ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı : 1980/29
Karar Sayısı : 1981/22
Karar Günü : 21/5/1981
Resmi Gazete tarih/sayı : 18.8.1981/17432
İTİRAZYOLUNA BAŞVURAN MAHKEME: İzmir Asliye 2. Hukuk Mahkemesi.
İTİRAZINKONUSU : 17/2/1926 günlü, 743 sayılı " Türk Kanunu Medenisi"nin 292., 310/2. ve 443. maddeleri hükümlerinin Anayasa'nın 10/2., 12. ve 35.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir.
I -OLAY :
Davacı,İzmir Asliye 2. Hukuk Mahkemesi'ne açtığı davada, davalının, evlilik dışıilişkiden doğan çocuğunun babası ve evli olması nedeniyle evlenmelerininolanaksız bulunduğunu ileri sürüp babalığa hükmedilmesini istemiş, davalı ise,davayı ve çocuğun davacı ile evlenme vaadiyle geçen beraberliklerinden meydanageldiğini kabul etmiştir.
Mahkeme,davacı vekilinin Medeni Yasa'nın 292., 310/2. ve 443. maddelerinin Anayasayaaykırı olduğu yolundaki savını ciddi bulmuş ve bu hükümlerin iptali içinAnayasa Mahkemesi' ne başvurmuştur.
II- METİNLER :
1 -17/2/1926 günlü, 743 sayılı " Türk Kanunu Medenisi" nin Anayasayaaykırılığı öne sürülen hükümleri de içeren 292., 310. ve 443. maddelerişöyledir :
"Madde 292 - Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veya evli erkek vekadınların zinasından doğan çocuk, tanınamaz."
"Madde 310 - Müddeialeyh, anaya, evlenme vadettiği veya münasebeti cinsiye bircürüm veya nüfuzu suistimal teşkil eylediği takdirde; müddeinin talebi üzerinehâkim, onun babalığına hükmeder."
"Madde 443 - Nesebi sahih olmıyan hısımlar, ana tarafından nesebi sahih hısımlargibi mirasçılık hakkını haizdir. Bunların, baba cihetinden mirasçıolabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm suduretmiş bulunmasına mütevakkıftır.
Babatarafından nesebi sahih olmıyan bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahihfürulariyle içtima ederse; nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet edenhissenin yansını alırlar."
2 -Dayanılan Anayasa kuralları :
"Madde 10 - Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temelhak ve hürriyetlere sahiptir.
Devlet,kişinin temel hak ve hürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukukdevleti ilkeleriyle bağdaşamıyacak surette sınırlıyan siyasî, iktisadî vesosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesiiçin gerekli şartları hazırlar."
"Madde12- Herkes dil, ırk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhepayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiçbirkişiye aileye zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz."
"Madde35- Aile Türk toplumunun temelidir.
Devletve diğer kamu tüzel kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gereklitedbirleri alır ve teşkilâtı kurar."
IV-İLK İNCELEME:
AnayasaMahkemesi İçtüzüğü'nün 15. Maddesi uyarınca, Şevket Müftügil, Ahmet H.Boyacıoğlu, Rüştü Aral, Muammer Yazar, Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu,Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Orhan Onar, NecdetDarıcıoğlu, İhsan Necdet Tanyılıdız, Bülent Olçay, Yılmaz Aliefendioğlu veYekta Güngör Özden'in katılmalarıyla 22/5/1980 gününde yapılan ilk incelemetoplantısında, sınırlama sorunu üzerinde durulmuştur.
Mahkeme'ninelindeki davada, evli erkekten evlilik dışı ilişkiden doğan çocuğun babalığınahükmedilmesi istenmektedir. Anayasaya aykırı olduğu öne sürülen hükümlerden292. Madde, birbirleriyle evlenmeleri yasaklananlardan veya evli erkek vekadınların zinasından doğan çocukların tanınamayacağına ilişkin olup,görülmekte olan davada uygulanacak hüküm değildir. Yine iptali istenen 443.Madde, nesebi sahih olamayan çocukların miras haklarını düzenlemektedir.Mahkemeye açılan davada, miras hakkı ile ilgili bir istek söz konusu değildir.O halde 292. Ve 443. Maddeler mahkemenin elindeki davada uygulanma durumundabulunmamaktadır.
Öteyandan itiraz konusu olan 310. Maddenin ikinci fıkrası; cinsel ilişki zamanındadavalı evli ise, mahkemece, onun babalığına karar verilemeyeceği hükmebağlanmaktadır. Bu kural davayı çözümlemek için uygulanması zorunlu olduğundan,Anayasaya uygunluk denetiminin de bu hükümle sınırlı olarak yapılmasıgerekmektedir.
Böyleceyapılan ilk inceleme sonunda:
Dosyadaeksiklik bulunmadığından esasın 17/2/1926 günlü, 743 sayılı Türk MedeniYasası'nın 310/2. maddesi ile sınırlı olarak incelenmesine" oybirliğiylekarar verilmiştir.
V -ESASIN İNCELENMESİ :
İşinesasına ilişkin rapor, Mahkeme'nin gerekçeli kararı, itiraz konusu yasahükümleri, bunlarla ilgili metinler, Anayasaya aykırılık savına dayanak tutulanAnayasa kuralları, dosyadaki öteki belgeler okunup incelendikten sonra gereğigörüşülüp düşünüldü :
İtirazcıMahkeme, Medeni Yasa'daki 310. maddenin ikinci fıkrasını oluşturan"Münasebeti cinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise; hâkim babalığahükmedemez" biçimindeki hükmün, Anayasaya aykırı olduğuna ilişkin itirazıciddi bularak iptalini istemiştir. İtiraz konusu kuralın Anayasa açısındanincelenmesine geçilmeden önce evlilik dışı doğan çocuğun hukuksal durumunadeğinilmesinde ve konunun genel olarak ele alınmasında yarar görülmüştür.
A)Genel Olarak İnceleme :
1.Evlilik dışı doğan çocuğun Medeni Yasa'ya göre hukuksal durumu :
MedeniYasa'ya göre evlilik dışında doğan veya evlilik içinde doğmakla beraber nesebisonradan reddedilen çocuğun nesebi sahih değildir. Evlilik dışı doğan çocuklardört grupta toplanabilir :
a)Babalarının kim olduğu saptanamıyan çocuklar. Bunların babalarıyla aralarındahukuksal bir ilişki kurulması söz konusu değildir.
b)Yalnızca malî sonuçlu babalık davasının konusu olabilen çocuklar (Doğal babalıkilişkisi).
c)Babaya hukukça bağlanabilen ve onun mirasçısı olabilen çocuklar (sahih olmayannesep ilişkisi).
d)Evlilik dışı doğmakla birlikte, nesepleri ana ve babanın sonradanevlenmeleriyle, hâkim hükmü ile ya da af yasalarının verdiği yetkiyedayanılarak yönetsel yoldan düzeltilerek, evlilik içinde doğanlarla aynıhukuksal duruma getirilen çocuklar (Sahih nesep ilişkisi). "
Yukarıdabelirtilen dört grup çocuklardan (b) ve (c) grubundakiler Anayasaya aykırıolduğu ileri sürülen kuralla ilişkilidir. İtirazcı Mahkeme, babaya karşıyalnızca parasal yardım isteminde bulunabilecek durumdaki çocuğu, bu gruptançıkarılarak babaya hukuken bağlanabilen çocuk olmasını başka bir söyleyişle,sahih olmayan nesep bağının kurulmasını engelliyen kuralın iptaliniistemektedir. Bu durumda, özellikle (b) ve (c) grubundaki çocukların babaylaolan ilişkileri üzerinde durulması gerekmektedir :
Nesebisahih olmıyan çocuğun anası doğuran kadındır. Babası, tanıma veya bir hüküm ilebelirlenir (Md. 290). Medeni Yasa'nın 291-294. maddelerinde kurala bağlanan" tanıma" , dava konusunun dışında kalmaktadır. Babanın hükmenbelirlenmesine gelince, Medeni Yasa'nın 295. maddesine göre açılacak babalıkdavası, 297. maddede gösterildiği üzere konusu ana ve çocuk yararına malisonuçlu olabileceği gibi, malî istemle birlikte, baba ile çocuk arasında birnesep ilişkisi kurmak, çocuğun babasının soyadını, vatandaşlığını, mirasınıalmak, nüfusuna kaydedilmek gibi kişisel sonuçlu da olabilir. Mali sonuçlubabalık davasında çocuk ile baba arasında çocuğa nafaka ödenmesi zorunluluğunuiçeren doğal babalık söz konusudur. Oysa, kişisel sonuçlu babalık davasında" babalığa hükmedilmesi" durumunda çocuk malî sonuçlar yanında,babasının nüfusuna kaydedilerek soyadını, vatandaşlığını almak babasının veanasının ailesine karşı miras dahil sahih olmayan nesebe bağlı hak ve görevleresahip olmak olanağına kavuşur. Böylece, çocuk ile baba arasında sahih olmayannesep ilişkisinden doğan hukuksal bağ kurulur.
MedeniYasa'nın 295. ve 297. maddelerine göre açılacak kişisel sonuçlar öngörenbabalık davasında " babalığa hükmedilmesi" ancak, 310. maddedesayılan koşulların bulunması durumunda olanaklıdır. Söz konusu 310. maddeninAnayasaya aykırılığı ileri sürülen ikinci fıkrası, cinsi ilişki sırasında, babaevli ise, hâkimin babalığa hükmedemiyeceğini öngörmüştür. Bu durumda evlilikdışı doğan çocukla baba arasında nesebi sahih olmayan ilişkinin kurulması,başka deyişle babalığa hükmedilmesi için babalığın tanıtlanması, 310. maddeninbirinci fıkrasındaki unsurların bulunması yeterli değildir. İtiraz konusuikinci fıkraya göre, aynı zamanda, cinsi ilişki sırasında erkeğin evli olmamasıgerekmektedir. Medeni Yasa'ya göre evlilik dışında doğan çocukların hukuksaldurumu böylece ortaya konulduktan sonra, konunun, sağlıklı bir biçimdeyaklaşılabilmesini temin etmek bakımından hem insan hakları yönünden, hem deilgili iç mevzuatımızda bu sorunla çok yakın ve önemli ilişkileri olan afyasaları yönünden de incelenmesi gerekmektedir.
2 -İnsan hakları yönünden inceleme :
10Aralık 1948 günlü İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi'nin 25. maddesinin ikincifıkrasında konu ile ilgili olarak şu kural yer almaktadır: " Analık veçocukluk özel ihtimam ve yardım görmek hakkını haizdir. Bütün çocuklar, evlilikiçinde veya dışında doğsunlar aynı sosyal korunmadan faydalanırlar."
18Ekim 1961 günlü, Avrupa Sosyal Haklar Temel Yasası'nın I. Bölüm 17. maddesindede " Evlilik durumuna ve aile bağlarına bakılmadan ana ve çocuğun sosyaldurumuna uygun iktisadi korunmaya hakkı vardır" denmektedir. Türkiyetarafından da imzalanan ve onaylanan bu temel metinler, çocuğun, evlilik içindeve dışında doğduğuna bakılmaksızın kişiliğini geliştirmesi ve ileride toplumasağlıklı bir birey olarak katılabilmesi için gerekli her türlü olanaktanyararlandırılmasını öngörmektedir. Öte yandan Birleşmiş Milletler Örgütüekonomik ve sosyal kurulunun 18 Mayıs 1973 tarihli kararında, sahih ve sahiholmayan nesepli çocukların eşit hukuksal duruma sahip olmaları ilke olarakkabul edilmiştir.
3 -Af yasaları açısından inceleme :
TürkHukuk Devriminde temel yapıyı oluşturan Medeni Yasa'nın, itiraza konu edilenhükmü toplumsal hayatımıza uyum sağlayamamış ve bu nedenle de pek çoksorunların çıkmasına etken olmuştur. Kimi yasalarda " Af Kanunu" ,kimilerinde de " Tescil edilmeyen birleşmeler ile bunlardan doğançocukların, tescili hakkında kanun" olarak adlandırılan yasalar, butoplumsal soruna geçici olarak çözüm arama gayretinin sonucu olarak ortaya çıkmışve Cumhuriyetin onuncu yılı nedeniyle ilk kez 1933 yılında 2330 sayı ile kabuledilen " Af Kanunu" nu, 1945 yılında 4727, 1950 yılında 5524, 1956yılında 6652, 1965 yılında 554 ve 1974 yılında 1826 sayı ile çıkan yasalarizlemiştir. Bu yasaları düzenleme zorunluğunda kalan Yasa Koyucunun konuyahangi açıdan baktığını saptayabilmek için yalnızca 20/6/1974 günlü, 1826 sayılıYasa'nın gerekçesine bakmak dahi yeterlidir. Bu yasanın gerekçesinde şugörüşlere yer verildiği görülmektedir: " Medeni Kanun yürürlüğe gireliyarım asra yakın bir süre geçmesine karşın evlenmeye ve nesebe ilişkin hükümlerhâlâ yerleşmemiştir. Ancak, evlilik dışı çocukların Medenî Kanunu ihlâlde birkusurları yoktur. Bu çocukların tanınmadıkça ya da yargıç tarafından babalığahüküm verilmedikçe babaları hanesine kayıt edilebilme olanakları yoktur. Bugibi çocuklar babasız olmanın üzüntüsünü her zaman yüreklerinde hissetmekte vedoğuştan topluma karşı küskün bir şekilde yetişmektedirler. Evlilik dışı ya datescil edilmemiş evlenmelerden doğan çocukların hukuki statülerini Medeni Kanunçerçevesi içinde bir düzene koymamak ve onların bazı yurttaşlık haklarındanyararlanmalarını engellemek sosyal esprisi yönünden adil bir hukuk Devletianlayışı ile bağdaşamaz (Millet Meclisi Tutanak Dergisi, Dönem 4, Toplantı 1. Cilt3, S. Sayısı 28, Sayfa 1-2).
Sözüedilen bu yasaların ve gerekçelerindeki açıklamaların incelenmesi açıkça şusonucu ortaya koymaktadır: Medeni Yasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasıkuralı evlilik dışı birleşmeleri önleyememiş, bu birleşmenin etkeni değil ancaksonucu ve ürünü olan çocukların neseplerinin düzeltilmesi bakımından köklüolmayan geçici nitelikteki önlemler zaman zaman çıkarılan af yasaları ilealınmaya çalışılmış ve böylece sözü edilen 310/2. maddenin kapsamında olançocuklara, sahih nesep bağı ile babalarına bağlanma olanağı tanınmıştır.
B)İtiraz Konusu Kuralın Anayasa Açısından İncelenmesi: l - Anayasa'nın genelilkeleri yönünden inceleme :
AnayasaMahkemesi'nin 21/10/1971 günlü, esas 1970/53, Karar 1971/76 sayılı kararında dabelirtildiği gibi, Anayasa ile güdülen ana erek Başlangıçta (Türk Ulusunundaima yücelmesi) ve 153. maddesinde ise (Türk Ulusunun çağdaş uygarlıkseviyesine erişmesi) biçiminde saptanmıştır. Bu ana ereğe varılmasınıengelleyebilecek ya da yozlaştırabilecek nitelikte hiç bir hak ve özgürlüğünAnayasa'da tanınmadığı, daha açık bir anlatımla bu ereğin Anayasa'nın tümyapısına, ilke ve kurallariyle ruhuna egemen olduğu tartışma götürmeyen birgerçektir.
Çağdaşve uygar ülkelerin mevzuatına bakıldığında sahih ve sahih olmayan nesepayrımına son verildiği, itiraz konusu kuralı aldığımız İsviçre'de dahi 1976yılında kabul edilerek Ocak 1978 de yürürlüğe konulan yasa değişikliği ileevlilik içi ve evlilik dışı olarak yapılan çocuk ayrımının sona erdirildiğigörülmektedir.
TürkHukuk Devriminin temel yasasını oluşturan ve Adliye Encümeni Mazbatası vegerekçesinde Türk Ulusunu " çağdaş uygarlık düzeyinde" bir hukukdüzenine kavuşturması amacıyla İsviçre Medeni Yasası'ndan aktarılan Türk MedeniYasası' nın kimi hükümlerinin; çağdaş anlayışla ve toplumun değişen değeryargılarıyla Medeni Yasa'nın kabulünde güdülen amaca uygun bir biçimde elealınarak Anayasal denetime bağlı kılınması toplumun dinanizmine ve Anayasa'nınbenimsediği Türk Ulusunun daima yücelmesi ve çağdaş uygarlık düzeyine ulaşmasıbiçimindeki ereğine uygun düşmektedir.
2 -Anayasa'nın 10. maddesi yönünden inceleme :
Anayasa'nın10. maddesinin birinci fıkrasında " Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." denilmekle ayrımsız herkişinin salt insan olması nedeniyle kişiliğine bağlı, kendisinin dahivazgeçemiyeceği kimi temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirlenmiştir.Kişilik, doğumla başlayıp ölümle sona ereceğine göre kendi ana babasını seçmeolanağı bulamayan çocuk da, evlilik dışı dünyaya gelse bile bir "kişi" dir ve Anayasa'nın sözü edilen bu maddesindeki " herkes"sözcüğünün kapsamı içindedir. Çocuğun, ana-babasını bilmek, babasının nüfusunayazılmak, bunun getireceği haklardan yararlanmak, ana ve babasından kendisinekarşı olan görevlerini yerine getirmelerini istemek gibi haklar çocuğunkişiliğine bağlı temel haklardandır.
Sözügeçen 10. maddenin ikinci fıkrasındaki " Devlet, kişinin temel hak vehürriyetlerini, fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriylebağdaşamıyacak surette sınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal bütün engellerikaldırır; insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartlarıhazırlar." biçimindeki hükümle Devletin, kişinin maddi ve manevi gelişimiiçin gerekli koşulları hazırlamakla, temel hak ve özgürlükleri, fert huzuru,sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşamıyacak biçimde sınırlayanengelleri kaldırmakla görevlendirildiğini gösterir.
MedeniYasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasındaki " Münasebeti cinsiyezamanında, müddeialeyh evli ise, hâkim babalığa hükmedemez; biçimindeki hükümkarşısında hâkim, cinsi İlişki sırasında erkeğin evli olması durumunda babalığahükmedememekte böylece çocuğun doğal babası ile arasında sahih olmıyan nesepilişkisi, başka bir deyişle hukuksal bağ kurulamamaktadır. Bu durumdaki çocuk,bu nedenle babasının nüfusuna kaydedilmek, mirasçısı olmak, babanın soyadınıtaşımak gibi kişiliğine bağlı kimi temel hak ve özgürlüklere sahip olamamaktaannesinin ve babasının kusurundan sorumlu tutularak toplum içinde aşağılanmaktave kimi haklardan yoksun kılınmışlığın getirdiği eziklikle maddi ve manevigelişme olanağını bulamamak suretiyle toplumdan soyutlanıp ona karşı önyargılıbir toplum düşmanı haline getirilmektedir. Nitekim benzer bir konuda AlmanAnayasa Mahkemesi, görüşlerini " Belirli bir grup insanın kendi iradeleridışında kalmış bir nedenle, salt bir doğum yanlışı yüzünden aşağılanmalarının -horlanmalarının... eşitlik ilkesi ve kişiliğin serbestçe oluşumu, gelişimitemel hakkı ile bağdaşmıyacağı açıktır." biçimindeki sözlerlebelirtilmiştir (Alman Federal Anayasa Mahkemesi Kararları, Sh. 9. 1970).
3 -Anayasa'nın 12. maddesi yönünden inceleme :
Anayasa'nın12. maddesinin birinci fıkrası ile, " Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasidüşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önündeeşittir." kuralı konulduktan sonra, ikinci fıkrasındaki " Hiçbirkişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz." biçimindekihükümle bu ilkeye açıklık ve kesinlik kazandırılmıştır. Anayasa Mahkemesi'ninçeşitli kararlarında belirtildiği gibi, yasa önünde eşitlik, aynı duruda olankişilerin aynı yasa hükmüne bağlı tutulmalarını içerir. Eşitlik, herkesin heryönden aynı yasa hükmüne bağlı olacağı anlamında ele alınamaz. Kimi kişilerinbaşka kurallara bağlı tutulmalarında haklı neden varsa, bu durumda yasa önündeeşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez.
İtirazcıMahkeme, itiraz konusu kuralın, evlilik birliği dışında doğan çocuğun, ötekiçocuklardan ayrı ve ona zarar verici bir durum içine sokulmasını eşitlikilkesine aykırı bulmaktadır. Gerçekten söz konusu kural, evlilik dışı doğan birgrup çocuğun, babalarının hâkim kararıyla kişisel sonuçlarıyla belirlenmesinive nesebi sahih olmayan çocuk durumuna gelmelerini engellemekte ve buçocukların öteki çocuklara oranla maddi ve manevi ayrılık içine itilmelerineneden olarak bunlara kişiliklerinin serbestçe oluşumu ve gelişimi temel hakkınıtanımamaktadır. Zina ürünü çocukların, ötekilerle aynı durumda olmadıklarındansözedilerek bunlara ayrı kuralların uygulanmasının eşitlik ilkesine aykırıdüşmediği görüşü, bu çocukların da " herkes" kapsamı içinde olmaları,ötekiler gibi salt doğumla kişilik kazanmaları karşısında yerinde görülemez.Ana rahmine düştüğü sırada babası, annesinden başka biriyle evli olan çocukla,babası evli olmayan çocuk arasında yapay bir ayırım yaparak, birinci çocuğubabaya karşı nesepsiz duruma düşürürken, ikincisine babasına sahih olmayannesep bağı ile bağlanma olanağı tanınması eşitlik ilkesiyle bağdaşmıyacağıgibi, bunun haklı nedeni de gösterilemez. Aile birliğinin korunması savıkonuyla doğrudan ilgili olmaması dolayısıyla haklı bir neden olarak ilerisürülemez. Bir grup çocuğu iterek, horlıyarak, onları kimi temel haklardanyoksun bırakarak aile birliğinin korunacağını düşünmek, bu sosyal olguya,gerçekçi bir yaklaşım olamaz. Çünkü aile birliğini tehlikeye atan vehuzursuzluk yaratan bu tür çocuklara kimi temel hakların tanınması değil, buduruma zemin hazırlayan normal olmayan kadın - erkek ilişkilerinin varolması vesürmesidir. Çocuk, bu tür ilişkilerin etkeni değil ancak ürünüdür. Toplumyaşamında önemli olan, bu tür ilişkilerin sonucu doğan çocuğu, toplum dışınaiterek ve kimi haklardan yoksun kılarak cezalandırmak değil, onu ortaya çıkarananormal ve toplumun değer yargıları açısından da ahlâklı davranış sayılmayanilişkileri yoketmektir.
Nitekim,Birleşmiş Milletler Örgütü Ekonomik ve Sosyal Kurulu'nun 18/5/1973 günlü kararında,sahih ve sahih olmayan nesepli çocukların eşit hukuksal duruma sahip olmalarıilke olarak benimsenmiştir.
Sonuçolarak itiraz konusu kural evlilik dışında doğan çocuklar arasında tadhi,babalarının evli olup olmamasına göre bir ayrılığa neden olmaktadır.
4 -Anayasa'nın 35. maddesi yönünden inceleme :
Anayasa'nınsosyal ve iktisadi haklar ve ödevler başlığını taşıyan ve üçüncü bölümünde yeralan 35. maddesi hükmüne göre " Aile Türk toplumunun temelidir.
Devletve diğer kamu tüzel kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gereklitedbirleri alır ve teşkilâtı kurar." Anayasa'nın 35. maddesinin ikincifıkrasında, ana, baba ve çocukları içeren aile kavramından sonra, ananın veçocuğun ayrıca sayılması, Anayasaca, aile dışında kalan ana ve çocukları korumagörevinin de Devlete bir ödev olarak yükletilmiş olmasındandır. Nitekim Anayasakoyucunun bu madde ile devlete yüklediği ödevler, maddenin gerekçesinde dahaaçık ve ayrıntılı biçimde anlatılarak, şu görüşlere yer verilmektedir.
"Ahlâki olduğu kadar hukukî cephesi de bulunan bu hükmün, Anayasa'da yer alması,kanun koyucu için, büyük bir direktif mahiyeti taşımakta ve onu aileyi herbakımdan korumaya teşvik etmektedir. Bu direktif yürütme organının da, aile veçocuğun korunmasıyla ilgili hükümleri ciddiye almasını ve neticede bu himayeninfiilen gerçekleşmesini bağlıyacaktır. Ana, babasının yardımından mahrum olanveya onlar tarafından maddî manevî yoksulluğa terk edilen yahut evlilik dışındadoğan çocukların korunması da, modern Devletin vazifeleri arasındadır. Birçokanayasalarda bu hususta mufassal hükümler mevcuttur. Anayasamız bu teferruatlıtanzimi lüzumsuz bularak genel prensibi koymakla yetinmiş ve direktife uygunolarak teknik himaye hükümlerinin kanunlarla getirilmesini uygun görmüştür."Gerçekten bu madde, ön tasarıda çok uzun ve ayrıntılı bir biçimde düzenlenmişve son fıkrada, aynen " Kanun evlilik dışında doğan çocukların beden,fikir ve ruh gelişmelerini ve toplum hayatında, evlilik içinde doğmuş çocuklaradenk bir yer elde etmelerini sağlıyacak hükümleri koyar." denilmişken,Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu Alt Komisyonu'nda bu son fıkra metindençıkarılmış ve maddenin öteki bölümlerinde de kısaltmalar yapılmıştır. Böylece,Anayasa Koyucu ayrıntılı düzenleme yerine, gerekçede de belirtildiği gibi,genel ilkeyi koymakla yetinmiştir. Bununla birlikte anlam açısından ön tasarıdadeğişiklik yapılmadığı, maddenin gerekçesinde " ...evlilik dışında doğançocukların korunması da, Modern Devletin vazifeleri arasındadır." biçimindekideyişten ve konunun Temsilciler Meclisi'nde görüşülmesi sırasında Komisyonsözcüsünün, " ...görüştüğümüz madde metnine anasız babasız yoksulçocukların ve evlilik dışı çocukların korunması da dahildir." biçimindeyer alan açıklamasından anlaşılmaktadır. Böylece, Anayasa, ailenin yanısıraaile dışındaki ananın ve çocukların da korunmasını Devlete bir ödev olarakyüklemiştir.
İtirazkonusu kural zina ürünü çocukların babalarına sahih olmayan nesep bağı ilebağlanmalarını engellemektedir. Bunun sonucu olarak da, zina ürünü çocuğunyasal olarak babasına karşı nafaka isteminden başka bir başvuru yolukalmamakta, biyolojik çözümleme, tanık ve başka kanıtlarla babalığı saptanandoğal babayla çocuk arasında nesep ilişkisi kurulamamaktadır. Görüldüğü üzereevlilik dışı, özellikle, zina ürünü çocuklar, toplumda babasız çocuk damgasıtaşıdıklarından horlanmaları, aşağılanmaları, babalarına karşı nafakaisteminden başka bir hak ileri sürememeleri ve babalarının mirasçısıolamamaları nedenleriyle ekonomik ve psikolojik açıdan güç koşullardabulunmakta ve toplum dışına itilmektedirler. Oysa, Medeni Yasa'ya göre, sahiholmayan nesep bağından çocuk için önemi yadsınamıyacak, kişiliğine sıkı sıkıyabağlı kimi hukuksal sonuçlar doğmaktadır. Sahih olmayan nesebli çocuk bu yollababasının soyadını taşıyacak ve onun vatandaşlığını kazanacak (MK. 312. Md.),onun yasal mirasçısı olacaktır (MK. 443. md). Medeni Yasa'nın itiraza konuedilen 310. maddesi kapsamındaki çocuk bu haklardan yoksun kaldığı gibi sahihnesepli olmayan çocuklar için söz konusu edilmiyecek bir tehlike ile de karşıkarşıya gelecektir. O da Medeni Yasa'nın 92. maddesindeki belli hısımlarlaevlenme yasağıdır. Bu tür çocukların, doğal babalık bağı ötesinde, babaları ilehiç bir hukuksal bağ söz konusu olmadığına göre, bu maddenin yasakladığıevlenmelerle, söz gelimi kardeşiyle evlenme gibi çok ağır bir tehlikeyle karşıkarşıya gelebilecek ve bilme durumunda olmadığı bu kimselerle evlenebilecektir.Bu ortamın etkenini itiraz konusu hükmün çocuğun babanın nüfusuna kaydedilememesininsonucunda oluştuğundan kuşku edilmemelidir. Ailenin, ananın ve çocuğunkorunmasını buyuran Anayasa'nın, bu tür sonuçlar doğuran bir yasa kuralı ileuyum içinde olduğu söylenemez. Bireyin insan olmaktan doğan kişiliğini özgürcegeliştirme temel hakkıyla da bağdaşmayan bu durum, yasa koyucuyu, MedeniYasa'nın itiraz konusu hükmü ile buna koşut olan hükümlerinin uygulanmasınıengelleyen yasal düzenlemelere gitmeye zorlamıştır. " Af Kanunu" yada " Tescil edilmeyen birleşmelerle bunlardan doğan çocukların cezasıztescili hakkında kanun" adlarını taşıyan bu yasalar yoluyla bu türçocukların hukuksal durumlarının düzeltilmesine çalışılmıştır. Böylecehukukumuzda, bir yanda Medeni Yasa hükümleri, öteyanda buna karşıt, buhükümleri askıya alan af yasaları ikilemi süregelmiş ve bu durum kendiliğinden,itiraza konu edilen kuralın Anayasa ile uyum içinde olmadığını ortaya koyarakkuşkulu bir durum yaratmıştır. Şöyle ki Yasa koyucu itiraz konusu kuralıAnayasa'ya uyumlu bulsaydı, af yasaları çıkarılması yoluyla Medeni Yasa'nınkoyduğu bir yasağı askıya alma gereğini duymazdı. Çocuk toplum içindeyalnızlığa itilerek, horlanarak ekonomik açıdan güçsüz bırakılarakkorunamayacağına göre, yargı yolu ile babaları belirlenen zina ürünüçocukların, babalarına bağlanmalarını engelleyen itiraz konusu kuralın, "çocuğun korunmasına" ilişkin Anayasa buyruğu ile çeliştiği açıktır.
Anayasamız,yalnızca çocuğu değil, çocukla birlikte aileyi de korumak suretiyle toplumdaaile ile aile dışında yer alan ana ve çocuğun çıkarları arasında adil bir dengekurmak istemektedir. Konuyu bu yönden de ele almak ve itiraz konusu kuralıniptal edilmesi halinde ailenin bundan zarar görüp görmeyeceğini de tartışmakgerekmektedir.
MedeniYasa'nın itiraz konusu kuralın İsviçre Medeni Kanunu'nda yer alışına gerekçeolarak meşru ailenin korunması gösterilmiştir. Bugün ise bu metin, İsviçreMedeni Yasası'ndan çıkarılmıştır. İsviçre Yasa koyucusu, kuşkusuz, aileyikorumaktan vazgeçememiştir. Özellikle, aile hukuku ile ilgili konularda batılıtoplumların insan haklarına ilişkin birçok temel metinde yer verdikleri "ailenin korunması" ilkesinden vazgeçmeleri olası değildir. Bu nedenlegeriye kalan tek olasılık, bu kuralın ailenin korunması ile doğrudan ilişkiliolduğu yönündeki görüşlerini değiştirmeleridir.
Öğretide,itiraz konusu kuralın alındığı hükmün, İsviçre Medeni Yasası'na Kilisehukukunun etkisiyle girdiğine işaret edilerek :
a)Aile kurumunun etkinliğini ve otoritesini korumak, evli olmayan kadınların,çocuğu ile birlikte veya çocuk vasıtasıyla evli bir erkeğin yuvasına karışıpaile düzenini yıkmasını önlemek,
b)Serbest birleşmeleri önlemek veya azaltmak,
Amaçlarıylabu yasaklamanın getirildiği ancak, bu hükmün ailenin korunması ile bir ilgisibulunmadığı belirtilmektedir.
Budüşüncelerden ilki yüzeysel bir görüşü yansıtmaktadır. Çünkü aile sarsıntıgeçirecekse bunun nedeni, babanın eşinden başka bir kadınla ilişkide bulunmuşve bu ilişkiden bir çocuğun doğmuş olmasıdır. Çocuğun babaya sahih veya sahiholmayan nesep bağı ile bağlanması aileyi fazla etkilemiyecektir. Medeni Yasayagöre, zina ürünü çocukların açtığı malî sonuçlu babalık davasında da, baba,yargı kararı ile saptanmaktadır. Öte yandan çocukla baba arasında hukuksal birnesep bağı kurulması çocuğun kendiliğinden babanın ailesine dahil olmasısonucunu da doğurmaz. Medeni Yasa'nın 312. maddesine göre, sahih olmayannesepli çocuğun velayetinin ana ve babaya verilmesi yargı kararı ile olmakta,hatta, 298. maddenin son tümcesine göre, hâkim gerekli görürse velayeti neanaya ve ne de babaya vermeyerek çocuğa bir vasi tayin edebilmektedir. Çocuğunvelayetinin babaya verilmesinin onun aile birliğini önemli ölçüde sarsacağıyolunda ciddi belirtiler bulunması durumunda mahkemenin bunu dikkate alarakkarar vereceği doğaldır.
Zinaürünü çocukların babalarına yasal olarak bağlanmalarının aile kurumu zararınaserbest birleşmeleri artıracağı düşüncesinde de isabet bulunmamaktadır. Evlilikdışı çocukların babalarına sahih ya da hiç değilse sahih olmayan nesep bağı ilebağlanabilmesine izin verilmesi, hiç kusuru olmadığı halde toplumda çok kötüduruma düşürülen çocuğun korunması ile ilgili bir önlem olup, bunun serbestbirleşmeleri artırmaya yönelik bir yanı yoktur. Tersine, serbest birleşmeleribir ölçüde önlediği savunulabilir. Çünkü evlilik dışı bir ilişkiden doğacakçocuğun soyadını taşımayacağını, mirasçısı olamıyacağını bilen kişi hiç birsorumluluk duymaksızın bu tür bir ilişkiye girebilir. Bu kişinin, doğacakçocuğun malî, sosyal ve hukuksal sorumluluğunu taşıyacağını bilmesi kendisinidaha dikkatli davranmaya itebilir.
Yerigelmişken şu yönünde açıklanması gerekir. Medeni Yasa'nın itiraza konu edilenhükmü yürürlükte iken 1933 yılında başlayarak 1974 yılına kadar Yasa Koyucununaf yasaları çıkarma zorunluğunda kalması, söz konusu hükmün meşru olmayan birleşmeleriengelleyemediğinin açık ve kesin kanıtıdır. Eğer bu hüküm bu tür evlilik dışıilişkileri engelleyebilmiş olsaydı, Yasa koyucunun af yasaları çıkararakevlilik dışı olan çocukları korumak istemesi anlamsız olurdu. Bu nedenlerleitiraz konusu kuralın evlilik dışı ilişkileri engellediği ve bu kuralınbulunmaması halinde bu tür ilişkilerin artacağı yolundaki savlar ve öne sürülengörüşler dayanaksız kaldığı gibi kendi içinde de tutarsızdır.
Yukarıdanberi açıklanan nedenlerle 17/2/1926 günlü, 743 sayılı Medeni Yasa'nın 310.maddesinin ikinci fıkrası hükmü Anayasa'nın 10., 12. ve 35. maddelerineaykırıdır ve iptali gerekir. Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, NahitSaçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Muammer Turan ve MehmetÇınarlı yukarıdaki görüşlere katılmamışlardır.
V -SONUÇ :
22/5/1980gününde alınan ilk inceleme kararı uyarınca sınırlandırılarak incelenen17/2/1926 günlü, 743 sayılı " Türk Kanunu Medenisi" nin 310/2.maddesi hükmünün Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline Adil Esmer, Nihat O.Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu,Muammer Turan ve Mehmet Çınarlı'nın karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,
21/5/1981gününde karar verildi.
Başkan
Şevket Müftügil
Başkanvekili
Ahmet H. Boyacıoğlu
Üye
Muammer Yazar
Üye
Adil Esmer
Üye
Hakkı Müderrisoğlu
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Üye
Nahit Saçlıoğlu
Üye
Hüseyin Karamüstantikoğlu
Üye
Kenan Terzioğlu
Üye
Orhan Onar
Üye
Muammer Turan
Üye
Mehmet Çınarlı
Üye
Necdet Darıcıoğlu
Üye
Yılmaz Aliefendioğlu
Üye
Yekta Güngör Özden
KARŞIOYYAZISI
17/2/1926günlü, 743 sayılı " Türk Kanunu Medenisi" nin 310/2. maddesininiptali hakkında çoğunlukla verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı Mahkememizkararına, Sayın Hüseyin Karamüstantikoğlu'nun karşıoy yazısındaki nedenlerbizim düşüncemizi de yansıttığından katılıyoruz.
Üye
Adil Esmer
Üye
Nahit Saçlıoğlu
KARŞIOYYAZISI
Mahkememizsayın çoğunluğu kararında vurgulandığı gibi " Türk Hukuk Devriminde temelyapı" olan Medeni Kanun, öncesi ve şer'i hükümlere göre oluşturulmuştoplumun gereksinmelerini karşılama düşüncesiyle değil, toplumu "lâik" düzene itme amacıyle yürürlüğe konmuştur.
Evlierkeğin kendi eşi olmayan bir kadından olan çocuğu nüfusu kütüğünekaydettirmesini önleyen hüküm, birden çok kadınla evliliğe son veren "lâik anlayış" doğrulamasıdır ve Kanun Koyucunun da yasayı değiştirmeyerine Af Kanunları ile buna olanak verişi bundandır.
Sayınçoğunluğumuzca, birden fazla, kadınla evliliği hiç benimsememiş toplumlardansöz etmesi ise, örnekleme kurallarına aykırıdır.
SONUÇ:
Çoğunluğumuzkararına açıklanan nedenle karşıyım.
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
KARŞIOYYAZISI
İtirazcıMahkeme, bakmakta olduğu babalık davasında, 17/2/1926 günlü, 743 sayılı "Türk Medenî Kanunu" nun 292., 310/2. ve 443. maddelerinin iptaliniistemiş, Anayasa Mahkemesi'nce, incelemenin anılan yasanın 310/2. maddesi ilesınırlı olarak yapılmasına karar verilmiştir.
TürkMedeni Yasası'nın 310. maddesinin ikinci fıkrası şöyledir : " Münasebeticinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise: hâkim babalığa hükmedemez."
I)İsviçre Medenî Yasası'ndan alınan Türk Medenî Yasası'nın nesep konusunda yaptığıdüzenlemeye değinmek gerekir.
l -Medeni Yasa'nın nesebi sahih çocuklarla ilgili 241-246. maddeleri ile evlilikiçinde doğan çocukların durumu düzenlenmiştir. 241. madde uyarınca, evlilikmevcut iken veya sona, ermesinden itibaren üçyüz gün içinde doğan çocuğunbabası kocadır. Bu süre geçtikten sonra, asıl olan, doğan çocuğun nesebininsahih olmamasıdır. Koca tarafından nesebin reddi, evlilik mevcut iken çocukdoğması, evlenmeden evvel veya eşler ayrıldıktan sonra gebelik, redden öncekocanın vefatı ve red hakkının düşmesi hükümleri bu bölümde bulunmaktadır.Bundan sonraki 247-252. maddelerde de nesebin düzeltilmesi yer almaktadır. 247.madde hükmünce, evlilik dışında doğan çocukların nesebi, ana baba birbirleriyleevlenince kendiliğinden sahih olur. Bunu, ana babanın doğan çocuklarım nüfusmemuruna ihbarı, birinin vefatı veya evlenme ehliyetinin son bulmasıylaevlenemeyen ana babadan doğan çocukların nesebinin hâkim hükmü iledüzeltilmesi, yetki, itiraz davası ve nesebin düzeltilmesinin çocuğun hukukuüzerindeki etkisi hükümleri izlemektedir.
2 -Medeni Yasa'da, nesebi sahih olmayan çocukların durumu 290 - 314. maddelerdeele alınmıştır. 290. madde gereğince nesebi sahih olmayan çocuğun anası,doğuran kadındır. Babası, tanıma veya bir hüküm ile gerçekleşir. Bilindiğigibi, tanıma koşulları ve biçimini içeren 291. maddede tanımanın resmi senetveya ölüme bağlı tasarrufla olacağı, işlemin, tanınan kimsenin kayıtlıbulunduğu yerin nüfus memuruna bildirileceği esası getirilmiştir. Tanımayıyasaklayan 292. madde " Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veyaevli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuk, tanınamaz." biçimindedir.293. ve 294. maddelerde de ana veya çocuk ile üçüncü kişilerin itiraz haklarınayer verilmiştir.
3 -Konumuzla ilgili babalık davası ise Medeni Yasa'nın 295 - 314. maddelerindeayrıntıları ile açıklanmıştır. Babalığa hükmedilebilmesi için 310. maddeninbirinci fıkrası uyarınca, aleyhine dava açılan kimse, anaya evlenme vadettiğiveya cinsi münasebet bir cürüm veya nüfuzu kötüye kullanma teşkil eylediğitakdirde; davacının istemi üzerine hâkim, onun babalığına hükmeder. İptaliistenilen ikinci fıkrada ise " Münasebeti cinsiye zamanında, müddeialeyhevli ise; hâkim, babalığa hükmedemez." kuralı öngörülmüştür.
4 -Nesebisahih olmayanların miras hakları, Medeni Yasa'nın 443. maddesinde hükmebağlanmıştır. Bu maddeye göre, nesebi sahih olmayan hısımlar, ana tarafındannesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir. Bunların, baba yönündenmirasçı olabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hükümverilmiş bulunmasına bağlıdır. Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocukyahut füruu, babasının nesebi sahih füruları ile içtima ederse; nesebi sahihbir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alırlar.
Görülüyorki, İsviçre Medeni Yasası'ndan alınan bu hükümler birbiriyle bağlantılı veuyumlu bir biçimde düzenlenip benimsenmiş ve 55 yıldan beri de yürürlüğükorunmuştur. Yasa koyucu, aralıklı olarak " Tescil edilmeyen birleşmelerile bunlardan doğan çocukların cezasız tescili hakkında Kanunlarla af yolunagitmiştir. Bugüne kadar 26/10/1933 günlü, 2330; 30/4/1945 günlü, 4727; 1/2/1950günlü, 5524; 30.1.1956 günlü, 6652; 29/3/1965 günlü, 554 ve 20/6/1974 günlü,1826 sayılı Yasalar çıkarılmış; 1826 sayılı Yasanın tanıdığı süre 1979 yılındabitmiştir.
II)Yasa koyucunun, Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülen 310. maddenin ikincifıkrasını yürürlükten kaldırmaması, 1974 yılına kadar, 48 yıl içerisinde 6 AfYasası çıkarması, Medenî Yasa'nın getirdiği sistemi halen değiştirmemekeğilimin de olduğunu göstermektedir.
ATATÜRK'üngerçekleştirdiği " HUKUK DEVRİMİ" nin bir parçası da Türk MedenîYasası'nın kabulü ve yürürlüğe konulmasıdır. İstenilen uygarlık düzeyineulaşılması için Toplumun yapısına, sosyo - ekonomik ve eğitim durumuna göregerekli yasaların çıkarılması, değiştirilmesi, yürürlükten kaldırılması,ilerleme sürecinde gereksinme duyulan yeni yasalar getirilmesi, Devletinyetkili organı olan Yasa Koyucunun başta gelen görevleri arasındadır. Budurumda, Medenî Yasa'nın getirdiği sistemin korunması amacıyla iptal konusuhükmün terk edilmiyerek af yasalarıyla yetinilmesi, az önce değinilen sosyalolgunun tamamlanmadığının bir kanıtıdır.
İsviçre'deOcak 1978 de yürürlüğe giren 25/6/1976 günlü değişiklikle evlilik içi, evlilikdışı çocuk ayrımına son verilmiştir. İngiltere, Fransa, Batı Almanya, İtalya veLüksemburg'da da bu yol izlenmiştir. Ancak, batıdaki bu tutum toplumumuzbakımından bir ölçü olamaz. Devletin, sosyal politikasını ilgilendiren bukonuda, değişikliğe gerek olup olmadığını toplum koşullarına göre takdiredeceği açıktır. Şu yönü belirtmek gerekir ki: Anayasa Mahkemesi, 9/7/1961günlü, 334. sayılı Anayasa'nın 153. maddesiyle Milli Güvenlik Konseyi'ninyürürlüğe koyduğu 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı " Anayasa Düzeni HakkındaKanun" un 3 ve 6. maddelerinin dışında kalan bütün yasa hükümlerindekoşulları bulunduğu takdirde Anayasa'nın 147/1. ve 151. maddeleriyle, 22/4/1962günlü, 44 sayılı yasa hükümleri uyarınca Anayasaya uygunluk denetimini yapmak yetkisinesahiptir.
III)Bu açıklamadan sonra, iptali istenilen hükmün Anayasa'nın 10., 12. ve 35.maddelerine aykırı olup olmadığı sorunu üzerinde durulmalıdır. Anayasa'nın 10.maddesinin birinci fıkrasında " Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz,devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir." denildiktensonra, ikinci fıkrasında " Devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini,fert huzuru, sosyal adalet ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmayacak surettesınırlayan siyasî, iktisadî ve sosyal bütün engelleri kaldırır; insanın maddîve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlar." hükmügetirilmiştir. Maddenin gerekçesinde " Bu madde, genel bir direktifniteliğinde olup, ikinci ve üçüncü bölümdeki birçok maddeler esasen devletin bumenfi ve müsbet vazifeleri nasıl yerine getireceği" nden söz edilmiştir.
Kişinintemel hak ve özgürlüklerini ana kurallarla kesin olarak düzenleyen Anayasa,Yasa koyucunun bunları hangi durumlarda ve hangi düşüncelerle ve ne ölçüdesınırlayabileceğini yine kendisi belli etmiş ve ancak bu sınırlamanın birhakkın ve özgürlüğün özüne dokunamıyacağını kesinlikle açıklamıştır.
Anayasa,10. maddesinde yer alan sosyal adalet ilkesinin bir tanımını yapmamıştır.Ancak, ikinci kısmın üçüncü bölümünde sosyal adaleti sağlamak amacını güdenkimi ilkeler (Sosyal ve İktisadi Haklar ve Ödevler) başlığı altında birer kuralolarak Anayasaya konulmuştur. Kuşkusuz, sosyal adaleti sağlayıcı kurallarınsadece bu bölümde yer alanlardan ibaret olduğu söylenemez.
Anayasa'nınkabul etmiş olduğu sosyal adalet deyimine, Anayasa'nın temel düzeni, hukukî vesiyasî sistemi içinde ve ilkelerine uygun olarak bir anlam vermek gerekir.Anayasa'nın benimsediği sosyal adalet ilkesiyle öteki ilkelerin birbirinisınırladığı bir gerçektir. Devlet, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesiiçin gerekli koşulları hazırlar. Bu işlev yerine getirilirken özünedokunulmayan temel hak ve özgürlükler, Anayasa'nın 11. maddesinde belirtilen veuyulması zorunlu bulunan " ...kamu düzeninin, kamu yararının genel ahlâkınve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasa'nın diğer maddelerindegösterilen özel sebeplerle" Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarakancak yasa ile sınırlanabilir.
Babalığahükmedilmesini engelleyen durum babanın " cinsi münasebet zamanında"evli olmasıdır. Yasal olmayan bu ilişki, Türk Ceza Yasası'nın 440. ve 441.maddeleriyle ceza yaptırımına bağlanmıştır. O halde, kamu düzeni, kamu yararı,genel ahlâk ve genel sağlığın korunması amacıyla temel hak ve Özgürlüklerisınırlama ilkesine uygun ve çok önce yasalaşan hükümler arasında MedenîYasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasında bulunmaktadır. Demek ki, bu hükmünAnayasa'nın 10. maddesine aykırı olduğundan söz edilemez. Af yasalarıçıkarılması, kimi batı ülkelerinde kaldırılan sınırlama gibi sözü edilenyasağın terke hazırlanılması da, bu hükmün, gereksiz olduğuna bir dayanaksayılamaz.
Anayasa'nıneşitlik ilkesini düzenleyen 12. maddesine göre, herkes dil, ırk, cinsiyet,siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, yasaönünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Eşitlik ilkesinin çiğnenmiş sayılması için eşitliği bozar gibi görünen kuralın,kamu yararına, genel ahlâka ve genel sağlığın korunması gibi haklı nedenedayanmaması gerekir. Yasa önünde eşitlik, aynı durumda olan kişilerin, birayrıcalık gözetilmeden aynı hükümlere bağlı tutulmaları demektir. Bu ilke,herkesin her yönden, aynı yasa hükmüne bağlı olacağı anlamında da ele alınamaz.Kimi kişilerin başka kurallara bağlı tutulmalarında haklı neden varsa, budurumda yasa önünde eşitlik ilkesine aykırılıktan söz edilemez ,28/6/1979günlü, 8-35 sayılı karar, Resmî Gazete, gün: 29/11/1979 sayı: 16824). Bubakımdan da, itiraz konusu hüküm 12. maddeye aykırı düşmemektedir.
Anayasa'nınsosyal ve iktisadî haklar ve ödevler bölümünde yer alan ve ailenin korunmasınıöngören 35. maddesinde " Aile Türk Toplumunun temelidir. Devlet ve diğerkamu tüzel kişileri, ailenin, ananın ve çocuğun korunması için gereklitedbirleri alır ve teşkilâtı kurar." hükmüne yer verilmiştir.
Maddeningerekçesinde " Ahlâki olduğu kadar hukukî cephesi de bulunan bu hükmün,Anayasa'da yer alması kanun koyucu için bir direktif mahiyeti taşımakta ve onuaileyi her bakımdan korumaya teşvik etmektedir. Bu direktif, yürütme organınında aile ve çocuğun korunmasıyla ilgili hükümleri ciddiye almasını ve neticedebu himayenin fiilen gerçekleşmesini sağlayacaktır. Ana babasının yardımındanmahrum olan veya onlar tarafından maddî, manevî yoksulluğa terkedilen yahutevlilik dışında doğan çocukların korunması da, Modern Devletin vazifeleriarasındadır. Birçok Anayasalarda bu hususta mufassal hükümler mevcuttur.Anayasamız bu teferruatlı tanzimi lüzumsuz bularak genel prensibi koymaklayetinmiş ve direktife uygun olarak teknik himaye hükümlerinin kanunlarlagetirilmesini uygun görmüştür." denilmiştir. Ön tasarıda, 35. maddenin sonfıkrasındaki " Kanun hükümlerinin evlilik dışında doğan çocukların beden,fikir ve ruh gelişmelerini ve toplum hayatında, evlilik içinde doğmuş çocuklaradenk bir yer elde etmelerini sağlayacak hükümleri koyar." hükmü,Temsilciler Meclisi Anayasa Alt Komisyonu'nca metinden çıkarılmıştır. Bu fıkra,1949 tarihli Bonn Anayasa'nın 6. maddesinin beşinci fıkrasından alınmıştır. 35.maddenin Temsilciler Meclisi'nde müzakeresi sırasında komisyon sözcüsütarafından " ...madde metnine anasız, babasız, yoksul çocukların veevlilik dışı çocukların korunması" nın dahil olduğu açıklanmıştır.
Böylece,Devlete ve diğer kamu tüzel kişilerine, Türk toplumunun temeli olan ailenin,ananın ve çocuğun korunması için gerekli önlemleri almak ve kuruluşları meydanagetirmek ödevi yükletilmiştir. Burada (Devlet) sözünün sadece yürütmeyi ifadeettiği, yasama ve yargı organlarını içermediği ileri sürülemez; devlet kavramı,kuruluşların tamamını içerisine alır. Hizmetin niteliğine ve türüne göre ödevinverileceği kuruluş yasa ile belli edilir (26/9/1968 günlü, 1967/21-36 sayılıkarar, Resmî Gazete, gün : 4/3/1969, sayı: 13139).
Anılanmaddedeki " ...ananın ve çocuğun korunması" deyimine nesebi sahiholmayan çocuklarında dahil olduğu kuşkusuzdur. Korunma için " gereklitedbirleri" alma ilkesi Medenî Yasa'nın 310/2. maddesindeki yasağınkaldırılması gerektiği biçiminde yorumlanamaz. Çocuğun korunması; bakım, sağlıkve yetiştirme gibi faktörlerin sağlanmasını gerektirir. Bunun belirgin örneği,334 sayılı Anayasa'nın yürürlüğünden önce çıkarılan 15/5/1957 günlü, 6972sayılı Yasadır. Bu yasanın 1. maddesinde ana ve babası belli olmayan çocuklarda (korunmaya muhtaç çocuklar) arasında sayılmıştır. Devletin, korunmatedbirlerini alırken, kesinlikle nesebi sahih olmayan çocukların tanınmasınısağlamakla yükümlü tutulduğu da ileri sürülemez. Devlet, alacağı önlemlerintemel hak ve özgürlüklerin özüne ve Anayasa'da öngörülen diğer ilkeleredokunmamak koşuluyla biçimini ve yerine getirme zamanını seçmede serbesttir.
Buaçıklamalar karşısında, itiraz konusu hükmün, Anayasa'nın 35. maddesine aykırıolduğu savı da benimsenemez. Kimi kişilerin Medenî Yasa'nın 310/2. maddesindekiyasağa uymaması yüzünden meydana gelen aksamaların düzeltilmesi için çıkarılanaf yasaları itiraz konusu hükmün Anayasa'nın 35. maddesine aykırı olduğununkanıtı olamaz. 310/2. maddenin, bu güne kadar eğitim düzeyi, gelenekler, inanç,genel ahlâk ve genel sağlık gibi nedenlerle Medenî Yasa'da bırakıldığı gerçeğigözden uzak tutulmamalıdır.
1961Anayasası'nın Başlangıç bölümünde yer alan " sosyal adaleti, ferdin vetoplumun huzur ve refahını gerçekleştirme" ilkesi ile, 153. maddesindeki" Türk toplumunun çağdaş uygarlık seviyesine erişmesi" ereği gerekliönlemleri almak ödevi bulunan Devletin, halen ele almadığı 310/2. maddeninAnayasaya ters düştüğü savını haklı kılamaz. Anayasa'nın 153. maddesindeAnayasaya aykırı olduğu ileri sürülemeyen Devrim yasaları gösterilmiştir.Anılan maddenin ikinci fıkrasının 4. bendindeki ....... Türk Kanunu Medenisiylekabul edilen evlenme akdinin evlendirme memuru tarafından yapılacağına dairmedenî nikâh esası ile aynı konunun 110 uncu maddesi hükmü" yukarıda dadeğinildiği gibi Medenî Yasa'nın diğer hükümlerinin Anayasaya uygunlukdenetiminden geçirebileceğini doğrulamaktadır. Ancak, Anayasa Mahkemesi buyetkisini kullanırken ihtiyaç duyulan bir hükmün getirilmesini ya da bir engeliyok etmek görüşünü benimseyemez.
Açıklanannedenlerle Medenî Yasa'nın 310. maddesinin ikinci fıkrasının iptaline karşıyım.
Üye
Hüseyin Karamüstantikoğlu
KARŞIOYYAZISI
İtirazcımahkeme; Türk Medeni Kanunu'nun 292, 310/2. ve 443. maddelerinin Anayasa'nın10/2, 11 ve 35. maddelerine aykırı olduğuna dair davacı vekilinin savını ciddibularak iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvurmuştur.
AnayasaMahkemesi 22/5/1980 günlü ilk inceleme toplantısında " Dosyada eksiklikbulunmadığından esasın Türk Medeni Yasası'nın 310/2. maddesi ile sınırlı olarakincelenmesine oybirliğiyle" karar vermiştir.
TürkMedeni Kanunu'nun 310. maddesi şöyledir :
"Madde 310 - Müddeialeyhin, anaya evlenme vaâdettiği veya münâsebeti cinsiye bircürüm veya nüfuzu suistimal teşkil eylediği takdirde; müddeinin talebi üzerinehâkim, onun babalığına hükmeder.
Münasebeticinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise hâkim, babalığa hükmedemez."Maddenin ilk fıkrası, koşullar mevcutsa davacının talebi üzerine hâkim babalığahüküm verebilecektir. Babalığa hüküm, yani babalığa bütün şahsi neticeleriylehükmetmek demek; çocuğun babaya sahih olmayan nesep bağı ile bağlanması, onunsoyadını alması, onun ailesine girmesi demektir.
Anayasayaaykırılığı ileri sürülen ve ilk inceleme kararında sözü edilen 310. maddeninikinci fıkrasında ise cinsi münasebet zamanında davalı (erkek) evli ise hâkimbabalığa hükmedemeyecektir. Yasa koyucu bu ilkeyi eş, çocuklar ( nesebi sahihçocuklar) ve ailenin korunması için kabul etmiştir. Bura da ailenin durumunuaçıklamakta yarar vardır. Aile; evlilik bağı veya kan rabıtası veya istisnaiolarak evlât edinme suretiyle birleşmiş olan şahıslardan meydana gelir. Ailetoplum için zorunlu bir müessesedir. Kişiyi devlete bağlayan en sağlam bağdır,bu nedenle aile toplumun temelidir. Bu husus Anayasa'nın 35. maddesinin ilkfıkrasında " Aile Türk toplumunun temelidir" denmek suretiyleaçıklanmıştır.
Evlibir erkeğin ahlâk kurallarını çiğneyerek cinsi ilişkiler içinde bulunmasıhalini, Medeni Kanun'un 151. maddesinin son fıkrasında yazılı " Karı koca,birbirine sadakat ve müzaheretle mükelleftir." ve 152. maddede ki "Koca birliğin reisidir." yine 154. maddede ki " birliği koca temsileder." ilkeleri ve yasanın öteki ilkeleriyle bağdaştırmaya olanak yoktur.Aksi takdirde aile müessesesi sarsılır ve çoğunlukla da son bulur. Yasa koyucu,aile müessesesindeki bu denli sarsıntı ve dağılmanın toplumda meydanagetireceği olumsuz etkiyi önlemek, genel ahlâkın ve kamu yararının korunmasıamacı ile bu düzenlemeyi yapmıştır. Bununla, evli erkeğin yasa ve ahlâkkurallarını çiğnemesi önlenmiş, aile bireyleri ve aile müessesesi korunmuştur.Evli bir erkeğin evlilik dışı cinsi münâsebetinden dünyaya gelen çocuğucezalandırmak gibi bir husus düşünülemez.
Çocuk,evli bir erkeğin cinsi münâsebetinden meydana gelmişse, bu halde, bütün şahsineticeleriyle babalığa hükmedilmesi istenemeyecek, ancak çocuğun babaya nisbetikanuni delillere dayanılarak gerçekleştiği takdirde tabi'î babalığa ve naktitediyata hüküm verilecektir. Tabi'î babalıkta, çocuk, baba yönünden her nekadar nesepsiz sayılırsa da Yasa Koyucu değişik tarihler de yürürlüğe koyduğuözel yasalarla bu boşluğu doldurmuştur. Nitekim; Türk Medeni Kanunu'nunyürürlüğe girmesinden sonra Cumhuriyetin 10. yılı nedeniyle ilk kez 1933yılında kabul ettiği 2330 sayılı yasayı, sırasıyle 1945 yılında 4727 ve 1950yılında 5524 ve 1956 yılında 6652 ve 1965 yılında 554 ve 1974 yılında da 1826sayılı yasaları kabul etmiştir.
Sözüedilen bu yasalar da, mahkemeye dava açmaya gerek kalmadan idari yoldan ve hertürlü, resim, harç ve cezadan muaf olarak muhtardan alınacak ilmühaberle veyagerekirse çocuğun temsil muamelelerini yaptırmakla mükellef olan muhtar,düzenleyeceği doğum ilmühaberini mülkiye amirine verecek, mülkiye amiri deverilen evrakı nüfus idaresine tevdi edecektir. Nüfus idaresi de; evli birerkekle evli olmayan bir kadının karı - koca gibi yaşamalarından doğmuş olançocuğu ana, baba veya her ikisi de ölmüş olsa bile nesebi sahih olarak kadın veerkeğe izafetle tescilini yapacaktır. Kazaî yola nazaran idari yoldan çokfazlası alınabilen bir durum da hakkın özüne dokunulduğundan da söz edilemez.Yargıtay'ın uygulamaları da bu husustaki tereddütlerini giderici niteliktedir.
Kaldıki, Türk Medeni Kanunu'ndaki maddeler birbirine sıkı sıkıya bağlıdır. Sadecebir madde de yapılacak düzenleme veya verilecek iptal kararı bir çok maddeyeaynen yansıyacak, Yasanın sistemi ve ilkeleri zedelenecektir.
Bunedenle çoğunluğun kararına karşıyım.
Üye
Kenan Terzioğlu
AYRIŞIKOY
"Çocuk, sağ doğmak şartiyle ana rahmine düştüğü andan itibaren medenî haklardanistifade eder" se de onun en yakın kan hısımı olan anne ve babası ilebiyolojik ve psikolojik kopmaz bağları vardır. Bu nedenle anne ve babasındantamamen ayrı düşünülemez. Diğer canlıların bile yavrularına bağlılıklarıherkesçe bilinirken insanların çocuklarını, anne ve babalarından ayrı, ailedenbağımsız değerlendirmek yanlış olur.
Anayasa" aile Türk toplumunun temelidir" demektedir. Çocuğa, anne vebabasına bu temel ilke açısından bakmak gereklidir. Atatürk devrimlerininbaşında gelen bir ilkeye göre de aile bir erkekle bir kadının evlenmesinden veonların çocuklarından oluşur. Anayasa, 35 inci maddesi ile böyle bir aileninkorunmasını emretmektedir. Medeni Yasa'nın 310 uncu maddesindeki : "Münasebeti cinsiye zamanında müddeialeyh evli ise; hâkim, babalığahükmedemez" biçimindeki kuralda Atatürk Devrimlerinin, dolayısiyleAnayasa'nın benimsediği aileyi korumaktadır.
Asırlardanberi bir erkekle bir kadının evlenmelerini özümsemiş, içine sindirmiş bulunanbir İsviçre topluluğu bile, son senelere kadar yasalarında böyle bir hükmün yeralmasına gerek duymuşken ancak Atatürk Devrimleriyle taaddüdü zevcatsisteminden ayrılmaya çalışan bir toplum için böyle bir hükmün ve ilkenin zorunluluğukanımca çok açıktır.
Herinsan gibi evli bir erkek ve onunla " zina" da bulunan kadındadoğacak çocuklarının hal ve geleceklerini düşünürler. Medenî Yasa'nın, çoğunluktarafından iptal edilen hükmün zinayı ve zina mahsulü çocukların çoğalmasını önleyenönemli bir hükümdür. Bu hükme rağmen şimdiye kadar evli erkeklerin zina mahsulüçocukları yeterli derecede azalmamışsa bu, taaddüdü zevcat sistemini hâlâsürdürmek isteyenlerin bulunmasından ileri gelmektedir. Bu çeşit birleşmelerdendoğan çocukların nüfusa tescili hakkındaki af yasaları da zina mahsulüçocukların yeterli derecede azalmasını önlemektedir.
Ancak,her şeye rağmen Atatürk Devrimlerinin başında gelen tek erkekle tek kadınevliliğinin; bu evlilikten oluşan ailenin korunmasını, yerleştirilmesini,yaşatılmasını bilâkis Anayasa ve onun " Başlangıç" hükümleri zorunlukılmaktadır.
Evlibir erkek hakkında, onun zinasından doğan çocuk için, babalığahükmedilemiyeceği, babalığın kabul edilemiyeceği inancı ve bilinci kesin olarakyerleşirse bu çocukların sayısı hayli azalacaktır. Aksi takdirde birden fazlaevlilik (zina) ve bundan doğan çocuk sayısı rahatlıkla artacaktır. Bunun iseahlâka ve Atatürk Devrimlerine aykırılığı ortadadır.
Babasıbelli olmayan çocuklar, Anayasamızın 10. maddesinde belirtilen temel hak vehürriyetlerden mahrum olmadıkları, 12. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesineaykırı durumda bulunmadıkları gibi, 35. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilenDevlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin koruma tedbirlerinin dışında dadeğildirler.
Aynışekilde, evli erkeğin zinasından doğan çocuk için de, babalığın kabuledilmemesinin veya babalığa hükmedilememesinin, dolayısiyle Medeni Yasa'nın310. maddesi ikinci fıkrası hükmünün, Anayasa'nın 10., 12. ve 35. maddelerineaykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Başlıcabu nedenlerle çoğunluğun iptal kararına karşıyım.
Üye
Muammer Turan
KARŞIOYYAZISI
Anayasa'nın11. maddesinde " Temel hak ve hürriyetler. Devletin ülkesi ve milletiylebütünlüğünün, Cumhuriyetin, millî güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının,genel ahlâkın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasa'nın diğermaddelerinde gösterilen Özel sebeplerle, Anayasa'nın özüne ve ruhuna uygunolarak, ancak kanunla sınırlanabilir" denilmektedir.
Anayasa'nın" Temel Haklar ve Ödevler" başlığını taşıyan İkinci Kısmı'nda yeralan hükümlerin, bu 11. madde ile Kanun Koyucu'ya verilmiş olan yetki gözönündetutularak yorumlanması gerekir.
Sözügeçen 11. madde ile, Kanun Koyucu'nun, genel ahlâkın korunması amacıyla, temelhak ve hürriyetlere sınırlama getirebileceği kabul edilmiştir.
Evlibir erkeğin zinasından doğan çocuklar için babalığa hükmedilemeyeceği yolunda," Türk Kanunu Medenisi" nin 310' uncu maddesine konulmuş olan hükmü,Kanun Koyucu'ya verilen bu yetki çerçevesi içinde görüyorum.
Anayasa'nın35. maddesinde " Aile Türk toplumunun temelidir" denilmektedir." Aile" sözünden, birbiriyle evlenmiş olan kadın ve erkekle, buevlilikten doğan çocukların kastedildiğine şüphe yoktur. Maddenin ikincifıkrası gereğince " ananın ve çocuğun korunması için" gereklitedbirler alınır ve teşkilât kurulurken, birinci fıkrada belirtilen temelin sarsılmaması,zarar görmemesi lâzım gelir. Aksi takdirde, iki fıkra hükmü arasında birçelişki bulunduğundan sözetmek yerinde olur.
Devletve diğer kamu tüzel kişileri, ananın ve çocuğun korunması için gereklitedbirleri alır, teşkilâtı kurarken, " Türk toplumunun temeli" olanaileye zarar vermeyecektir. Evli bir erkeğin zinasından doğan çocuk için,hâkimin babalığa hükmetmesi bu kurala ters düşecek, aileyi sarsacaktır.
KanunKoyucu'nun, tescil edilmeyen birleşmelerle, bunlardan doğan çocukların cezasıztescili hakkında kanunlar çıkararak, evlilik dışında doğan çocukların hukukîdurumlarını düzeltme yoluna gitmesi, çoğunluk görüşünde ileri sürüldüğü gibi,Medenî Kanun'un 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükmün Anayasayauygunluğu hususunda şüphe duyulmasına hak verdirmez.
EğerKanun Koyucu sözü geçen fıkranın Anayasaya aykırı olduğu kanaatine varsaydı, bukonuda ikide bir " Af Kanunu" çıkaracağına, o fıkrayı kaldırarakmeseleyi kökünden çözümlerdi.
KanunKoyucu, Medenî Kanun'un 310. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "Münasebeti cinsiye zamanında, müddeialeyh evli ise; hâkim babalığahükmedemez" kuralını Anayasaya uygun görmekte, bu kuralı saklı tutmakistemektedir. Za man zaman " cezasız tescil" için kanunlar çıkarılıpbu kuralın askıya alınması, yurdumuzda, tarihî gerçeklere dayanan geçişdöneminin zorunlu kıldığı bir davranıştır. Medenî Kanun'un yürürlüğekonulmasından önce yerleşmiş bulunan çok evlilik alışkanlığı toplumdan bıçaklakesilir gibi sökülüp atılamaz. İşte, Kanun Koyucu, toplumun bazı kesimlerindemeşru sayılan ve -azalarak da olsa- devam etmekte bulunan çok evliliklerdendoğan çocukların durumunu düzeltmek için, zaman zaman kanunlar çıkarmış, fakat,Medenî Kanun'da yer alan esas kuralı -bir süre askıya alsa bile- fedaetmemiştir.
MedenîKanun'un 310uncu maddesinin 2. fıkrası iptal edilerek evli bir erkeğinzinasından doğan çocuğun babası adına tesciline imkân verilmesi, çok evliliğiteşvik edici bir rol de oynayacaktır. Türk kadınlarını, bir erkeğin ikinci,üçüncü karısı olmaya razı olmaktan alıkoyan, önemli bir engel (doğuracağıçocukların babasız kalacağı veya o erkeğin meşru karısı üzerine tesciledileceği engeli) de bu iptal kararıyla ortadan kalkmış olacaktır.
Yukarıdaaçıkladığım gerekçelerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Üye
Mehmet Çınarlı