ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas sayısı:1980/15
Karar sayısı:1980/56
Karar günü:13/11/1980
Resmi Gazetetarih/sayı:11.3.1981/17276
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : Domaniç Asliye Ceza Mahkemesi.
İTİRAZIN KONUSU : 1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasayla değişik 271. maddesinin son fıkrasında yeralan "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz." hükmünün,Anayasa'nın 2. 12 ve 132/1. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaliistemidir.
I- OLAY:
Sanığın, görevini yaptığı sırada muhtara taşla saldırıp, gözüneve başına vurarak yedi gün işine engel olacak biçimde yaraladığı ilerisürülerek eylemine uyan Türk Ceza Yasasının değişik 271/1. maddesi uyarıncacezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmıştır.
Yargılama sırasında mahkeme, sanık tarafından ileri sürülen TürkCeza Yasasının 6123 sayılı Yasayla değişik 271. maddenin son fıkrasında yeralan "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz."biçimindeki hükmün Anayasa'ya aykırı olduğuna ilişkin savı ciddi görerek, sözügeçen fıkranın iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar vermiştir.
III- METİNLER:
A. İtiraz konusu yasa kuralı:
1/3/1926 günlü, 765 sayılı Türk Caza Yasasının 9/7/1953 günlü,6123 sayılı Yasayla değişik itiraz konusu hükmü de içeren 271. maddesişöyledir:
"Madde 271- Herkim resmî sıfatı haiz olan bir memuravazifesini icra ederken veya icra ettiği vazifeden dolayı cismen eza verecekveya hastalığını mucip olacak müessir bir fiil işlerse 456 ncı maddeye göreverilecek cezalar aşağıda gösterilen suretlerle artırılır:
1. Eğer memur 266 ncı maddenin l inci bendinde gösterilenkimselerden ise ceza üçte birden yarıya kadar, 2 nci bendinde gösterilen kimselerdenise bir misli ve 3 üncü bendinde gösterilen kimselerden ise iki misliartırılır.
2. Eğer fiil 268 inci maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmişolursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç misli zammolunur.
Hiçbir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz. Bu maddedeyazılı hallerde takibat şikâyete bağlı değildir."
B. İlgili yasa kuralları:
Türk Ceza Yasasının 266. ve 456. maddeleri şöyledir :
"Madde 266- Bir kimse resmî sıfatı haiz olan bir memurunhuzurunda ve ifa ettiği vazifeden dolayı şeref veya şöhretine veya vakar vehaysiyetine kavlen veya fiilen taarruz ve hakarette bulunursa, aşağıdagösterilen suretlerle cezalandırılır:
1. Hakaret ve taarruz asker veya jandarma efradından veya ikiveya üçüncü bentlerde mezkûr memurlardan gayrı memurinden biri aleyhinde iseiki aydan sekiz aya kadar hapis, ikiyüz elli liradan beşyüz liraya kadar ağırpara cezası ile mahkûm edilir.
2. Hakaret ve taarruz asker veya jandarma subaylarından veyapolis komiserlerinden veya amirlerinden yahut il genel meclisi veya belediyemeclisi üyelerinden biri aleyhinde ise üç aydan iki seneye kadar hapis vebeşyüz liradan bin liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır.
3. Hakaret ve taarruz Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeleri iletemsil sıfatını veya emir ve idare selâhiyetini haiz rüesadan veya hâkim veCumhuriyet savcılarıyla bunların yardımcıları veya sorgu hâkimlerinden birialeyhinde vaki olursa altı aydan otuz aya kadar hapis ve bin liradan ikibinliraya kadar ağır para cezası ile cezaları dirilir.
Eğer birinci fıkradaki hakaret fiili maddeî mahsusa tâyin veisnadiyle vaki olursa:
Bir numaralı benddeki halde, beş aydan üç seneye kadar hapis vebeşyüz liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasına;
İki numaralı benddeki halde, altı aydan üç seneye kadar hapis vebin liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasına;
Üç numaralı benddeki halde, yedi aydan üç seneye kadar hapis vebinbeşyüz liradan üçbin liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur."
"Madde 456- Her kim katil kasdiyle olmaksızın bir kimseyecismen eza verir veya sıhhatini ihlâle yahut aklî melekelerinde teşevvüshusulüne sebep olursa altı aydan bir seneye kadar hapsolunur.
Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını yahut sözsöylemekte devamlı müşkülâtı veya çehrede sabit bir eseri yahut yirmi gün vedaha ziyade aklî veya bedeni hastalıklardan birini veya bu kadar müddet mutatiştigallerine devam edememesini mucip olmuş veya hayatını tehlikeye maruzkılmış veya gebe bir kadın aleyhinne işlenip de vaktinden evvel çocuk doğmasınıintaç etmiş ise ceza ikiseneden beş seneye kadar hapistir.
Fiil, kat'i veya muhtemel surette iyileşmesi kabil olmayacakderecede akıl veya beden hastalıklarından birini yahut havastan veya el yahutayaklardan birinin veya söylemek kudretinin yahut çocuk yapmak kabiliyetininziyaını mucip olmuş veya azadan birinin tatilini yahut çehrenin daimideğişikliğini veya gebe bir kadına karşı ika olunup da çocuğun düşmesini ihtaçeylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir.
Eğer fiil, hiçbir hastalığı veya mutat iştigallerden mahrumiyetimucip olmamış yahut bu haller on günden ziyade uzamamış ise takibat icrasımutazarrırın şikâyetine bağlı olmak şartıyla fail hakkında iki aydan altı ayakadar hapis veya 200 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezası hükmolunur.
Bu fiil, 457 nci maddede yazılı vasıtalarla işlenirse takibaticrası Şikâyete bağlı değildir."
IV. İLK İNCELEME:
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca ŞevketMüftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Erdoğdu, Osman Tokcan, Rüştü Aral, AhmetSalih Cebi, Muammar Yazar, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, NahitSaçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,Bülent Olcay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyla 19/2/1980 gününde yapılanilk inceleme toplantısında :
"Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine" oybirliğiyle karar verilmiştir.
V. ESASIN İNCELENMESİ :
İşin esasına ilişkin rapor, başvurma kararı ve ekleri, itirazkonusu yasa hükmü ve ilgili Anayasa kuralları ile öteki yasama belgeleriincelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
İtirazcı Mahkeme, Türk Ceza Yasasının olayda uygulanması sözkonusu olan 456. maddesinin 4. fıkrası hükmüyle, sanık hakkında iki aydan altıaya kadar hapis veya 200 liradan 2.500 liraya kadar ağır para cezası yaptırımıgetirerek hâkime işin özelliğine göre takdir hakkı ve cezanınkişiselleştirilebilmesi olanağı tanımasına karşı. 456. maddeden sonrauygulanması gereken 271. maddenin ikinci fıkrasındaki "Hiç bir haldeyapılacak zam altı aydan aşağı olamaz." hükmü, hâkimi hapis cezası vermeyezorlayarak takdir hakkını ve vicdanî kanısına göre hüküm verme yetkisiniortadan kaldırdığını ve bu zorlamanın, Anayasanın, Türkiye Cumhuriyetinin birhukuk devleti olduğunu belirleyen 2. maddesine, herkesin yasa önünde eşitliğiniöngören 12. maddesine ve hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğunu, Anayasa,yasa, hukuk ve vicdanî kanılarına göre karar vermelerini buyuran 132.maddesinin birinci fıkrasına aykırı düştüğünü ileri sürmektedir.
Anayasaya aykırılık savlarının incelenmesine geçilmeden önceaşağıdaki sorunlar üzerinde durulmasında yarar görülmüştür.
a) Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin niteliği :
Her şeyden önce, Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin bağımsızbir ceza hükmünü mü içerdiği, yoksa bir ceza artırımı maddesi mi olduğuaraştırılmalıdır. Sözü edilen 271. madde ilk fıkrasıyla, temel cezanınsaptanması için aynı yasanın 456. maddesine gönderme yapmakta ve saptanacakcezada, resmî sıfatı taşıyan memurun görevini yaparken veya yaptığı görevdendolayı eylemin işlenmesi durumunda artırım yapılmasını öngörmektedir. Buniteliğiyle maddenin bağımsız ceza hükümleri içerdiği, yalnız başınauygulanacak bir kural olduğu düşünülemez. Madde, sadece, 456. madde hükmünegöre verilecek temel cezada, düzenlediği kurallarla bir ağırlaştırma ve artırımöngörmektedir. 456. maddeye göre bir ceza verilmeden 271. maddenin uygulanmaolanağı bulunmadığına göre 271. maddenin, bağımsız bir ceza hükmü değil, 456.maddeye bağlı ve öngörülen koşulların gerçekleşmesi durumunda ancak o maddedensonra uygulanabilen bir nitelik gösterdiği ortadadır.
b) İtiraz konusu edilen hükmün, maddenin birinci fıkrasının heriki bendini de kapsayıp, kapsamadığı sorunu :
Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin ikinci fıkrasında yer alanve itiraza konu olan "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağıolamaz." tümcesinin, bağımsız bir düzenleme biçiminde ve satırbaşıylayazılması nedeniyle ilk anda, maddenin birinci fıkrasındaki her iki bendi dekapsayan bir düzenleme imişcesine bir izlenim vermektedir. Oysa, birinci bent,etkili eyleme (müessir fiile) maruz, kalan memurun aynı yasanın 266. maddesindegösterilen kişilerden olup olmamasına, dolayısıyla memurun sıfatına; ikincibent ise, suçun aynı yasanın 268. maddesinde yazılı "hal" ve"zamanlarda" işlenmiş olması esasına göre, cezada artırım yapılmasınıöngörmektedir. Madde, suçun, yasanın 268. maddesinde yazılı durum (hal) vezamanlarda işlenmesini 266. maddede gösterilen memurlara karşı işlenmesindendaha ağır ceza yaptırımına bağlamış böylece birinci bentte en çok iki misliceza artırımını öngörürken, ikinci bent hükmüyle cezanın 3 misli artırılmasınıbuyurmuştur. Böylece Yasa Koyucu, eylemin, resmî sıfatı taşıyan kimi memurlarakarşı 268. maddede belirtilen "hal" ve "zamanlarda"işlenmesini, resmî sıfatı olan, ancak 268. maddede belirtilen durum ve zamaniçinde bulunmayan memurlara karşı yapılmasından daha ağır bir yaptırımabağlamak istemiştir. Maddenin, ayrı ağırlıkta kabul ettiği suçlar için ayrıceza ilkesi getirmesine karşın, ikinci fıkrada yer alan "Hiç bir haldeyapılacak zam altı aydan aşağı olamaz." hükmünün birinci bendi dekapsadığının düşünülmesi, her iki durumdaki suçlara 271. maddenin göndermeyaptığı 456. madde alt sınırına göre verilecek, 271. maddenin 1. ve 2.bentlerine göre artırılacak cezalar arasında ayrılığı kaldırarak, her iki bendegiren suçlar için aynı ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır. Nitekim, 271.maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde, 266. maddenin 1., 2. ve 3. bentlerindegösterilen memurların sıfatlarına göre ayrı ceza artırımı esasının getirilmesi,itiraz konusu hükmün, maddenin 1. bendini de kapsadığı yolundaki düşüncesonucunda, sıfata göre ayrı ve değişik biçimde ceza yaptırımı öngören YasaKoyucunun amacını aşan ve değişik sıfattaki memurlara karşı işlenen suçlardaaynı cezanın verilmesi gibi ters bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Bu durum YasaKoyucunun ayrı ağırlıktaki suçlara, ayrı ceza verilmesi yönündeki iradesiyleuyum sağlamayacağı gibi, maddenin kendi içinde tutarlığını da bozmaktadır.
Öte yandan, söz konusu hükümde "halde" sözügeçmektedir.
"Hal" e göre ceza artırımı, 2. bentte düzenlenmiş 1.bent, "sıfat'a" bağlı olarak cezanın artırılmasını öngörmüştür.Ayrıca bu hükümdeki "yapılacak zam" deyimi ile, 1. bentteki ceza..."artırılır" ın değil, ikinci bentteki cezaya..."zammolunur" un hedef alındığı ceza hukuku anlayışı gereğidir.
Bu açıklamalardan, "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydanaşağı olamaz." tümcesinin ayrı bir fıkra hükmü imişcesine yazılmasınakarşın, ikinci bendin devamı olduğu ve sadece bu bendi içerdiği açıkçaanlaşılmaktadır.
Nitekim uygulamada, bu anlayış çerçevesinde yürütülmekte veYargıtay Ceza Genel Kurulunun 3/5/1954 günlü, 120/122 sayılı karan da konuyu budoğrultuda karara bağlamış bulunmaktadır.
C) Uygulanacak yasa kuralı sorunu :
Anayasanın 151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.maddeleri uyarınca, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o davada uygulanacak yasahükümlerini Anayasaya aykırı görmesi ya da taraflardan birinin o doğrultudakisavının ciddî olduğu kanısına varması durumlarında Anayasa Mahkemesinebaşvurmaya yetkilidir. Buna göre, bir mahkemenin Anayasa Mahkemesinebaşvurabilmesi için, elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunması ve iptaliniistediği hükmün de o davada uygulanma durumunda olması gerekmektedir. İtirazcıMahkemenin elinde bakmakta olduğu bir davanın bulunduğu kuşkusuzdur.
İtiraz konusu hükmün o davada uygulanma olanağı bulunupbulunmadığı sorununa gelince; bu yönün saptanmasından önce, ilk incelemeevresinde söz konusu edilmeyen başvuran mahkemenin yetkisi ve dolayısıylaAnayasa Mahkemesi görevinin, işin esasına geçildikten sonra da inceleme konusuyapılıp yapılmayacağının tartışılması gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasaya ve Anayasa MahkemesininKuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasadabelirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurunun kendisine yapılmasından kararaşamasına kadar her evrede görev durumunu gözönünde tutmak, konunun görevidışında kaldığını saptadığı anda dosyayı elinden çıkarmak durumundadır. İlkinceleme evresinin geçmesi ve bu evrede görev konusuna değinilmemiş ya da işinesasının incelenmesinden önce görevin yeterince belinlenmemiş olmasıdurumlarında Mahkemenin, sırf ilk inceleme evresi geçmekle kendisini görevli görmesi,Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın vermediği bir görevi ilk inceleme kararıylakendisince tanıması anlamına gelir.
Anayasa, iptal veya itiraz yoluyla açılan davalarda AnayasaMahkemesinin ilk inceleme kararı alacağına ilişkin açık bir hüküm getirmemiş,ancak 148. maddede, Mahkemenin kuruluşu ve yargılama usulleri yasayla, çalışmayöntemi ve üyeler arasındaki işbölümünün kendi yapacağı içtüzükle düzenleneceğibelirlenmiştir. 44 sayılı Yasanın iptal türünde açılacak davalarda uyulacakhususları belirleyen 26. maddesinde, Anayasa Mahkemesince, dilekçenin kayıttarihinden itibaren on gün içinde aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarındagösterilen hususları içerip içermediği yönünden inceleneceği, varsanoksanlıkların kararla saptanacağı ve onbeş günden az olmamak üzere verileceksüre içinde tamamlanmasını ilgililere duyurulacağı, verilen süre içerisindenoksanlıkların tamamlanmaması halinde davanın açılmamış sayılacağı hükmebağlanmıştır. Yasada, itiraz yoluyla mahkemelerce gönderilen işlerde uygulanacakhususları belirleyen bir hüküm yoksa da, Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün 15.maddesinde bu yönde hüküm bulunması nedeniyle benzeri işlemler bu dosyalar içinde uygulanmaktadır. Yasanın ve içtüzüğün ilk inceleme açısından göndermeyaptığı yasanın 26. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında görevle ilgili birhüküm bulunmamaktadır. Aynı yasanın 42. maddesinde "Anayasa Mahkemesiningörevine girmeyen konulara ilişkin dilekçeler reddolunur." denmesinden, butür dilekçelerin, mutlaka, ilk inceleme evresinde reddolunacağı sonucunavarılamaz.
Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Cebi, Nihat O. Akçakayalıoğluve Kenan terzioğlu bu görüşe katılmamışlardır.
Bu işte, ilk inceleme sonunda görev ve yetki konusunadeğinilmeden esasının incelenmesine karar verilmiştir. Sözü edilen karardaitiraz yoluna başvuran mahkemenin yetkisine ilişkin bir açıklama olmaması,itiraz konusu hükmün davada uygulanacak nitelikte olduğunu kabul etmek anlamınagelmez.
Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Nihat O.Akçakayalıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu bu görüşekatılmamışlardır.
İtiraz konusu hükmün davada uygulanma durumunda bulunupbulunmadığı konusuna gelince:
Olayda, köy muhtarı görevini yaptığı sırada saldırıya uğramış bunedenle 7 gün iş ve gücünden geri kalmıştır. Köy muhtarı Türk Ceza Yasasının266. maddesi 1. bendinde sayılan memurlardan olduğuna göre sanık hakkındauygulanacak hüküm T. C. Yasasının 271. maddesinin 1. bendidir. İddianamede iseuygulanması istenen 271. maddenin birinci fıkrasıdır. Yerel Mahkemenin başvurukararı da 271. maddenin 1. bendinin uygulanacağı esasına göregerekçelendirilmiştir. T.C. Yasasının 271. maddesinin ikinci fıkrasında yeralan itiraz konusu tümcenin birinci bendi kapsamadığı, ikinci bende ilişkinhüküm getirdiği ve bu bendin devamı olduğu yukarda ayrıntılı biçimdeaçıklanmıştır. Bu durumda, "Hiç bir halde yapılacak zam altı aydan aşağıolamaz" hükmü, 1. bendi kapsamadığına göre bu bentle birlikte uygulanacakbir hüküm olmayacaktır.
Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Yasasının 271. Maddesinin ikincifıkrasındaki itiraz konusu hükme karşı yapılan başvurunun itiraz yolunabaşvuran mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine karar verilmelidir.
Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, MuammerYazar, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu ve İhsan N. Tanyıldız bugörüşe katılmamışlardır.
VI. SONUÇ:
A - 1) İlk incelemede "Dosyada eksiklik bulunmadığındanişin esasının incelenmesine" denilmek suretiyle bu evrede söz konusuedilmeyen başvuran Mahkemenin yetkisi ve dolayısıyla Anayasa Mahkemesiningörevi sorununun işin esasının görüşülmesi sırasında inceleme konusu yapılıpyapılamayacağı hususunda :
Şevket Müftügil, Rüştü Aral, Muammer Yazar, Nahit Saçlıoğlu,Hüseyin Karamüstantikoğlu, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,Bülent Olçay, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden konunun ortayaatılmasına, görüşülmesine ve oylanmasına olanak bulunduğu; Ahmet H. Boyacıoğlu,Ahmet Salih Çebi. Nihat O. Akçakayalıoğlu ve Kenan Terzioğlu ise 19/2/1980gününde yapılan ilk incelemeyi sona erdiren kararda, ayrıca açıklanmasına dahibu kararın, başvurunun geçerlik koşullarını, bu arada itiraz yoluna başvuranMahkemenin yetkisi ile Anayasa Mahkemesinin görevine ilişkin sorunlarıöncelikle çözmüş ve sonuca bağlamış sayılması gerektiğinden bu yönün esasenoylama konusu yapılamayacağı görüşünde bulunmuşlardır.
2) Bu sonuç üzerinde yapılan oylama : Şevket Müftügil, Ahmet H.Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Nihat O. Akçakayalıoğlu, HüseyinKaramüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu, ilk inceleme sonunda verilen 19/2/1980günlü kararda ayrıca açıklanmamış olsa dahi bu kararın başvurunun geçerlikkoşullarını ve bu arada itiraz yoluna başvuran Mahkemenin yetkisine ilişkinsorunları herşeyden önce çözmüş ve sonuca bağlamış olmakla işin esasınınincelenebilir olduğunu ortaya koyduğu yolundaki açıklamalarına karşın, RüştüAral, Muammer Yazar, Nahit Saçlıoğlu Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N.Tanyıldız, Bülent Olçay, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta Güngör Özden'in19/2/1980 günlü karardan, Mahkemenin itiraz konusu kuralı önündeki davadauygulama durumunda olduğunun Anayasa Mahkemesince incelenerek kararlaştırıldığıyolunda bir anlam çıkarılamayacağı, bu nedenle bu sorunun bu evrede yenidenincelenerek karara bağlanması gerektiği biçimindeki görüşlerine çoğunlukkazandırdığını saptamıştır.
B - Böylece yapılan inceleme sonunda Türk Ceza Yasasının9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasayla değişik 271. maddesinde yeralan "Hiçbir halde yapılacak zam altı aydan aşağı olamaz" biçimindeki hükmün, sözkonusu maddenin 1. bendi uyarınca açılmış olan Mahkemenin elindeki davada uygulanmadurumunda bulunmadığından başvurunun, Mahkemenin yetkisizliği nedeniylereddine, Şevket Müftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar,Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu ve İhsan N. Tanyıldız'ın itirazkonusu kuralın sözkonusu 271. maddenin 1. bendi hükmü açısından Anayasayauygunluk denetiminden geçirilmesi gerektiği yolundaki karşıoylarıyla veoyçokluğuyla,
13/11/1980 gününde karar verildi.
Başkan
Şevket Müftügil
Başkanvekili
Ahmet H. Boyacıoğlu
Üye
Rüştü Aral
Üye
Ahmet Salin Çebi
Üye
Muammer Yazar
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Üye
Nahit Saçlıoğlu
Üye
Hüseyin Karamüstantikoğlu
Üye
Kenan Terzioğlu
Üye
Orhan Onar
Üye
Necdet Darıcıoğlu
Üye
İhsan N. Tanyıldız
Üye
Bülent Olçay
Üye
Yılmaz Aliefendioğlu
Üye
Yekta Güngör Özden
KARŞIOY YAZISI
22/4/1962 günlü, 44 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu veYargılama Usulleri Hakkında Kanunun 26. ve 27. ve Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün15. maddelerinin öngördüğü yönteme göre, iptal ve itiraz davalarına ilişkindilekçe ve başvurularla eklerinin Başkanlıkça görevlendirilen raportörlertarafından hemen incelenerek, Anayasa Mahkemesinin görevine giren bir konu ileilgili olup olmadığının veya ehliyetli kişiler tarafından yahut süresindeverilip verilmediğinin, başvuruların sözü edilen yasanın 20. maddesindegösterilen konuları kapsayıp kapsamadığının bir raporla başkanlığabildirilmesi, Anayasa Mahkemesi'nin bu rapor üzerinde inceleme yaparak işin buyönlerini karara bağlaması gerekmektedir. Bu inceleme sonunda verilen karar,sözü geçen yasa ve İçtüzüğün buyurucu hükümlerinin zorunlu bir ürünü olarakortaya çıkmaktadır.
Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemenin kapsamına, AnayasaMahkemesi kararında ayrıca belirtilmemiş olsa bile, ön planda iptal ya daitiraz yoluyla gelen işin, Anayasa Mahkemesi'nin görevine giren bir konuyailişkin olup olmadığının; ya da Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkili birmerciden gelip gelmediğinin incelenip saptanması da girmektedir. NitekimAnayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesinin üçüncü fıkrasında"Dilekçelerin, Mahkemenin görevine giren bir konu ile ilgili olup olmadığıveya ehliyetli kişiler tarafından, yahut süresinde verilip verilmediğihususları raportörlerce önceden incelenir" kuralı yeralmış, bundan başka44 sayılı Yasanın 42. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin görevine girmeyenkonulara ilişkin dilekçelerin reddedileceği belirtilmiştir. Bu itibarla esasınincelenmesine ilişkin 19/2/1980 günlü kararın niteliği karşısında, bu karardaayrıca açıklanmış olmasa dahi, görev sorununun öncelikle çözüme ve sonucabağlanmış sayılması gerekeceğinden, konunun, esasın incelenmesi evresindeyeniden görüşülüp bir karara bağlanmasına yer olmadığı ortadadır. Bu evredekimi üyelerin görev sorununu ortaya atıp bu husustaki önerilerinin oylanmasınaengel bir usul kuralı yoksa da, böyle bir önerinin kabulüne ve olumlukarşılanmasına yukarıda ayrıntılariyle belirtilen yasa ve içtüzük hükümlerielverişli bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin şimdiye kadarsüregelmiş görüşü de bu doğrultula saptanmıştır (Bakınız: Anayasa Mahkemesi KararlarDergisi, Cilt 13, Sayfa 11, 40,396).
Bu durumda itiraz konusu kuralın esasının incelenerek, Anayasayauygunluk denetiminden geçirilmesi gerekirken, ters yönde oluşan çoğunlukkararına açıkladığım nedenlerle katılmıyorum.
Başkan
Şevket Müftügil
KARŞIOY YAZISI
I - Anayasa Mahkemesince, başvuran mahkemenin itirazı 19/2/1980gününde incelenmiş, yapılan bu inceleme sonunda "Dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının incelenmesine" oybirliğiyle karar verilmişve böylece ilk inceleme evresi kapatılmıştır. İşin esasını inceleyerekdüzenleyeceği raporu kendisine vermek üzere Anayasa Mahkemesi Başkanı,İçtüzüğün 16. maddesi uyarınca uygun gördüğü bir raportörü görevlendirmiştir.Bu raportör tarafından hazırlanmış bulunan ve işin esasının incelenmesiniiçeren bu rapor 13/11/1980 günlü oturumda görüşülmüş ve sonuçta, itiraza konuedilen ve 19/2/1980 günlü ilk inceleme toplantısında esasının incelenmesineoybirliğiyle karar verilmiş bulunan Türk Ceza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123sayılı Yasayla değişik 271. maddesinde yer alan "Hiç bir halde yapılacakzam altı aydan aşağı olamaz" biçimindeki hükmün, sözü edilen maddenin 1.bendi uyarınca açılmış olan davada mahkemece uygulanma durumunda olmadığındansözedilerek, başvurunun, mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine çoğunluklakarar verilmiş bulunmaktadır.
II - a) Anayasanın değişik 148. maddesi, Anayasa MahkemesininKuruluşu ile Yargılama Usullerinin Kanunla saptanacağını; Mahkemenin çalışmatarzı ile üyeleri arasındaki işbölümünün kendisince yapılacak İçtüzükledüzenleneceğini buyurmaktadır. Bu buyruk uyarınca hazırlanan İçtüzüğün"Üçüncü Bölüm" hükümleri, iptal ve itiraz yolu ile bakılacak işlerinincelenmesinde iki inceleme evresi kabul etmiş, bunlardan birincisini "İlkİnceleme" ötekisinin de "Esasın İncelenmesi" biçimindenitelendirmiştir. İlk inceleme 15., Esasın incelenmesi 16. maddede düzenlenmiş,bu konulara ilişkin "toplantılar ve görüşmeler" 17.,"Oylama" 18., "Karar" 19. ve "Kararların yazılması veyayımlanması şekli" de 20. maddede kurala bağlanmış bulunmaktadır.
Gerek 44 sayılı Yasa hükümlerinin gerek İçtüzüğün sözü edilenmaddelerinin, ilk inceleme evresinin, çoğunlukça anlaşılanın tersine, buevrenin yargısal inceleme ve yöntemlerle oluşan ve oya sunulup karar konusuyapılarak noktalanan bir evreyi kapatmak ve yeni bir inceleme evresini yaniesasın incelenmesi yolunu açmak maksadiyle düzenlediği açık bir gerçektir.Nitekim Anayasa Mahkemesinin Kuruluşundan bu yana yapılan uygulamalarla, ilkincelemeye ve bu konudaki kararlara katılan üyelerin, eğer karar çoğunluklaalınmışsa azınlıkta kalanların ismen gösterilmesi, istisnası olmayan birgelenek halini almış bulunmaktadır.
13/11/1980 gününde, esası incelemek üzere toplanan AnayasaMahkemesi, ilk incelemeyi yapan ve bu incelemesini 19/2/1980 günlü bir kararla,hem de oybirliğiyle sonuçlandıran Anayasa Mahkemesi heyetinden daha üstün yasalya da anayasal yetkileri varmışçasına, ya da 19/2/1980 günlü kararda sankimaddi bir hata işlenmişçesine, o günkü kararı alanlara, görüşlerinin dayandığınedenleri ve gerekçelerini yazmaya dahi olanak ve fırsat tanımadan, adeta bukonudaki yetkileri ellerinden alınmak, hem de Anayasa Mahkemesinin bugüne kadarsürdüre geldiği yerleşmiş görüşlerini ve kararlarını bir tarafa itmek ve belkide nazarı dikkate dahi alınacak değer ve nitelikte görmemek suretiyle, izlenenuygulamaya tamamen ters düşen bir tutum izlemiştir.
b) Çoğunluk, bu kararın yasal dayanaklarını şöyle açıklamaktadır: "Anayasa Mahkemesinin görevi, Anayasaya ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluşuve Yargılama Usulleri Hakkındaki 22/47 1962 günlü, 44 sayılı Yasadabelirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi, başvurunun kendisine yapılmasından kararaşamasına kadar her evrede görev durumunu gözönünde tutmak, konunun görevidışında kaldığını saptadığı anda dosyayı elinden çıkarmak durumundadır. İlkinceleme evresinin geçmesi ve bu evrede görev konusuna değinilmemiş ya da işinesasının incelenmesinden önce görevin yeterince belirlenmemiş olmasıdurumlarında Mahkemenin, sırf ilk inceleme evresi geçmekle kendisini görevligörmesi, Anayasa Mahkemesinin, Anayasanın vermediği bir görevi ilk incelemekarariyle kendisine tanıması anlamına gelir."
Konuyu bu biçimde ortaya koymak hem hatalıdır hem de 19/27/1980gününde ilk incelemeyi yapan Mahkeme Kuruluna karşı yapılan en hafif deyimiylehaksızlıktır.
Önce Anayasanın 147. maddesi, kanunların Anayasaya uygunluğunudenetleme görevini Anayasa Mahkemesine vermiştir. Anayasanın Değişik 149.maddesi, iptal davalarında; değişik 151. maddesi de itiraz yolunda denetiminyapılabilmesi için, kimi koşulların varlığını saptamış ve böylece AnayasaMahkemesinin görevinde olan bir işlevin yerine getirilmesine ilişkin kurallarıdüzenlemiştir.
İlk incelemede Anayasa Mahkemesince yapılan iş, AnayasaMahkemesinin önüne getirilen başvuruda Anayasanın 151. maddedeki koşulların varolup olmadığını, ayrıca 44 sayılı Yasanın öngördüğü yönlerin de gerçekleşipgerçekleşmediğini araştırmak ve bunlar tamamsa o işin noksanı olmadığını veesasın incelenmesi gereğini kararla saptamak ve böylece ilk inceleme evresinikapatmaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, bu koşulları saptamadan ve çoğunluğunkullandığı dille "görevin yeterince belirlenmemiş olmasıdurumlarında" varsayımlara dayanarak o kurala karşı esasın incelenmesiyolunu açmaya Anayasa Mahkemesinin ne hakkı ne de yetkisi vardır. AnayasaMahkemesi esasın incelenmesine karar vermişse, bütün incelemesini yaparaktamamlamış ve işin incelenmesini görevi içinde bulmuş demektir. 19/2/1980 günlükararda yer alan "Dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasınınincelenmesine" biçimindeki kararı ve bu yazılış biçimini, Anayasanın 151.maddesindeki koşulların varlığını içermeyen veya bu koşullar incelenmeksizinyalnızca belgelerin tamam olduğu biçiminde yorumlamak ve anlamak olanağıyoktur.
c) Karşıoy yazısının bu kesiminde Anayasa Mahkemesinin ilkinceleme kararına bunun yazılış biçimine verdiği anlam ile buna ilişkinörnekler verilerek açıklanacaktır.
l - 28/11/1974 günlü, 1974/34-50 sayılı kararın Esasınİncelenmesi bölümünde şu satırlar yer almaktadır:
"A) Görev sorunu:
Bu işte esasın incelenmesine başlanırken, ilk inceleme evresindeçözülmüş olan görev sorununun esas inceleme evresinde yeniden görüşme ve kararkonusu yapılması istenmiştir.
Bu kararın yukarı ki bölümlerinde açıklandığı üzere, ilkinceleme sonunda işin esasının incelenmesine 24/9/1974 gününde kararverilmiştir. Bu karara katılmamış kimi üyeler yeniden görüşme isteğini ilerisürmüşlerdir.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 15. maddesinin dördüncü fıkrasıkurallarına göre, mahkemelerden itiraz yoluyla gelen işler dahi raportörler tarafındanhemen incelenerek, 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Kanunun 27. maddesi hükümlerikarşısında bir eksiklikleri olup olmadığı bir raporla Başkanlığa bildirilir:Anayasa Mahkemesince yapılacak incelemede, bazı eksiklikleri olduğu anlaşılanişlerin diğer yönleri ve bu arada esası incelenmeksizin, tamamlanması için geriçevrilmesine karar verilir.
Anayasa Mahkemesince yapılan bu incelemenin kapsamına, ayrıcabelirtilmese bile, diğer konuların başında itiraz yoluyla gelen işin AnayasaMahkemesinin görevine giren bir konuya ilişkin olup olmadığının incelenipsaptanması da girmektedir. Nitekim, 44 sayılı Kanunun dördüncü kısmının ortakhükümleri arasında yer alan 42. maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesinin görevinegirmeyen konulara ilişkin dilekçeler görev yönünden reddedildiği gibi, AnayasaMahkemesinin görevine girmeyen konulara ilişkin itirazların dahi aynı yöndenreddi gerekmektedir. Bu itibarla, esasın incelenmesine ilişkin 24/9/1974 günlükararda ayrıca açıklanmasa dahi, görev sorununun öncelikle çözüme ve sonucabağlanmış sayılması gerekeceğinden, konunun bu evrede yeniden görüşüp birkarara bağlanmasına yer olmadığı ortadadır" (Kararlar Dergisi, Sayı: 12,Sayfa: 427-428).
2 - 28/1/1975 günlü E. 1974/48, K. 1975/10 sayılı kararınınesasının incelenmesi sırasında şu hususlar yazılır : "A) Bu işin ilkinceleme evresinde (Anayasa Mahkemesinin itirazı incelemeye görevli ve yetkiliolup olmadığı sorunu) yeniden tartışma konusu yapılmış, 28/11/1974 günlü,1974/34-50 sayılı Kararımızda (Resmi Gazete; gün : 21/1/1975, Sayı : 15125)tümüyle açıklanmış bulunan ayrıntılı gerekçelerle Mahkememizin Af KanunlarınıAnayasaya uygunluk denetimine bağlı tutmağa görevli ve yetkili olduğu sonucunavarılmış bulunmaktadır.
Ancak esasın incelenmesine geçilmeden önce, bu işin 3/12/1974günlü toplantıda yapılan ilk incelemesinde bulunmamış kimi üyelerce AnayasaMahkemesinin görevli ve yetkili olup olmadığı sonucunu bu evrede de ortayaatılıp görüşülebileceğinin öne sürülmesi üzerine geçen tartışmalar sonunda, ilkinceleme evresinde görev sorunu incelenerek çözülmüş olduğundan konunun yenidenele alınarak görüşülmesine yer olmadığına karar verilmiştir" (KararlarDergisi, Cilt: 13, Sayfa : 40).
3 - 3/4/1975 günlü, 1975/34 - 70 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararıda aynı niteliktedir (Kararlar Dergisi, Şayi: 13, Sayfa: 396).
4 - Anayasa Mahkemesinin 2/11/1978 günlü, 1978/31-50 sayılıkararında da aynı konu hakkında şöyle denilmektedir :
"Anayasa Mahkemesinin 2/7/1974 günlü, 1974/19-31 sayılıkararının (IV - Esasın İncelenmesi) bölümünün (A) işaretli (görev sorunu)kısmında (Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi kurallarına göre, iptaldavası dilekçelerinde kanunların ve yasama Meclisleri İçtüzüklerinin hangihükümlerinin Anayasanın hangi maddelerine aykırı olduğunun ve aykırılıkgerekçelerinin açıklanıp açıklanmadığının, davanın açılması için yetkiverilmesine ilişkin kararların ve yetki belgelerinin dilekçeye bağlı bulunupbulunmadığının dilekçelerin Anayasa Mahkemesinin görevine giren bir konu ileilgili olup olmadığının ve ehliyetli kişilerce süresi içinde verip vermediğininaraştırılıp karara bağlanması ilk inceleme kapsamına girer. Esasınincelenmesine ilişkin kararda, ayrıca açıklanmasa dahi, bütün bu konular olumlubiçimde çözüme bağlanmış demektir) yolunda bir gerekçe yer almıştır. Gerek 44sayılı Yasa, gerek Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün hükümlerine göre, Anayasayauygunluk denetimi bakımından, ilk inceleme, yargısal bir evredir ve AnayasaMahkemesince bu evre, koşulları bakımından oluşturulup, esasın incelenmesinekarar verildikten sonra, tekrar ilk inceleme evresine dönme olanağı yoktur.Çünkü ilk incelemeyi sona erdirerek kapatan ve böylece esasın incelenmesiyolunu açan bu karar bir ara kararı olmayıp, açıklandığı gibi, yargısal birevreyi oluşturan bir karar olması bakımından başlı başına ve bağlayıcı birnitelik taşır. İlk inceleme evresini olumsuz bir şekilde sonuçlandıran birkararı, Anayasa Mahkemesi, o işte nasıl yeniden ele alamazsa, ilk incelemeevresini olumlu bir biçimde kapatan ve esasın incelenmesine karar verilen birişte de yeniden başa dönerek o kararı hükümsüz kılacak tasarruflardabulunulamaz. Yapılan öneri, Anayasa Mahkemesince davacı Üniversitenin kendivarlık ve görevlerini ilgilendiren alanda görerek esasın incelenmesine kararverdiği bir konu hakkında, bu kararın kaldırılması ve yetki ve görev yönündenreddedilmesi ereğini gütmektedir. Sonuçlarını doğuran yargısal kararlarınyeniden ele alınarak görüşülüp oylanmasına olanak yoktur" (KararlarDergisi, Sayı: 16, Sayfa : 274 - 275).
Yukarıda örnek olarak gösterilen kararların incelenmesinden deaçıkça anlaşılacağı gibi, ilk inceleme kararında bir belirtme yer almasa bile,işin esasının incelenmesine ilişkin olarak verilen karar, başvuran mahkemeceyapılan itirazın Anayasaya ve yasa hükümlerine uygun olarak kullanıldığınıortaya koyar. "İlk inceleme sonunda görev ve yetki sorununa değinilmedenesasın incelenmesine karar verilmiştir. Sözü edilen kararda itiraz yolunabaşvuran mahkemenin yetkisine ilişkin bir açıklama olmaması, itiraz konusuhükmün davada uygulanacak nitelikte olduğunu kabul etmek anlamına gelmez"diyen çoğunluğun, sözünü ettikleri her yönden hem raportörce ve hem de üyelerceinceleme konusu edildiğini, ancak aksine öne sürülen bir görüş bulunmadığındanbunun karara yazılma konusu edilmediğini açıkça görmüş olmaları gerekirdi.Nitekim bu gün dahi ilk inceleme kararlarının yazılması aynı anlayış içindesürdürülmektedir.
d) Kararda, 44 sayılı Yasanın 26. maddesindeki dilekçeninincelenmesine paralel 27. maddede bir hüküm bulunmaması yolundaki çoğunlukgörüşüne, Anayasanın 148. maddesindeki buyruk açık bir yanıt teşkil ettiğinden,öne sürülen görüşler hakkında, ayrıca ayrıntıya girilmesine gerekgörülmemiştir.
III - Bütün bunlara ilâveten bu işte Anayasa Mahkemesi,Anayasaya uygunluk denetimi yaparken söylemesi ve yerine getirmesi gerekenişlevi, kendisini yüksek mahkeme yerine koyarak yapmış, adeta Yargıtayınyetkilerini kullanan bir duruma gelmiştir. Gerçi Anayasa Mahkemesi, önünegetirilen işte (ki bizim görüşümüze göre, itirazcı mahkemenin önündeki TürkCeza Yasasının 271/1. maddesine göre açılmış olan davada, aynı maddenin sonfıkrasını ele alarak öğelerini araştırması, incelemesi ve bu konudakiçalışması, Anayasaya uygunluk denetimi açısından o hükmün o davada uygulanmasıdır), itiraz konusu hükmün sevk sebebini ve içeriğini araştırmaya yetkilidir ve bukonuda duraksamaya da yer yoktur. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi, Anayasayauygunluk denetiminde kullanması gereken bu yetkiyi, bu işte, kendisini Yargıtayyerine koyarak yapmış ve başvuruyu Anayasaya uygunluk açısından değil,mahkemenin yetkisizliği yönünden reddetmiştir.
IV - SONUÇ:
Yukarıdan beri açıklanan nedenlerle 13/11/1980 günündeçoğunlukça alınan kararın tümüne karşıyız.
Başkanvekili
Ahmet H. Boyacıoğlu
Üye
Ahmet Salih Çebi
KARŞIOY YAZISI
Bir muhtar görev yaparken dövülmüştür. Bu davaya bakan Mahkeme,özet olarak diyorki : (suçun sübutu halinde sanık hakkında T. C. Kanununun456/4. maddesine göre saptanacak temel ceza, aynı yasanın 271. maddesinin 1.bendinin birinci cümlesiyle artırılmak gerekli ve yeterli iken bu maddeninikinci fıkrası, temel cezaya eklenecek miktarın altı aydan aşağı olamıyacağınıemretmekle hem hakimin takdir yetkisini daraltmış, hemde Anayasanın hukukdevleti olma, eşitlik gibi ilkelerini zedelemiştir. İptal edilmelidir.)
Anayasa Mahkemesi çoğunluğu sözü geçen 271. maddenin iptaliistenilen ikinci fıkrası hükmünün olayda uygulanacak hüküm olmadığını kabulederek başvurunun reddine karar vermiştir. Bu karar başlıca iki nedenedayanmaktadır :
1 - Maddenin ilk fıkrasında 2 bent halinde gösterilen eylemlerağırlık bakımından farklı oldukları halde ikinci fıkradaki "yapılacak zamaltı aydan aşağı olamaz" kuralı birinci fıkranın beriki bendindegösterilen eylemlerin hepsine uygulanırsa cezalar eşitleştirilmiş olur ki bu da(ceza tertibinde eylemin ağırlığının esas alınması) üst kuralına aykırıdır. Ohalde ikinci fıkraya dayanılarak yapılacak zam birinci fıkrasının yalnız 2.bendinde gösterilen koşulların gerçekleşmesi durumunda uygulanabilir.
Bu gerekçe bize pek yerinde görünmemektedir. Çünkü, Yasa koyucucezaların üst hadlerini birleştirmemiş, fıkralar ve bentlerde belirtilen cezamiktarlarının üst sınırlarını başka başka, miktarlar olarak saptanmış, sadecehiçbir halde 6 aydan aşağı olamayacağını hükme bağlamıştır. Bu durumdaeylemlerin yaptırımlarının eşit kılındığı düşünülemez. Bunun Türk CezaKanununda ve diğer yasaların ceza hükümlerinde pek çok örnekleri vardır. Bunungibi, hafif bir suç için konulan cezanın üst sınırının, daha ağır bir suça tertipedilen cezanın aşağı sınırından yüksek olduğu haller de az değildir. Hürriyetibağlayıcı cezanın 6 aydan aşağı olamayacağının saptanması, eylemlerinağırlıklarına göre ceza tertibi kuralına etkili değildir. Bu denge, hâkimin ikisınır arasında belirteceği miktarın suça göre belirlenmesi suretiylesağlanmalıdır. Kaldı ki hangi eyleme ne miktarlar arasında ceza tayinolunacağının takdiri Yasa koyucuya aittir.
2 - Kararın ikinci ya da daha güçlü dayanağı Yargıtay'ınuygulamasıdır. Yüce Yargıtay Ceza Genel Kurulu 3/5/1954 günlü, 120 Karar sayılıkararında T.C. Kanununun 271. maddesinin ikinci fıkrasını oluşturan"hiçbir halde yapılacak zam 6 aydan aşağı olamaz" kuralının 271.maddenin birinci fıkrasının 1. bendinde yazılı hallerde uygulanamayacağının,yalnız 2. bentde gösterilen durumda uygulanabileceğini kararlaştırmıştır. Bukararın gerekçesi, özetle şöyledir :
(271. maddenin ikinci fıkrasını oluşturan "hiçbir haldeyapılacak zam 6 aydan aşağı olamaz" hükmü 6123 sayılı Kanunla yapılandeğişiklikten önce sözü geçen maddenin birinci fıkrasının 2. bendinin devamışeklinde idi. Bu hali ile 1. bende şumulu bulunmadığı kuşkusuzdur. Anılankanunla yapılan değişiklikte bu hüküm satırbaşına alınmak suretiyle 2. benttenayrıldı. Ancak bu satırbaşına alma ve ayırma, yazılış tarzından ilerigelmelidir. Yinede 2. Bende münhasırdır. 1. bende şamil değildir...)
Kararın ifade ettiği bu anlama göre iptali istenilen hükmün ayrıbir fıkra haline getirilmesi "yazılış tarzından" ibarettir. Ancak,değişiklikten önce belirlenmiş bulunan ceza ile değiştirmeden sonra saptananceza miktarlarının karşılaştırılması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun bu eskiyorumu üzerinde durup düşünmeyi zorunlu kılmaktadır. Şöyle ki: "müessirfiil" sözü edilen yasanın 268. maddesinde yazılı hal ve zamanlardaişlenirse sanığa 6 aydan aşağı hapis cezası vermenin hiçbir suretle imkânıyoktur. Düşünceyi biraz daha açıklayabilmek için en hafif cezayı kapsayan456/4. maddenin 6123 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki ve sonrakihükümlerini örnek alarak karşılaştıralım: 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Kanunlayapılan değişiklikten önce T. C. Kanununun 456. maddesinin dördündü fıkrasıylatesbit olunan ceza "...l aydan üç aya kadar hapis veya 25 liradan 500liraya kadar ağır para cezası..." idi. 271. maddenin 2. bendi ise eylemin,268. maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmesi takdirinde 456. madde gereğinceverilecek cezanın bir misli artırılacağını buyuruyordu. Buna göre sanığa 456/4.madde uyarınca alt sınır üzerinden l ay hapis cezası verilirse ve suç 268. maddedeyazılı hal ve zamanlarda işlenmiş ise 271. maddenin 2. bendi gereğince bu ceza2 aya yükselecekti. Bu hükümler yürürlükte iken "yapılacak zam 6 aydanaşağı olamaz." Kuralının bu bende münhasır olarak uygulanması olanaklı veanlamlı idi. Bu nedenle 2. bendin devamı olarak yazılması Yasa koyucununamacına uygun ve doğaldı. Sonra söz konusu maddeler 6123 sayılı Yasayladeğiştirilerek 456/4. maddenin cezaya dair tümcesi "...fail hakkında 2aydan 6 aya kadar hapis veya 200 liradan 2500 liraya kadar ağır para cezasıhükmolunur." şekline konuldu. T. C. Kanununun 271. maddesinin birincifıkrasının 2. bendide "eğer fiil 268. maddede yazılı hal ve zamanlardaişlenmiş olursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç misli zammolunur."biçimini aldı. Bu durumda 456. maddenin dördüncü fıkrasına göre aşağı hadüzerinden hapis cezası verilmesi halinde sanığın 2 ay hapis edilmesine ve eylem268. maddedeki hal ve zamanlarda işlenmiş ise bu cezanın 271. maddenin birincifıkrasının 2. bendi gereğince üç misli bulunan 6 ay artırılarak sanığın 8 ayhapis cezasıyla cezalandırılmasına hükmolunacaktır. Görülüyor ki 456/4. maddedeyazılı eylem 268. maddede gösterilen hal ve zamanlarda işlenirse 271. maddeninbirinci fıkrasının 2. bendi ile artırmaya tabi tutulması durumunda sanığın hapiscezasına eklenecek miktarın 6 aydan aşağı düşmesine olanak yoktur. Eylem 456.maddenin diğer bentlerine aykırı ise eklenmesi gerekli hürriyeti bağlayıcı cezamiktarı 6 aya hiç inmez. Onun içindir ki bunu gören kanun koyucu "Hiçbirhalde yapılacak zam 6 aydan aşağı olamaz" hükmünü bilinçli olarak 2.bentten ayırmış, ayrı bir fıkra şeklinde kabul etmiş ve böylece sözü geçenmaddenin birinci fıkrasının 1. bendine şamil hale koymuştur. Esasen 6123 sayılıKanun cezaları artırıcı bir yasadır. Günün koşulları, Yasa koyucuyu bu yolagitmeye zorlamıştır. Bu koşullar altında, "yapılacak zam" mın altsınırını 6 aydan aşağı düşürmek istemeyen Kanun koyucunun, tutumunu"yazılış tarzı" diye nitelemek gerekir.
İtiraz davası açan mahkemenin de böyle anlamasında ve bu hükmüelindeki davaya uygulanacak bir hüküm saymasında yanılgı yoktur. Bu itibarlaişin esasının incelenmesi gerekir.
Davayı esastan incelemek, konumuza ilişkin Yargıtay kararınınuygulanmasına devam edilip edilmemesi hususunda Yüksek Yargıtay'ın yenigörüşlerinin saptanmasına da vesile olurdu.
Gerçi yerel mahkeme yinede dava konusu ikinci fıkrayıuygulayabilir. Zira Anayasa Mahkemesinin, bu kuralın itiraz eden mahkemecebakılmakta olan davada uygulanacak bir hüküm olup olmadığını karara bağlaması,kendisinin esastan inceleme yapıp yapamayacağını saptayabilmesinin biröğesidir. Yoksa yerel mahkemeye "şu kanun hükmünü uygulayamazsın veyauygularsın" deme anlamında değildir, iptali istenen kuralın iptal isteyenmahkemece uygulanması ve hükmün temyiz olunması halinde durum yine YüceYargıtay'a arzedilmiş olur. Ancak bu, hakimin istek ve takdirine bağlıdır.
Bu nedenlerle çoğunlukla verilen karara karşıyım.
Üye
Muammer Yazar
KARŞIOY YAZISI
Domaniç Asliye Ceza Mahkemesi, 1/3/1926 günlü, 765 sayılı TürkCeza Yasasının 9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile değişik 271. maddesinde yeralan "Hiçbir halde yapılacak zam, altı aydan aşağı olamaz."tümcesinin Anayasa'nın 2., 12. ve 132/1. maddelerine aykırı olduğunu ilerisürerek iptalini istemiştir.
Köy muhtarının görevini yaparken 7 gün iş ve gücünden kalacakşekilde dövüldüğü iddiasıyla sanık hakkında Domaniç Cumhuriyet Savcılığınca,"Resmî sıfatı haiz olan memura vazifesini icra ederken cismen eza vermek"suçundan T.C.Y. nın 271/1. Maddesi uyarınca o yer Asliye Ceza Mahkemesinde kamudavası açılmıştır.
Türk Ceza Yasasının 271. maddesi ilk kez 8/6/1933 günlü, 2275sayılı Yasa ile değiştirilmiş, maddenin birinci fıkrasının 2. Bendi "Eğerfiil 268 inci maddede yazılı hal ve zamanlarda işlenmiş olursa fiilin istilzamettiği cezaya bir misli zammolunur. Hiç bir halde yapılacak zam, altı aydanaşağı olamaz." biçiminde yasalaşmıştır.
9/7/1953 günlü, 6123 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte ise,271. maddenin birinci fıkrasının 2. bendi "Eğer fiil 268 inci maddedeyazılı hal ve zamanlarda işlenmiş olursa fiilin istilzam ettiği cezaya üç mislizammolunur." biçiminde düzenlenmiş, iptal konusu hüküm, satır başınaalınarak, ayrı bir fıkranın içerisine konulmuş gibi yazılmıştır.
İtirazcı Mahkeme, Türk Ceza Yasasının 266. maddesinin lbendindeki görevlilerden olan köy muhtarının dövülmesi nedeniyle 271..maddesinin birinci fıkrasının 1. bendi ile açılan davada iptali istenilentümcenin her iki bentle ilgili olduğu kanısıyla itiraz yoluna başvurmuştur.
19/2/1980 günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyadaeksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi, yasaların Anayasaya uygunluğu denetiminiyaparken konuyu incelemeye görevli olup olmadığını saptamakla birlikte, itirazyoluna başvuran Mahkemenin iptalini istediği hükmü, bakmakta olduğu davadauygulamakla görevli olup olmadığını da gözönünde bulundurmak durumundadır.
9/7/1961 günlü, 334 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın151. ve 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddeleri uyarınca, bir davayabakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir yasanın hükümlerini Anayasa'ya aykırıgörürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddiolduğu kanısına varırsa, o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurabilir.
271. maddenin değiştirilmesi için verilen yasa teklifiningerekçesinde, ilgili değişiklik yasasının Türkiye Büyük Millet Meclisindegörüşülmesi sırasında sözü edilen tümcenin 2. bendin devamı, ya da her iki bentiçin getirilmiş bir hüküm olduğu konusunda bir açıklama yapılmamıştır. Maddeninyazılış biçimi bu hükmün, her iki bendi de ilgilendirdiği sanısını yaratmıştır.Mahkemenin, elindeki davada, olaya uygulayacağı hüküm T.C.Y. nın 271. maddesininbirinci fıkrasının 1. bendidir. 2. bentten sonra ayrı bir fıkra içerisindeyazılan ve sürekli ve devamlı uygulama ile 2. bendin devamı sayılan, itirazkonusu "hükmün 1. bentle bir ilgisi bulunmamaktadır. Ancak, uygulamadaortaya çıkan tereddüt ve yanlışlıklar üst mahkeme olan Yargıtay'ınuygulamasıyla açıklık kazanır. Bu hükmü içeren 6123 sayılı Yasanın yürürlüğekonulduğu 1953 yılından bugüne kadar ilgili bir içtihadı birleştirme kararıçıkmamıştır. Burada, Yargıtay'ın kökleşen bir içtihadı ve yorumu olup olmadığıüzerinde durulmalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 3/5/1954 günlü, 120 - 722 sayılıkararında Türk Ceza Yasasının 271. maddesinin son fıkrası hükmünün bu maddeninilk fıkrasına teşmil edilemeyeceğini belirtmiştir. Bu karar bir içtihadıbirleştirme kararı olmadığı için mahkemeler -ilgili olduğu dava hariç- uyupuymamakta serbesttir.
Mahkemenin, hükmün maddede yer alış biçimi bakımından elindekikamu davasında uygulama olanağı bulunduğu sonucuna vararak itirazında yer alangerekçelerle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurması görevi gereğidir.
T.C.Y. nın 271. maddesinin tümü 825 sayılı uygulama yasasiyleAsliye Ceza Mahkemesinin görevine giren işlerdendir. Mahkemenin iptaliistenilen tümce üzerinde durması bunu uygulamak istediğini göstermektedir. AnayasaMahkemesinin bir açıklamaya gerek görmeksizin bu nedenle işin esasınınincelenmesine karar verdiği sonucu ortaya çıkmaktadır.
Mahkemenin elindeki davada yapacağı yanlış uygulamanın denetimide Yargıtay'a ait bir görevdir. Bu açıklamalar karşısında, AnayasaMahkemesinin, red kararını, mahkemenin itiraz konusu hükmü iptal için AnayasaMahkemesine başvurmaya yetkili olmadığı görüşü yerine, bu hükmün Anayasa'yaaykırı olmadığı gerekçesine dayandırması gerekir. Bu nedenle çoğunluk görüşünekarşıyız.
Üye
Hüseyin Karamüstantikoğlu
Üye
Kenan Terzloğlu
KARŞIOY YAZISI
Çoğunluk, sözü edilen 271. maddenin iptali istenilen 2. Fıkrasıhükmünün bu maddenin 1. fıkrasının 1. bendi uyarınca açılmış olan davadauygulama yeri olmadığından başvurunun reddine karar vermiştir.
271. maddenin 2. fıkrasını oluşturan (Hiç bir halde yapılacakzam altı aydan aşağı olamaz.) hükmü evvelce bu maddenin birinci fıkrasının 2.bendinin devamı iken 6123 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu bentdenayrılarak müstakil bir fıkra haline getirilmiştir. Şayet Kanun koyucu eskisigibi bu hükmü sadece birinci fıkranın 2. bendine uygulamayı murad etse, başkabir deyimle eski hale devamı düşünse idi, böyle bir değişikliğe lüzum görmezdi.
Bir değişiklik düşünüldüğüne ve bu hükmü müstakil bir fıkrahaline getirdiğine göre artık 1. fıkranın 2. bendinin devamı olabileceğindenbahsedilemez.
Ayrıca 6123 sayılı Kanunun genel olarak cezaları artırdığı dagöz önünde tutulmak suretiyle maddenin geçirdiği değişiklik ve son aldığı açıkgörünümü karşısında, bunun tersine bir yoruma gitmekte, Kanun koyucununiradesine ve takdir hakkına aykırı düşer.
Haddizatında bu hususun yorumu yüksek mahkeme olarak Yargıtay'adüşerse de, Anayasa Mahkemesi de yetkisinin tesbiti yönünden önüne gelen birişte ilgili hükmün içeriğini ve uygulama alanını saptama durumundadır.
Bu nedenle iptali istenilen 271. maddenin 2. fıkrası hükmününaynı maddenin 1. fıkrasının 1. bendine de uygulanması gerekeceği düşüncesiylemahkemenin bu hükmü Anayasa Mahkemesine getirmeye yetkili bulunduğu görüşü ileçoğunluğun red kararına karşıyım.
Üye
İhsan N. Tanyıldız