Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1979/18, K.1979/26 Sayılı Karar - 05/06/1979

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas Sayısı:1979/18

Karar Sayısı:1979/26

Karar Günü:5/6/1979

Resmi Gazetetarih/sayı:19.7.1979/16701

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU : 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Tuk Ceza Yasasınındeğişik 142. maddesinin 4. bendinin Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerekiptaline karar verilmesi istenmiştir.

I. OLAY :

Sanıkların İstanbul - Büyükada, Maden Mahallesinde yol veduvarlara kırmızı yağlı boya ile "yaşasın sosyalizm kavgamız","yaşasın sosyalizm", "yaşasın halk kavgamız" gibi sözleryazarak komünizmin övgüsünü yaptıkları ileri sürülmüş ve haklarında Türk CezaYasasının 142. maddesinin 4. bendinin uygulanması isteğiyle İstanbul 2. AğırCeza Mahkemesinde kamu davası açılmıştır. Adı geçen Mahkeme, anılan yasahükmünü kendiliğinden Anayasa'ya aykırı görmüş, iptali için 14/2/1979 günlü,1977/52 esas sayılı kararla, Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına kararvermiştir.

III. YASA KURALLARI :

Türk Ceza Yasasının 3/12/1951 günlü, 5844 sayılı Yasa iledeğişik 142. maddesinin iptali istenen dördüncü bendi ve bu bentle ilgili 1-3bentleri hükümleri şöyledir :

"Madde 142 - 1. Sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflarüzerinde tahakkümünü tesis etmek veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak yahutmemleket içinde müesses iktisadi veya sosyal temel nizamlarından herhangibirini devirmek veya Devletin siyasi ve Hukukî nizamlarını topyekûn yoketmekiçin her ne surette olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yılakadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır.

2. Cumhuriyetçiliğe aykırı veya demokrasi prensiplerine aykırıolarak Devletin tek bir fert veyahut bir zümre tarafından idare edilmesi içinher ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse aynı ceza ilecezalandırılır.

3. Anayasa'nın tanıdığı kamu haklarını ırk mülâhazasiyle kısmenveya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya millî duyguları yok etmek veyazayıflatmak için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bir yıldanüç yıla kadar hapis cezasiyle cezalandırılır.

4. Yukarıki fıkralarda yazılı fiilleri övenler, birinci veikinci fıkralarda yazılı hallerde beş yıla kadar ağır hapis ve üçüncü fıkradayazılı halde altı aydan iki yıla kadar hapis cezaları ilecezalandırılırlar."

IV. İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca. ŞevketMüftügil, Lûtfi Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Ahmet SalihCebi, Muammer Yazar, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, HüseyinKaramüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan Tanyıldız, BülentOlcay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarile yapılan ilk incelemetoplantısında, önce itiraz yoluna başvuran mahkemenin başvurma yetkisi bulunupbulunmadığı sorunu üzerinde durulmuştur :

Anayasa Mahkemesi'nin 2/3/1976 günlü. Esas : 1976/9, Karar:1976/10 sayılı kararında belirtildiği gibi, "Anayasa'nın değişik 151. ve22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddelerine göre, mahkemeler herhangibir kanun hükmünü Anayasa'ya aykırı görürler veya böyle bir iddianın ciddi olduğukanısına varırlarsa, söz konusu yasa hükmünün Anayasa'ya uygunluk denetimindengeçirilmesi için Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilirler. Bu yetkininkullanılabilmesi için herşeyden önce mahkemenin elinde bakmakta olduğu birdavanın varlığı gerekmektedir. Ayrıca Anayasa'ya uygunluk denetimindengeçirilmesi istenen yasa hükmünün de bu davada uygulama alanı bulunmalıdır.Anayasa'nın "bir davaya bakmakta olan mahkeme" diye nitelediğimahkeme, herhalde o davaya bakmaya, yani uyuşmazlık konusu işi çözmeye veya suçsayılan eylemi işleyeni kanun hükümleri çerçevesinde, yargılamaya görevlimahkeme olmak gerekir. Çünkü mahkemelerin görevleri, Anayasa'nın 136. maddesiuyarınca ancak kanunla düzenlenir. Bu açıdan bakıldığında görev sorununun kamudüzeni ile ilgili olduğunu, bireylerin iradeleriyle bu sorunun çozülemiyeceğinikabul etmek gerekir. Böyle olunca; Anayasa Mahkemesi de kendisine Anayasadenetimi için itiraz yolu ile getirilen bir davada, itiraz eden mahkemenin,kanun hükümlerine uygun olarak, o davaya bakmaya görevli olup olmadığını,saptamak zorunluğundadır. Şu halde mahkemenin elindeki davanın, Anayasa'nın151. maddesi yönünden var sayılabilmesi için yöntemince açılmış, mahkemenin,görevine giren geçerli bir dava olması Anayasa denetimi için öngörülenkoşullardan biridir.

Bu koşulun gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda doğrudandoğruya inceleme yaparak karar vermek, Anayasa Mahkemesinin salt yetkisiiçindedir. Bu yetkinin kullanılmasını; Anayasa Mahkemesi'nin, sanki o davada,mahkemenin görev sorununu çözen bir üst merci olması gibi, Anayasa dışı birsıfat ve nedene bağlama olanağı yoktur. Mahkemeler kendi zincirlemebütünlükleri içinde yargısal denetime bağlıdırlar. Anayasa Mahkemesi ise,sadece kendisine özgü anayasal denetim yetkisini kullanabilme açısından ve ancakbu amaçla itirazcı mahkemenin görevini saptamak ve ondan sonra kendi göreviniyerine getirmek zorundadır. Bu nedenle kendi görevini yerine getirirken yaptığıbir inceleme dolayısıyle, Anayasa Mahkemesi'nin öteki mahkemeler karşısında birüst inceleme görevi yaptığı anlamını çıkarmaya Anayasa'nın 151. maddesielverişli değildir." (Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı: 14, Sayfa :56).

Bununla beraber, başvuran mahkemenin görevli olup olmadığınıarayıp saptamada Anayasa Mahkemesi'nin yetkisi sınırsız bir yetki de sayılamaz,Yerel mahkemece göreve ilişkin olarak verilen kararlar kesin değildir. Böylebir kararın kaldırılması için yasa yoluna başvurulmuş ve bunun sonucunda görevibelli eden kesin bir karar alınmış olabileceği gibi, karar, süresi içinde yasayoluna başvurulmaması nedeniyle de kesinleşmiş olabilir; ya da iki kesin karararasında uyuşmazlık çıkıp yetkili merci görevli mahkemeyi belirtmişbulunabilir. Bu durumlarda görev sorunu kesin sonuca bağlanmış olduğundan,Anayasa Mahkemesi, başvuran mahkemenin görevli olup olmadığını arayamaz.Yanılgı bulunsa bile, davaya bakacak ve uygulama yapacak mahkeme görevikesinleşen mahkemedir. İncelemekte olduğumuz işte ise böyle bir durum yoktur.Bu nedenle, başvuran mahkemenin Anayasa Mahkemesi'ne başvurma yetkisi bulunupbulunmadığını saptamak gerekmektedir.

26/12/1978 günlü, mükerrer 16501 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan Bakanlar Kurulu kararıyla 13 ilde sıkıyönetim ilân edilmiştir.Bakanlar Kurulu kararında, sıkıyönetimin, "hür demokratik düzeni, temelhak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerininkesin belirtilerinin ortaya çıkması" nedenleri ile ilân olunduğuaçıklanmıştır. Bu iller arasında, suçun işlendiği İstanbul da bulunmaktadır.İlân olunan sıkıyönetim 25 Nisan 1979 günlü, 16619 mükerrer sayılı ResmîGazete'de yayımlanan 25/4/1979 günlü, 521 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisikararıyla "Anayasa'nın 124. maddesinde öngörülen her türlü durum veolasılıklara karşı" denilerek uzatılmıştır.

Sanıklara atılan suç, sıkıyönetimin ilânından önce işlenmişolduğu için, görevli mahkemeyi belli ederken 1402 sayılı Sıkıyönetim Yasasının1728 sayılı Yasa ile değişik 13. maddesi hükümlerinin gözönüne alınmasıgerekir. Bu maddeye göre:

1 - Sıkıyönetim ilânından Önce işlenen suç sıkıyönetimin ilânınaneden olan suçlardan ise,

2 - Bir suçun "sıkıyönetim askerî mahkemelerinin el koyduğuherhangi bir suçla umumî ve müşterek gaye içerisinde irtibatı bulunuyorsa, busuçlara ilişkin davalara Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde bakılır.

Sanıkların, atılan suçu gerçekten işleyip işlemediklerinin ya daişledikleri eylemin suç olup olmadığının, suç oluyorsa Türk Ceza Yasasının 142.maddesinin 4. bendinde gösterilen nitelikleri ve öğeleri kapsayıpkapsamadığının aranması ve saptanması davaya bakmakla görevli mahkemeyedüşmektedir. Anayasa Mahkemesi'nce burada aranacak yön, sanıklar hakkındauygulanması istenen Türk Ceza Yasasının 142. maddesinin 4. bendinde gösterilensuçun, Sıkıyönetim Askerî Mehkemelerinin el koyduğu suçla bağlantısı (irtibatı)bulunup bulunmadığıdır.

Sanıkların üzerine atılan suç, Türk Ceza Yasasının 142.maddesinin 1-3. bendlerindeki eylemleri övme olarak nitelendirilmiştir. Anılanbendlerdeki suçlar, hür demokratik düzeni, temel hak ve hürriyetleri ortadankaldırmağa yönelik bulunmakla, 26/12/1978 günü ilân olunan sıkıyönetimin ilânnedenleri arasındadır. Bunlar, ülkenin ve milletin bölünmezliğini tehlikeyedüşürecek nitelikte de olmaları bakımından Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin25/4/1979 günlü, 521 sayılı kararının kapsamı içindedirler. Bu nedenle, sözügeçen 1-3. bendlerde belirlenen suçlara ilişkin davalara Sıkıyönetim AskerîMahkemesinde bakılması zorunludur. Sanığın eylemi bu suçları övme olarakgösterildiğine göre de aralarında, "umumî ve müşterek gaye içerisindeirtibat" bulunduğunun ve davaya Sıkıyönetim Askerî Mahkemesindebakılmasının kabulü gerekir.

1402 sayılı Sıkıyönetim Yasasının bazı maddelerini değiştiren1728 sayılı Yasanın 13. maddeye ilişkin gerekçesi, bu konuda duraksamaya yervermeyecek kadar açıktır. 13 Mart 1971 günlü, 1402 sayılı Yasanın 13.maddesinin bağlantı (irtibat) ile ilgili hükmü şöyle idi. "...SıkıyönetimAskeri mahkemelerinin elkoyduğu herhangi bir suçla irtibatı bulunan suçlarıişleyenlerin davalarına... Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinde bakılır."Değişikliğin tasarıdaki gerekçesi aynen şöyledir: "Maddede geniş birdeğişikliğe gidilmemiş, ancak cari uygulama ve kazaî içtihatlar gözönüne alınarakmetne bir ilâve yapılmıştır. Bunda başlıca âmil, Askerî Yargıtay DaireleriKurulunun 19/11/1971 gün ve Esas 1971/97, Karar 1971/96 sayılı ve (Sıkıyönetimilânını gerektiren suçları işleyenlerin takibettikleri "Umumi ve müşterekgaye" içinde işlendiği ve bu sebeple sanığın fiili ile sıkıyönetim ilânınasebep olan suçları işliyenlerin eylemleri arasında umumi ve manevi irtibatınmevcut olduğunun kabulü gerekir.) şeklinde özetlenebilen görüşleri olmuştur.Böylece metne (umumî ve müşterek gaye içerisinde) ibaresi eklenmiştir."(Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem 3, Toplantı 4, Birleşim: 88, cilt 36,sıra sayısı 856)

Yasadaki "irtibat" sözcüğünün anlamı ve hükmünniteliği bu değişiklikle belirgin duruma getirmiştir.

Dava konusu suça Sıkıyönetim Askeri Mahkemesinin el koyduğusuçlar arasında "Umumi ve müşterek gaye" bağlantısı bulunduğu için,davaya bakmakla görevli bulunmayan İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesi AnayasaMahkemesi'ne başvurmağa da yetkili değildir. Bu nedenle itiraz reddedilmelidir.

Şevket Müftigil, Lüffi Ömerbaş, Ahmet Salih Çebi ve Bülent Olcaybu görüşe katılmamışlardır.

V. SONUÇ :

Davaya konu edilen eylem hakkında yargılama yapmak başvuranmahkemenin görevi dışında bulunduğundan, itirazın, mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddine, Şevket Müftügil, Lûtfi Ömerbaş ve Bülent Olçay'ın"başvuran mahkemenin eylem hakkında yargılama yapmaya görevli bulunmasınedeniyle işin özünün incelenmesine karar verilmesi gerektiği", AhmetSalih Çebi'nin "itirazcı mahkeme kendisini görevli sayarak Anayasa Mahkemesine,başvurmuş olmasına ve Anayasa Mahkemesi'nin, Mahkemenin görevli olup olmadığınıinceleme yetkisi bulunmamasına göre, işin özünün incelenmesine karar verilmesigerektiği" yolundaki karşıoylarıyle ve oyçokluğuyla.

5/6/1979 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

Anayasa, mahkemelerin her zaman itiraz yoluyla AnayasaMahkemesi'ne başvurmalarına olanak tanımamış, bu yolu, bakılmakta bulunandavalarda uygulanacak hükümlerle sınırlı olarak açık tutmuştur. Bu nedenle,itirazcı mahkemenin elindeki davaya bakıp bakamayacağının, yani o davayabakmakla görevli olup olmadığının Anayasa Mahkemesince araştırılmasını, Anayasakuralları açısından zorunlu saymak gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin, buaraştırmayı yapmaksızın, önüne gelen her itirazı incelemesi, Anayasa'yauygunluk denetiminde görev sınırlarını aşması sonucunu doğurur.

Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesi, itirazcımahkemenin görevini saptama konusundaki bu yetkisini, kendi görevini belirlemeamacıyla kullandığından, bu amacın üstüne çıkan bir incelemeye girmesini de,kanımızca, görevi ile bağdaştırmaya olanak yoktur. Daha açık bir deyişle,Anayasa Mahkemesi, bakılmakta olan davanın hangi mahkemenin görevine girdiğiniyargı yerlerini bağlayıcı biçimde saptamakla görevli bir merci olmadığına göre,incelemesinde, yasaların ya da bağlayıcı nitelikteki mahkeme kararlarının kesinolarak belirlediği görev kurallarına dayanmakla yetinmeli, görevi saptamak içinyasa kurallarının yorumuna gitmemelidir.

Oysa itiraz konusu olayda görevli mahkeme kesin bir yasa hükmü ilebelirlenmiş olmayıp, çoğunluk, Sıkıyönetim Mahkemesinin görevli olduğusonucuna, 1402 sayılı Sıkıyönetim Yasasının değişik 13. maddesi hükümleriniyorumlayarak varmakta ve yorum yaparken de, zorunlu olarak, Türk CezaYasası'nın 142. maddesinin 1.-3. bentlerindeki eylemleri işin esasınageçilmemiş olmasına karşın kesin biçimde nitelendirmek durumunda kalmaktadır.

Kanımızca, Anayasa Mahkemesi, yoruma elverişli olan böyle birdurumda, görevli mahkemenin saptanmasını yetkili yargı yerlerine bırakıp,itirazın incelenmesinde kendini görevli saymalıdır.

Bu nedenle işin esasının incelenmesine karar verilmesi gerektiğidüşüncesiyle çoğunluk görüşüne karşıyız.

KARŞIOY YAZISI

Başvurunun yetki yönünden reddine ilişkin çoğunluk kararı,Anayasa Mahkemesinin, anayasal denetim bakımından, görülmekte olan davanınitirazcı mahkemenin görevine girip girmediğini saptaması, itirazcı mahkemeningörevine girmiyorsa başvurunun yetkisizlik nedeniyle reddine karar verilmesigerektiği düşüncesine dayanmaktadır. Ne var ki mahkemelerin görevlerinisaptamak Anayasa Mahkemesine değil, üst derece mahkemelerine ve nihayetUyuşmazlık Mahkemesine aittir. İtirazcı mahkeme davaya bakmakla görevli olduğunukabullenerek Anayasa Mahkemesine başvurmuştur. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin,anayasal denetim yönünden de olsa, mahkemenin görevi olup olmadığınıaraştırmaya yetkisi yoktur. Çünkü Anayasa Mahkemesi ne bir üst derecemahkemesidir ve ne de Uyuşmazlık Mahkemesidir.

Nitekim çoğunluk kararında, "yerel mahkemece göreve ilişkinolarak verilen kararlar kesin değildir. Böyle bir kararın kaldırılması içinyasa yoluna başvurulmuş ve bunun sonucunda görevi belli eden kesin bir kararalınmış olabileceği gibi, karar, süresi içinde yasa yoluna başvurulmamasınedeniyle kesinleşmiş olabilir; ya da iki kesin karar arasında uyuşmazlıkçıkıp, yetkili merci görevli mahkemeyi belirtmiş bulunabilir. Bu durumlardagörev sorunu kesin sonuca bağlanmış olduğundan, Anayasa Mahkemesi, başvuranmahkemenin görevli olup olmadığını arayamaz. Yanılgı bulunsa bile, davayabakacak ve uygulama yapacak mahkeme görevi kesinleşen mahkemedir."denilmektedir.

Görülüyor ki itirazcı mahkemenin davaya bakmakla görevli olupolmadığını anayasal denetim yönünden Anayasa Mahkemesinin saptayacağını kabuleden çoğunluk, itirazcı mahkemenin kararını, kesin olup olmaması yönündendeğerlendirmek suretiyle, mahkeme kararları arasında ayırım yapmaktadır. Bunugerekli kılan anayasal bir hüküm yoktur. Eğer Anayasa Mahkemesinin itirazcımahkemenin görevli olup olmadığını incelemeye yetkisi varsa bu yetkisini herdurumda kullanması gerekir.

Öte yandan Anayasa'nın 151. maddesinde "davaya bakmaktaolan mahkeme" sözcüğüne yer verilmiştir. Bu sözcük kanaatımızca AnayasaMahkemesine, anayasal denetim yönünden de olsa, itirazcı mahkemenin o davayabakmakla görevli olup olmadığını araştırmak ve görevli olmadığı sonucuna varmasıhalinde başvuruyu yetkisizlik yönünden reddetmek yetkisini vermez, itirazcımahkemenin davaya bakmakta bulunması, Anayasa'ya aykırılık iddiasınınincelenmesi için yeterlidir.

Esasen bu bakımdan fazla katı olmağa da gerek yoktur. Çünkü asılamaç Anayasaya aykırı olan yasaların uygulanmasını önlemektir. Böyle olunca daitirazcı mahkemenin davaya bakmakta olması kanımızca yeterlidir.

Anayasa'nın 152. maddesinin son fıkrası, Anayasa Mahkemesikararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek vetüzel kişileri bağlayacağı kuralını getirmiştir. Bu itibarla AnayasaMahkemesi'nin anayasal denetim sırasında vermiş olacağı karar, dolaylı da olsa,itirazcı mahkemeyi bağlayacağından itirazcı mahkeme buna dayanarak görevsizlikkararı verme durumunda kalacaktır. Bunun ise anayasal denetim yönünden hiç biryararı olmayıp aksine sakıncası vardır.

Kaldı ki dava konusu Türk Ceza Kanunu'nun 142. maddesininuygulanmasının genel mahkemelerin görevine girmediği, sıkıyönetimmahkemelerinin görevine girdiği hususu da uygulamada kesinlik kazanmışdeğildir. Bazı sıkıyönetim mahkemelerinin bu madde ile ilgili davaları, genelmahkemelerin görevine girdiklerinden bahisle görevsizlik kararı vermişoldukları bilinmektedir. Bu durumun anayasal denetimi uzatmaktan başka bir yararıyoktur.

Sonuç : Yukarıda açıklanan gerekçelere ve itirazcı mahkemeninkendisini görevli sayarak Anayasa Mahkemesine başvurmuş olmasına ve AnayasaMahkemesinin, mahkemenin görevli olup olmadığının inceleme yetkisibulunmadığına göre işin özünün incelenmesi gerekir. Bu nedenle çoğunlukkararına karşıyım.