Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1979/38, K.1980/11 Sayılı Karar - 29/01/1980

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı:1979/38

Karar sayısı:1980/11

Karar günü:29/1/1980

Resmi Gazetetarih/sayı:15.5.1980/16989

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep-Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU : 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "CezaMuhakemeleri Usulü Kanunu'na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen"Ek Madde 2" nin Anayasa'nın 2., 12., 31. ve 33. maddelerine aykırıolduğu öne sürülmüş ve iptaline karar verilmesi istenmiştir.

I- OLAY:

Sanıkların Anayasa'nın tamamını değiştirmeyi amaçlayarak silâhlıçete oluşturdukları ve çete üyesi olmayan öteki sanığın kira ile oturduğu eviçalışma yerlerinden biri olarak kullandıkları, olay günü, sağladıkları araç vegereçlerle burada patlayıcı madde yaptıkları sırada bu maddenin ansızınpatladığı savını taşıyan Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman İlleriSıkıyönetim Komutanlığı Asker; Savcılığının 28/5/1979 günlü, 1979/401 - 163sayılı iddianamesiyle kamu davası açılarak, patlama sırasında yaralanan ve olayyerinde yaralı olarak ele geçirilen iki sanığın Türk Ceza Yasasının 146.maddesinde yazılı cümrü işlemek için silâhlı çete kurmak ve "ait olduğumerciden ruhsat almaksızın" patlayıcı madde yapmak suçlarından aynıYasanın 168., 264., 31. ve 33. maddeleri, patlayıcı madde yapanlara yataklıkeden öteki sanığın da adı geçen Yasanın 296. maddesi uyarıncacezalandırılmaları istenmiştir.

İddianamede ayrıca, Türk Ceza Yasasının 168., 264., 31. ve 33.maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istenen "gizli çete" üyesisanıkların, 1412 sayılı Ceza Yargılamaları Yöntemi Yasasına 5/3/1973 günlü 1696sayılı Yasayla eklenen "Ek Madde 2" nin buyurucu hükümlerine göre,üyelik olgusunun "aksini ispat yükümlülüğü" nden de söz edilmişbulunmaktadır.

11/9/1979 günü yapılan duruşmada, iddianamenin Askeri Savcıtarafından okunup açıklanmasından sonra, sanıklardan birinin avukatı söz alarak"Ek Madde 2" nin Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüş ve Anayasa'nınBaşlangıcı ile 2., 9., 11., 31. ve 33. maddelerine aykırılık nedenleriniayrıntılariyle açıklayan 11/9/1979 günlü iki dilekçe sunmuştur.

Aynı oturumda söz alan avukatlardan biri de, kendisinden öncekonuşan avukatın açıkladığı Anayasa'ya aykırılık savlarına tümüyle katıldığınıbelirttikten sonra, "Ek Madde 2" nin ayrıca Anayasa'nın 12. maddesinede aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

Savunma avukatlarının istekleri ve bu isteklerin dayanağınıoluşturan görüşler doğrultusunda inceleme yapmak ve düşüncesini ayrıntılıolarak bildirmek üzere önel isteyen Askeri Savcı, 26/9/1979 günlü oturumda;"Ek Madde 2" nin uygulanıp uygulanmayacağının bu aşamadabilinmediğini, sözü edilen maddede belirlenen durumlar kanıtlarıyla ortayakonulduğunda "ispat yükümlülüğü" nün sanıklara yüklenebileceğini,bakılmakta olan davada uygulanması şimdilik söz konusu olmayan bir maddeniniptali için Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağını, uygulanma olanağı bulunsabile "Ek Madde 2" ile "mücerret sanığa ispat yükümlülüğüyüklenmemekte, ancak maddede belirtilen hususların gerçekleşmesi halinde ispatzorunluğu getirilmekte..." olduğu için bu maddenin Anayasa'ya aykırısayılamayacağını bildirmiştir.

öne sürülen savları, Anayasa'nın 2., 12., 31. ve 33. Maddeleriyönünden ciddi bulan mahkeme, aynı oturumda, itiraz konusu maddenin iptali içinAnayasa'nın değişik 151/1. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesine başvurulmasınakarar vermiştir.

III- YASA METİNLERİ :

1- 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "Ceza Muhakemeleri UsulüKanunu" na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenen "Ek Madde2", 15 Mart 1973 günlü, 14477 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan metne göreşöyledir:

"Ek Madde 2. Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırıfaaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasî partigibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki birkuruluşun;

1. Bir görevlisi gibi hareket eden,

2. Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiriçıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan,

3. Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir namaltında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan,

4. Yardım veya yardım taahhüdü toplayan,

5. Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısınakatılan veya orada hazır olan,

Kimse, aksini ispat edemedikçe o kurulun üyesi sayılır."

2- Dayanılan Anayasa kuralları:

"Madde 2.-Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına veBaşlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, milli, demokratik, lâik vesosyal bir hukuk devletidir."

"Madde 12.- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefi inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz."

"Madde 31.- Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde dâvacı veya dâvalı olarak, iddiave savunma hakkına sahiptir.

Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki dâvaya bakmaktankaçınamaz."

"Madde 33.- Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunankanunun suç saymadığı bir fiilinden dolayı cezalandırılamaz.

Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur.

Kimseye, suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olancezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Kimse, kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırmasonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.

Ceza sorumluluğu şahsîdir.

Genel müsadere cezası konulamaz."

IV- İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca ŞevketMüftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, MuammerYazar, Âdil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, HüseyinKaramüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,Bülent Olçay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyle 13/11/1979 gününde yapılanilk inceleme toplansında, "dosyanın eksiği bulunmadığından, işin esâsınınincelenmesine" oybirliğiyle karar verilmiştir.

V- ESASIN İNCELENMESİ:

İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ile ekleri, iptaliistenen Yasa ve dayanılan Anayasa kuralları, bunlarla ilgili gerekçeler veöteki yasama belgeleri, konu ile ilişkisi bulunan öbür metinler okunduktansonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A) İtiraz konusu kuralın anlamı:

Anayasa'ya uygunluk denetiminde sağlıklı bir sonucaulaşılabilmesi için, itiraz konusu kuralın anlam ve kapsamının açık ve kesinbir biçimde belirlenmesi gerekmektedir.

Adalet Bakanlığınca hazırlanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisinesunulması Bakanlar Kurulunca 14/12/1972 gününde kararlaştırılan "1412sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine veBu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun" tasarısının iptali istenenEk 2. maddeye ilişkin gerekçesi şöyledir :

"Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırıfaaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan kuruluşlara kanunlarımızdeğişik isimler vermektedir, Meselâ; Türk Ceza Kanununun 141 ve 163 üncümaddelerinde "cemiyet", 168 inci maddesinde "silâhlı cemiyet veçete", 171 inci maddesinde "gizlice ittifak", CemiyetlerKanununda "dernek" ve "cemiyet", Siyasi Partiler Kanununda"Siyasi Parti" ismi altında belirtilmektedir. Tasarı ise bunları"kuruluş" olarak adlandırmaktadır.

Bu teşekküller mahiyetleri icabı kanun dışı faaliyetlerini gizliolarak yapmakta ve üyeleri de sıfatlarını saklamaktadır.

Maddede sayılan eylemler, kişinin kanun dışı kuruluşlarla olanüyelik ilişkisinin tipik örneklerini teşkil etmektedir. Bunlardan birininvarlığı sabit olduğu takdirde kişinin kuruluş üyesi olduğu kabul edilecektir.Söz gelimi, Türk Ceza Kanununun 141 nci maddesinin 5 inci bendi veya 163 üncümaddenin ikinci fıkrasında bahsedilen cemiyete yardım eden veya yardım toplayanyahut adına talimat, emir veya demeç veren kişi o cemiyetin üyesi sayılacak vehakkında anılan bent veya fıkradaki ceza uygulanacaktır.

Şu halde ek ikinci maddede sayılan eylemler kişinin üyeliğihususunda bir nevi kanuni karine teşkil etmektedir. Ancak, bu eylemlerdenbirini yaptığı sabit olan kişi her türlü sübut vasıtasıyla, eyleme rağmen,kanun dışı kuruluşun üyesi olmadığını ispat etmek hakkına sahiptir. Şu cihetinde açıklanması gerekmektedir ki, bir kişinin üyelik sıfatının dış belirtisiolarak maddede sayılan eylemler haricinde kalan diğer hareketleriyle de okişinin üyeliği ispat edilebilir.

Bu itibarla maddede sayılan eylemlerden biri sabit olsa bilesanık bu eylemin kendisinin gayri kanuni teşekkülün üyesi olduğuna delaletedemeyeceğini her türlü beyyine ile ispat edebilecek ve iddia makamı da,sanığın kuruluşun üyesi bulunduğunu ispat için, maddede, sayılan eylemlerinvücudunu ispat mükellefiyeti ile bağlı kalmayacaktır. Savunma ve iddia yargımercii önünde delil ikamesi bakımından özgürlüklerini muhafazaetmektedirler."

Millet Meclisi Adalet Komisyonu, tasarıda yeralan Ek 2. maddeyiaynen benimsemiştir. Millet Meclisi Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bumadde üzerinde söz alan olmamış ve madde değiştirilmeksizin kabul edilmiştir.

Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet Komisyonu da, MilletMeclisince kabul edilen Ek 2. maddeyi olduğu gibi benimsemiştir.

Cumhuriyet Senatosu Genel Kurulunda maddeye karşı söz alan birüye şu görüşleri dile getirmiştir :

"...Ek 2. maddenin Ceza Yargılama Usulü Kanununda yeriyoktur. İhtiyaç var ise ve gerçekten zaruret görülüyorsa, bunun yeri CezaKanunudur...

...Bununla da yetinilmemiştir. Şu ibarelerle bir kanunî delilgetirilmiştir. Ceza Yargılama Usulünde buna da cevaz yoktur.

"Maddenin sonunda kimse, aksini ispat etmedikçe, o kurulunüyesi sayılabilir" diyor...

....... "Sen, falan hücreye dahil olmadığını ispatedeceksin" deniyor. Bu hangi demokratik ülkede görülmüştür' Kanuni delilbulacaksın ve sen, şu suçu işlemediğini ispat edeceksin. Bizim cezamevzuatımızda aslolan, suçluluğun ispatının kamuya düşmesidir. Cumhuriyet adınasavcı, sanığın o suçu işlediğini ispat etmek zorundadır, mahkeme de budelillere dayanarak karar vermek mecburiyetindedir; ama burada öyle değil...

... Bugünkü şartlar şöyle anarşik bir ortamdayız, binaenaleyh,gelmişken bu arada şunu da çıkaralım dersek bu hukuk devleti olmaz o zaman,Türkiye, herşeyden önce büyük bir hukuk devletidir...

...Özgür insana, -sen bu suçu işlemediğini ispat edeceksin- diyemükellefiyetler yüklenmez. Bunu da burada yüklüyoruz ..." (CumhuriyetSenatosu Tutanak Dergisi, Cilt 7, Toplantı 12, B. 19, 11/1/1973 günlü 0:1).

Adalet Bakanı ise yanıt olarak şunları söylemiştir:

"... burada ... ispat mükellefiyetini sanık olan kişiyebırakma hali mevzubahis değildir.

Yukarda zikrediyor;

1- Bir görevli gibi hareket etmiş olacak,

2- Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiriçıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan kişi olacak,

3- Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir namaltında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan kişi olacak,

4- Yardım veya yardım taahhüdü,toplayan kimse olacak,

5- Bir komite, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katılanveya orada hazır olan kişi olacak.

Bunlar olacak, demekle olacak değil. Bunlar, savcı tarafındaniddia edilecek ve iddiası da ispat delillerine dayanmış olacak. Fakat

böyle bir kimse, bu fiilleri işlemiş olmasına rağmen, "Benbunları evet yaptım, şunu yaptım bunu yaptım, taahhüt verdim, ama ben, bukurulun üyesi değilim" dediği zaman, bu kadar çok deliller içerisinde,kendisini o delillerden kurtarması için üye olmadığını ispat edecek. Yapmışolabilir; ama "Üye sıfatıyla yapmadım da, böyle bir tesadüfle yaptım"derse, savunmasını da ispat etmek elbette ki o kişiye düşer.

Şimdi, Ceza Kanununda mı getirilmelidir, Yoksa Ceza MuhakemeleriUsulü Kanununda mı, meselesine gelince; arkadaşıma tamamiyle hak vermemezlikyapmıyorum. Ceza Kanununda da olabilir; ama deliller, delil ikamesi,niteliklerin tavsifi ve bunların yargılama sistemi, Usul Kanununda da olabilir.Büyük kanunlar arasında olan Ceza Kanununda, bu dönemde bir değişiklikdüşünmedik, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu getirildi.

Hukuk Devleti diyoruz; evvelâ Devleti yaşatmanın zorundayız. ...Hukuku ele alabilmek için Devleti yaşatmak şarttır... Hukuk yoluyla Devletiyaşatmanın yolunu aramaktayız ..." (Aynı Tutanak Dergisi) .

Tasarının itiraz konusu maddeye ilişkin gerekçesine, bugerekçeyi bütünüyle benimseyen Millet Meclisi Adalet Komisyonunun 5/5/1972günlü, Esas : 1/616, Karar: 49 sayılı ve Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve AdaletKomisyonunun 26/10/1972 günlü, Esas: 1/113, Karar: 25 sayılı raporları ileAdalet Bakanının açıklamalarına göre, Ek 2. Madde ile yeni suçlaroluşturulmamış, yasa dışı kuruluşlara üye olunmasının suç sayıldığı durumlarda,bu maddede belirlenen eylemleri işleyenlerin, "aksini ispatedemedikçe" o kuruluşun üyesi sayılmaları öngörülmüştür. Ek 2. Maddeninaçık anlatımı da, "kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetlerisebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasî parti gibikuruluşlara üye olunması suç sayılan haller "e özgü bir "kanunikarine" ye geçerlik tanındığını duraksamaya yol açmayacak biçimdebelirtmekte, maddeye bu nedenlerle Türk Ceza Yasasında değil, CezaYargılamaları Yöntemi Yasasında yer verildiği de böylece ortaya çıkmaktadır.

Yapılan açıklamalarla ulaşılması gereken somut sonuç şudur:

Türk Ceza Yasasının, örneğin, 141. maddesinin 5 sayılı bendinde,163. maddesinin ikinci ve 168. maddesinin son fıkrasında, bu maddelerde yazılı"cemiyetler" e girmek başka bir deyişle üye olmak suç sayılmıştır. Butür bir suçtan ötürü açılan kamu davasında, sanığın Ek 2. maddede yer alaneylemlerden birini işlediği, söz gelimi Türk Ceza Yasasının 141., 163. ve 168.maddelerinde belirtilen bir kuruluşun görevlisi gibi hareket ettiği; bu kuruluşadına bir buyruk verdiği veya tavsiyede bulunduğu veya bildiri çıkardığı veyademeç verdiği yahut haber taşıdığı; kuruluş yararına her hangi bir kimseyeödenti verdiği veya başka bir ad altında yardım ettiği veya yardım etmeyiüstlendiği; kuruluşa yardım veya yardım taahhüdü topladığı; kuruluşun birkomitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısına katıldığı veya orada hazırolduğu mahkemece kabul edilecek olursa, sanık, o kuruluşun üyesi sayılacak veilgili görülen maddeye dayanılarak ceza uygulaması yapılacaktır. Bu durumda,sanığın, yasa dışı kuruluşa üye olduğunun ayrıca kanıtlanmasına, üyelikbağlantısının kanıtlarıyla saptanmasına gerek yoktur. Çünkü, sözü edilen madde,yasa dışı kuruluşa üye olmadığını, daha açık bir anlatımla üstüne atılan suçuişlemediğini kanıtlamayı doğrudan doğruya sanığa yüklemiş bulunmaktadır.

Özetlemek gerekirse, itiraz konusu düzenleme ile yasa koyucu birceza hükmü getirmemekte, Ceza Yargılaması hukukunun benimsediği genel kuraldanayrılarak, kimi suçların ispatı konusunda bir "kanuni karine" yöntemioluşturarak yasa dışı kuruluşlarla üyelik ilişkisinin tipik örnekleri ve üyeliksıfatının dış belirtisi olarak nitelendirdiği eylemleri işleyenleri kesinlikleyasa dışı kuruluşun üyesi saymakta ve bunlara yalnızca, bu olgunun "aksiniispat" olanağını tanımaktadır.

Ek 2. maddede sayılan eylemlerin "kişinin üyeliği hususundabir nevi kanuni karine teşkil ettiği" nden söz eden madde gerekçesinin debu yargıyı doğruladığı görülmektedir.

B) Niteliği ve anlamı böylece ortaya konulan bu hükmün Anayasayaaykırı olup olmadığı, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 12., 31. Ve 33. maddeleriayrı ayrı ele alınıp incelenerek saptanacaktır.

1- Anayasa'nın Başlangıç'ı ye 2. maddesi yönünden inceleme:

Anayasa'nın Başlangıç'ında, bu Anayasanın "... insan hak vehürriyetlerini; milli dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur verefahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratikhukuk devletini bütün hukuki ve sosyal temelleriyle kurmak için..." kabuledildiği belirtilmekte ve 2. maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti, insanhaklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik,lâik ve sosyal bir hukuk devletidir." hükmü yer almaktadır.

Bu bakımdan konu, önce "insan hakları" sonra"hukuk devleti" ilkeleri açısından irdelenecektir.

a) İnsan hakları açısından:

İnsanın, içinde yaşadığı ulusun bireyi olması kadar aynı zamandainsanlığın da üyesi bulunması, çağımızda, insan hak ve özgürlüklerini yalnızcaulusal bir hukuk sorunu olmaktan çıkarmış ve ona evrensel bir anlam ve içerikkazandırmıştır. Bu bakımdan Anayasa'nın Başlangıcı ve 2. maddesi hükümlerigereği olarak "insan Hakları Evrensel Beyannamesi" ile "însanHakları Avrupa Sözleşmesi" ni de itiraz konusu kuralındeğerlendirilmesinde gözden uzak tutmaya olanak yoktur.

Ceza Yargılama hukukumuzun ilke olarak benimsediği"masumluk karinesi" sanık için vazgeçilmez bir "hak" tır.Bu hak, sanığın, hükümlülük kararı verilinceye kadar suçsuz sayılmasınıgerektirmektedir.

Suçlu olduğu kesinleşinceye değin sanığın suçsuz sayılmasınızorunlu kılan "masumluk karinesi" ; keyfiliğe, sanıkları suçlu görmekve cezalandırmak eğilimine ve bu tür davranışlar sonunda ortaya çıkan yoğun"adlî hata" lara karşı bir tepki olarak, ilk kez, 1789 tarihli"însan ve Yurttaşlık Hakları Beyannamesinde yer almıştır. Uygar ve özgürtüm ülkelerin hukuk düzeni içinde olumlu gelişmelerle yaygınlaşan ve kimiülkelerin Anayasalarında da yer alan bu kural, gerçeğin araştırıp saptanmasındasağlıklı bir yargılama yöntemi oluşturan üstün hukuk kuralı olarak, evrenselbelgelere de geçmiştir. Böylece insanlık tarihinde, hem bireylerin hak veözgürlüklerinin güvence altına alınması, hem de Devletin ve toplum düzenininkorunması bakımından çok önemli bir çığır açılmış ve son derece etkili bir adımatılmış olmaktadır.

Gerçekten, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunca 1945 yılındakabul edilen "İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi" nin 11. maddesinin1. bendinde "masumluk karinesi" şöyle açıklanmıştır.

"Bir suç işlemekten sanık herkes, savunması için kendisinegerekli bütün tertibatın sağlanmış bulunduğu açık bir yargılama ile kanunensuçlu olduğu tesbit edilmedikçe masum sayılır." (3. Tertip Düstur, Cilt:30, Sayfa : 1019).

Avrupa Konseyinin 1950 yılında kabul ettiği, ülkemizde 6366sayılı Yasa ile yürürlüğe konan, kısa adı "İnsan Hakları AvrupaSözleşmesi" olan "İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya DairSözleşme"nin 6. maddesinin 2. bendinde de, aynı ilke:

"Bir suç ile itham edilen her şahıs suçluluğu kanunen sabitoluncaya kadar masum sayılır. " tümcesiyle yinelenmiş bulunmaktadır. (3.Tertip Düstur, Cilt: 35, Sf: 1567).

Söz konusu bildiri ve sözleşmenin, buyurucu ve bağlayıcıiçeriği, sanıklar için bir hak olduğu kadar, insan hak ve özgürlükleri yönündende bir güvence olarak hukuk düzenimizde kurumlaşan "masumlukkarinesi" ilkesini güçlendiren üstün ve evrensel hukuk kuralı niteliğinitaşımaktadır.

Yasasız suç ve ceza, yargılamasız hükümlülük ve savunmasızyargılamanın düşünülememesi, suçluluk savlarının kanıtlanması zorunluğu,şüphenin sanık aleyhine yorumlanamaması ve kuşkulu durumlardan sanığınyararlandırılmasının gerekliliği ilkeleri ve "vicdani delil" sistemiile bütünleşen "masumluk karinesi" çağdaş bir nitelik kazanmaktadır."Masumluk karinesi" yerine "suçluluk karinesi" nin kabulüise, sanığın suçsuz olduğu kanıtlanmadıkça suçlu sayılmasına neden olacak,suçsuzluğunu kanıtlayamama kaygısı ve suçlayan organın keyfi ya da yersiz veyetersiz suçlamaları, suçsuz insanı, sürekli olarak korku ve güvensizlikduygusu içinde bırakacaktır.

Ancak suçluluğa ilişkin kanıtlarla ortadan kaldırılabilen,"masumluk karinesi" nin, kendini savunmayan ya da savunamayansanıklar yönünden bile özel ve ayrık bir savunma yöntemi sayılması, budurumlarda dahi, olayın özelliğine göre, suçluluk kanıtlarına dayanılarakhükümlülük kararı verilmesi zorunludur. Çünkü, sanığın

suçsuzluğuna karar verilebilmesi için, salt suçsuz olduğununsaptanması gerekmez; suçsuzluğun ispatlanamaması da yeterlidir. Olasılıklaradayanılarak hükümlülük kararı verilemeyeceğine göre, suçsuzluk karinesi,"gerçek'in" saptanmasında ve adaletin gerçekleştirilmesinde etkilibir yargılama yöntemi olduğu kadar bireylere tanınan ve Anayasa'nın Başlangıç'ıile 2. maddesinde belirtilen nitelikte bir hak ve güvenceyi de simgelemektedir.

Böylece öğreti alanında da belirtildiği üzere, ispat bakımındangenel kurallara aykırı bir içerik taşıyan ve "ispat külfeti"ni sanığayükleyerek bir tür suçluluk karinesi öngören, başka bir deyişle, belli birolayın gerçekleştiği durumlarda suçu oluşturan öteki bir olayın sabit olduğunukabule zorlayan bağlayıcı bir kuralla, kesin hükme kadar sanığın suçsuzsayılması doğrultusundaki genel kuralı tersine çeviren, böylece belirlieylemleri yasa dışı örgütlere üye olmanın, dolayısıyle suçluluğun kesinbelirtileri sayan; genel kural ve suçsuzluk karinesi gereği, savunmanınkanıtlanması zorunluğu olmadığı halde sanığı savunmasını kanıtlama yükümlülüğüile karşı karşıya bırakan itiraz konusu Ek 2. madde, Anayasa'nın Başlangıç'ıile buna göndermede bulunan 2. maddesinde yazılı "insan hak veözgürlüklerine bağlılık" ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.

b) Hukuk devleti açısından :

Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan "hukukdevleti" Anayasanın 2. maddesinde gösterilmiş ve öteki birçokmaddelerindeki kurallarla da belirgin bir duruma getirilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin kimi kararlarında da açıklandığı üzere,hukuk devleti demek ; insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyan, toplumyaşamında adalete ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kuran ve bu düzenisürdürmekle kendini yükümlü sayan, bütün davranışlarında hukuk kurallarına veAnayasaya uyan, işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet demektir.

İtiraz konusu Ek 2. madde, yasa dışı kuruluşlara üye olmaksuçlarının sanıklarını suçluluk karinesiyle karşı karşıya bırakarak bunlarısuçlu olmadığını kanıtlamaya zorlamaktadır. Suçlulukları ispatlanıncaya kadarsuçsuz sayılmaları olanağından ve bu olanağı yürürlüğe koyan üstün hukukkurallarından kimi sanıkların yararlanmalarına engel olan yasa hükümlerinin birhakkın kullanılmasını engellemekle birlikte bireylerin hukuksal güvencelerinide yok edeceği açıktır. Bu tür yasal bir düzenlemenin hukuk devleti tanımınıbütünleyen öğelerle bağdaştırılabileceği de kuşkusuz düşünülemez.

Gerçekten yasaların, Anayasaya kaynaklık eden, hukukun bilinenve bütün uygar ülkelerde uygulanan ilkelerine de uygun olması gerektiği, yasakoyucunun, yasama çalışmalarında, kendisini her an Anayasa ve hukukun üstünkuralları ile bağlı tutması zorunlu bulunduğu halde bu ilkelere uyulmaması da,hukuk devleti niteliğine ters düşmektedir.

2- Anayasanın 12. maddesi yönünden inceleme :

Yasa dışı oluşturulan ya da yasaya aykırı çalışmaları nedeniyleyargı yerlerince kapatılan dernek veya siyasî parti gibi kuruluşlara üyeolunmasının suç sayıldığı durumlarda, İtiraz konusu Ek 2. maddede üyelik ilişkisinintipik örnekleri olarak gösterilen eylemlerden birinin varlığı sabit olduğundasanığın o kuruluşun üyesi kabul edilerek "aksini ispat etmedikçe"varsayılan bu suçtan dolayı cezalandırılması maddenin buyruğu gereğidir.

Hükümet tasarısının Ek 2. maddeye ilişkin gerekçesinde ve MilletMeclisi Adalet Komisyonu ile Cumhuriyet Senatosu Anayasa ve Adalet KomisyonuRaporlarında da açıklandığı üzere, Ek 2. Maddede sayılan eylemlerin"Kişinin üyeliği hususunda bir nevi kanunî karine"yi oluşturduğundakuşku bulunmamaktadır. Bu eylemlerden birini yaptığı sabit olan kişiye yasadışı kuruluşun üyesi olmadığını "her türlü sübut vasıtasıyla",kanıtlamak hakkı tanınması ve bu kişinin yargı yeri önünde "delilikamesi" bakımından özgür sayılması bile itiraz konusu hükmün"masumluk karinesi" ilkesine ters düşme durumunu ortadan kaldıramaz.

İtiraz konusu maddede yer alan kuruluşlara üye olmaktan sanıkkişiler için öngörülen suçluluk karinesi, genel kural niteliğindeki"masumluk karinesi" nden eksiksiz yararlanan tüm sanıkların, hatta"Devletin şahsiyetine karşı cürümler" i oluşturan daha ağır cezalıöteki suçları işledikleri iddia olunanların yanında bu haktan yararlanmayanlaryönünden ayrık bir durum yaratmakta böylece Anayasanın 12. maddesinde yer alanyasa önünde eşitlik kuralına belirgin biçimde aykırı düşmektedir. Üstelik buaykırılık "...üyelik sıfatının dış belirtisi olarak maddede sayılaneylemler haricinde kalan" öbür eylemler yönünden Ek 2. maddenin kendi özyapısında bile göze çarpmaktadır.

3- Anayasanın 31. maddesi yönünden inceleme :

Anayasanın "Temel haklar ve ödevler" başlığını taşıyanikinci kısmının ikinci bölümündeki "Hak arama hürriyeti" başlıklı 31.maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardanfaydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak, iddiave savunma hakkına sahiptir." hükmü yer almıştır.

31. maddede öngörülen esasa göre "iddia ve savunmahakkı" nın kullanılması ancak "meşru vasıta ve yollardan faydalanmaksuretiyle" olacaktır. Buradaki "meşru" sözcüğünün, yasadagösterilen yöntemler deyiminden daha geniş bir anlamı ifade etmek amacıylametne konduğu anlaşılmaktadır.

Bu bakımdan, hak arama özgürlüğünün en önemli iki öğesinioluşturan "iddia" ve "savunma" haklarını kısıtlayacak, buhakların eksiksiz kullanılmasını engelleyecek yasa hükümlerinin Anayasaya,özellikle Anayasanın 31. maddesinin birinci fıkrası hükmüne aykırılığıtartışmasız kabul edilmelidir.

Gerçekten "iddia ve savunma hakkı" nın her türlüetkiden uzak kullanılması asıldır. Bu ilke gereği ceza davalarında datarafların, yargı yerlerinde, iddia ve savunmalarını kaygıya kapılmadan,serbestçe yapmaları gerekir. Serbestliğin, davanın aydınlığa kavuşmasına, başkabir deyişle hakkın ve adaletin gerçekleşmesine yol açma amacına yönelik bir serbestliğiiçerdiği kuşkusuzdur. Anayasanın öngördüğü "meşru vasıta ve yollar" aancak böylelikle başvurulmuş olur. Yargı yerlerinde iddia ve savunmada bulunankişilerin kaygılandıran, duraksamaya düşüren ve bu yüzden de onları açıklamayapmaktan alıkoyan bir durumu iddia ve savunma dokunulmazlığı ile bağdaştırmayaolanak yoktur.

Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkelere yön veren veinsanı, insanın mutluluğunu amaç edinen üstün hukuk kurallarınınbiçimlendirdiği "masumluk karinesi" ilkesine, "iddianın sabitolması" zorunluğuna ve "savunmanın ispata gereksinmesibulunmaması" na ilişkin kurallara karşı ve tarafların ikame ettikleridelillerle bağlı olmayan ve kendiliğinden delil araştırabilen, ortaya çıkandelillerin değerini ve ispat gücünü serbestçe değerlendirme olanağına sahipbulunan, hem "delil serbestliği" hem de "delillerindeğerlendirilmesi serbestliği" ni kapsamına alan "vicdanî delilsistemi" ne göre, hükümlerini tam bir inançla, vicdanî kanısına göre verentüm ceza mahkemelerinde, gerçek anlamıyla, "ispat yükümlülüğü"nüiçeren bir sorundan da söz edilemeyeceği halde, itiraz konusu yasa kuralınınyürürlüğe konması, savunma hakkının yasal düzenlemelerle zedelenmesinin somutbir örneğini sergilemiş olmaktadır.

Herkesin "savunma hakkı" na sahip bulunduğunu açıkçabelirleyen 31. maddenin, ceza yargılama hukukundaki savunma hakkını kapsamdışında bıraktığı öne sürülemez. Çağdaş ceza yargılama hukukunun öngördüğüsavunma hakkı ise, yukarıda da belirtildiği gibi, suçsuzluk karinesinedayanmaktadır. Bu bakımdan Anayasanın 31. maddesinde yer alan savunma hakkının,ceza yargılama hukukunda suçluluk karinesine yer vermediğinde kuşku yoktur.

İptali istenen Ek 2. madde ise, kastı da içeren bir suçlulukkarinesi oluşturmak yoluyla, kesin hükme kadar suçsuz sayılması gerekensanıkların suçluluğu sonucunu ortaya koyan bir durum yaratmaktadır. Bu durumayol açan ve suçluluk karinesine dayalı bulunan itiraz konusu hükmün,sanıkların, yargı yerlerinde, savunmalarını kaygıya kapılmadan, her türlüetkiden uzak biçimde ve serbestçe yapmalarına olanak vermeyeceği, "yasadışı kuruluşlarla olan üyelik ilişkisinin tipik örnekleri" ve "üyeliksıfatının dış belirtisi" olarak sabit kabul edilen eylemlerin tersiniispat edememe kaygısının sanığı tedirgin edeceği ve huzursuz kılacağı, bunundoğal sonucu olarak da savunma hakkının gereği gibi ve yeterince kullanılmasınıengelleyeceği göz önünde tutulduğunda bu maddenin Anayasaya aykırılığı daha dabelirginleşmektedir.

4. Anayasanın 33. maddesi yönünden aykırılık savına gelince :

İtirazcı mahkemenin gerekçeli kararında her ne kadar Anayasanın33. maddesine aykırılıktan da söz edilmiş ise de, bu madde ile itiraz konusukural arasında doğrudan ya da dolaylı bir ilişki görülmediğinden, ayrıca, bumadde yönünden de inceleme yapılmasına gerek duyulmamıştır.

Muammer Yazar bu gerekçeye katılmamış ayrıca gerekçe yazmahakkını saklı tutmuştur.

Yukarıdan beri açıklanan bu nedenlerle, 4/4/1929 günlü,1412sayılı "Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu" na 5/3/1973 günlü,1696sayılı Yasayla eklenen Ek 2. maddenin, Anayasanın Başlangıç kısmına, 2.,12. ve 31. maddelerine aykırı olması nedeniyle, iptaline karar verilmelidir.

Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Adil Esmer, NihatO.Akçakayalıoğlu ve Hüseyin Karamüstantikoğlu bu görüşe katılmamışlardır.

VI- SONUÇ:

İtiraza konu edilen, 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "CezaMuhakemeleri Usulü Kanunu" na 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasayla eklenenEk ikinci madde hükmünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline,Ahmet Erdoğdu,Osman Tokcan, Rüştü Aral, Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu ve HüseyinKaramüstantikoğlu'nun karşıoylarıylave oyçokluğuyla,

29/1/1980 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman illeri SıkıyönetimKomutanlığı Askeri Mahkemesince, 4/4/1929 günlü, 1412 sayılı "CezaMuhakemeleri Usulü Kanunu"na, 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasa ile eklenen"Ek Madde 2" nin Anayasanın Başlangıç kesimi ile2., 12., 31., ve 33.maddelerine aykırı olduğu savı ileri sürülerek itiraz yoluna başvurulmuştur.

İtirazın gerekçesinde belirtilen ve savın doğruluğunu kanıtlamakiçin açıklamaları yapılan görüşler sırasiyle şöyledir :

A. İtiraz konusu Ek 2 nci madde :

a) Birleşmiş Milletlerin 1945 yılında yayımladığı "İnsanHakları Evrensel Beyannamesi"nde ve Avrupa Konseyinin 1950 yılı kabulettiği ve Türkiye'nin de katıldığı "İnsan Hakları AvrupaSözleşmesi"nde yer alan "masumiyet" prensibine aykırıdır. Birdernek veya Siyasal partinin görevlisi gibi hareket eden, buyuruk veya öğütveren,bildiri çıkaran, demeç veren, haber taşıyan, ödenti veren, başka bir adaltında yardım eden veya yardımları toplayan, o derneğin ya da siyasal partininkomitesi, kolu veya hücresinin bir kaç toplantısına katılan veya hazır olan,kimse o derneğin üyesi kabul edilerek ön yargı ile suçluluğu kabul ediliyor.Oysa, "masumiyet" ve ceza yargılamaları hukuku ilkelerine göre birsanığın, hüküm verilinceye değin suçlu olarak tanınmasına olanak yoktur.

b) Hukuk Devleti ilkesine de aykırıdır. Bir sanığın suçsuzolduğunu, yasa dışı bir örgütün üyesi olmadığının kanıtlanmasını ondan beklemekona yüklemek, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaması nedeniyle Anayasanın 2.maddesine de aykırı düşer.

B. Başka sanıklardan istenilmeyen "üye olmadığını kanıtlamazorunluğu" bu sanıklardan istenildiği için eşitlik ilkesini bozmasınedeniyle Anayasanın 12., hak arama özgürlüğünü kaldırdığı için Anayasanın 31.,"Kanunsuz Suç ve ceza olamaz", "Kimse kendisini veya Kanunun gösterdiğiyakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delilgöstermeye zorlanamaz" hükümlerini içeren Anayasanın 33. maddelerineaykırı olduğu için iptali gerekeceği ileri sürülmüştür.

Bu savların sıra ile incelenmesi şu sonuçları oluşturmaktadır:

A. Anayasanın Başlangıç kesiminde : "... insan hak vehürriyetlerini, millî dayanışmayı, sosyal adaleti, ferdin ve toplumun huzur verefahını gerçekleştirmeyi ve teminat altına almayı mümkün kılacak demokratikhukuk" devletini bütün hukukî ve sosyal temelleriyle kurmak için..."denilerek, Türk Devletinin İnsan Hakları ve özgürlüklerinin tüm hukukî vesosyal temelleri üzerinde kurmak amacında olduğu belirtilmiştir.

a) 1944 yılında ileri sürülen Dumbartan Oaks önerileri, 1945yılında toplanan ve Birleşik Milletler Anayasasını hazırlayarak imzaya açan SanFransisko Konferansının temelini oluşturmuş ve 1947 de İnsan HaklarıKomisyonunca önerilen ve ertesi yılda da Genel Kurulca kabul edilerek 10 Aralık1948 günü yayımlanan "İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 11. maddesinin1. bendinde şöyle denilmiştir: "Bir suç işlemekten sanık herkes, savunmasıiçin kendisine gerekli bütün tertibatın sağlanmış bulunduğu açık bir yargılamaile kanunen suçlu olduğu tesbit edilmedikçe masum sayılır. " Başlangıçtaasıl adı "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi" olan ve Türkiye'de 6366sayılı Yasa ile yürürlüğe konan "insan Haklarını ve Ana özgürlükleriKorumaya ilişkin Sözleşme"nin 6. maddesinin 2. bendinde de"masumluk" ilkesi: "Bir suç ile itham edilen her kişi suçluluğuyasa gereği sabit oluncaya değin masum" sayılır denilerek yinelenmiştir.

İtirazda, bir kişinin bir dernek ya da siyasal parti görevlisigibi hareket etmesinin, buyruk veya öğütler vermesinin, bildiri çıkarması veyademeç vermesinin, özet olarak Ek 2. maddesinin 1-5. bentlerindeki işlevleriyapmasının, kanıtlarıyla subüte ermesi durumunda bile onun üye sayılmasınıgerektirmeyeceği halde sanığın o dernek ya da siyasal parti de üye olmuş gibikabulü, kişinin hüküm verilinceye değin "masum" sayılması ilkesine veböylece İnsan Haklarına aykırı düştüğü belirtilmektedir.

5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasanın gerekçesinde, C. SenatosuAnayasa ve Adalet Komisyonu raporlarında da açıklandığı gibi Ek 2.maddedekieylemlerden sanık olan kişilerin, savunma hakları savunmaya dayalı ve suçlailgili tüm savlar kısıtlanmış değildir. Her sanık gibi bu maddeden hakkındadava açılan kişi, hüküm verilinceye değin kendini savunacak, kanıtlarını,belgelerini gösterecektir. Sanığın üye olmadığı yolundaki savunması da, ileri sürülmekistendiği gibi "masumluk" ilkesini bozmaz. T. Ceza Yasasındagösterilen her sanık, kendisinin, üzerine yükletilen suçla ilgisi olmadığınısavunur. Söz gelimi bir yaralama, duvar delerek hırsızlık suçlarının sanığı,yaralama suçunun işlendiği sırada başka bir ilde olduğunu, delinen duvardakideliğin küçük olup kendisinin şişman olması nedeniyle o delikten içerigiremeyeceğini ve bu nedenle yerinde keşif yapılmasını ister ve savunur. Bunungibi T.C. Yasasının 339 ve sonraki maddelerinde yer alan evrakta sahtekârlıksuçlarının sanıkları, suçlu olmadıklarını evraktaki imzanın kendilerine ilişkinbulunmadığını savunarak bilirkişi incelemesi yaptırılmasını isteyerek,masumluklarını tanıtlar. T. Ceza Yasasında yazılı her suç için durum böyledir.İtirazda olsun çoğunluğun kararında olsun, sanığın dernek veya S. Partide üyeolmadığı ve tanıtlanmasının, "masumluk" ilkesini zedeliyeceği veönyargı ile sanığın hükümden önce suçlu sayılacağı görüşünü hiç bir zaman haklıgöstermez. Bu tür bir görüş her türlü suç sanıkları için bizi yanlış sonucagötürür.

b) Hukuk Devleti ilkesine aykırılık savına gelince :

Bir sanığın üstüne atılan suçla ilgisi olmadığını, suçsuzolduğunu ve bu konuda kanıtları bulunduğunu yargılama sırasında söylemesi vemahkemece de kendisinden belge ve kanıtlarının istenilmesi, ceza yargılamayönteminin demokratik hukuk devletlerinde uygulanan ortak kuralıdır. Bu durum,sanığın kendisine suçsuz olduğunu tanıtlama zorunluğunu yüklemek anlamınagelemez. Kanun adına C. Savcısı, kendi adına sanık, kanıtlarını, belgelerinimahkemeye sunacakları sav ve savunma amacıyla toplanan tüm kanıtlara göremahkeme kararını verecektir. Bu yöntem, Hukuk Devleti ilkelerine aykırı değil,tersine demokratik Hukuk Devleti'nin gereğidir.

Anayasamızın 2. maddesinde: "Türkiye Cumhuriyeti, insanhaklarına ve Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik,lâik ve sosyal bir hukuk devletidir" diyerek, Cumhuriyetin, TürkDevletinin niteliklerini belirtmiştir. Hukuk Devleti, kişiye tüm hak veözgürlüklerini tanıyıp bunlara saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil birhukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütünişlemlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet demektir (1). Böyle olunca,sanığa savunma hakkı tanınması olayda görüldüğü gibi, sanığın bir dernek veyasiyasal partinin üyesi olmadığını tanıtlaması, Hukuk Devleti kavramına aykırıdeğildir.

B. a) İtiraz konusu maddenin, Anayasanın 2. maddesine aykırıbulunmadığı yukarıda (A) bölümünün (b) bendinde belirtildiği için burada yinelenmemiştir.

b) Olaydaki sanıklara, gizli dernek ya da siyasal partiye üyeolmadığını kanıtlama zorunluğunu yüklemek, Anayasanın 12. maddesindeki eşitlikilkesine aykırı değildir. Eşitlik çeşitli suçların, suçluların arasında değilbu madde suçlularının arasında ayırım yapılması, ayrı ayrı uygulamaya gidilmesidurumunda sözkonusu olur. Kaldı ki, başka suçların sanıklarından, kendisavunmalarını tanıtlama amacıyla belge ve kanıtlar istenmesi nasıl cezayargılama yönteminin gereği ise ve eşitlik ilkesini bozmuyorsa durum burada daözdeştir.

c) İtiraz Konusu Ek 2. madde hak arama özgürlüğünü kaldırmamışve bu nedenle Anayasanın 31. maddesine aykırı düşmemiştir. İtirazdaki ve YüksekAnayasa Mahkemesinin çoğunluk kararının dayandığı gerekçeye katılma olanağı yoktur.Çünkü, sanık sav konusu dernek ve siyasal parti üyesi olmadığı yolundasavunmasını yapabilmekte ve Anayasanın 31. maddesinde yazılı yasal bütün vasıtave yollardan yararlanarak yargı mercileri önünde sanık olarak savunma (1)Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi Sayı: l, Sh. 929 hakkını eksiksiz biçimdekullanmaktadır. Bu durumda, dava konusu Ek 2. maddenin Anayasanın 31. maddesineaykırı olduğundan söz edilemez.

d) İtiraz yoluna başvuran mahkeme gerekçeli başvuru kararında Ek2. maddenin Anayasanın 33. maddesine de aykırı olduğunu ileri sürerek bumaddeden de karar verilmesini istemişse de, çoğunluk kararında da belirtildiğigibi 33. madde içeriği bakımından itiraz konusu yasa maddesi ile her hangi birilgisi görülmediğinden, bu savından dolayı da itirazın reddine karar verilmesigerekir.

Sonuç:

Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle, 4/4/1929 günlü, 1412sayılı"Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"na 5/3/1973 günlü, 1696sayılıYasayla eklenen Ek 2. maddenin, Anayasanın Başlangıç kesimi ile 2.,12.,31., ve 33. maddelerine aykırı olduğu yolunda Adana - Kahramanmaraş - Gaziantep- Adıyaman İlleri Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesince yapılan itirazınreddine karar verilmesi gerekirken,savın kabulüyle iptal yolunda kararverilmesi görüşlerime aykırı düştüğünden çoğunluk kararına karşıyım.

KARŞIOY YAZISI

Adana -Kahramanmaraş - Gaziantep - Adıyaman İlleri SıkıyönetimKomutanlığı Askeri Mahkemesi, 4/4/1929 günlü 1412 sayılı Ceza YargılamalarıUsulü Yasasına 5/3/1973 günlü, 1696 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. maddeninAnayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek iptalini istemiştir.

Türk Ceza Yasasının 146. maddesinde yazılı suçu işlemek içinsilâhlı çete kurmak, ruhsatsız bomba yapmak ve bu suça yataklık etmekeylemlerinden sanıkların cezalandırılmaları istemiyle Askeri Mahkemeye açılankamu davasının duruşması sırasında, sanık vekili, Ek 2. maddenin Anayasayaaykırı olduğunu ileri sürmüştür. İddiayı ciddi gören mahkeme anılan maddeniniptali için Anayasa Mahkemesine başvurmuştur.

Mahkemenin, başvurma kararının gerekçesinde, özetle :Sanığın,suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçluluğundan şüphe edilen birkimse olduğu, bir karara varılması için savunmanın kolaylaştırılması gerektiği,"masumiyet" ilkesinin 1789 tarihli İnsan ve Yurttaş HakkıBildirgesinden bu tarafa Birleşmiş Milletlerin 1945 de yayımlanan "İnsanHakları Evrensel Beyannamesi" ile Avrupa Konseyinin 1950 de kabul ettiği,Türkiye'nin de katıldığı "İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi" nde de yeraldığı, "bir suç ile itham edilen şahıs suçluluğu kanunen sabit oluncayakadar masum sayılır." kuralının "şüphe sanığı müstefit kılar"ilkesi ile de ilgisinin açık olduğu, Ek 2. maddenin Anayasanın Cumhuriyetinniteliklerine yer veren 2., eşitlik ilkesini öngören 12., hak arama özgürlüğünüdüzenleyen 31. ve cezaların yasal ve kişisel olması, zorlama yasağı kuralınıgetiren 33. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Ek 2. maddenin gerekçesinde : "Kanun dışı vücuda getirilenveya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılankuruluşlara kanunlarımız değişik isimler vermektedir. Meselâ; Türk CezaKanununun 141 ve 163 üncü maddelerinde "cemiyet", 158 inci maddesinde"silâhlı cemiyet ve çete", 171 nci maddesinde "gizliceittifak", cemiyetler kanununda "dernek" ve "cemiyet",Siyasi Partiler Kanununda "Siyasi Parti" ismi altındabelirtilmektedir. Tasarı ise bunları "kuruluş" olarakadlandırmaktadır.

Bu teşekküller mahiyetleri icabı kanun dışı faaliyetlerini gizliolarak yapmakta ve üyeleri de sıfatlarını saklamaktadır.

Maddede sayılan eylemler, kişinin kanun dışı kuruluşlarla olanüyelik ilişkisinin tipik örneklerini teşkil etmektedir. Bunlardan birininvarlığı sabit olduğu takdirde kişinin kuruluş üyesi olduğu kabul edilecektir.Sözgelimi, Türk Ceza Kanununun 141 inci maddesinin 5 inci bendi veya 163 üncümaddenin ikinci fıkrasında bahsedilen cemiyete yardım eden veya yardım toplayanyahut adına talimat emir veya demeç veren kişi o cemiyetin üyesi sayılacak vehakkında anılan bent veya fıkradaki ceza uygulanacaktır.

Şu halde ek ikinci maddede sayılan eylemler kişinin üyeliğihususunda bir nevi kanunî karine teşkil etmektedir. Ancak, bu eylemlerdenbirini yaptığı sabit olan kişi her türlü sübut vasıtasiyle eyleme rağmen, kanundışı kuruluşun üyesi olmadığını ispat etme hakkına sahiptir. Şu cihetin deaçıklanması gerekmektedir ki, bir kişinin üyelik sıfatının dış belirtisi olarakmaddede sayılan eylemler haricinde kalan diğer hareketleriyle de o kişininüyeliği ispat edilebilir.

Bu itibarla maddede sayılan eylemlerden biri sabit olsa bilesanık bu eylemin kendisinin gayri kanuni teşekkülün üyesi olduğuna delaletedemeyeceğini her türlü beyyine ile ispat edebilecek ve iddia makamı da,sanığın kuruluşun üyesi bulunduğunu ispat için maddede sayılan eylemlerinvücudunu ispat mükellefiyeti ile bağlı kalmayacaktır. Savunma ve iddia yargımercii önünde delil ikamesi bakımından özgürlüklerini muhafaza etmektedirler."(M.M.T.D. Dönem : 3, Toplantı : 3, Cilt : 26, 18/6/1972 günlü, 134.Birleşim Tutanağına ekli S. Sayısı: 671, Shf. 11-12)."

Ceza Yargılamaları Usulü Yasasının 5/3/1973 günlü, 1696 sayılıYasa ile eklenen Ek 2. madde şöyledir :

"Ek Madde 2- Kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırıfaaliyetleri sebebiyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi partigibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki birkuruluşun;

1- Bir görevlisi gibi hareket eden,

2- Adına bir emir veren veya tavsiyede bulunan veya bildiriçıkaran veya demeç veren yahut haber taşıyan,

3- Yararına herhangi bir kimseye aidat veya diğer bir namaltında yardım eden veya yardım taahhüdünde bulunan,

4- Yardım veya yardım taahhüdü toplayan,

5- Bir komitesi, kolu veya hücresinin birkaç toplantısınakatılan veya orada hazır olan kimse, aksini ispat edemedikçe, o kurulun üyesisayılır."

Ek 2. maddenin Anayasanın 2., 12., 31. ve 33. maddelerine aykırıbir yönü olup olmadığı, bu maddenin sanığı korunması, gerçeğin araştırılması,vicdanî delil sistemi, sanığın şüpheden yararlanması,ispat, delillerinsağlamlık bakımından ve bütün olarak değerlendirilmesi, karine (kanuni karine,basit karine) açılarından incelenmesi gerekir.

Ek 2. madde, kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırıfaaliyetleri nedeniyle yargı mercilerince kapatılan dernek veya siyasi partigibi kuruluşlara üye olunması suç sayılan hallerde bu nitelikteki bir kuruluşunüyesi sayılmak için, bir görevlisi gibi hareket etmek, bu kuruluş adına biremir vermek veya tavsiyede bulunmak veya bildiri çıkarmak, demeç vermek ya dahaber taşımak, kuruluş yararına herhangi bir kimseye aidat vermek, diğer birnam altında yardım etmek, veya yardım taahhüdünde bulunmak, yardım veya yardımtaahhüdü toplamak, üye olunması suç sayılan kuruluşun bir komitesi, kolu veyahücresinin birkaç toplantısına katılmak veya orada hazır olmak öğelerinikapsamaktadır.

Yasa dışı sayılan bir kurulun üyesi olarak suç işleyen, hakkındaCeza Yasası hükümleri uyarınca kamu davası açılan kimsenin leh ve aleyhindekidelillerin mahkemece kendiliğinden toplanması Anayasa ile Ceza YargılamalarıUsulü Yasasının gereğidir. Cumhuriyet Savcılığının yahut Askerî Savcılığın suçihbarına, suç işlendiği iddiasına dayanak yapılan delillerle yetinmesi, sanığısavunmasının alınmaması; savunmanın dayandığı delillerin toplanmaması sözkonusu değildir. Savcılık, Ek 2. maddedeki öğelerin delillerini mahkemeyegetirip bu delillerin geçerli ve inandırıcı, mahkeme takdirine yeterli olmadığımahkemece saptandıktan sonra, Anayasa ile Usul Yasasının güvencesi altında olanve hiçbir biçimde kısıtlanamayan savunma hakkına dayanarak sanık aksini ispatedebilecektir Ek 2. madde ile bu hak kısıtlanmamıştır. Ceza Hukukunun"sanık yararına"ilkesinin işlerliğini ortadan kaldıran bir yönbulunmamaktadır. Yukarıda değinilen sanığın korunması, gerçeğin araştırılması,delillerin vicdani kanı meydana gelmesini sağlaması, leh ve aleyhtekidelillerin eş değerde olması halinde sanığın şüpheden yararlanması, delillerin sağlamlıkbakımından ve bir bütün olarak değerlendirilmesi, karine (kanunî karine, basitkarine) gibi ceza hukuku ve ceza usûlü kuralları zedelenmemektedir. Buaçıklamalar gösteriyor ki, insan haklarına ve Başlangıçta belirtilen temelilkelere dayanan, hukuk devleti ilkesini içeren Anayasanın 2. maddesine biraykırılık bulunmamaktadır. Anayasanın Herkesin "dil, ırk, cinsiyet, siyasîdüşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önündeeşit" olduğunu "hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz." kuralını getiren 12. maddeye aykırı olduğu da düşünülemez.Yasa önünde eşitlik ilkesi herkesin her yönden aynı hükümlere bağlı olmasıgerektiği anlamına gelmez. Bu ilke ile güdülen amaç,benzer koşullar içinde,özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme bağlı tutulmasınısağlamaktır. Kimi yurttaşlar için haklı nedenlere dayanılarak veya bunlarındurumlarındaki farklılığın doğurduğu zorluklar dolayısıyla aynı kurallarkonulması halinde eşitlik ilkesinin zedelenmesinden söz edilemez.

Yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi sırasında iptaliistenen hükmün öteki yasalara karşı olan durumunun, onlarla çelişir veyaçelişmez nitelikte oluşunun değil, Anayasa ilkelerine ve bu ilkelerin dayandığıgenel hukuk kurallarına uygun olup olmadığının araştırılması gerekir.

Hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu haklarıkoruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini görevlisayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve anayasaya uyan bir devlettir.

Bir yasadaki kapalılık da salt bu nedenle Anayasaya aykırılığıoluşturmaz. Yasalarda anlamı açık olmayan kapalı kavramlar Anayasanın özüne vesözüne uygun biçimde yorumlanarak açıklanabiliyorsa, salt kapalılık önesürülerek Anayasaya aykırılık sonucuna da varılamaz.

Anayasanın 11. maddesi uyarınca, temel hak veözgürlükler,Devletin ülkesi ve milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milligüvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlâkın ve genel sağlığınkorunması amacı ile veya Anayasa'nın diğer maddelerinde gösterilen özelsebeplerle, Anayasanın özüne ruhuna uygun olarak ancak kanunla sınırlanabilir.Yasa temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz. Anayasada yer alan hak vehürriyetlerden hiçbirisi, insan hak ve hürriyetlerini veya Türk Devletinin ülkesive milletiyle bölünmez bütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhepayırımına dayanarak, nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyeti ortadankaldırmak kasdı ile kullanılamaz. Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışlarıncezası yasada gösterilir.

Anayasa'nın 31. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da,herkes,meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileriönünde davacı ve davalı olarak, iddia ve savunma hakkına sahiptir.

Anayasanın 33. maddesinin dördüncü fıkrasında da "kimsekendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracakbeyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz" hükmüöngörülmüştür.

Anayasa'nın yukarıda belirtilen hükümleri karşısında CezaYargılamaları Usulü Yasasına 1696 sayılı Yasa ile eklenen Ek 2. maddeninAnayasaya aykırılığı sözkonusu olamaz. Ek 2. madde, Anayasa ve Yasalarda yeralmayan bir ceza hükmü getirmiş değildir. Bu madde içerdiği beş halden biridelilleri ile ortaya konulduğunda, yasadışı bir kuruluşun üyesi olduğu iddiaedilen kimseye aksini ispat edebilme hakkını vermiştir. Böylece "aksiniispat edemedikçe, o kurulun üyesi sayılır." kuralı savunmayı, eşitlikilkesini, hukuk devleti ve ceza hukukunun sağladığı güvenceyi ortadan kaldırmışsayılamaz. Bu kural bir kimsenin, bilebilecek durumda değilken, bir rastlantısonucu yasa dışı bir kuruluş üyeleri ile bir arada olması, bu gibi kişilerinsuç işledikleri sırada aynı yerde bulunması, kendisinin delil aranmadan yasadışı kuruluşun üyesi sayılmasını gerektirmez. Bu durumda kalan kimse, aksiniispat edebilme hakkına sahiptir.

Bu açıklamalar karşısında Ek 2. maddenin Anayasanın 2., 12.,31.ve 33. maddelerine aykırı olduğu kabul edilemez. Aksine Anayasanın 11. maddesiEk 2. madde ile yapılan düzenlemeye izin vermektedir.

Bu nedenle çoğunluk görüşüne karşıyız.

KARŞIOY YAZISI

Ceza yargılama yönteminde sanıkların masumiyeti ilkesi birkarine olarak kabul edilir. Yapılan soruşturma, öne sürülen deliller vebunların değerlendirilmeleri, tarafların iddia ve savunması, hâkimin duruşmadanelde ettiği kanaat sonunda bu masumiyet karinesi, ya çürütülür ve böylecemasumiyet ortadan kalkar, ya da bu karinenin gerçeğe uygun olduğu sağlanır.

Diğer yandan belli koşulların ispat ve gerçekleşmesi halindede,yasalarca bir suçluluk kısmen kabul edilebilir. Yeterki bu haller masumiyetkarinesini çürütebilecek derece ve kuvvette olsun. Zira toplumun var olması vevarlığını sürdürmesi böyle bir karinenin kabulünü zorunlu kılar. Bu nedenledirki Ek. 2. Maddedeki hallerin, genel olarak değil, teker teker gözdengeçirilerek suçluluk karinesine elverişli olup olmadığının araştırılmasıgerekir.

Öte yandan suçluluk karinesi hiçbir zaman değişmezde değildir.Önce iddia makamının Ek 2. maddedeki hallerin varlığını ispat etmesi gerekir.Bu ispattan sonra suçluluk karinesi tekevvün eder. Ancak maddenin açık hükmügereği, sanık tarafından bu karinenin hilâfı hiçbir kayda tabi olmadan delilikamesi suretiyle ispat edilebilir. Bu hususta delil nevinin ne olacağınıgösteren, sınırlayıcı bir yasa hükmü de yoktur.

Ayrıca sosyal durumun ve adlî sicil kayıtlarının, sanığın olayınsuçlusu olduğu veya olmadığı da etkili bulunmadığı kesin olarak savunulamaz.

Bundan başka hakim ortaya atılan delillere ve duruşmadan eldeedeceği kanaate göre taktirini kullanacaktır. İtiraz konusu hükümde, hükmüntakdirini engelleyen bir hüküm yoktur. Hakimin kanaatinin meydana gelmesi de,tek tek delillerin değerlendirilmesi olduğu kadar, hep birliktedeğerlendirilmesi ile de oluşur.

Bu nedenlerle itiraz konusu hüküm sanığın yeni deliller ortayakoymasını engellemediği gibi, hakimin de taktir hakkını kullanmasınısınırlayıcı ve ortadan kaldırıcı nitelikte değildir. Bu yönlerdenEk 2. maddeniniptali yolundaki çoğunluk kararına karşıyım.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Anayasamız yalnız Anayasa'ya aykırı bulunan kuralların iptalineizin vermiştir. Anayasa'nın sözüne veya ruhuna aykırı olduğu saptanamayanhükümler iptal edilemez. Bir üstün hukuk kuralı, Anayasanın sözüyle ya daespirisiyle beliren koruyuculuğunun dışında kalmış olmasa gerek. Bu nedenleiptal davasında aykırılığın, sadece Anayasanın metnine veya ruhuna aykırılıkbiçim ve niteliğinde, bir başka söyleyişle, Anayasa'nın içinde aramak, yaniAnayasa ile, iptali istenen hükmü yan yana getirerek inceleyip bulmak lâzımdır.İşte bu tür arayışla görülen aykırılık Anayasa'nın 33. maddesi hükümlerikarşısında mevcuttur. Bu değişiklik gerekçenin yazılması zorunluğu daçoğunluğun, 33. maddeye aykırılık bulunmadığı görüşünü benimsemesinden ilerigelmiştir.

İptali istenilen, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri UsulüKanununa1696 sayılı Yasayla eklenen Ek 2. maddenin metni çoğunluk gerekçesiarasında yazılmıştır. Yasa, bu maddede beş bent halinde gösterilen bellieylemlerden birini, üye olunması suç sayılan bir kuruluşun yararına veya onunadına işleyenleri o kuruluşun üyesi saymış, bununla beraber üye olmadıklarınıispat hakkı tanımıştır. Bu hakkı tanımasaydı, dava konusu hükmün Anayasa'yaaykırılığından söz edilemeyecekti, Çünkü: Hangi eylemlerin suç sayılacağınıtakdir yetkisi yasa koyucuya aittir. Söz konusu eylemleri suç saymakla yasakoyucu Anayasal yetkisini kullanmış olacaktır. Bu suçların işlenmediğinikanıtlama yükü sanığa yüklenmediğine, sanık tarafından işlendiğinin usulüneuygun olarak saptanması gerekli bulunduğuna göre yasa hükmü de Anayasa'yaaykırı olmayacaktı. Yasa koyucu sanık lehine giderek, ona, üye olunması suçteşkil eden kuruluşun üyesi olmadığını ispat hakkı tanıması, bu hakkıntanınmadığı halde Anayasa'ya aykırı olmayan bir yasama işlemini Anayasa'yaaykırı hale getirmez. Ve biraz aşağıda açıklanacağı gibi, üye olmadığını ispatedememek hali, daha önce işlenmiş olan. eylem usul üzere sabit olmadıkça, onasuç niteliği veremeyeceğine, sübut suç öğesi sayılamayacağına göre (aslolansuçsuzluktur) kuralını da zedelemez.

Anayasa'ya aykırılık burada değil, bir eylemin suç sayılmasındagerekli bulunan (sarahatın) açıklığın yokluğundadır. Şimdi onu arza çalışacağım: Anayasa'nın 33. maddesinin 1. fıkrası "kimse, işlendiği zaman yürürlüktebulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz."buyruğunu taşımaktadır. Demek ki bir eylemden dolayı bir kimsenincezalandırılabilmesi için o eylemin işlendiği anda yasanın onu suç saymışbulunması gerekiyor. Aynı maddenin ikinci fıkrasını oluşturan "cezalar veceza tedbirleri ancak kanunla konulur" hükmü, birinci fıkra ile birliktegözönüne alınınca suç saymanın açık olması gereği kuşkusuz olarak ortaya çıkar.Anayasa koyucu, suç saymadı (sarahat) açıklık bulunması hususundaki iradesiniTürk Ceza Yasasının birinci maddesi ile bir kez daha ifa ederek açıklık bulunmakuralını belirgin hale getirmiştir. Madde "kanunun sarih olarak suçsaymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez" diyor. Şu halde bir eylemesuç diyebilmek için onun işlendiği anda yasa ile açıkça suç sayılmış bulunmasışarttır.

İptali istenilen yasa hükmünün bu koşulu taşıyıp taşımadığınagelince : İptal davasının konusu olan Ek 2. madde "sarih olarak suçsayma" koşulunu taşımamaktadır. Düşüncenin bir örnekle ifadesi hemanlatmada ve hem de anlaşılmada kolaylık sağlar. A nın sözü geçen Ek 2. maddedebelirtilen bir kuruluşun üyesi olmadığına, üye olmadığını da tanıklarla ispatedebilecek durumda olduğunu kabul edelim. Bu halde iken o maddede gösterileneylemlerden birini işlerse ona kimse suçlu diyemez, kendisi de suçlu olmadığınakanidir. Hakkında açılan dava görülürken tanıkları ölmüş ya da adreslerideğişmiş veya bu gibi nedenlerden ötürü çağırılıp dinlenememiş yahut delilleriserbestçe takdir yetkisine sahip olan hâkim savunma delillerini yeterli görmemişolabilir. Bu takdirde sanık A eylemi işlerken suçlu olmadığı halde bu sefersuçlu durumuna düşecektir. Burada yasanın yeter derecede açık olduğunu kabuletmenin olanağı yoktur.

Gerçekten üye olmayan bir kimsenin, üye olunması suç teşkil edenbir kuruluşun üyesi sayılması, üye olmadığını ispat edememesinden değil, iptaliistenen Ek 2. maddedeki eylemleri işlemesinden ileri gelmektedir. Bunlaraeklediği (imali veya ihmali) olumlu veya olumsuz hiç bir hareketi yoktur. Ohalde suçluluk sadece bu eylemlerden doğmaktadır. Üye olmadığını ispat edememeksuçun bir (unsuru) öğesi değildir. Bir savunmayı ispat edememenin suç olacağıveya suçluluğa bir katkıda bulunacağı düşünülemez ve bu işitilmemiştir de. Buhusus o kadar kesindir ki fazla söz söylemeyi bile kaldırmaz. Üye olmadığınıispat edemeyiş, suçun varlık kazanmasına etkili olmamasına, ispat etmekle,işlenilen eylemlerin yasal niteliğinden bir şey silinip götürmediğine vesonradan açılan davada üye olmadığını ispat edene ceza verilemeyeceğine göre bueylemlerin işlendiği anda suçun vücut bulduğu kabul edilemez. Veya azından,vücut bulmuş olması şüphelidir, karanlıktır, "sarih olarak suç sayma"koşulu gerçekleşmemiştir. Bu haliyle dava konusu Ek 2. madde, Anayasa'nın 33.maddesine aykırıdır bu nedenle iptali gerekir.