Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1979/5, K.1979/29 Sayılı Karar - 19/06/1979

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı:1979/5

Karar sayısı:1979/29

Karar günü:19/6/1979

Resmi Gazetetarih/sayı:18.1.1980/16873

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Kartal Asliye Birinci Hukuk Mahkemesi.

İTİRAZIN KONUSU : 18/1/1972 günlü, 1512 sayılı NoterlikKanununun 166. maddesinin onikinci bendinin Anayasa'ya aykırılığı nedeniyleiptali istemidir.

I - OLAY :

Davacı vekili, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 166. maddesinin12. bendinin Türkiye Noterler Birliğine kambiyo senetlerinin protestolarıkonusunda noterler arasında rekabete yer vermemek için gerekli önlemleri almagörevini verdiğini, Birliğin bankalarla yaptığı görüşmeler sonucunda birprotokal imzalandığını, bu protokolün uygulanmasına ilişkin esasların BirlikYönetim Kurulunca saptanarak 6/12/1972 günlü, 3059 sayılı genelge ile noterlerebildirildiğini, protokolün 4. maddesinde, birden çok noterin bulunduğu yerlerdeprotesto işleminden elde edilecek gelirin o yerlerdeki noterler arasında eşitolarak bölüştürülmesi ilkesinin kabul edildiğini, genelgede açıklandığı üzere,bankalarca noterliklere gönderilecek senetlerin protesto bedellerinin NoterlikYasasının 109., 110, ve 111. maddelerinde kabul edilen ilkeler uyarıncabölüştürülmesi, bu paranın odaların bankalarda açtıracağı (kambiyo senetlerimüşterek hesabı) na yatırılması, noterlere yaptıkları protesto işlemlerindenelde edecekleri gelir üzerinden prim Ödenmesi ve prim oranlarının noter odalarıyönetim kurulunca saptanması gerektiğini, Kartal için % 10 prim oranısaptandığını, 10/1/1973 gününden beri bu uygulamanın başarı ile sürdürüldüğünüve haksız rekabeti önlediğini, ancak davalı Kartal 2. Noterinin genelgekurallarına uymayarak kambiyo senetleri protesto işlemlerinden 1973 yılı Ocak,Şubat, Mart ve Nisan aylarında elde ettiği gelirleri kambiyo senetleri ortakhesabına yatırmadığını, böylece Kartal 1. Noterinin payına düşen 33344,23liranın Ödenmediğini, İstanbul Noter Odasının bu konudaki yaptığıgirişimlerinin sonuçsuz kaldığını ve Noter Odasının tanıdığı süre içinde dedavalının borcunu ödemediğini ileri sürerek, bu paranın davalıdan alınmasınakarar verilmesi için dava açmıştır.

Davaya bakan Mahkeme, davalının Anayasa'ya aykırılık itirazınınciddi olduğu kanısına vararak 1512 sayılı Noterlik Yasasının 166. maddesininonikinci bendinin iptaline karar verilmesi için Anayasa Mahkemesinebaşvurmuştur.

III - YASA METİNLERİ :

1) İptali istenen yasa kuralı:

18/1/1972 günlü, 1512 sayılı Noterlik Yasasının, itiraz konusukuralı da içeren 166. maddesi şöyledir:

"Madde 166 - Türkiye Noterler Birliğinin görevlerişunlardır:

1 - Meslekdaşlar arasında birlik ve yardımlaşmayı sağlamak,

2 - Meslekin gelişmesi için kitap ve dergi yayınlamak,konferanslar düzenlemek, milletlerarası toplantılara katılmak ve sair gerekliçalışmalarda bulunmak ,

3 - Noter kâtiplerini yetiştirmek için kurslar açmak,

4 - Noterliği ilgilendiren konularda görüşü yetkili mercilerekendiliğinden veya istek üzerine bildirmek,

5 - Uyulması zorunlu meslek kurallarını tespit ve tavsiye etmek,

6 - Noter ve kâtiplerine, yönetmenlikte gösterilecek belirli birsüre ve tutarda borç para vermek,

7 - Üyelerinin ev sahibi olmaları, çocuklarının tahsillerini iyişartlarla yapabilmeleri ve sair sosyal hizmetlerden faydalanmaları konusundatedbirler almak,

8 - Her adlî yılın açılmasından evvel kendi çalışmaları vemesleki ihtiyaçları hakkında Adalet Bakanlığına rapor vermek,

9 - Noterliklere ait evrakın korunması ve saklanması için ortaktedbirler almak,

10 - Birliğin taşınır ve taşınmaz malları ile paralarını birlikamaçlarına uygun şekilde yönetmek ve işletmek,

11 - Noterlerle kâtip ve hizmetliler arasında yapılacaksözleşmeler için tek tip sözleşme örneği hazırlamak,

12 - Noterlik işlemlerinin bu kanuna uygun şekilde yapılmasınısağlamak ve özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrer senet)protestoları ile sair konularda noterler arasında rekabeti önlemek amacı ileilgili resmî ve Özel kuruluşlarla temas etmek, gerekirse varılan sonuçlarıtarafların uymakla yükümlü olduğu bir protokole bağlamak (ilgili resmî ve özelkuruluşlar, Türkiye Noterler Birliği ile gerekli temasta bulunmaktan veprotokol düzenlemekten kaçınamazlar,)

13 - Noterlerin genel menfaatlerini ve meslekin ahlâk, düzen vegeleneklerini korumak,

14 - Noter odalarının üye sayısı ve faaliyeti göz önündebulundurulmak suretiyle noter odalarına Birlikçe verilecek ödenek miktarım veödeme şeklini belli etmek,

15 - Kanunlarla verilmiş diğer görevleri yapmak."

2 - Dayanılan Anayasa kuralları:

"Madde 11 - Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi vemilletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzenin, kamuyararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasa'nındiğer maddelerinde gösterilen özel sebeplerle, Anayasa'nın sözüne ve ruhunauygun olarak, ancak kanunla sınırlanabilir.

Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.

Bu Anayasa'da yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirisi, insanhak ve hürriyetlerini veya Türk Devletini ülkesi ve milletiyle bölünmezbütünlüğünü veya dil, ırk, sınıf, din ve mezhep ayırımına dayanarak,nitelikleri Anayasa'da belirtilen Cumhuriyeti ortadan kaldırmak kasdı ilekullanılamaz.

Bu hükümlere aykırı eylem ve davranışların cezası kanundagösterilir."

"Madde 36 - Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyethakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz."

"Madde 40 - Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşmehürriyetlerine sahiptir. Özel teşebbüsler kurmak serbesttir.

Kanun, bu hürriyetleri, ancak kamu yararı amacıylasınırlayabilir.

Devlet, Özel teşebbüslerin millî iktisadın gereklerine ve sosyalamaçlara uygun yürümesini, güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlıyacaktedbirleri alır."

"Madde 61 - Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malîgücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür.

Vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümler ancak kanunlakonulur.

Kanunun belli ettiği yukarı ve aşağı hadler içinde kalmak, ölçüve esaslara uygun olmak şartiyle, vergi, resim ve harçların muafiyet veistisnalariyle nispet ve hadlerine ilişkin hükümlerde değişiklik yapmaya,Bakanlar Kurulu yetkili kılınabilir."

IV - İLK İNCELEME :

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca, ŞevketMüftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Lütfî Ömerbaş, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan,Rüştü Aral, Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar, Âdil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Necdet Darıcıoğlu,Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden'in katılmalariyle, 20/3/1979 günündeyapılan ilk inceleme toplantısında aşağıdaki sorun üzerinde durulmuştur :

Başvuran Mahkemenin elinde bakılmakta olan bir davanın bulunduğuve 1512 sayılı Noterlik Yasasının 166. maddesinin onikinci bendinin de budavada uygulanacak kurallardan olduğu kuşkusuzdur.

Mahkeme, davacının isteği hakkında bir karar verirken, Türkiye NoterlerBirliği ile bankalar arasında düzenlenen protokol ile bu protokolünuygulanmasına ilişkin esasları belirleyen 6/12/1972 günlü, 3059 sayılı Birlikgenelgesini ve her şeyden önce de bunların dayanağını oluşturan itiraz konusuonikinci bendi gözönünde tutacak, genelgede saptanan ilkelerle, anılan hükmükarşılaştırarak uygulayacaktır.

Ancak onikinci bendin tümünün olayda uygulama olanağı da yoktur.Kambiyo senetlerinin protesto işlemlerinden elde edilen gelirle ilgili olarak,davanın tarafları noterler arasında uyuşmazlık bulunduğuna göre, onikincibendin yalnızca bu konu ile ilgili kesimi olayda uygulanacağı için, incelemenin"özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrer senet)protestoları ile" ilgili kesimi ile sınırlı olarak yapılması gerekir.

Ahmet H. Boyacıoğlu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Âdil Esmer,Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu ve Yılmaz Aliefendioğlu, söz konusuhükmün uygulanma durumunda olmadığını ve başvurmanın reddi gerektiğini Önesürerek bu görüşe katılmamışlardır.

Böylece yapılan ilk inceleme sonunda :

"18/1/1972 günlü, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun itirazkonusu 166. maddesinin onikinci bendi hükmünün, başvuran Mahkemenin elindekidavada uygulanma durumunda bulunduğuna ve dosyada bir eksiklik olmadığından esasın"özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrer senet)protestoları ile" ilgili kesimi ile sınırlı olarak incelenmesine, Ahmet H.Boyacıoğlu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, Âdil Esmer, Hüseyin Karamüstantikoğlu,Kenan Terzioğlu ve Yılmaz Aliefendioğlu'nun "söz konusu hüküm bu davadauygulanma durumunda bulunmadığından başvurmanın Mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddedilmesi gerektiği" yolundaki karşıoylarıyle veoyçokluğuyla"

karar verilmiştir.

V - ESASIN İNCELENMESİ :

İşin esasına ilişkin rapor, Anayasa'ya aykırı olduğu öne sürülenyasa hükmü ve bu sava dayanak olarak gösterilen Anayasa kuralları, bunlarlailgili gerekçeler ve yasama belgeleri ve konu ile ilişkisi olan öteki metinlerokunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :

A - Anayasa'ya aykırılık sorununun incelenmesine geçilmedenönce, Noterlik mesleğinin amacı, özellikleri, noterlik işlemlerinin hukuksalniteliğiyle Türkiye Noterler Birliğinin bu alandaki düzenleme yetkisinin gözdengeçirilmesinde yarar vardır.

1512 sayılı Noterlik Yasasının 1. maddesinde, noterlerin,hukuksal güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleribelgelendirecekleri ve yasayla verilen öteki görevleri yapacaklarıbelirtilmiştir.

Noterlik Yasasının 1., 40. ve 82. maddeleri, noterliğin bir kamuhizmeti olduğunu, noterlik dairesinin resmî daire, bu yasaya görebelgelendirilen işlemlerin de resmî işlem sayılacağını öngörmüştür. Yasanın 4.,24., 27., 112. ve 121. maddeleri, noterliğin sınıflara ayrılmasında, atanma veyükselmelerinde, ücret tarifelerinin düzenlenmesinde, gözetim ve denetimlerindeAdalet Bakanlığına yetki vermiş bulunmaktadır. Bundan başka 121. maddesindenoterlerin ayrıca Türkiye Noterler Birliğinin gözetim ve denetimi altındabulunduğu da belirtilmiştir.

Öte yandan Noterlik Yasasının 163. maddesinde, noterlikmesleğinin amaçlarına uygun biçimde görülmesi, mesleğin gelişmesi, meslektaşlararasında birliğin ve yardımlaşmanın sağlanması amacıyla kurulduğu ve kamukurumu niteliğinde ve tüzel kişiliğe sahip bulunduğu belirtilen TürkiyeNoterler Birliğinin görevleri, Yasanın 166. maddesinde gösterilmiştir. Bumaddenin onikinci bendi ile Birlik, "noterlik İşlemlerinin bu kanuna uygunşekilde yapılmasını sağlamakla" görevli kılınmıştır. Bu görevleri yerinegetirmek ve bu arada kambiyo senetlerinin protestosu konusundaki rekabetiönlemek için, kamu kurumu niteliğinde bir meslekî kuruluş olan Türkiye NoterlerBirliğinin, Yasanın 121. maddesi gereğince gözetim ve denetime bağlı olannoterlikler hakkında kimi önlemler alma ve uyulması gerekli kuralları düzenlemeyetkisi bulunduğu açıktır.

Noterlik Yasasının 50. maddesi ve 166. maddesinin onikinci bendiile noterler arasında rekabet yasaklanmıştır. Harca bağlı değeri bir milyonlira ve daha çok olan noterlik işlemlerinin Adalet Bakanlığınca saptanan bellinoterce yapılmasına ilişkin 109-111. maddelerde yeralan hükümlerin getirilişamacının; "... özellikle büyük şehirlerdeki noterler arasında mevcut gizlirekabetle buna sebep olan aşırı kâr farkını kaldırmak" olduğu yasanıngerekçesinde belirtilmekte ve geçici komisyon tutanağında ise, "...buişlemlerden elde edilecek gelirin aynı belediye sınırları içindeki Noterliklerarasında bölüşülmesi öngörülmektedir. Bu suretle aynı belediye hudutlarıiçindeki noterlikler arasında gelir farkının azalacağı ve halen noterlerarasında mevcut gizli rekabetin büyük ölçüde" önlenmesine yönelik olduğuaçıklanmaktadır.

Noterlik Yasasının 166. maddesinin onikinci bendinde bu hükmünnoterler arasında rekabeti önlemek amacıyla konulduğu açıkça yazılmıştır. Bubentle aynı zamanda noterler arasındaki aşırı gelir farkının Önlenmek istenipistenmediği konusunda bir sonuca ulaşabilmek için yasa koyucunun 109-111.maddelerdeki amacının gözönünde tutulması gerekir. Çünkü bir kuralın bağlıbulunduğu bütünden ayrı olarak tek başına yorumlanması düşünülemez. Yukarıdadeğinildiği gibi 109-111. maddelerin gerekçelerinde, yasa koyucununamaçlarından birinin noterler arasındaki aşırı gelir farkını ölemek olduğubelirtilmiştir. Nitekim yasanın 4. maddesi ile, noterlerin sınıflaraayrılmasında, her noterin çevresindeki nüfus, iş yoğunluğu ve noterlikgelirinin ölçüt olarak alınması da yasa koyucunun aynı sınıftaki noterlerarasında aşırı gelir farkı bulunmamasını öngördüğünü açıkça ortaya koymaktadır.

Öte yandan Noterlik Yasasının 166. maddesinin onikinci bendineaykırı davranışlar ve genel olarak rekabet, aynı Yasanın 157. maddesine göreceza sorumluluğunu gerektirmektedir. Ceza yaptırımını içeren hükümler kamudüzeni İle ilgili bulunduklarından bu suçların önlenmesi için, Türkiye NoterlerBirliğinin gerekli her yasal önlemi alabileceğinde kuşku yoktur. Bu önlemler,yönetsel ya da düzeni sağlayıcı olabileceği gibi parasal nitelikte de olabilir.En etkili parasal önlemlerden biri de kuşkusuz kambiyo senetlerinin protesto gelirlerininpaylaşılmasıdır.

B - İtiraz konusu 166. maddenin onikinci bendinin Anayasa'yaaykırılığı sorunu :

l - Anayasa'nın 11. maddesi temel hak ve özgürlüklerin, ötekiyasaklamaların yanında, insan hak ve hürriyetlerini ortadan kaldırmak içinkullanılamayacağını hüküm altına almıştır. Temel hak ve özgürlüklerin kötüyekullanılması, anılan maddenin son fıkrasına göre ceza yaptırımını dagerektirebilmektedir.

Yasa Koyucu, noterler arasındaki rekabeti, Noterlik Yasasının157. maddesi ile suç saymıştır. Suçların işlenmesine engel olmak için Önlemalınması zorunlu bulunduğuna ve bu konuda hakkın kötüye kullanılmasına, yanirekabete engel olmak, bir suçun işlenmesini önlemek olduğuna göre, dava konusuNoterlik Yasasının 166. maddesinin onikinci bendinin Anayasa'nın 11. maddesineaykırılığından söz edilemez,

2 - Noterlik Yasasının 157. maddesi rekabeti yasaklamış ve buyasağa aykırı eylemleri de ceza yaptırımına bağlamıştır. Suç sayılan bir eylemsonunda elde edilen gelirin haklı olduğu savunulamaz ve bu gibi gelirlerinyasaca korunmasından da söz edilemez. Esasen bu gelir noterlerin yasal hakkıolduğundan aralarında bölüştürülmesi, onu yasak rekabeti ürünü olmaktan çıkarırve bir hakkın yerine getirilmesi sonucunu doğurur. Bu nedenle sözü edilen hükümAnayasa'nın 36. maddesine aykırı değildir.

3 - Kamu hizmetleri sürekli ve düzenli hizmetlerdir. Buhizmetler özel kişilerin yararlarını değil kamusal yararları karşılarlar. Kamuhizmetleri yasayla ya da yasanın verdiği yetkiye dayanılarak kurulur vekaldırılır.

Noterlikler, 1512 sayılı Noterlik Yasasının verdiği yetkiyedayanılarak açılırlar. Noterliğin bir kamu hizmeti, noterlik dairesinin resmîdaire olduğu, noterlerce yapılan işlemlerin resmî işlem sayıldığı, noterlerinatama, yükselme, sınıflara ayrılma ve denetimlerinin Adalet Bakanlığıncayapıldığı, ücret tarifelerinin Adalet Bakanlığınca saptandığı, kısacanoterliğin bir statüye bağlı bulunduğu yukarıda açıklanmıştır. Bu nedenlerlenoterlik, özel teşebbüs sayılamaz ve hakkında özel teşebbüslerle ilgili kurallaruygulanamaz.

Öte yandan olayda kambiyo senetlerinin protestoları ile ilgiligiderlerin ve elde edilen gelirin belli bir yüzdesi işlemi yapan notercealındığına, ayrıca öteki noterlerce yapılan işlemlerden elde edilen gelirdeneşit biçimde yararlanıldığına ve noterlerin tümü aynı statüye bağlandığınagöre, angaryanın varlığından da sözedilemez.

Bu nedenlerle Anayasa'nın 40. ve 42. maddelerine aykırılıksavları yerinde değildir.

4 - Herkes kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne görevergi ödemekle yükümlüdür. Vergi, resim ve harçlar ve benzeri malî yükümlerancak kanunla konur. Bunlar kamu hizmetlerinin yerine getirilmesi için alınırve harcanırlar.

Bir noterin yasanın belli ettiği noterlik işlemlerinden eldeettiği gelirden Öteki noterlere pay verilmesini vergi, resim ve harç ya dabunlara benzer malî yüküm saymaya olanak yoktur. Bu nedenle Anayasa'nın 61.maddesine aykırılıkdan söz edilemez.

Muammer Yazar, gerekçeye katılmamış, ek gerekçe yazma hakkınısaklı tutmuştur.

SONUÇ:

18/1/1972 günlü, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 166. maddesinin12. bendinin "özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrersenet) protestoları ile" ilgili hükmünün Anayasa'ya aykırı olmadığına,itirazın reddine oybirliğiyle, gerekçede oyçokluğuyla,

19/6/1979 gününde karar verildi.

KARŞIOY YAZISI

18/1/1972 günlü, 1512 sayılı Noterlik Yasası, Noterlikişlemlerinin yasaya uygun biçimde yapılmasını sağlamak ve özellikle kambiyosenetlerinin protestolariyle öteki konularda noterler arasındaki rekabetiönlemek amacıyla Noterler Birliğini yönetsel kimi yetkilerle donatmıştır. Sözüedilen Birliğin bu amaçla yayımladığı genelgeye karşı açılan dava iseDanıştay'da reddedilmiştir. İtiraz yoluna başvuran mahkemenin önündeki iş, budavanın taraflarından birinin başvurusu üzerine, Danıştayın denetiminden geçerekreddedilen bu genelgenin oluşturduğu bir alacak davasıdır. Böyle bir davadaise, Danıştayın ilâmını görmezlikten gelerek, o ilâmın konusu olan genelgeninyasal dayanağını oluşturan 166. maddenin 12. bendinin uygulanmasına olanakyoktur. Çünkü sözü edilen yasa hükmü Danıştay'daki davada uygulanmıştır. Bunedenle, yetkisiz olan mahkemenin başvurusu reddedilmek gerekirken, esasınincelenmesi konusunda verilen çokluk kararına karşıyız.

KARŞIOY YAZISI

18/1/1972 günlü, 1512 sayılı "Noterlik Kanunu" nun166. maddesinin "Noterlik işlemlerinin bu kanuna uygun şekilde yapılmasınısağlamak ve özellikle kambiyo senetlerinin (Çek, poliçe ve emre muharrer senet)protestoları ile" sair konularda noterler arasında rekabeti önlemek amacıile ilgili resmî ve Özel kuruluşlarla temas etmek gerekirse varılan sonuçlarıtarafların uymakla yükümlü olduğu bir protokola bağlamak (ilgili resmî ve özelkuruluşlar, Türkiye Noterler Birliği ile gerekli temasta bulunmaktan ve protokoldüzenlemekten kaçınamazlar) hükmünü içeren onikinci bendi, bir noterin diğerbir notere karşı açtığı kambiyo senetleri gelirlerinden payına düşen paranıntahsili davasında uygulanacak bir hüküm niteliğinde bulunmamaktadır. NoterlerBirliğinin bu bent hükmüne dayanan 6/12/1972 günlü, 3059 sayılı Genelgesininiptali idarî yargı görevine giren bir husustur. Bu konuda açılan dava, Danıştay8. Dairesinin 23/10/1973 günlü, 1191-3139 sayılı ilamıyla reddedilmiştir.

Anayasa'nın 151. maddesindeki "bir davaya bakmakta olanmahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarırsa" hükmü uyarınca, uygulanacak bir kanun hükmü bulunmadıkçaAnayasa'ya aykırılık ileri sürülemez. Alacak davasında 1512 sayılı Yasanın 166.maddesinin uygulanmasından söz edilemez. Bu bakımdan işin özü incelenmedenyetkisiz olan mahkemenin itirazının reddi gerekir. Bu nedenle çoğunluk görüşünekarşıyız.

KARŞIOY YAZISI

Noterler arasında rekabeti önlemek için; Kambiyo senetlerininprotestolarından elde edilen gelirlerin ortak bir hesaba yatırılması vebunların ilgili noterler arasında paylaşılmasına dair genelgenin iptali için,açılan dava Danıştay 8. Dairesince red edilmiştir.

Hüküm tesisi yoluyla kanuna aykırı olmadığı kesinleşen genelgeyegöre hesaplanan bir alacak anlaşmazlığı dolayısiyle genelge ve NoterlikKanununun 166/12. maddesinin yerel mahkemece yeniden ele alınmasına olanakyoktur. Zira Danıştay Kanununun değişik 37. maddesine göre Noterlik Kanunununuygulamasından doğan anlaşmazlıkların çözüm yeri Danıştay 8. Dairesidir.

Bu nedenle Noterlik Kanununun 166/12. maddesi hükmü başvuranmahkemenin uygulayacağı bir hüküm değildir. Başvurmanın, mahkemeninyetkisizliği nedeniyle reddi gerekeceği kanısıyla, işin esasının incelenmesinegeçilmesi hakkındaki çoğunluk kararına karşıyız.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Çoğunluğun gerekçesi (Türkiye Noterler Birliği ile Banka GenelMüdürleri arasında imzalanmış olan protokolün tatbiki suretine dair 6/12/1972günlü, 3059 sayılı Birlik Genelgesi) nin 1512 sayılı Noterlik Kanununun 166.maddesinin 12. bendine uygun olarak düzenlendiği, yasanın Noterler Birliğine bunitelikte bir düzenleme yapma yetkisi verdiği görüşüne dayanmaktadır.

Söz konusu yasa hükmü şudur: "Noterlik işlemlerinin bukanuna uygun şekilde yapılmasını sağlamak ve özellikle kambiyo senetlerinin(çek, poliçe ve emre muharrer senet protestoları ile) sair konularda noterlerarasında rekabeti önlemek amacı ile ilgili resmi ve özel kuruluşlarla temasetmek, gerekirse varılan sonuçları tarafların uymakla yükümlü olduğu birprotokola bağlamak, (ilgili resmi ve özel kuruluşlar Türkiye Noterler Birliğiile gerekli temasta bulunmaktan ve protokol düzenlemekten kaçınamazlar.)""Bu hükme dayanılarak yapılan protokolün uygulanması ile ilgili 6/12/1972günlü genelgenin (uyulması gerekli kurallar) bölümünün B-l. maddesine şuyükümlülük konulmuştur : "... bankalarca noterliklere gönderileceksenetlerin protesto bedelleri (Noterlik Kanununun 109, 110, 111 incimaddelerinde kabul edilen prensipler dairesinde...) noterler arasında eşitsurette taksim edilecektir."

Noterler Birliği, yukarıda yazılı yasa hükmünün, bu Birliğe,Noterlerin kambiyo senetlerinin protestoları ile ilgili gelirlerini alıp bellinoterler arasında bolüştürebileceği yetkisini verdiğini kabul ederek, sözügeçen genelge ile, bu alım ve bölüştürme işini düzenlemiştir. Yasanın NoterlerBirliğine böyle bir yetki vermediği halde verdiğini kabul ile birlik tarafındanyapılan düzenlemeye ilişkin genelgenin iptali için açılmış bulunan davaDanıştay 8. Dairesinin 23/10/1973 günlü karariyle red edilmişse de bu karar mahkemeyibağlamaz. Sözü edilen yasanın Noterler Birliğine, bir noterin, yasalara uygunbiçimde kazandığı parayı onun elinden alarak belli noterler arasında bölüştürmeyetkisi verdiğinin açıkça saptanması gerekir. Bu saptama yapılmadıkça iptaliistenen hükmün Danıştay kararına dayanılarak Birliğe bu tür yetki verdiği kabuledilemez. Yasanın incelenmesinde böyle bir yetki verildiğini kabule elverişlibir kayıt ya da işaret görülmemektedir. Yasanın bu nitelikte bir işleme izinvermediği 109, 110 ve 111. maddelere konulan kurallardan da anlaşılmaktadır.Yasa bu kurallarla, büyük gelirlerde gelir dağılımına yol açmak istemiş ve buisteğini, yapılacak işlerin nöbete bağlanması yöntemiyle gerçekleştirmiştir.Küçük gelirlere el atılmaması gerektiği yolundaki iradesini de, nöbet yönteminimilyonluk işlere hasretmek suretiyle açıklamıştır. Dava konusu 166. maddenin12. bendiyle yasa koyucu, noterler arasındaki rekabetin önlenmesi için BirliğeÖnlem alma yetkisi vermiş, ancak Anayasa'ya aykırı biçimde onların mülkiyetine geçenmala el uzatmalarına da izin vermemiştir. Gerçi iş bulmada rekabeti önlemeninen etkin çaresi bir noterin kazancını kısmen olsun elinden alıp diğerine vermekise de, bu yöntem, Anayasal bir hak olan mülkiyet hakkını kamu yararı dışındakısıtladığından Anayasa'nın 36. maddesine; işi yapan notere angaryayüklediğinden de 42. maddesine aykırı olur. İptali istenen hüküm bu niteliktebir yetki verseydi, iptali gerekirdi. Ancak böyle bir yetki vermemiştir, bunedenle de iptali gerekmez.

İptal isteğinin reddine ilişkin karara katılmakta dayandığımgerekçe bundan ibarettir.