ya aykırılık sonucunun son fıkrayı dakapsaması doğal olduğundan her iki hükmün birlikte incelenerek sonuçta dabirlikte iptallerine karar verilmesi gerekirdi. Nitekim yukarıki kararın sözkonusu (e) bendine ilişkin l sayılı bölümü bu sonucu sağlayan bir niteliktaşımakta, yani (e) bendine ilişkin iptal kararı, maddenin son fıkrası hükmünüde kapsamaktadır. Her ne kadar kararın sözü edilen bölümünde bu sonuç açıkça belirtilmemişise de bu durumun kararın içeriğinin açıklanan niteliğine etki yapmasıolanaksızdır.

Bubakımdan yukarıki kararın, 38. maddenin (e) bendine ilişkin bölümü ile esaseniptal edilmiş bulunan son fıkra hakkında, bir de Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 28. maddesiyoluna başvurulmasına hem gerek, hem de olanak kalmamıştır.

2-Olayda, 44 sayılı Kanunun 28. maddesi yoluyla bir iptal karan verilmesine, sözügeçen madde hükmü açısından da olanak yoktur. Çünkü söz konusu madde, birincifıkrasiyle, Anayasa Mahkemesinin istem ile bağlı olduğunu açıkça belirttiktensonra istem konusu madde veya hükümlerin iptali sonucunda kanunun istemdışındaki hükümlerinden uygulanamaz duruma düşenlerin iptali konusunda AnayasaMahkemesine bir yetki tanımaktadır. Halbuki yukarıki karar ile sözü geçen 28.maddenin uygulanması suretiyle iptal edilen 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38.maddesinin son fıkrası, Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunan mahkemenin istemiiçindedir ve bu nedenle de ilk inceleme sonunda (e) bendi ile birlikte esastanincelenmesine karar verilmiştir. Kanun hükmü ile ilk inceleme karan bu kadaraçık iken, kandırıcı olmayan bir yoruma ve geçersiz kıyaslamalara başvurulmaksuretiyle yukarıki karardaki sonucun çıkarılmasında ve bu yoldan gidilerekiptal kararı verilmesinde isabet görülmemektedir.

Bunedenlerle kararın, 44 sayılı Kanunun 28. maddesinin uygulanmasını öngörenbölümüne karşıyım.

Üye

Muhittin Gürün