Anasayasa Mahkemesi - Norm Denetimi - E.1980/22, K.1980/18 Sayılı Karar - 13/03/1980

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

Esas sayısı:1980/22

Karar sayısı:1980/18

Karar günü:13/3/1980

Resmi Gazetetarih/sayı:9.6.1980/17012

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN : 21. Seyyar Jandarma Tugay KomutanlığıAskerî Mahkemesi, VAN.

İTİRAZIN KONUSU : 22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askeri CezaKanunu'nun 91. maddesinin 4. Fıkrasını, Askeri Savcının istemi üzerine,Anayasanın 2., 8., ve 12. Maddelerine aykırı bulan Mahkeme, Anayasanın değişik151. maddesine dayanarak iptalini istemiştir.

I- OLAY:

19/7/1979 günü, er koğuşunda saat 24 - 02 koğuş nöbetçisiöldürülen er, başkasının uyku tulumunu kullanan sanık eri tulumu geri vermesiiçin uyardığında sanık, nöbetçiye karşı çıkmış ve tekme ile vurması üzerinedengesini yitirip beton zemine düşerek başının aksibital bölgesine rastlayantravma sonucu ölmesine neden olmuştur. Sanığın Türk Ceza Yasasının 452. maddesiuyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının duruşmasında AskeriSavcı, atılan suçu "amire fiilen taarruz sonucu ölümüne sebebiyet vermek"olarak niteleyip bunun Askeri Ceza Yasasının 94/1. maddesine uyduğunu,bufıkranın ise Anayasa'nın 2., 8. ve 12. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşve iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını istemiştir. Mahkeme sanığınek savunmasını almış ve Anayasaya, aykırılık savını ciddi bularak AnayasaMahkemesi'ne başvurulmasını kararlaştırmıştır.

III- METİNLER:

A. İtiraz konusu fıkrayı taşıyan 22/5/1930 günlü, 1632sayılı"Askeri Ceza Kanunu"nun 91. maddesinin tümü şöyledir:

"Amire ve mafevke fiilen taarruz edenlerin cezaları ,

Madde 91- 1- Amire veya mafevke fiilen taarruz eden veya fiilentaarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamaküzere hapsolunur.

2- Taarruz veya taarruza teşebbüs silâhlı olarak veya bir hizmetesnasında veya toplu asker karşısında veyahut silâh ve tehlikeli bir âlet ileyapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzeresuçluya hapis cezası verilir.

3- Taarruz veya taarruza teşebbüs, seferberlikte yapılmış suçluölüm, az vahim hallerde yahut suç seferberlikte hizmet dışında yapılmışsa suçluonbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis veya hapis cezasıyla cezalandırılır

4- Taarruz, âmirin veya mafevkin vücudunda tahribatı mucipolmuşsa, suçluya 15 seneden az olmamak üzere ağır hapis, eğer ölümü mucip olmuşsa,ölüm, az vahim hallerde müebbeden ağır hapis cezası verilir."

B. İlgili yasa ve İç Hizmet Yönetmeliği kuralları:

1- Askeri Ceza Yasasının ilgili kuralları:

"Silâhlının tarifi:

Madde 11- Bu kanunun tatbikatında; "silâhlı"tabirinden maksat hizmetin icabı olan silâhı hamil bulunmak veya silâhınınbaşında olarak bir âmirin kumandası ve nezaretiyle hizmete başlanılmış olmakhalidir."

"Memur, âmir ve üstün tarifi:

Madde 13- (15.6.1942-4257) 1- Bu kanununtatbikatında"memur" tabirinden maksat 12 nci maddede yazılı hizmetiifa ile mükellef olandır.

2- Amir, makam ve memuriyet itibariyle emretmek selâhiyetinihaiz kimsedir.

3- Üst tabiri rütbe ve kıdem büyüklüğünü gösterir.

4- Herhangi bir suretle ciheti askeriyece göz altına alınanyabancı devlet orduları mensupları arasında astlık ve üstlük münasebetleri carideğildir. Bunlar arasında astlık ve üstlük münasebetleri selâhiyeti komutanlartarafından hususî surette verilen emirle teessüsedebilir."

"Nöbetçi, karakol devriyesinin tarifi:

Madde 15- 1- Bu kanunun tatbikatında nöbetçi hazarda ve seferdeemniyet, muhafaza, disiplin, tarassut maksatlarıyla silâhlı olarak bir yerekonulan ve muayyen bir talimatı bulunan tek veya çift askerdir.

2- Karakol hazarda ve seferde aynı maksatlarla konulan ve birâmir emrinde bulunan silâhlı bir kısım askerdir.

3- Devriye hazarda ve seferde aynı maksatlarla muayyen birmıntıkada seyyar olarak vazife yapan bir veya daha ziyade silâhlıaskerdir."

"Madde 106- (27.6.1932-2034) Askeri karakola, nöbetçiye vedevriyeye hakaret eden veya bunları dinlemeyen veya bunlara mukavemette bulunanyahut fiilen taarruz eden bu suçları âmire karşı yapmış sayılır ve böylececezalandırılır."

2- 4/1/1961 günlü, 211 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri İç HizmetKanununun ilgili kuralları:

"J) Askerlikte nöbet hizmetleri:

I- Genel

Madde 76- Nöbet; askerlikte müşterek hizmetlerin yapılmasını vedevamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay,askeri memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı KuvvetlerTeşkilatı içinde vazifeli olan bilûmum sivil şahıslar tarafından yapılmasıdır.

Nöbetçi: Nöbet hizmetinin yapılması için görevlendirilenşahıstır. "

"Madde 77- Kıtalarda, karargâhlarda ve askeri kurumlardanöbet hizmetine tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerininyapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tâyin vetespit olunur."

3- Türk Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin ilgilikuralları

"2- Koğuş Nöbetçisi Onbaşısının vazifesi:

Madde 397- Koğuş nöbetçisi onbaşılığı yat borusundan baslıyarakhamam borusunda bitmek ve iki saatte bir değişmek üzere koğuşta yatan onbaşıveya likayatlı erler arasında sıra ile tutulur. Bu nöbetten ancak o günkünöbetçi onbaşısı müstesnadır. Her nöbetçi onbaşısı ile beraber koğuşun büyüklüğüneve küçüklüğüne göre bir veya bir kaç er nöbet tutar.

Koğuş nöbetçi onbaşısının vazifeleri şunlardır:

1- Gece koğuştan kimsenin eksilmemesine dikkat etmek, teslimaldığı eşyalardan hiç birinin lüzumsuz koğuş haricine çıkmasına ve giripçıkanların da gerek kendilerine ve gerek başkalarına ait eşyaları götürüpgötürmediklerine, vazife ve nöbete giren eratın ne gibi malzeme ve teçhizatlagitmişse avdetlerinde aynı eşyaları kusursuz ve noksansız olarak getiripgetirmediklerine dikkat etmek ve noksan zuhurunda keyfiyeti nöbetçi çavuşunabildirmek;

2- Soğuk mevsimlerde abdeste gitmek üzere koğuştan çıkacakerlerin giyinmiş ve göğsünü bağrını iliklemiş ve icabında kaputlarını giymişolmalarına dikkat etmek ;

3- Üzerleri açılan erleri örtmek veya örttürmek;

4- Lâmbaların, sobaların tütmesine ve ısıtma vasıtalarısıcaklığının bir kararda olmasına (18-20 derece) dikkat etmek,

5- Bölüğün hususi nöbet yerleri varsa hazırlanmış Bl. K.tarafından tasdik edilmiş sıra defterine göre nöbetçileri kaldırıp bizzatdeğiştirmek;

6- Alârm veya yangın işaretinde veya verilen bir emir üzerinetekmil bölük er ve erbaşlarını uyandırmak ;

7- Hamam borusunda nöbetçi onbaşısını kaldırıp vazifeyidevralmak ve hamama kalkan erleri hamama götürmek."

"Kıtalarda nöbet hizmetleri:

Madde 395- (5/10/1968 tarih ve 13109 sayılı Resmî Gazete'deyayımlanan değişik şekli) kıtalarda her kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbethizmetleri yürütülür. Bu yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arzeden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu yönetmelik esasları gözönünde tutularak hazırlanıp uygulanır.

a) Müstakil taburlar bir birliğin veya kurumun garnizonu içindebulunurlarsa müşterek nöbete katılırlar. Bu durumda müstakil birlik komutanı danöbete iştirak eder.

b) Nöbet hizmeti garnizonu teşkil eden birlik veya kurumunkomutan veya âmiri tarafından düzenlenir."

C. Dayanılan Anayasa kuralları:

"Cumhuriyetin nitelikleri :

Madde 2- Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına ve Başlangıçtabelirtilen temel ilkelere dayanan, millî, demokratik, lâik ve sosyal bir hukukdevletidir."

"Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı:

Madde 8- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idaremakamlarını ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır."

"Eşitlik:

Madde 12- Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefiinanç, din ve mezhep ayrımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz."

IV- İLK İNCELEME:

Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 15. maddesi uyarınca 13/3/1980günüyapılan ilk inceleme toplantısında itirazcı mahkemenin, Anayasa Mahkemesi'nebaşvurmaya yetkili olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.

Anayasa'nın değişik 151. maddesi "Bir davaya bakmakta olanmahkeme, uygulanacak bir kanunun hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veyataraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısınavarırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geribırakır" kuralını taşımaktadır.

Anayasa Mahkemesi, Anayasa'ya uygunluk denetimini yaparakaykırılık savlarını inceleyebilmek bakımından ele aldığı konuyu kararabağlamaya yetkili olup olmadığını saptamak, bunun için de konuyu kendisinegetiren mahkemenin görevli bulunup bulunmadığı,daha açık bir anlatımla,İtirazcı mahkemenin elinde bakmakta bulunduğu bir dava olup olmadığı ve itirazkonusu hükmün bu davada uygulanacak bir kural niteliğini taşıyıp taşımadığıyönleri üzerinde durmak zorundadır. Anayasaya uygunluk denetimin yöntemi22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27. maddesinde de bu doğrultudabelirlenmiştir.

itirazcı Mahkemenin elinde bakmakta olduğu bir dava bulunduğuaçıktır. Ancak, Askeri Ceza Yasasının 91/4. maddesinin, bakılmakta olan budavada uygulanacak kural sayılabilmesi için suçun buyurana (âmir) ya da üst'ekarşı işlenmiş olması temel koşuldur.

Askeri Ceza Yasasının 15/6/1942 günlü, 4257 sayılı Yasa iledeğişik 13. maddesi bu yasanın uygulanmasında âmiri, "makam ve memuriyetitibariyle emretmek selâhiyetini haiz kimsedir" diye tanımlamış (madde 2),3. fıkrasında da "üst tabiri, rütbe ve kıdem büyüklüğünü gösterir"denilmiştir. Öldürülenin, bu hükümlerdeki anlamda sanığın buyuranı ya da üstüolmadığı kuşkusuzdur.

Ancak, öldürülenin suçun işlendiği sırada koğuş nöbeti görevindebulunması nedeniyle, kendisinin Askerî Ceza Yasasının değişik106. maddesindekianlamda "nöbetçi" olup olmadığının ve bu hüküm gereğince suçun"amire karşı" işlenmiş sayılıp sayılmayacağının da araştırılmasıgerekmektedir.

Ölenin, koğuş nöbetçisi olduğuna ilişkin açıklık, AskeriSavcılık iddianamesinden ayrı olarak 10. Seyyar jandarma Bölük Komutanlığı'nın12/1/1980 günlü er : 0621 - 3 - 80/32 sayılı yazısında bulunmaktadır. Nöbetçiolarak taşıdığı araç - gereç içinde silâh bulunmadığı da bu yazıda belirtilmiş,nöbet çizelgesinde de silâhsız olduğu gösterilmiştir.

Askerî Ceza Yasasının 15/1. maddesi uyarınca, öldürülenin"nöbetçi" sayılabilmesi için, silâhlı olarak bir yere konulması vebelirli bir yönergesi (talimatı) bulunması gerekmekte, "silâhlı"sayılabilmesi için de anılan yasanın 11. maddesine göre hizmetin gereği olansilahı taşıması ya da silâhının başında, bir üstün komutası ve gözetimiylehizmete başlamış olması zorunlu bulunmaktadır.

Olayda bu koşulların hiçbiri gerçekleşmiş değildir. Böyle oluncaöldürülenin Askerî Ceza Yasasının 27/6/1932 günlü, 2034 sayılı Yasa ile değişik106. maddesindeki anlamda "nöbetçi" niteliğini taşımadığı ortayaçıkmaktadır; kendisine koğuş nöbeti tutturulması, bu hüküm yönünden"nöbetçi" sayılması için yeterli değildir.

Sonuç olarak, kararın önceki bölümünde belirtilen Türk SilâhlıKuvvetleri iç Hizmet Yasası ile Türk Silâhlı Kuvvetleri İç HizmetYönetmeliği'nin öngördüğü "nöbet hizmetleri, nöbetçi, koğuş nöbetçionbaşısının vazifesi" başlıklı maddeleriyle Askeri Ceza Yasasının ilgili13., 15. ve 106. maddelerinin açıklığı karşısında silahsız olarak görevyaptırılan koğuş nöbetçisini, koğuştaki erin buyuranı ya da üstü saymakolanaksızdır. Suçtan zarar gören asker kişi, buyuran ya da üst olmayıncabakılmakta olan davada sanık hakkında Askerî Ceza Yasasının 91/4. maddesiuygulanamaz.

Bu durum karşısında, başvurunun mahkemenin yetkisizliğinedeniyle reddine karar verilmelidir.

V- SONUÇ:

22/5/1930 günlü, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 91.maddesinin dördüncü fıkrası hükmü, davada uygulanma durumunda bulunmadığından,başvurunun, başvuran Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddine,

13/3/1980 gününde oybirliğiyle karar verildi.