ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı:1978/13
Karar Sayısı:1978/41
Karar günü:15/6/1978
Resmi Gazete tarih/sayı:23.1.1979/16528
İtirazyoluna başvuran : Adana 3. Sulh Ceza Mahkemesi
İtirazınkonusu : 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı SanatlarınınTarzı İcrasına Dair Kanun "un 1. ve 25. maddeleri ile 19/4/1937 günlü,3153 sayılı "Radyoloji, Radiyum ve Elektrikle Tedavi ve Diğer FizyoterapiMüesseseleri Hakkında Kanun"un 1., 2. ve 10. maddelerinin Anayasaya aykırıolduğu öne sürülerek iptali istenmiştir.
I.OLAY :
HacettepeÜniversitesi, Fizyoterapi-Rehabilitasyon Yüksek Okulu mezunu olan Sanık, AdanaSağlık ve Sosyal Yardım Müdürlüğüne başvurarak "...teşhis konulmuş hastalarafizik tedavi ve rehabilitasyon yeri..." açtığını, dilekçesinde belirttiğicihazlarla "...teşhis ile gelen hastalara tedavi programlarıuygulayacağı"nı bildirmiştir. Merkez Hükümet Tabipliğince yapılanincelemede; bu iş için gereken araç ve gereçlerin tamamlanmış olduğu, işyerininçalışmasında bir sakınca bulunmadığı saptanmıştır. Daha sonra durum Sağlık veSosyal Yardım Bakanlığından sorulmuş alınan karşılıkta, fizik tedavikurumlarının 3153 sayılı Yasanın 1. ve 2. maddelerine göre yalnız uzmanlık belgesialmış tabipler tarafından açılmasının gerektiği, ayrıca 1219 sayılı Yasanın 1.maddesine göre, tababet icra ve hasta tedavisinin tabip diplomasına sahipkişilerce yapılmasının zorunlu olduğu belirtilmiş ve sözü geçen yüksek okulmezunlarının tedavi kurumu açamıyacakları bildirilmiştir. Durum yerelCumhuriyet Savcılığına yazılmış, Savcılıkça, 1219 sayılı yasanın 25. maddesineaykırı davranışı nedeniyle sanık hakkında kamu davası açılmıştır. Duruşmasırasında Mahkemece, "Sanığa isnat olunan suçun sübutu halinde 3153 sayılıKanunun 11. maddesinin tatbiki ihtimalinin mevcut bulunmasına dayanarak sanığaC.M.U.K. nun 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verildiği" biçimindealınan ara kararına karşı sanık, gerek 1219, gerek 3153 sayılı kanunların uygulanmasıistenen hükümlerinin Anayasaya aykırılığını öne sürmüştür. Mahkemece; davadauygulanması gerektiği kabul edilen 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Yasanın l ve25. maddeleriyle, 19/4/1937 günlü, 3153 sayılı yasanın 1., 2. ve 10.maddelerinin Anayasaya aykırılığı yolundaki sanık savunmasının ciddi olduğukanısına varılarak bu hükümlerin iptali için Anayasa Mahkemesinebaşvurulmuştur.
III-METİNLER :
l-Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun hükümleri şunlardır :
a)11/4/1928 günlü, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzıicrasına Dair Kanunsun 1. ve 25. maddeleri şöyledir :
Maddel- Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra ve herhangi surette olursa olsunhasta tedavi edebilmek için Türkiye Darülfünunu Tıp Fakültesinden diplomasahibi olmak ve Türk bulunmak şarttır.
Madde25- Diploması olmadığı halde cerri menfaat için olmasa dahi herhangi suretleolursa olsun hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan şahıs bir aydan altıaya kadar hapis ve yirmibeş liradan beşyüz liraya kadar ağır cezaî nakdî ilemücazat olunur. Bu suretle icrayı sanat neticesinde Türk Ceza Kanunu itibariyledaha ağır cezayı müstelzim fiil işlenilmiş olduğu takdirde o fiile mahsus cezaverilir.
b)19/4/1937 günlü, 3153 sayılı, "Radyoloji, Radiyom ve Elektrikle Tedavi veDiğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun"un 1., 2. ve 10. maddelerişöyledir:
Maddel- Münhasıran röntgen şuaı vasıtasıyla teşhis veya hem teşhis ve hem tedavi,yahut radiyom veya radiyom emanasiyonu yahut radiyom mürekkebatiyle veya hertürlü elektrik aletleriyle tedavi yapmak için müessese açmak Sıhhat ve içtimaîMuavenet Vekâletinin iznine bağlıdır.
Madde2- Birinci maddede adı geçen müesseseler yalnız ihtisas vesikası almış tabiplertarafından açılabilir. Bu tabipler açacakları müessesenin adresini vekullanacakları cihazların marka ve nevilerini ve radiyom miktarını ve şeklini bildirenbir istida ile Sıhhat ve İçtimaî Muavenet Vekâletine müracaat ederler. Buistidaya binanın bir krokisini ve vesikalarının birer örneğini de bağlarlar.Vekâletçe müessese tetkik ve teftiş ettirilerek hasıl olacak neticeye göre yazıile izin verilir.
İzinalınmadan bu kabil müessese işletilemez ve buralara hasta kabul olunamaz.
Madde10- Bu kanunda gösterilen selâhiyeti haiz olmıyanlar veya selâhiyetli olup dabirinci maddeye uyarak izin almamış olanlar tarafından işletilen röntgen veradiyom elektroterapi ve sair fizyoterapi müesseseleri Sıhhat ve içtimaîMuavenet Vekâletinin selâhiyetli makam ve memurları tarafından verilecekmüzekkere üzerine o yerin en büyük mülkiye âmirinin vereceği emirle hemenkapatılır.
2-Dayanılan Anayasa kuralları:
Madde8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.
Anayasahükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve kişileribağlıyan temel hukuk kurallarıdır.
Madde10- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak vehürriyetlere sahiptir.
Devlet,kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukukdevleti ilkeleriyle bağdaşamıyacak surette sınırlıyan siyasî, iktisadî vesosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesiiçin gerekli şartları hazırlar.
Madde40- Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Özelteşebbüsler kurmak serbesttir.
Kanun,bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıyla sınırlıyabilir.
Devlet,özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyal amaçlara uygunyürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacak tedbirlerialır.
Madde42- Çalışma herkesin hakkı ve ödevidir.
Devlet,çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesiiçin, sosyal, iktisadî ve malî tedbirlerle çalışanları korur ve çalışmayıdestekler, işsizliği önleyici tedbirleri alır.
Angaryayasaktır.
Memleketihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda vatandaşlık ödevi niteliği alan bedenveya fikir çalışmalarının şekil ve şartları, demokratik esaslara uygun olarakkanunla düzenlenir.
IV-İLK İNCELEME:
AnayasaMahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca Kani Vrana. Şevket Müftügil,Abdullah Üner, Ahmet Koçak, Sekip Çopuroğlu, Fahrettin Uluç, Muhittin Gürün,Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Hasan Gürsel, Ahmet Salih Çebi, Adil Esmer, NihatO. Akçakayalıoğlu, Ahmet H. Boyacıoğlu ve Necdet Darıcıoğlu'nun katılmalarıyleyapılan ilk inceleme toplantısında aşağıda belirtilen konular üzerindedurulmuştur:
Anayasa'nındeğişik 151. ve "22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun" un 27. maddelerine göre, bir davayabakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak kanun hükümleriniAnayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılıkiddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesinebaşvurabilir. Davada uygulama yeri bulunmayan hükümlerin itiraz konusuyapılabilmesi olanak dışıdır. O halde itiraz yoluyla iptalleri istenilen yasakuralları önce bu açıdan incelenmelidir. -
l-Mahkemece Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen 11/4/1928 günlü, 1219 sayılıTababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı îcrası Hakkında Kanunun 1. maddesi,Türkiye'de herhangi surette olursa olsun, doktorluk yapabilmek ve hasta tedaviedebilmek için Türk Tıp Fakültelerinden mezun olmayı da öngörmekte ve 25.maddesi de bu koşula aykırı eylemleri ceza yaptırımına bağlı tutmaktadır.Olayda bu hükümlerin uygulanması doğaldır. Çünkü sanık tıp fakültesi mezunudeğildir. Hacettepe Üniversitesine bağlı "Fizyoterapi RehabilitasyonYüksek Okulu" ndan yüksek lisans diploması almıştır. Bu Okul Müdürlüğündenalınan ve bir örneği dosyada bulunan yazıda:
"Fizyoterapistlernerede ve hangi şartlarda çalışırlarsa çalışsınlar, bir hekim tarafından görülmemişve hekim tarafından hastanın problemi adlandırılmamış (teşhis konmamış) birhastayı kendi başına direkt olarak fizik tedaviye alamazlar" denildiğigibi, bu konudaki yönetmeliğin 68. maddesinde de aynı doğrultuda bir kurala yerverilmiştir. Her ne kadar sanığın, işyeri açmak için başvurma yazısında"teşhis ile gelmiş hastalara tedavi programlan uygulanacağı"açıklanmış ise de, bu konu, Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen hükmün davadauygulanıp uygulanmayacağı sorununa etkili olmadığından üzerinde durulmamıştır.Çünkü itiraz konusu 1219 sayılı Kanunun 1. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti içindetababet icra ve herhangi suretle olursa olsun hasta tedavi edebilmenin önkoşulu olarak tıp fakültesinden diploma sahibi olmayı hükme bağlamıştır.Maddenin öngördüğü koşulların olayda gerçekleşip gerçekleşmediğininaraştırılması ve bu incelemenin davanın sonucuna olumlu ya da olumsuz yönden negibi etki yapabileceğinin saptanması yolundaki çalışmalar, maddenin davadauygulanması anlamını taşır. Böyle olunca söz konusu 1. madde ile bunun cezayaptırımını gösteren 25. maddenin davada uygulama olanağı bulunduğunu kabuletmek zorunludur.
Mahkemenin10/12/1976 günlü oturumda "Sanığa isnat olunan suçun sübutu halinde 3153sayılı Kanunun 11. maddesinin tatbiki ihtimalinin mevcut bulunmasına dayanarak,sanığa Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkıverildi." biçiminde verdiği ara kararından da, 1219 sayılı Yasanın itirazkonusu kurallarının artık davada uygulanamayacağı sonucu çıkarılamaz. Çünkü bu karar,nitelikçe bir ara kararı olduğundan ve soruşturma sonucuna göre her andeğişebileceğinden olayda 1219 sayılı Yasanın itiraz konusu hükümleriniuygulama alanından kaldırdığını belirten kesin bir karar da değildir.
Varılanbu sonuca göre, mahkemenin bakmakta olduğu davada 11/4/1928 günlü, 1219 sayılıTababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı icrası Hakkında Kanunun 1. ve 25.maddeleri hükümlerinin uygulama yeri bulunduğuna ve işin esasının bu maddelerhükümleri açısından incelenmesine karar verilmelidir.
Bugörüşe Şevket Müftügil, Abdullah Üner, Muhittin Gürün, Adil Esmer ve Ahmet H.Boyacıoğlu katılmamışlardır.
2-İtiraz konusu 19/4/1937 günlü 3153 sayılı "Radyoloji, Radiyom veElektrikle Tedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun" un 1.,2. ve 10. maddelerine gelince:
Sözügeçen yasanın 1. maddesine göre, bu konudaki tedavi kurumları ancak SağlıkBakanlığı izni ile açılabilir. 2. madde, işyeri açma hakkının yalnız uzmanlıkbelgesi almış tabiplere ait olduğunu belirtmekte ve bu konudaki başvurmayöntemini açıklamaktadır. 10. madde ise, yetkili olmayanlarca veya yönteminceizin almadan açılan tedavi kurumlarının idare makamlarınca ne suretlekapatılacağından sözetmektedir.
Görülüyorki, 1219 sayılı Yasaya göre suç işleme hali ile, 3153 sayılı Yasaya aykırıeylemde bulunma, daha açık bir deyimle Sağlık Bakanlığının izni olmaksızıntedavi kurumu açma suçu bir birinden ayrı konulardır. Ceza Yargılamaları UsulüYasasının 258. maddesinde öngörülen ve kurala bağlanan yön, suçun hukukîniteliğindeki değişme halidir. Oysa sanığa iddianame ile yüklenenle mahkemecenitelendirilen suç yapısı ve öğeleri bakımından bir birinden ayrı eylemlerdenoluşmaktadır. 3153 sayılı Yasada öngörülen suç yönünden sanık hakkındayöntemince kamu davası açılmadıkça, 1219 sayılı Yasanın 25. maddesine aykırılıknedenine dayanılarak açılmış bulunan ceza davası, Ceza Yargılamaları UsulüYasasının 258. maddesi işletilmek yoluyla geçerli bir dava durumunadönüştürülemez. Kaldı ki mahkemece aynı Yasanın 259. maddesinin işletilmesi yolunada gidilmemiştir. Böyle olunca da, 3153 sayılı Yasanın 1., 2. ve 10.maddelerine yönelen itirazın mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddi gerekir.
İlkinceleme sonunda verilen karar şöyledir :
"l-Mahkemenin bakmakta olduğu davada 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Tababet veŞuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkında Kanun"un 1. ve 25. maddelerininuygulanma yeri bulunduğuna ve işin esasının bu maddeler hükümleri açısındanincelenmesine Şevket Müftügil, Abdullah Üner, Muhittin Gürün, Adil Esmer veAhmet H. Boyacıoğlu'nun (Mahkemenin ara kararı nedeniyle yargılamanın buevresinde sözü geçen madde hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığındanbaşvurmanın, bu maddeler açısından Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddigerektiği) yolundaki karşıoylarıyle ve oyçokluğuyla :
2-Davada 19/4/1937 günlü, 3153 sayılı "Radyoloji, Radiyom ve ElektrikleTedavi ve Diğer Fizyoterapi Müesseseleri Hakkında Kanun" un itiraz konusuedilen 1., 2. ve 10. maddelerinin uygulama yeri bulunmadığından bu maddehükümlerine yöneltilen itirazın, Mahkemenin yetkisizliği nedeni ile reddineoybirliğiyle;
13/4/1978gününde karar verildi."
IV-ESASIN İNCELENMESİ :
İşinesasına ilişkin rapor, mahkemenin gerekçeli kararı, itiraz konusu kanunhükümleri, bunlarla ilgili metinler, Anayasa'ya aykırılık savına dayanaktutulan Anayasa kuralları, dosyadaki öteki belgeler ve metinler okunupincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
l-Anayasa'ya aykırılığı öne sürülen kurallardan ilki, Türkiye'de hasta tedaviedebilme koşullarını belirlemektedir. 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Tababet veŞuabatı Sanatlarının Tarzı İcrası Hakkındaki Yasanın 1. maddesi bu koşullanşöyle açıklamaktadır:
Hekimlikyapabilmek ve herhangi suretle olursa olsun, hasta tedavi edebilmek için birTürk Üniversitesinin Tıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve aynı zamandaTürk bulunmak gerektir, itiraz yoluna başvuran mahkeme, bu hükmün çağdaşgereksinmeleri karşılayamadığını, kanunun yürürlüğe girdiği tarihte fizyoterapimesleği için özel bir eğitim veren okulların bulunmadığını, bu nedenle sağlıklailgili tüm tedavi kuruluşlarının ancak doktor diploması sahibi kişilerceaçılabileceği koşulunun öngörüldüğünü ileri sürmekte ve bu kuralın Anayasa'nın8., 10., 12., 40. ve 42. maddelerine aykırı bulunduğunu savunmaktadır.
Toplumdasağlık konusu, yaşamın en önemli öğesidir. Çağdaş toplumlarda sağlığınkorunması ve hastalık halinde tedavi yöntemleri Özel eğitimden geçmiş, uzmanlığısaptanmış kimseler tarafından öğretilmekte ve bu öğretim kurumlarından diplomaalmış kimseler dışındakilere hasta tedavisi ve sağlık hizmeti verilmemektedir.Nitekim insan sağlığı ile ilgili olarak hekimlik ve bunun uzmanlık dallarıgeliştiği gibi, ayrıca hayvan sağlığı ve bitki sağlığı da özel eğitim konusuolmuştur. Bu hizmetlerin çağdaş düzeyde yürütülmesi, Anayasa'nın 49. ve 52.maddeleri uyarınca devlete düşen ödevlerdendir.
Ancakşunu belirtmekte yarar vardır: Anayasa'nın bir ödev olarak Devlete verdiği bugörevlerin yerine getirilmesi için, kanun koyucu, hizmet içi birderecelendirmeyi öngörebilir. Sağlık hizmeti bir bütün olmakla birlikte, bubütün içinde hizmetin özelliğine göre ayrı uzman, ya da hizmetin niteliğigerekli kıldığı oranda yardımcı uzmanlık kolları, yahut yardımcı personelyetiştirilmesi planlanabilir. Bir teşhis ve tedavi kurumunun gereğinceçalışabilmesi yalnız uzman hekim işi değildir, uzman hekim ile birlikte çeşitlidallarda yetişen sağlık memurları, ebe, hemşire, diyetçi, narkozitör,fizyoterapist, eczacı, laborant, masör ve öteki yardımcı personelle birlikte vebir bütün halinde kamu hizmeti yürümektedir. Ancak sağlık çalışmalarınınbaşında ve yol gösterici olarak uzman kişilerin görev almaları, teşhis vetedavinin başlıca koşuludur.
1219sayılı Yasanın itiraz konusu birinci maddesine yukarıdaki açıklamalarçerçevesinde bir anlam verilmek gerekir. Gerçekten insan sağlığı hizmetlerininamaca uygun biçimde yürüyebilmesi için, hizmet elemanlarının uyum halindeçalışmaları zorunludur.
FizyoterapiRehabilitasyon çalışmalarında uzman hekim tarafından teşhisin konulması vetedavi yolunu gösterilmesi halinde, bu doğruludaki uygulamanın yardımcıuzmanlarca, yani fizyoterapistlerce yürütülmesine yasanın itiraz konusu kuralıengel değildir ve bu nedenle Anayasa'ya aykırılığı da söz konusu olamaz.
Herne kadar mahkemenin gerekçeli kararında, iptal istemine dayanak olarakAnayasa'nın 8. ve 10. maddeleri gösterilmiş ise de, bu maddeler Anayasa'nınüstünlüğü ve bağlayıcılığı, temel hakların niteliği ve korunması ile ilgiligenel kuralları içerdiğinden bu konuda bir sonuca varabilmek için itiraz edilenhükmün, mahkemenin dayandığı Anayasa'nın öteki kuralları karşısındadeğerlendirilmesi ve incelemeye bağlı tutulması gerekmektedir.
Konuile ilgili 12. madde açısından iptali istenen hükmün incelenmesi halinde,herhangi bir aykırılığın varlığı öne sürülemez. Çünküfizyoterapi-Rehabilitasyon meslek çalışmalarında, uygulamadan doğan sorumluluksöz konusu olup, tedavi yönteminin saptanmasından doğan sorumluluk söz konusudeğildir. Tedavi yöntemini saptayan uzman hekimin sorumluluğu ile tedaviuygulamasının sorumluluğunu taşıyan kişinin çalışması ayrı ayrıdeğerlendirilmek gerekir. Her iki çalışma alanının niteliği başka başkadır. Bunedenle fizik tedavi uzmanı hekim ile bu alanda uygulamayı yürütenfizyoterapistin eşitlik ilkesi yönünden karşılaştırılmaları olanağıbulunmamaktadır.
Mahkemeningerekçeli kararında iptal istemine dayanak olarak gösterilen Anayasa'nın 40. ve42. maddeleri hükümlerinin de davaya etkili olabileceği kabul edilemez. 40.Madde Çalışma ve sözleşme özgürlüğünden, özel teşebbüs kurmanın serbestolduğundan söz etmekte ve 42. madde de çalışanların insanca yaşaması ve çalışmahayatının kararlılık içinde gelişmesi için devletin sosyal ve ekonomik önlemleralması gerekeceğine işaret etmektedir: itiraz konusu hükümlerin, uzman hekimdenetiminde fizyoterapi çalışmaların yürütülmesini engellediği savunulamaz.Çünkü özel teşebbüs kurma özgürlüğünün, kamu yararı zorunlu kıldığı takdirde, kanunlasınırlanabileceği Anayasa hükmü gereğidir. İnsan sağlığının ve hastalık halindetedavisinin kamu yararını ve giderek kamu düzenini çok yakından ilgilendirenönemli bir konu olduğu ortadadır. Bu durum gözönünde tutulursa, hastatedavisinin yalınız Tıp Fakültelerinden diploma almış hekimleregördürülmesinin, kamu yararı ilkesine dayanan bir sınırlama olarakdeğerlendirilmesi gerekir.
Yukarıdaaçıklanan nedenler 11/4/1928 günlü, 1219 sayılı Yasanın 1. maddesi hükmününAnayasa'ya aykırı olmadığım göstermektedir. Bu maddeye yönelen itirazın reddinekarar verilmelidir.
SekipÇopuroğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu bu görüşe katılmamışlardır.
2-itiraz konusu 25. madde ise, diploması olmadığı halde, her ne surete olursaolsun, hasta tedavi eden veya tabip unvanını takınan kişilerincezalandırılacağını öngörmektedir.
25.maddenin dayandığı temel koşullar, yasanın 1. maddesinde öngörülmüş ve bu maddeise, yukarıda belirtildiği üzere, Anayasaya aykırı bulunmamış olduğundan, cezayaptırımına ilişkin 25. maddeye yönelen itirazın da reddi gerekmektedir.
Öteyandan bir eylemin suç sayılıp sayılmayacağı ve suç sayılırsa ne oranda vetürde cezayı gerektireceği toplum gerçeklerine ve ceza hukukunun temelilkelerine göre yasama organınca düzenlenmesi gereken işlerdendir. 25. Maddedeöngörülen ceza hükümleri de belirtilen ilkelere ters düşmediğine göre, buyönden de Anayasa'ya her hangi bir aykırılıktan söz edilemez. İtirazın bubakımdan da reddi gerekir.
V-SONUÇ:
11/4/1928günlü, 1219 sayılı "Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına DairKanun" un l .ve 25. maddelerinin Anayasa'ya aykırı olmadığına, itirazınreddine, 1. madde yönünden Sekip Çopuroğlu ve Ahmet H. Boyacıoğlu'nunkarşıoylarıyle ve oyçokluğuyla, 25. madde yönünden oybirliğiyle,
15/6/1978gününde karar verildi.
Başkan
Kâni Vrana
Başkanvekili
Şevket Müftügil
Üye
Abdullah Üner
Üye
Ahmet Koçak
Üye
Şekip Çopuroğlu
Üye
Fahrettin Uluç
Üye
Muhittin Gürün
Üye
Lütfi Ömerbaş
Üye
Ahmet Erdoğdu
Üye
Hasan Gürsel
Üye
Ahmet Salih Çebi
Üye
Adil Esmer
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Üye
Ahmet H. Boyacıoğlu
Üye
Necdet Darıcıoğlu
KARŞIOYYAZISI
İlkinceleme sonunda verilen karara, sayın Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoyyazısının I. Bölümünde belirtilen nedenlerle katılmıyorum.
Başkanvekili
Şevket Müftügil
KARŞIOYYAZISI
İlkinceleme sonunda verilen karara, sayın Ahmet H. Boyacıoğlu'nun karşıoyyazışının II. Bölümünde belirtilen nedenlerle katılmıyorum.
Üye
Sekip Çopuroğlu
KARŞIOYYAZISI
I.Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 258. maddesinin birinci fıkrasında"Maznun, suçun hukuki mahiyetinin değişmesinden önce haber verilip demüdafaasını yapabilecek bir halde bulundurulmadıkça son tahkikatın açılmasınadair olan kararda veya hukukî âmme dâvasının açılmasına mütedair bulunaniddianamede gösterilen kanunî unsurları muhtevi suçun temas ettiği kanunhükmünden başkasıyle mahkûm edilemez." hükmü yer almıştır.
İddianamede,sanığa yükletilen suç "tabip diplomasına haiz olmadığı halde fizik tedavievi açarak hasta kabul ve tedavi etmek" biçiminde nitelendirilmiş ve 1219sayılı Yasanın 25. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiş ve bu istemlekamu davası açılmıştır. Mahkemece 10/12/1976 günlü oturumda "sanığa isnatolunan suçun subutu halinde 3153 sayılı Kanunun 11. maddesinin tatbikiihtimalinin mevcut bulunmasına dayanılarak sanığa Ceza Muhakemeleri UsulüKanununun 258. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmesi..."kararlaştırılmış ve sanık bu evrede Anayasa'ya aykırılık savında bulunmuştur.
Karardaçoğunlukça da belirtildiği gibi Ceza Yargılamaları Usulü Kanununun 258. maddesiuyarınca alınacak kararlar ara kararı niteliğinde olan ve duruşma sonucuna göredeğişebilen kararlardandır. Ancak bu tür kararların hiç bir etkisi de olmadığıöne sürülemez. Örneğin kararın hukuki niteliğindeki değişiklik olasılığı, işi,yargılamayı yapacak Mahkemenin görevi dışına çıkarıyor ve söz gelimi AsliyeCeza Mahkemesi'nin görev alanı içine sokuyorsa, davanın açıldığı Sulh CezaMahkemesi, Usulün 258. maddesinin verdiği yetkiyi kullanmakla birliktegörevsizlik kararı da vermek durumundadır. O halde bu tür kararlar, işin esasıhakkında bir karar verilinceye kadar, iddianamede yazılı Kanun hükümleriniaskıya alan bir nitelik taşımaktadır.
Anayasa'nın151. ve 44 Sayılı Yasanın 27. maddeleri hükümlerine göre, bir davaya bakmaktaolan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak Kanun hükümlerini Anayasa'ya aykırıgörmesi veya taraflardan birinin öne sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğukanısına varması halinde Anayasa Mahkemesine itiraz yoluyla başvurma yetkisinesahiptir. Yerel mahkemenin, Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 259. maddesiniuygulama alanına sokması gerekirken aynı Yasanın 258. maddesini yanılarakuygulaması, durumu değiştirmez. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi bu tür kararlarıdenetleyecek bir üst mahkeme durumunda da değildir. Sözü edilen mahkemenin 258.madde uyarınca aldığı kararın hemen akabinde Anayasa Mahkemesine başvurmuşolması ve başvurma kararında da 1219 sayılı Yasanın 1. ve 25. maddelerinden sözetmesi, anılan arakararının kaldırıldığı anlamına da gelmez. O halde mahkemeninbu evrede ve arakararını kaldırmadan Anayasa Mahkemesine 1219 sayılı Yasanın 1.ve 25. maddeleri için başvurmaya yetkisi olmadığından bu maddelere yönelenitiraz Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddedilmelidir.
Çoğunluğun,bu maddelere yönelen itirazı geçerli sayması yolundaki kararına bu nedenlerlekarşıyım.
II.1219 sayılı yasanın birinci maddesinin Anayasa'ya uygun olup olmadığı sorununagelince : .
Sözüedilen birinci maddede "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde tababet icra veherhangi surette olursa olsun hasta tedavi edebilmek için Türkiye DarülfünunuTıp Fakültesinden diploma sahibi olmak ve Türk bulunmak şarttır" kuralıyeralmıştır. Bu madde hükmü, Türkiye'de doktorluk yapabilmeyi ve herhangisuretle olursa olsun hasta tedavi edebilmeyi Türk Tıp Fakülteleri mezunu olmakve Türk bulunmak koşuluna bağlamıştır.
Dosyadakibelgelerden, sanığın, Hacettepe Üniversitesi Fizyoterapi Rehabilitasyon yüksekokulundan mezun olduğu ve kendisine Fizyoterapi Rehabilitasyon yüksek lisansdiploması ile Fizyoterapist unvanının verildiği anlaşılmaktadır. Yine dosyadakibelgelerde, fizyoterapistlerin gerek özel ve gerek kamu sektörüne bağlı sağlıkkurumlarında çalıştıkları ve ancak hekim tarafından görülerek durumu teşhisedilmiş hastaların fizik tedavilerini ve rehabilitasyonunu kendi sorumluluklarıaltında yapabilecekleri yazılıdır. Bundan başka sanığın doktor tarafındanmuayene edilip hastalıkları doktorca teşhis ve yapılacak tedavileri tespitedilmiş hastaları fizyoterapist olarak tedavi ettiği evrak arasındakibelgelerden anlaşılmaktadır.
Öteyandan fizik tedavi kurumu açmak ile hastalıkları hekimce saptanmış ve tedaviyolları belirlenmiş hastaları tedavi etmek ayrı ayrı konulardır. 1219 sayılıYasanın birinci maddesinde yeralan her hangi suretle olursa olsun hasta tedaviedebilmeyi Tıp Fakültesi diplomasına tabi tutan hükmün, fizyoterapistleringerek özel ve gerek resmi sektöre bağlı olarak kurulmuş sağlık kuruluşlarındahastalıkları hekim tarafından saptanmış ve tedavi yolları belirlenmiş hastalarıkendi sorumlulukları altında tedavi etmelerine yetkili olmaları karşısında aynıdiplomayı haiz olanlar arasında bulunması gereken Anayasa'nın 12. maddesindekieşitlik ilkesinin ihlâl edildiği ortadadır. Çünkü burada yapılması gerekenkarşılaştırma, kararda belirtilenin tersine aynı diplomayı taşıyan kişilerarasında olmalıdır. Gerçi kararda çoğunlukça "Fizyoterapi Rehabilitasyonçalışmalarında uzman hekim tarafından teşhisin konulması ve tedavi yolunun gösterilmesihalinde, bu doğrultudaki uygulamanın yardımcı uzmanlarca, yanifizyoterapistlerce yürütülmesine Yasanın itiraz konusu kuralı engel değildir vebu nedenle Anayasa'ya aykırılığı da söz konusu olamaz" denilmektedir.İddianamede sanığın eylemi, tabip diplomasını haiz olmadığı halde hasta kabulve tedavi etmek olarak vasıflandırılmış ve Yasanın 25. maddesi uyarıncacezalandırılması istenerek kamu davası açılmıştır. Bu vasıflandırmadan, herhangi suretle olursa olsun hasta tedavi etmek için yasadaki koşullardan birisiolan tabip olma unsurunun aranmakta olduğu anlaşılmaktadır. Fizyoterapistlerinsağlık kuruluşlarındaki yetkileri olan teşhisleri yapılmış ve tedavi yollarıtabipçe saptanmış hastaları kendi sorumlulukları altında tedavi etme hizmetinisürdürmeleri gözönüne alındığında aynı diplomayı taşıyan sanığın durumundakieşitsizlik daha da belirgin olarak ortaya çıkmaktadır.
Bunedenlerle sözü edilen hüküm Anayasa'nın 12. maddesine aykırıdır ve iptaligerekir.
Bukanaatle hükmü Anayasa'ya uygun bulan çoğunluk kararına karşıyım.
Üye
Ahmet H. Boyacıoğlu