Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1979/35, K.1980/17 Sayılı Karar - 06/03/1980

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas sayılı:1979/35

Karar sayısı:1980/17

Karar günü:6/3/1980

Resmi Gazetetarih/sayı:9.6.1980/17012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Edirne Ağır Ceza Mahkemesi

İTİRAZIN KONUSU : 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile değişik 403. maddesinin 2 sayılı bendihükmünün ya da bu bend içindeki "esrar" sözcüğünün iptali istemidir.

I- OLAY:

1976 yılında Gaziantep'te iki kilo esrar satın alıp yurt dışınagötürmek üzere yola çıkan sanığın Yugoslavya'da yapılan aramada yakalanmasındanötürü, hakkında Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesinde, uyuşturucu madde satmak vebulundurmak suçundan Türk Ceza Yasasının 403/3-4. maddesi uyarınca kamu davasıaçılmıştır.

Gaziantep Ağır Ceza Mahkemesi, sanığın esrar satmak vebulundurmak suçunu değil, Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 1. bendindeöngörülen ihraç suçunu işlediğine, esrarı Kapıkule sınır kapısından yurt dışınaçıkardığına göre, bu davaya bakmaya Edirne Ağır Ceza Mahkemesinin yetkiliolduğu kanısına varmış ve dosyayı o yer mahkemesine göndermiştir.

Edirne Ağır Ceza Mahkemesinde bu davanın görülmesi sırasındasanık, mahkemeye verdiği bir dilekçe ile Türk Ceza Yasasının 403/1,2, 3.maddesinin Anayasanın Başlangıcı ile 12. ve 14. maddelerine aykırı olduğunuileri sürmüş, Cumhuriyet Savcısı da Anayasaya aykırılık savına katılmıştır. Busavı ciddi gören mahkeme, Türk Ceza Yasasının 6123 sayılı Yasa ile değişik 403.maddesinin 2. bendinin tümünün ya da bu bentte yer alan "esrar"sözcüğünün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

III- YASA METİNLERİ ;

a- İptali istenen Yasa hükmü :

Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 1., 2. ve 3. bendi hükümlerişöyledir:

"Madde 403- (1/8/1953 - 6123) 1. Uyuşturucu maddeleriruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç veyahut bu fiillereteşebbüs edenler on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile birlikteistihsal mıntıkaları dışında ve polis teşkilâtı bulunan kaza merkezlerindenbirinde infaz edilmek ve bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altındabulundurulmak üzere üç senedenbeş seneye kadar sürgün ve uyuşturucu maddeninher gram veyaküsuru için 10 lira ağır para cezası ile cezalandırılırlar. Şukadar ki hükmedilecek para cezası l .000 liradan aşağı olamaz.

2. Yukarı ki bentte gösterilen uyuşturucu madde eroin,kokain,morfin veya esrar ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir.

3. Uyuşturucu maddeleri memleket içinde ruhsatsız veya ruhsataaykırı olarak satanlar veya satışa arz edenler veya satın alanlar veya yanındayahut başka bir yerde bulunduranlar veya bu maddeleri parasız devredenler veyabu suretle devralanlar veya sevk veya nakledenler veya bunların alınıpsatılmasına veya devrine veya her ne suretle olursa olsun tedarikine vasıtaolanlar, beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezasıyla birlikte istihsalmıntıkaları dışında ve polis teşkilâtı bulunan kaza merkezlerinden birindeinfaz edilmek ve bu müddet içinde emniyeti umumiye nezareti altındabulundurulmak üzere iki seneden beş seneye kadar sürgün ve uyuşturucu maddeninher gram veya küsuru için 10 lira ağır para cezasıyla cezalandırılır. Şu kadarki hükmedilecek para cezası 500 liradan aşağı olamaz."

Mahkeme bunlardan 2. bent hükmünün iptalini istemiştir.

B- Dayanılan Anayasa kuralları:

"BAŞLANGIÇ

Tarihi boyuncu bağımsız yaşamış, hak ve hürriyetleri içinsavaşmış olan;

Anayasa ve hukuk dışı tutum ve davranışlarıyla meşruluğunukaybetmiş bir iktidara karşı direnme hakkını kullanarak 27 Mayıs1960 Devriminiyapan Türk Milleti;

Bütün fertlerini, kaderde, kıvançta ve tasada ortak bölünmez birbütün halinde, millî şuur ve ülküler etrafında toplayan ve milletimizi, dünyamilletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak millî birlikruhu içinde daima yüceltmeyi amaç bilen Türk Milliyetçiliğinden hız ve ilhamalarak ve;

"Yurtta Sulh, Cihanda Sulh" ilkesinin, Millî Mücadeleruhunun,millet egemenliğinin, Atatürk Devrimlerine bağlılığın tam şuuruna sahipolarak;

İnsan hak ve hürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyaladaleti,ferdin ve toplumun huzur ve refahını gerçekleştirmeyi ve teminat altınaalmayı mümkün kılacak demokratik hukuk devletini bütün hukukî ve sosyaltemelleriyle kurmak için;

Türkiye Cumhuriyeti Kurucu Meclisi tarafından hazırlanan buAnayasayı kabûl ve ilân ve Onu, asıl teminatın vatandaşların gönüllerinde veiradelerinde yer aldığı inancı ile, hürriyete, adalete ve fazilete âşıkevlâtlarının uyanık bekçiliğine emanet eder."

"Madde 2.- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına veBaşlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik vesosyal bir hukuk devletidir."

"Madde 9.- Devlet şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındakiAnayasa hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez."

"Madde 12.- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz."

IV- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca,ŞevketMüftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan,Rüştü Aral,Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar, Âdil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, NahitSaçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,Bülent Olcay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyle 2/10/1979 gününde yapılanilk inceleme toplantısında, dosyanın eksiği bulunmadığından işin esasınınincelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, mahkeme kararının gerekçesiyleekleri, iptali istenen yasa ve dayanılan Anayasa kuralları ve bunlarla ilgiligerekçeler, öteki yasama belgeleri okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Sınırlama sorunu :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 2/8/1979 günlü gerekçelikararının sonuç kısmında, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 6123 sayılı yasayladeğişik 403. maddesinin 2. bendi hükmünün ya da bu bent içindeki"esrar" sözcüğünün Anayasanın Başlangıcına, Cumhuriyetin niteliklerinibelirten 2. eşitlik ilkesini dile getiren 12. Maddelerine aykırılığını ilerisürmektedir.

Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 2. bendi aynen şöyledir :

"Yukarı ki bentte gösterilen uyuşturucu madde eroin,kokain,morfin veya esrar ise faile müebbet ağır hapis cezası verilir."

Buna göre, Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 2. Bendininyalnız başına uygulanma olanağı yoktur. Bu bendin uygulanabilmesi için sözüedilen uyuşturucu maddelerin "ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal,ithal veya ihraç veyahut bu fiillere teşebbüs" edilmiş olması gerekir.

Olayda sanığa yükletilen suç "esrar ihraç etmek" tir.Böyle olunca 1. bente yazılı "imal", "ithal" eylemlerininve 2. bendde yazılı"esrar" dan gayrı maddelerin ihracının olaylailgisi yoktur. Açıklanan bu nedenlerle, esas yönünden yapılacak incelemenin,403. madenin 2. bendi hükmünün "esrar" sözcüğü ile ve aynı maddenin lsayılı bendindeki "ihraç" yönünden sınırlı olarak yapılması gerekir.

Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu,OsmanTokcan, Rüştü Aral ve Nihat O. Akçakayalıoğlu, Kenan Terzioğlu bu görüşekatılmamışlardır.

B. Anayasaya aykırılık sorunu :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, 1/3/1926 günlü, 765 sayılıTürkCeza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasayla değişik 403. maddesinin2. bendi hükmünün Anayasanın Başlangıcıyla, 2., 9., 12. maddelerine aykırıolduğunu ileri sürerek bu bent hükmünün ya da bu bentte yer alan"esrar" sözcüğünün iptalini istemiştir.

1- Anayasanın Başlangıcında yer alan hükümler yönünden inceleme:

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, yasa koyucunun uluslar arasısözleşme ve protokolların etkisi altında kalarak uyuşturucu maddeler konusundabaşka devletlerle kıyaslanmayacak ağırlıkta cezalar koyduğunu, cezalarbakımından, meydana gelen bu durumun Türk Milletinin bağımsızlığına gölge düşürdüğünü,Türk yurttaşlarını öteki devletlerin yurttaşlarına göre daha aşağı vedolayısıyla daha korumasız duruma düşürdüğünü, Türkiye'de uyuşturucu maddelerisatarak Türk gençliğini zehirleyen kişilere verilen cezalara, oranla ihraçedenlere verilen cezaların çok ağır olduğunu, böylece yabancıların Türklerdenfazla korunduğunu, bu ayırımın yabancıların Türklerden daha üstün görülmesianlamına geldiğini ve bu nedenlerle sözü edilen 2. bent hükmünün AnayasanınBaşlangıcında yer alan ilkelere ters düştüğünü öne sürmüştür.

Türk Ceza Yasasının değişik 403. maddesinin 2. bendihükmü,uyuşturucu maddeler arasında bir ayırım yaparak eroin, kokain,morfin veesrarı ruhsatsız ya da ruhsata aykırı olarak imal, ithal,veya ihraç yahut bufiillere teşebbüs edenler için müebbet ağır hapis cezasını öngörmüştür. Bucezanın öteki devletlerin yasalarında aynı eylem için saptanan cezalardan ağırolduğu da bilinen bir gerçektir.

Ne var ki, uyuşturucu maddelerin kullanılması kişilerde vetoplumlarda çok ağır yıkıntılara yol açtığından, tüm uluslar bu soruna birçözüm bulabilmek için işbirliği yapmak gereksinimini duymuş ve devletler zamanave kendi koşullarına göre cezaları artırıcı önlemler almışlardır. Türkiye, bumaddelerin elde edildiği ana bitkiler bakımından çok büyük olanaklara sahipolduğu gibi, bol miktarda uyuşturucu madde üreten Asya ile bu maddelerin büyükoranda arandığı batı ülkeleri arasında bir köprü durumundadır. Bu maddelerinticaretinin genişliği ve çok büyük kazançlar sağladığı da bilinmektedir.

Bu bakımdan, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, insanlığın geleceğiiçin çok büyük tehlike olan keyif verici zehirlerin kullanımını önlemekkonusunda kimi devletlerden daha duyarlı olmasını doğal saymak gerekir. Keyifveren bu zehirlerden zarar görenin Türk yada yabancı olmasının bir ayırımnedeni sayılması ise insanlık anlayışı ile bağdaştırılamaz.

Bu nedenledir ki itiraz konusu hükümde ihraç için öngörülen cezaimal ve ithal'in cezası ile bir tutulmuştur.

Anayasanın insana ve onun haklarına ve özgürlüklerine ilişkinuluslararası sözleşmelere ve belgelere verdiği önem ve değer görmezliktengelinerek Türkiye ile öteki ülkeler arasında çelişkili bir durumunoluşturulduğu ve bununla yurdumuzun saygınlığına gölge düşürüldüğü yolundakisav, kesinlikle yanlış ve gerçeklere ters düşen bir düşüncedir.

Türk Devletinin, uyuşturucu maddelerle ilgili suçlar için ötekidevletlerden daha ağır cezalar öngörmesi Türk Devletini ve dolayısıyla Türkvatandaşlarını küçültücü değil, tam tersine hiçbir ayırım gözetilmeksizin tüminsanların sağlığının korunmasında gösterdiği duyarlık nedeniyle öğülmeye değerbir davranış sayılmalıdır.

Bu nedenlerle, inceleme konusu hükmün Anayasa'nın Başlangıç'ındayer alan ilkelere aykırı bir yönü yoktur.

2- Anayasanın 2. maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, uyuşturucu maddeleri yurtiçindesağlayanlara yurt dışına ihraç edenlerden daha hafif ceza uygulamanın doğruolmadığını, çünkü böylece yabancılara zarar veren kişilerin kendi yurttaşlarınazarar verenlere oranla daha az cezalandırılma yoluna gidildiğini, ayrıcaesrarda etkin madde oranının azlığına ve insan sağlığı ve toplum için fazlazararlı olmamasına karşın, eroin, kokain ve morfin gibi çok daha fazla zararlımaddelerle eşit tutulduğunu, bu nedenlerle de itiraz konusu kuralın, suçunağırlığı ile orantılı olmadığını, böylece sözkonusu hükmün suç ile cezaarasında adil bir oran bulunmasını gerektiren hukuk devleti ilkesinizedelediğini ileri sürmektedir.

Uyuşturucu maddeleri Türkiye'de yapanlarla bu maddeleriTürkiye'ye sokan veya Türkiye'den çıkaranlara aynı cezalar uygulandığından davakonusu hükmün Türk yurttaşlarına zarar verenlere hafif, yabancılara zararverenlere ağır cezalar öngördüğüne yönelik sav geçerli değildir. Kaldı ki,yukarda da değinildiği gibi uyuşturucu maddelerin imal, ithal ve ihracınınönüne geçilmesini sağlamak için gerekli önlemleri almak bir insanlık borcudur.Ceza koyarken yurttaşlık ve yabancılık ayırımı yapılması savunulacak birdavranış değildir.

Gerçi bilim alanında "esrar" ın eroin, kokain vemorfin kadar zararı olmadığı yolunda görüşler ileri sürülmekte ise de, bukonuda görüş birliği yoktur. Bir an için böyle olduğu varsayılsa bile ucuz vekolay edinilmesi nedeniyle kullanma alanı ötekilerine göre daha geniş ve bubakımdan zararı daha çok ve yaygın olan esrarın kullanımını önlemek içincezanın ağır tutulması yerinde bir davranış sayılmalıdır. Kaldı ki, Anayasanın49. maddesi "Devlet herkesin beden ve ruh sağlığı içinde yaşayabilmesinive tıbbî bakım görmesini sağlamakla görevlidir." demektedir. Bu nedenlesağlığa az veya çok zararı olan esrarın kullanılmasının önüne geçilmesi,gerekli ve etkin önlem alınması Devletin ödevlerindendir.

Yeri gelmişken şu yönün de açıklanması gerekir: AnayasaMahkemesinin 18/11/1969 günlü, 1969/30-65 sayılı kararında da belirtildiği üzere,Anayasa Mahkemesi, gerek iptal davası gerekse itiraz yolu ile Anayasayaaykırılığı öne sürülen bir kanun hükmünün anlamını kendi hukuksal görüşü veanlayışı açısından incelemeli ve o hükmün bu anlam içinde Anayasaya uygunluğunudenetlemelidir. Bu nedenlerle itirazcı mahkemenin uygulamaya ilişkin olarak önesürdüğü yönler üzerinde durulmasına gerek görülmemiştir.

Yukarıdan beri açıklanan nedenler karşısında, itiraz konusukuralın Anayasanın 2. maddesine aykırı bir yönü yoktur.

3- Anayasanın 9. maddesi yönünden inceleme :

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, Anayasanın 9. Maddesinden sözederek Cumhuriyet rejimini benimseyen bir devletin kendi yurttaşlarını ötekidevlet yurttaşlarından daha kötü bir duruma sokmasına olanak bulunmadığını,oysa 403. maddenin 1. ve 2. bentlerindeki düzenlemeyle Türk vatandaşlarınındaha kötü duruma düşürüldüklerini ileri sürmekte ve dava konusu hükmün bu maddeyönünden de Anayasaya aykırı olduğu sonucuna varmaktadır.

Konunun Anayasanın 9. maddesiyle ve dolayısıyla Cumhuriyetleilgili bir yönü olmadığından ileri sürülen bu sav üzerinde durulmasına gerekgörülmemiştir.

4- Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme :

itiraza konu edilen hükmün Anayasanın 12. maddesine aykırıolduğunu ileri süren mahkeme, bu madde yönünden değişik bir gerekçegöstermemiş, Anayasanın Başlangıcına ve 2. maddesine ilişkin gerekçeyiyinelemiştir.

Öte yandan bu bent hükmü söz konusu maddelerin yalnız ihracınıdeğil ithal ve imalini de aynı derecede cezalandırmıştır. Bu uyuşturucumaddeleri memleket dışına çıkararak yabancılara zarar veren kimseye verilenceza ile Türkiye'ye sokarak ya da Türkiye'de yaparak Türk vatandaşlarına zararveren kimseye aynı ceza uygulanacağından, Türk ve yabancı ayırımıyapılmamıştır. Kaldı ki bir çok olayda görüldüğü gibi, bu maddeleri ihraçedenler arasında çok sayıda yabancılar da vardır.

Bu nedenle dava konusu hükmün Anayasanın 12. maddesine de aykırıbir yönü yoktur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle itirazın reddine kararverilmelidir.

Muammer Yazar ve Yılmaz Aliefendioğlu bu görüşe katılmamıştır.

VI- S O N U Ç :

1- Anayasaya uygunluk denetiminin, 1/3/1926 günlü, 765 sayılıTürk Ceza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile değişik 403.maddesinin 2. bendinde yer alan hükmün, "esrar" sözcüğü ile ve aynımaddenin (1) sayılı bendindeki "ihraç" yönünden sınırlandırılarakyapılmasına Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan,Rüştü Aral, Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Kenan Terzioğlu'nun karşıoylarıyla veoyçokluğuyla,

2- Sınırlama kararı uyarınca "ihraç" bakımından elealınan söz konusu 403. maddenin iki sayılı bendindeki "esrar"sözcüğünün Anayasaya aykırı olmadığına ve itirazın reddine, Muammer Yazar veYılmaz Aliefendioğlu'nun karşı oylarıyla ve oyçokluğuyla,

6/3/1980 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

İtiraz yoluna başvuran mahkeme, görülmekte olan davada uygulanmadurumunda olan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 6123 sayılı Yasayla değişik 403.maddesinin ikinci bendi hükmünün tümünün veya bu bent içinde yer alan esrarsözcüğünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varmış ve iptali için AnayasaMahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi, 2/10/1979 gününde yaptığı ilk incelemetoplantısında, hiçbir sınırlamaya gerek duymaksızın, işin esasınınincelenmesine karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin, çeşitli kararlarında daaçıklandığı üzere, ilk inceleme sonunda verilen ve o evreyi kapatarak esasınincelenmesine olanak sağlayan kararını, bir ara kararı olarak düşünmeye venitelemeye ve bu kararın sonradan değiştirilmesine de olanak yoktur.

Sözü edilen Yasanın 403. maddesinin birinci bendi uyuşturucumaddeleri imal, ithal veya ihraç edenlere ilişkin yaptırımlar getirmiş veikinci bent hükmüyle de bu eylemler için ortak yasal şiddet sebebinisaptamıştır. Mahkeme yasal şiddet sebebini düzenleyen bu kuralın tümünüAnayasaya aykırı görmüş, hiç olmazsa esrar sözcüğü açısından iptale kararverilmesini istemiştir. Anayasa Mahkemesinin bu tür bir ikilemi öngören isteğikabul etmeyeceğini açıklamaya gerek yoktur. Maddenin sözü edilen bendi, imal,ithal ve ihraç eylemleri yönünden ortak bir yaptırım getirdiğine göre, bunu"esrar" sözcüğü ile ve birinci bentteki "ihraç" yönündensınırlayarak incelemek, evvelâ terditli istemlere geçerlik sağlayan bir görüşolması, ayrıca Anayasa Mahkemesini, istemin konusu ile bağlı tutan 44 sayılıYasanın 28. maddesi buyruğunu aşan ve uyuşturucu madde ihraç suçununyaptırımını da Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutanbir görüntü içinesokabilir.

Bu nedenlerle bu evrede ve bu biçimde sınırlama yapılmasınakarşıyız.

KARŞIOY YAZISI

22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş veYargılama Usulleri Hakkındaki Kanunun 27. maddesinin 2. bendi,bir davayabakmakta olan mahkemenin taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasınınciddi olduğu kanısına varırsa, kendisini bu kanıya götüren görüşünü açıklayankararı Anayasa Mahkemesine göndereceğini açıklamış bulunmaktadır. Görüşüaçıklayan karar itirazcı mahkemenin duruşma tutanaklarında yer alan kısa kararıolmayıp Anayasa Mahkemesine başvurduğu karardır. Zira Anayasa Mahkemesi ileitirazcı mahkeme arasında bağlantıyı kuran bu karardır. İtirazcı mahkemenintalebi de Anayasa Mahkemesine verdiği bu kararda yer almaktadır. Bu nedenlerleAnayasa Mahkemesince inceleme konusu yapılacak karar kısa karar olmayıp,görüşleri açıklayan başvurma kararıdır.

Aynı yasanın 28. maddesinde ise, Anayasa Mahkemesinin taleplebağlı olduğu yazılıdır. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin başvurma kararındasadece 403/2. fıkranın iptali istenilmektedir. Talepten fazlaya kararverilmesi, hukuk açısından imkânsız olduğuna göre Türk Ceza Kanununun 403/1.fıkrasının esastan incelenmesine ve karara bağlanmasına olanak yoktur.

Bu nedenlerle çoğunluk kararma karşıyız.

KARŞIOY YAZISI

Uyuşturucu maddelerin ihracına ilişkin olup iptali istenilenyasa hükmü yukarıda yazılmıştır. Bunun Anayasaya aykırılığı değişik açılardandüşünülebilir :

A. Türk Ceza Yasasının 403. ve 404. maddelerinde yer alan vekonusu uyuşturucu madde olan suçları üç ana grupta toplamak mümkündür. Bunlar :

1- Ülke içinde bulunmayan uyuşturucu maddeleri var etmek,(Buimal veya ithal etmek suretleriyle olur.)

2- Ülkede var olan bu maddeleri yaymak, başkalarına intikalettirmek,

3- Mevcut "uyuşturucu maddeleri kullanmak veya bu maksatlayanında bulundurmak" dır.

Bu suçların en ağırı birinci grupta olanlardır.

İhraç eylemi, ülkede Var olmayan uyuşturucu maddeyi yaratmak(var etmek) niteliğinde olmayıp esasen var olan maddeyi yaymak ya dabaşkalarının eline geçmesine hizmet etmek biçiminde olduğundan bunun yeriikinci gruptur.

Uyuşturucu maddenin intikal ettirildiği kimse ister Türk, isteryabancı olsun veya ister yurt içinde, ister yurt dışında bulunsun, eylemin suçteşkil etme özelliğine bunların etkisi yoktur. Çünkü uyuşturucu maddeyibaşkasına intikal ettirmedeki suçluluk, nakil veya intikalin yöntemine ya dadış satım yasağına uymamaktan değil, kendiliğinden (bizatihi), zehirleyicimaddenin başkaları tarafından kullanılma olanağını sağlamasından doğmaktadır.Bu olanağın yurt içinde, ya da yurt dışında sağlanması arasında insanlaraverdiği zarar bakımından fark bulunmadığına ve suçluluk da münhasıranuyuşturucu maddenin zarar verici olma niteliğinden ileri geldiğine göre bumaddeyi yurt içinde başkasına intikal ettirenle yurt dışına da intikalettirenin cezalarının yasadaki kadar büyük farkla ayrı tutulması Anayasanın 12.maddesine aykırıdır.

Çoğunluk gerekçesinin bir bölümünde (uyuşturucu maddelerinihracının çok kârlı bir iş olduğu, bu yüzden söz konusu maddelerin tedarikiyleihracına önem verildiği, ihraç eylemine ağır ceza tayin olunmasının bu yoldakiözlemi engelleyici) anlamına gelen görüşe yer verilmiştir. Bu gerekçeningüzelliği söz götürmez. Ancak, parasal maksatla işlenen suçlar için düzenlenengeçici hürriyeti bağlayıcı cezalara, eylemin ağırlığı ile orantılı parasalcezalar eklenmesi veya hürriyeti bağlayıcı cezanın miktarı artırılmakla berabergeçici olarak tayini suretiyle suç işlemelerin önlenmesi ceza siyasetinin anakurallarındandır. Bu düşünce, ihraç eylemine hiçbir surette müebbet ağır hapisveya idam cezası verilemeyeceği kanısında olduğum sanısını yaratmamalıdır. Yasakoyucu uygun bulduğu her yasal cezayı yaptırım olarak kabul edebilir. Yurtiçinde işlenen eyleme de müebbet ağır hapis veya idam cezası biçilmiş, olsaydı,eşitsizlikten bahsedilemezdi. Dava konusu hüküm (eski ihtilâfıdır) prensibininters çevrilmiş biçimiyle uygulandığı görünüm veya izlenimine yol açacak eyleminsuç sayılmasına neden olan zehirleyici ve toplumları çürütüp yıkıcı olmaniteliğinde fark bulunmadığı halde suçtan zarar görenleri korunmalarında farklıtutum ve sonuçlara maruz kılması dahi Anayasanın sözü geçen 12. maddesineaykırıdır.

B. Devlet, hele hukuk devleti, adil ve insaflıdır. Anayasanıntüm esprisine hakim olan bu zihniyet 14. maddenin 3. fıkrasıyla Medeni KanununBaşlangıç bölümündeki 4. maddesinin metinlerinde de açık bir ifade halinde yeralmıştır. İptali istenilen yasa hükmüne göre, örneğin bir kilo esrarı yurtiçinde satan bir kişiye "muvakkat ağır hapis" cezası verilirken yarımgram esrarı yurt dışına çıkaran, hatta çıkarmağa sadece teşebbüs eden kimseyede müebbet ağır hapis cezası verilecek; yine bir kilo esrarı kendisi içmek içinyurt içinde yanında bulunduran bir kimseye hürriyeti bağlayıcı ceza olarak beşyıldan fazla hapis cezası verilemez iken, yarım gram esrarı Aynı maksatla yurtdışına çıkaran veya buna teşebbüs eden kimse müebbet ağır hapse mahkûm olacakve eğer bu eylemi 18 yaşından küçük birisine yaptırmış ise kendisi idamedilecektir. Durum bu olunca dava konusu yasa kuralının, Anayasanın 2.maddesindeki (Hukuk devleti) olma buyruğuyla bağdaştırılması da kolay olamaz.

C. Konunun söze değer bir başka yönü daha vardır :"Uyuşturucu maddelere dair 1961 TEK Sözleşmesi"nin taraflarıuyuşturucu maddelerin imal ve ithalini, ya da temin ve tedarikini cezayıağırlatıcı neden olarak kabul etmişler, ihracı bu sebepler arasındasaymamışlardır. Türk Ceza Kanununun mehazı olan İtalya Ceza Kanununda da durumböyledir. "TEK Sözleşmesi", bu sözleşmeyi kabul eden taraflara eşit yükümlülükleryüklenmektedir. İptali istenen hüküm bu yükümlülükler dengesini bozmuş olmasınedeni ile Anayasanın 65. maddesine de aykırı düşmüş sayılabilir.

İtiraz davasının reddine ilişkin karara bu gerekçelerlekatılmıyorum.

KARŞIOY YAZISI

İtiraz yoluna başvuran Edirne Ağır Ceza Mahkemesi sanık hakkındauygulanması istenen 1/3/1926 günlü ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun, 9/7/1953günlü, 6123 sayılı Kanun ile değişik 403. maddesinin 2 sayılı bendini, ya da bubend içindeki "esrar" sözcüğünü Anayasa'ya aykırı görmüş ve iptaliiçin Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.

Anayasa Mahkemesi, 2/10/1979 günü yaptığı toplantıda (dosyanıneksiği bulunmadığından için esasının incelenmesine) karar vermiş, sınırlamayagerek görülmemiştir.

Türk Ceza Kanununun 403. maddesinin 2 sayılı bendi ya da bu bendiçindeki "esrar" sözcüğü itirazen iptal konusudur. aynı maddenin lsayılı bendi "Uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarakimal, ithal veya ihraç..." edenler hakkında ceza tayin etmekte olup,itiraz konusu değildir. Uyuşturucu maddelerden eroin, kokain, morfin ve esrarıntoplumdaki olumsuz etkisini ve insan sağlığı üzerindeki çok ağır tahribatınıgöz önünde tutan yasa koyucu bunu ağırlaştırıcı sebep saymış ve 2. bendde buhususu saptamıştır. İlk inceleme sonunda verilen karar, diğer kararlar gibikesindir. Ara kararı olmadığı için dönülemez, kapsamı genişletilemez.Mahkememizin yerleşmiş uygulaması da bu yoldadır.

Anayasa Mahkemesi istekle bağlıdır. İtiraz yoluna başvuranmahkeme, Türk Ceza Kanununun 6123 sayılı Kanunla değişik 403.maddesinin 2.bendi hükmünün tümünün ya da bu bend içinde yer alan "esrar"sözcüğünü Anayasa'ya aykırı görerek iptalini istediğine göre;

Esrar hakkındaki incelemenin istek gibi 2. bendin tümü üzerindeyapılması gerekir.

Bu nedenlerle sınırlama yapılmasına karşıyım.

AYRIŞIK OY

Türk Ceza Yasasının 403. maddesinin 1. bendinde uyuşturucumaddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç edenlerinveyahut bu eylemlere girişenlerin 10 seneden aşağı olmamak üzere ağır hapislecezalandırılmasını, 2. bendinde ise, 1. bentte belirtilen uyuşturucu maddenineroin, kokain, morfin veya esrar olması halinde failine yaşam boyu ağır hapiscezası verilmesi öngörülmüştür.

Konu Yüksek Mahkemenin sınırlama kararı uyarınca elealındığında, yurt dışına çıkarılan nesnenin, olayımızda olduğu gibi, esrarolması halinde verilecek ceza yaşam boyu ağır hapistir.

Maddede, dışarı çıkarılan esrarın bir kaç gr. veya kilolarlaolması, esrar çıkarma eyleminin kazanç sağlama veya kendi kullanımı amacınadönük bulunması arasında bir ayırım gözetilmemiştir.

Birçok bilim adamı, esrarın uyuşturucu bir madde olduğunu kabuletmekle beraber, bu maddenin 2. bentte sayılan öteki uyuşturucular kadarzararlı etkisi bulunmadığını, daha az alışkanlık yaptığını ve ölüme nedenolmadığını belirtmişlerdir.

Öteki ülkelerin ceza yasaları incelendiğinde kimi ülkelerin,esrarın yurt dışına çıkarılışını Türkiye'ye oranla daha hafif biçimdecezalandırdığı, esrardan dolayı verilen cezaların öteki uyuşturucu maddelerinkullanımı veya imali nedeniyle verilen cezalara oranla daha hafif olduğu, İsveçgibi kimi ülkelerde ise, esrar kullanımının, ihracının veya imalinincezalandırılmadığı görülmektedir. Amerika'da esrar kullanımı için cezaverilmesinden vazgeçilmiş, daha sonra tekrar ceza uygulanmasına başlanmış isede, ceza miktarı öteki uyuşturuculardan daha değişik tutulmuştur.

Yasa koyucu, bir eylemin suç sayılıp sayılmaması, o suç içinnetür ve ne miktar ceza verileceği konusunda takdir hakkının kullanırkenAnayasa kuralları, ceza hukuku ilkeleri ve toplumun gereksinme ve yararlarınıgözetmeli, suçun ağırlığına göre ceza saptayarak suç ve ceza arasındaki dengeyikorumalıdır. Eroin, kokain ve morfin derecesinde tehlikeli uyuşturucu bir maddeolmadığı anlaşılan esrarın, yurt dışına çıkarılması nedeniyle failinin yaşamboyu ağır hapse mahkum edilmesi hukuk devleti ilkelerine uygun düşmez.

Öte yandan, Türk Ceza Yasasının 403. maddenin 3. bendindeuyuşturucu maddeleri yurt içinde ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satanlarveya satışa arz edenler, taşıyanlar ...... için öngörülen ceza yurt dışınaçıkaranlardan daha azdır, Uyuşturucu maddeyi yurt dışına götürürken yurt içindeyakalanan kişinin cezası, yurt dışında yakalanandan çok daha az olacaktır.Ayrıca, yakalandığı ülke yasalarına göre hafif bir biçimde cezalandırılan kişi,Türkiye'de sırf Türk vatandaşı olması nedeniyle yeniden aynı maddeyle yurt dışındabirlikte yakalandığı yabancı kişilere oranla çok daha ağır cezalandırılacaktır.Bu durum Anayasanın eşitlik ilkesiyle de bağdaşmaz. Kaldı ki cezadaki ağırlığınsuçun sayısını azaltmadığı yıllık istatistiklerden anlaşılmaktadır. Bu halegöre, yurt dışında üzerinde esrar bulunan Türk vatandaşına uygulanan cezanın budenli ağır olmasında kamu yararı bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Türk Ceza Yasasının 403.maddesinin 2. bendinin 1. bentteki "ihraç" ve "esrar"sözcükleri yönünden iptali gerektiği oyu ile verilen karara karşıyım.