ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı:1980/45
Karar Sayısı:1981/11
Karar Günü:3/2/1981 .
Resmi Gazetetarih/sayı:13.5.1981/17339
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Bartın Sulh Ceza Mahkemesi.
İTİRAZIN KONUSU : Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248sayılı Yasayla değişik 536. maddesinin üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarınınAnayasa'nın 12., 20. ve 32. maddelerine aykırı olduğu öne sürülerek iptallerinekarar verilmesi isteminden ibarettir.
I - OLAY :
Biri Töb - Der, öteki Halkevi ve İGD üyesi olan sanıklar,8/8/1979 gününde, Kemer Köprü mahallesi Yukarı Sokaktaki evlerin duvarlarınaideolojik nitelikte yazı yazarken yakalanmışlar ve Cumhuriyet Savcılığıncahaklarında Türk Ceza Yasası'nın değişik 536/3-6. maddeleri uyarınca kamu davasıaçılmıştır.
Sanıkların vekili Türk Ceza Yasası'nın sözü geçen maddesinintümüyle Anayasa'ya aykırı olduğunu öne sürmüş, bu itirazı ciddî bulan mahkeme,bu maddenin üçüncü, beşinci ve altıncı fıkralarının Anayasa'nın 12., 20. ve 32.maddelerine aykırı olduğu kanısına vararak iptalleri için Anayasa'nın değişik151. maddesi uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar vermiştir.
III - METİNLER :
l - Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasa iledeğişik, itiraz konusu kuralları da içeren, 536. maddesi şöyledir :
" Madde 536 - Her kim, belediyeler, köy ihtiyar kurullarıveya yasalarla yetkili kılınmış diğer makamlarca önceden ayrılmış ya daoturulan yerler dışında, o yerin en büyük mülkiye amirine yapılacak bir başvuruüzerine ayrılan yerlere, izin almaksızın veya verilen izne aykırı biçimde,basılı olan veya olmayan, elle yapılmış veya yazılmış her türlü resim, yazı veişaretler veya bunları içeren kâğıt, pano, pankart, bant ya da benzerleriniasar veya yapıştırırsa veya izne dayalı olsa bile bu yerleri boyar veya buyerlere yazı yazar, resim ya da işaret yaparsa, eylem başka bir suç oluştursabile ayrıca altı aydan bir yıla kadar hafif hapis ve bin liradan aşağı olmamak üzerehafif para cezasına çarptırılır.
Bu eylemler yukarıdaki fıkra dışında kalan yerlerde veya kamuyaayrılmış veya kamuya açık veya herkes tarafından görülebilecek yerlerde veyaher türlü taşıt araçları veya kamu hizmetlerine ait iletişim araçları veya kamuhizmetine ayrılmış veya özel kişi ve kuruluşlara ait işaret veya levhalarüzerinde işlenirse, eylem başka bir suçu oluştursa bile ayrıca bir yıldan ikiyıla kadar hafif hapis ve ikibin liradan az olmamak üzere hafif para cezasınaçarptırılır.
Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemlerin derneklerin veyabenzeri kuruluşların mensupları tarafından veya onların iştirakiyle yapıldığısabit olduğu takdirde suçu işleyen veya suça bu suretle katılan dernek vekuruluş mensuplarına sözü edilen fıkralardaki cezalar iki katı olarakhükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılı aşamaz.
Yukarıdaki fıkralardaki eylemleri küçüklere veya ceza ehliyetiolmayan kişilere işletenlere yukarıdaki fıkralar uyarınca verilecek cezalaryarısı kadar artırılır.
Yukarıdaki fıkralardaki eylemler, siyasal veya ideolojik olmayanamaçlarla işlenir ve içeriği bakımından bir suçu oluşturmazsa yukarıdakifıkralarda yazılı cezalar onda birine kadar indirilebilir.
Birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki suçlardandolayı hükmolunacak cezalar ertelenemez ve bunların yerime 647 sayılı Cezalarınİnfazı Hakkındaki Kanunun 4 üncü maddesinde belirtilen ceza ve tedbirleruygulanamaz.
Bu maddede suç sayılan eylemlerin işlenmesinden dolayı sebebiyetverilen zararların tazminine ayrıca hükmolunur.
Görenek ve geleneklere göre asılacak kâğıt, pano, pankart, bantya da benzerleri bu madde hükümleri dışındadır.
298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen KütükleriHakkındaki Kanun hükümleri saklıdır."
2 - 13/7/1965 günlü, 647 sayılı Cezaların İnfazı HakkındaKanunun ilgili 4. ve 6. maddeleri de şöyledir :
" Madde 4 - Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalar,suçlunun kişiliğine, sair hallerine ve suçun işlenmesindeki özelliklere göremahkemece, 1 - Kabahatlerde beher gün karşılığı 50 ilâ 100 lira hafif,cürümlerde 100 ilâ 200 lira hesabıyla ağır para cezasına,
2 - Aynen iade veya tazmine,
3 - Altı ayı geçmemek üzere bir eğitim veya ıslâh kurumuna devametmeye,
4 - Bir yılı geçmemek kaydıyla muayyen bir yere gitmekten, bazıfaaliyetleri veya meslek ve sanatı icradan men'e,
5 - Her nev'i ehliyet ve ruhsatnamenin bir aydan bir yıla kadarmuvakkaten geri alınmasına,
Çevrilebilir.
Suç tarihinden önce, para cezasına veya tedbire çevrilmiş olsadahi, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm edilmemiş olanlar hakkında hükmolunanotuz güne kadar (otuz gün dahil) hürriyeti bağlayıcı cezalarla, suç tarihinde18 yaşını ikmal etmemiş olanların mahkûm edildikleri kısa süreli hürriyetibağlayıcı cezalar yukarıki bendlerde yazılı ceza veya tedbirlerden birineçevrilir.
Taksirli suçlardan dolayı hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezauzun süreli de olsa fail hakkında bu maddenin ilk fıkrasının (1) numaralı bendihükmü uygulanabilir.
Uygulamada asıl ceza, bu madde hükümlerine göre para cezasınaveya tedbire çevrilen hürriyeti bağlayıcı cezadır.
Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaları, birinci fıkranın 2, 3,4 ve 5 numaralı bentlerinde yazılı tedbirlerden birine çevrilmiş olanlardan tedbirhükümlerini Cumhuriyet Savcılığınca yapılan tebligata rağmen 30 gün içerisindeyerine getirmeyenler veya hükmün gereklerine aykırı hareket edenlerin tedbireçevrilmiş olan kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezalarının, tedbir hükümlerinemuhalefetlerinin derecesine göre kısmen veya tamamen infazına veya infazolunmamasına hükmü veren mahkemece karar verilir.
Tedbire ilişkin hükümlere muhalefet, haklarında ikinci fıkrahükmü uygulanmış olanlar tarafından vukubuldukta; tedbir, hükmü veren mahkemecebirinci fıkrada yazılı esaslar dairesinde para cezasına çevrilir.
Kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezadan çevrilen para cezasınıhükmünde taksit öngörülmüş ise taksit süreleri, aksi halde 5 inci maddenin 8inci fıkrasında yazılı süreler içerisinde ödemeyenlerin işbu cezalarımahkemece, hükümde bir günlük hürriyeti bağlayıcı ceza ne miktar para cezasınakarşılık tutulmuş ise aynı miktar üzerinden hürriyeti bağlayıcı cezayaçevrilir.
Tedbir hükümlerinin yerine getirilmesi hükümlünün ihtiyarındaolmayan sebepler yüzünden imkânsız hale gelmişse hükmü veren mahkemece butedbir yerine başka bir tedbire hükmolunur.
Bu madde hükümleri, sırf askerî suçlar ile askeri disiplinsuçları ve birinci fıkranın 3 ve 4 numaralı bendi hükümleri de subaylar, askerîmemurlar ve astsubaylar hakkında uygulanmaz."
" Madde 6 - Adliye mahkemelerinde para cezasından başka birceza ile mahkûm olmayan kimse, işlediği suçtan dolayı ağır veya hafif para veya6 aya kadar ağır hapis veya bir yıla kadar hapis veya hafif hapis cezalarındanbiri ile mahkûm olur ve geçmişteki haliyle ahlâkî temayüllerine göre cezasınınertelenmesi, ileride cürüm işlemekten çekinmesine sebep olacağı hakkındamahkemece kanaat edinilirse bu cezanın ertelenmesine hükmolunabilir. Bu haldeertelemenin sebebi hükümde yazılır.
Fiilin işlendiği zamanda 15 yaşını bitirmemiş küçüklerin mahkûmoldukları ağır hapis cezası iki seneden, hapis ve hafif hapis cezası üçseneden; 15 yaşını doldurmuş olup da 18 yaşını ikmal etmemiş olanlar ile 70yaşına varmış ihtiyarların mahkûm oldukları ağır hapis cezası bir seneden,hapis veya hafif hapis cezası iki seneden fazla olmadığı hallerde de yukarıdakifıkra hükümleri uygulanabilir.
Bazı suçlara ilişkin cezalar ile askerî suçlar ve disiplinsuçlarına ilişkin cezaların ertelenemeyeceğine dair özel kanun hükümlerisaklıdır."
3 - Dayanılan Anayasa kuralları:
" Madde 12 - Herkes, dil, ırk, cinsiyet, siyasî düşünce,felsefî inanç, din ve mezhep ayırımı gözetilmeksizin, kanun önünde eşittir.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaztanınamaz."
Madde 20 - Herkes, düşünce ve kanaat hürriyetine sahiptir;düşünce ve kanaatlarını söz, yazı, resim ile veya başka yollarla tek başınaveya toplu olarak açıklıyabilir ve yayabilir.
Kimse, düşünce ve kanaatlarını açıklamaya zorlanamaz."
" Madde 32 - Hiç kimse, kanunen tabi olduğu mahkemedenbaşka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüneçıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü mercilerkurulamaz."
IV - İLK İNCELEME :
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün 15. maddesi uyarınca ŞevketMüftügil, Ahmet H. Boyacıoğlu, Rüştü Aral, Ahmet Salih Çebi, Muammer Yazar,Adil Esmer, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Nahit Saçlıoğlu, HüseyinKaramüstantikoğlu, Kenan Terzioğlu, Orhan Onar, Necdet Darıcıoğlu, İhsan N. Tanyıldız,Bülent Olçay ve Yekta Güngör Özden'in katılmalarıyla 3/6/1980 gününde yapılanilk inceleme toplantısında sınırlama konusu üzerinde durulmuştur.
Cumhuriyet savcısı, sanıklar hakkında açtığı kamu davasını TürkCeza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536/3-6. maddesine dayandırmış veiddianamede eylemi, biri Töb - Der üyesi, ötekisinin de hem İGD, hem 'deHalkevi üyesi olan sanıkların, evlerin duvarlarına ideolojik nitelikte yazıyazarlarken yakalandıkları biçiminde tanımlamış, sanıkların vekillerininAnayasa' ya aykırılık savını ciddî bulan mahkeme anılan maddenin üçüncü,beşinci ve altıncı fıkralarının Anayasa'ya aykırı olduğundan ve iptaline kararverilmesinden söz ederek, gerekçesini bu doğrultuda öne sürdüğü görüşleredayandırmıştır.
Sanıkların belli derneklerin üyesi olarak evlerin duvarlarınaideolojik nitelikte yazı yazarken yakalandıkları biçiminde eylemvasıflandırıldığına ve haklarındaki kamu davası da sözü edilen 536. maddeninüçüncü ve altıncı fıkraları uyarınca açıldığına göre, davada uygulanacakhükümlerin, 536. maddenin . üçüncü fıkrası ile altıncı fıkrasının, bu fıkradayazılı " üçüncü" sözcükleri olduğu ve dosyada eksiklikbulunmadığından işin esasının Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasayla değişik536. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü ve altıncı fıkrası hükmünün "üçüncü" sözcüğü ile sınırlandırılarak incelenmesi 3/6/1980 günündekararlaştırılmıştır. Nihat O. Akçakayalıoğlu, incelemede sınırlandırmaya yerolmadığını belirtmiş, Necdet Darıcıoğlu, Bülent Olcay ve Yekta Güngör Özden, sınırlamanın536. maddenin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları ve altıncı fıkranın "ikinci ve üçüncü" sözcükleriyle, Ahmet Salih Çebi'de söz konususınırlamanın, 536. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci fıkra ile altıncı fıkranın" üçüncü" sözcüğünün ikinci fıkra açısından yapılması gerektiğidüşüncesini öne sürerek bu görüşe katılmamışlardır.
V - ESASIN İNCELENMESİ :
İşin esasına ilişkin rapor, mahkemenin gerekçeli kararı veekleri, itiraz konusu yasa hükümleri ile Anayasa'ya aykırılık savına dayanaktutulan Anayasa kuralları; bunlarla ilgili yasama belgeleri ve öteki metinlerokunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü :
A - Sanıkların, kendilerine yükletilen suçu 8/8/1979 günündeişledikleri, iddianamedeki ve suçüstü tutanağındaki açıklamalardananlaşıldığından, işin esasına ilişkin incelemenin sınırlandırılarak yapılmasınaAnayasa Mahkemesi'nin 3/6/1980 gününde yaptığı ilk inceleme toplantısında kararverilmiş bulunmaktadır.
Esasın incelenmesi amacı ile yapılan 3/2/1981 günlü toplantıdaise, kimi üyelerce, Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü fıkrasının,10/1/1981 günlü, 17216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğegiren 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasayla değiştirildiği ve bu nedenle AnayasaMahkemesi' nin bu işteki yetkisi de sona erdiği öne sürülmüş bulunduğundan,konunun önce bu açıdan incelenmesi gerekmektedir.
l - Konu üzerindeki incelemeye geçilmeden önce, 10/1/1981 günlü,17216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan ve 20. maddesi uyarınca yayımlandığıgün yürürlüğe giren 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasayla değiştirilen 536.maddenin üçüncü fıkrasını incelemede yarar ve gerek vardır. Sözü edilen7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasanın 17. maddesiyle değiştirilen Türk CezaYasası' nın 536. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir :
" Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemler derneklerinveya benzeri kuruluşların veya kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırıfaaliyetleri sebebiyle kapatılan dernek veya diğer kuruluşların mensuplarıtarafından veya onların iştirakiyle veya mensup olmasalar bile bu kuruluşlarınadına veya adları kullanılarak yapıldığı takdirde sözü edilen fıkralardakicezalar iki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılıaşamaz."
27/10/1980 günlü, 2324 sayılı " Anayasa Düzeni HakkındaKanun" un 1. maddesinde " 9 Temmuz 1961 tarihli ve 334 sayılı TürkiyeCumhuriyeti Anayasası ile değişiklikleri, aşağıdaki maddelerde belirtilenistisnalar saklı kalmak üzere, yeni bir Anayasa kabul edilip yürürlüğegirinceye kadar yürürlüktedir" denildikten sonra, üçüncü maddesinde de" Millî Güvenlik Konseyi'nce kabul edilerek yayımlanan bildiri ve kararhükümleri ile yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunların Anayasa'ya aykırılığıiddiası ileri sürülemez" hükmü öngörülmektedir.
334 sayılı Anayasa'nın yürürlükte olan hükümlerine göre,Anayasa'ya aykırılık iddiası iki yolla ileri sürülebilir. Bunlardan birincisiAnayasa'nın 149. maddesinin düzenlediği iptal davası, ikincisi de Anayasa'nın151. maddesinin düzenlediği itiraz yoludur. 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Yasa,Millî Güvenlik Konseyi'nce kabul edilerek yayımlanan bildiri ve kararhükümleriyle, yayımlanan ve yayımlanacak olan kanunlara karşı, tıpkı 334 sayılıAnayasa'nın Geçici 4. maddesinin üçüncü fıkrasında olduğu gibi, iptal davası veitiraz yolu ile Anayasa Mahkemesi' ne başvurma yollarını kapatmasına karşın,Milli Güvenlik Konseyi'nden önce çıkarılmış yasa hükümleri üzerinde Anayasa'yauygunluk denetimi yapılmasını engellemiş değildir. Bu bakımdan, eski bir yasayakarşı yapılmış bir başvuruda yerel mahkemenin değişiklikten önceki hükmüuygulama durumu sürdükçe, o hükmün Millî Güvenlik Konseyi'nce sonradandeğiştirilmiş olmasının, Anayasa Mahkemesi'nin Anayasa'dan kaynaklanan incelemeyetkisini engellemiyeceği açıktır.
Bu görüşe Muammer Yazar, Ahmet Zeyneloğlu, Nahit Saçlıoğlu,Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu katılmamışlardır.
2 - İşin bu aşamasında, yerel mahkemenin elindeki ceza davasındaTürk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasayla değişik 536. maddenin üçüncüfıkrasının mı, yoksa 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasanın 17. maddesiyledeğiştirilen üçüncü fıkranın mı uygulanması gerektiği araştırılmalı ve durumsaptanmalıdır. Çünkü, mahkeme eski hükmü uygulama durumunda ise, AnayasaMahkemesi'nin, bu hükmü Anayasaya uygunluk denetiminden geçirmesi, şayet hükümuygulanacaksa, başvuruyu 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Yasanın 3. maddesiuyarınca yerel mahkemenin yetkisizliği nedeniyle reddetmesi gerekmektedir.
Ceza Hukukunun temel ilkelerinden olan ve aynı zamanda Türk CezaYasası'nın 2. maddesinde " Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanınkanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı isefailin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur." biçiminde yer alan hükmegöre eski ya da yeni hükümden hangisinin sanık yararına olduğu incelenipsaptanmalıdır.
Her iki metnin karşılaştırılması sonucunda, ceza miktarında birdeğişiklik yapılmamış olmakla birlikte, yeni metnin taşıdığı öğeler yönündensanık aleyhine olduğu başka açıklamayı gerektirmiyecek biçimde belirginbulunduğundan, Anayasaya uygunluk denetiminin 2248 sayılı Yasa ile getirilenmetin üzerinde sürdürülmesine karar verilmelidir.
Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu bugörüşe katılmamışlardır.
B - Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536.maddenin üçüncü fıkrasının Anayasaya aykırılığı sorununa gelince :
Mahkeme, cezanın eylemi değil kişiyi hedef aldığını, dernekleilgisi olmayan bir eylemden dolayı sırf dernek üyesi olması nedeniyle birkişiye verilen cezanın artırılmasının temel hakların ihlali olduğunu ötekigerekçelerle birlikte öne sürmekte ve bu durumun Anayasa'nın 12., 20. ve 32.maddelerine aykırılığı oluşturduğunu iddia etmektedir.
l - Yasa Koyucu, dernek ya da benzer nitelikte örgütlenmelersuretiyle toplumsal suçların daha kolaylıkla işlenebildiğim ya da suçişleyenlerin gerek kendilerinin gerek suç eşya ve vasıtalarının buralardagizlenmesini gözönüne alarak bu gibi kuruluş mensuplarına verilecek cezalarınetkinliğini sağlamak için bu durumu kanuni şiddet sebebi saymıştır. Hemenaçıklamak gerekir ki, Yasa Koyucunun, mahkemenin öne sürdüğü gibi, bir kimseyisalt bir dernek ya da benzeri kuruluşun üyesi olması nedeniyle bu durumu şiddetsebebi saydığı ve hükmü bu amaçla düzenlediği düşünülemez. Sanığın, mensupolduğu kuruluşla işlediği fiil arasında bir ilişki bulunması, hiç olmazsa oeylemin o kuruluşun paralelinde bulunan öteki kuruluşlar yararına yapılmışolduğunun kanıtlanması gerekir. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi de, suç konusuafiş muhtevası ile sanığın bağlı olduğu dernek arasında hiçbir bağ olmadığıhalde, cezanın, söz konusu fıkra ile artırılmış olmasını kanuna aykırı bulmuşve hükmü bozmuştur. (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 9/11/1980 günlü, 1980/4171 - 4258sayılı karar).
Bu tür düzenlemenin Anayasa'nın 12. maddesinde öngörülen eşitlikilkesini bozduğundan söz edilemez. Anayasa Mahkemesi'nce başka itirazlarnedeniyle verilen 29/4/1980 günlü, Esas: 1979/37, Karar : 1980/26, 4/12/1980günlü, 1980/43-64 ve aynı gün, 1980/58-66 sayılı kararlarda açıklanangerekçelerin burada yinelenmesine gerek görülmemiştir.
Mahkeme Anayasaya aykırılık konusunda Anayasa'nın 20. ve 32.maddelerini de öne sürdüğünden konuya kısaca değinmekte yarar görülmüştür.
Kişilerin, düşünce ve kanaat özgürlüklerini hukuksal ve yasalyollardan açıklamaları gerekir. Anayasa'nın 11. maddesi, hakların kötüyekullanılmasına izin vermediği gibi buna aykırı davranışlara ilişkin cezayaptırımlarının kanunda gösterileceğini belirtmektedir. Yasanın 536. maddesindeyasaklanan eylemi, düşüncenin yasaklandığı biçiminde göstermeye olanak yoktur.
Anayasa'nın 32. maddesi ise kanuni yargı yolunu düzenlemektedir.Konunun bu hükümle ilişkin bir yönü görülememiştir.
Özet olarak itiraz konusu üçüncü fıkra hükmünün Anayasa'nın 12.,20. ve 32. maddelerine ya da başka hükümlerine aykırı bir yönü görülemediğindenitirazın reddine karar verilmelidir.
Nihat O. Akçakayalıoğlu, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta GüngörÖzden bu görüşe katılmamışlardır.
C - Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536. maddesininaltıncı fıkrası kuralının, aynı maddenin üçüncü fıkrası açısından Anayasayaaykırılığı sorunu :
Anılan fıkra kuralı, belirtilen sınır içinde, daha önce aynınitelikte bir başvuru nedeniyle Anayasa Mahkemesi'nce incelenmiş ve Anayasayaaykırılık savı yerinde görülmeyerek, 11/12/1980 günlü, Esas : 1980/43, Karar:1980/64 sayılı kararla itirazın reddine karar verilmiş bulunmaktadır. Sözügeçen kararda yer alan ve bu itirazda da geçerliliğini koruyan gerekçelerinburada yinelenmesine gerek görülmemiştir. Aynı nedenlerle bu hükme yöneltilenitirazın da reddine karar verilmelidir.
VI - SONUÇ :
1 - Türk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasayladeğiştirilen ve 3/6/1980 günlü ilk inceleme kararı ile sınırlandırılarakesasının incelenmesine karar verilen 536. maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün10/1/1981 günlü, 17216 sayılı Resmî Gazete ile yayımlanarak aynı gün yürürlüğegiren " Türk Ceza Kanunu'nun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına,Bazı Maddelerine Yeni Fıkralar Eklenmesine Dair" 7/1/1981 günlü, 2370sayılı Yasayla değiştirilmiş olmasının, Anayasa Mahkemesi'nin elindeki işte,2248 sayılı Yasayla değişik 536. maddenin üçüncü fıkrası ve altıncı fıkranın" üçüncü" sözcüğü hükümlerini inceleme yetkisini etkilemediğine,Muammer Yazar, Ahmet Zeyneloğlu, Nahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu veKenan Terzioğlu'nun karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,
2 - Anayasa'ya uygunluk denetiminin, görülmekte olan davadauygulanma durumunda bulunan 2248 sayılı Yasanın metinleri üzerinde yapılmasınaNahit Saçlıoğlu, Hüseyin Karamüstantikoğlu ve Kenan Terzioğlu'nunkarşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,
3 - Söz konusu bu hükümlerin Anayasa'ya aykırı olmadığına veitirazın reddine, Nihat O. Akçakayalıoğlu, Yılmaz Aliefendioğlu ve Yekta GüngörÖzden'in karşıoylarıyla ve oyçokluğuyla,
3/2/1981 gününde karar verildi.
Başkan
Şevket Müftügil
Başkanvekili
Ahmet H. Boyacıoğlu
Üye
Ahmet Salih Çebi
Üye
Muammer Yazar
Üye
Ahmet Zeyneloğlu
Üye
Hakkı Müderrisoğlu
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
Üye
Nahit Saçlıoğlu
Üye
Hüseyin Karamüstantikoğlu
Üye
Kenan Terzioğlu
Üye
Orhan Onar
Üye
Necdet Darıcıoğlu
Üye
İhsan N. Tanyıldız
Üye
Yılmaz Efendioğlu
Üye
Yekta Güngör Özden
KARŞIOY YAZISI
Sanıkların yazı yazdıkları yer Türk Ceza Yasası'nın 536.maddesinin ikinci fıkrasında sayılan yerlerdendir. Davada belli derneklerinüyesi oldukları halde evlerin duvarlarına ideolojik nitelikte yazı yazmaktanaçılmış ve haklarında Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü ve altıncıfıkralarının uygulanması istenmiştir.
Üçüncü fıkra aynen şöyledir. " Yukarıdaki fıkralardagösterilen eylemlerin derneklerin veya benzeri kuruluşların mensuplarıtarafından veya onların iştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde suçuişleyen veya suça bu suretle katılan dernek ve kuruluş mensuplarına sözü edilenfıkralardaki cezalar iki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezasıiki yılı aşamaz." Görülüyor ki bu fıkra sanığın kimliğini belirlemekteeylemi belirtmemektedir. Eylem maddenin 1. ve 2. fıkralarında belirtilmektedir.Sanıklara yüklenen eylem ise 2. fıkranın kapsamına girmektedir. Bu nedenle 3.fıkranın yalnız başına uygulanma olanağı yoktur. Yollama yaptığı fıkralardansanıkların eylemlerini belirten 2. fıkra ile birlikte incelenmesi ve buitibarlada sınırlamanın Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin 3. fıkrasının 2.fıkra ile 6. fıkrasının " üçüncü" sözcüğünün yine 2. fıkra açısındanyapılması düşüncesiyle ilk inceleme kararındaki çoğunluk görüşüne karşıyım.
Üye
Ahmet Salih Çebi
KARŞIOY YAZISI
Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin iptali istenen hükümleri7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikte yeniden yasamaişlemine tabi tutulmuş, eski hükümler aynen kabul edilmekle beraber önce maddemetninde bulunmayan eylemler bu sefer metne dahil edilmiştir. Eski hükümlerAnayasaya aykırı olsa bile yeni metne aynen dahil edilerek kanun olma niteliğikorunmuş olduğundan 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı Anayasa Düzeni HakkındakiKanunun 3. ve 6 ncı maddeleri gereğince Anayasaya aykırılığı ileri sürülemez,sürülse de Anayasa Mahkemesi'nce inceleme yapılamaz. Bu nedenle çoğunluklaverilen " 536. maddenin üçüncü fıkrası hükmünün ... 2370 sayılı Yasa iledeğiştirilmiş olmasının, Anayasa Mahkemesi'nin elindeki işte, 2248 sayılıYasayla değişik 536. maddenin üçüncü fıkrası ve altıncı fıkrasının (üçüncü)sözcüğü hükümlerini inceleme yetkisini etkilemediğine" biçimindeki kararakarşıyım.
Üye
Muammer Yazar
KARŞIOY YAZISI
Türk Ceza Kanunu'nun 536. maddesinin iptali istenen hükümleri7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Kanunla değiştirilmiştir.
Değişiklikle eski metin aynen muhafaza edilmiş ayrıca bazıkısımlarda ilave edilmiştir. Bu durumda 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı AnayasaDüzeni Hakkındaki Kanunun 3 ve 6 ncı maddeleri uyarınca, Anayasaya aykırılığıileri sürülemez ve Anayasa Mahkemesi'nce incelemeye tabi tutulamaz bu nedenle" Anayasa Mahkemesi'nin denetim yetkisini etkilemediğine" biçimindekikarara karşıyım.
Üye
Ahmet Zeyneloğlu
KARŞIOY YAZISI
A) Verilen cezanın " tecil edilemiyeceği" ve "647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinde belirtilen ceza vetedbirlerin uygulanamıyacağı" yolundaki hükümler kapsamlarına aldıklarıkurallar ile bir " bütünlük ve teklik" taşırlar ve bu nedenle debölünemezler.
İlk inceleme evresinde oluşturulan " sınırlama"kararına bu nedenle karşıyım.
B) İptali istenen hükümde, eylemi yüze çıkan kişinin bir "dernek üyesi" oluşunun cezayı arttırıcı neden sayılması, dernek kurma vekurulu derneklere üye olma hakkını tanıyan Anayasa'nın 29 maddesinin açık hükmüile bunu destekleyen temel ilkelerine aykırı ve kararın esasında ayrılışımınnedeni de budur.
SONUÇ : Çoğunluk kararına katılmayışım bundandır.
Üye
Nihat O. Akçakayalıoğlu
KARŞIOY YAZISI
I - Türk Ceza Yasası'nın, 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasa iledeğişik 536. maddesinin üçüncü fıkrası " Yukarıdaki fıkralarda gösterileneylemlerin derneklerin veya benzeri kuruluşların mensupları tarafından veyaonların iştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde suçu işleyen veya suça busuretle katılan dernek ve kuruluş mensuplarına sözü edilen fıkralardaki cezalariki katı olarak hükmedilir. Şu kadar ki, hafif hapis cezası iki yılıaşamaz." hükmünü içermekte idi. Bu hüküm, Millî Güvenlik Konseyi'nce kabuledilip, 10/1/1981 günlü, 17216 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğegiren 7/1/1981 günlü, 2370 sayılı Yasa ile şu biçimde değiştirilmiştir: "Yukarıdaki fıkralarda gösterilen eylemler derneklerin veya benzeri kuruluşlarınveya kanun dışı vücuda getirilen veya kanuna aykırı faaliyetleri sebebiylekapatılan dernek veya diğer kuruluşların mensupları tarafından veya onlarıniştirakiyle veya mensup olmasalar bile bu kuruluşların adına veya adlarıkullanılarak yapıldığı takdirde sözü edilen fıkralardaki cezalar iki katıolarak hükmedilir. Şu kadar ki hafif hapis cezası iki yılı aşamaz."
Yapılan bu değişiklikle 536. maddenin üçüncü fıkrası, suçöğeleriyle sınır ve oranına dokunulmadan sadece yeni fıkranın içerisinealınmış; böylece, fıkra kapsamı biraz daha genişletilmiş olmaktadır.
İtirazcı mahkemenin başvurusu ve olay, kararın ilk bölümünde yeraldığı için burada yinelenmesine gerek görülmemiştir.
Değinilen değişiklik, Anayasa Mahkemesi'nin işin esasınınincelenmesine karar vermesinden sonra yapılmıştır. Bu evrede, konusu kalmayanitirazın incelenmesine yer olmadığına karar verilmelidir. Anayasa Mahkemesi,yasa değişikliklerinde, ilgili hükmün değişmiş olmasını gözönünde tutarak buyöntemi benimsemiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı: 27/11/1979 günlü, 1978/74-1979/43 sayılı, Resmî Gazete : 21/2/1980, Sayı: 16907).
Burada, hatıra şu soru gelebilir: Hukuk ve ceza işlerinde aynıyöntem uygulanabilir mi'
Hukuk ve ceza hükümlerinin farklılığından, doğuracağı sonuçlarınaynı olmadığından söz edilebilir. Ancak, konumuz bakımından böyle bir ayrımgerekmez. Çünkü, Türk Ceza Yasası'nın 2. maddesi ceza hükümlerinin bir yasanınyürürlüğe girmesinden önce ve sonra işlenen suçlara nasıl uygulanacağıhususunda temel ilkeyi koymuştur. Uygulama biçiminin denetimi de üst mahkemeolan Yargıtay'a aittir. Demek oluyor ki, burada hukuk ve ceza ile ilgili yasahükümlerinin Anayasaya uygunluk denetiminde bir ayrım söz konusu olamaz.
Anayasanın 151., 22/4/1962 günlü, 44 sayılı Yasanın 27.maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesi'ne başvuran mahkemenin elinde bakmaklagörevli olduğu bir davanın bulunması, iptali istenilen hükmün o davadauygulanacak hüküm olması gerekir. 536. maddenin değişik üçüncü fıkrası,itirazcı mahkemenin davaya bakma yetkisini (görevini) ortadan kaldırmadığı içinuygulanacak hüküm olduğu açıktır. Bu bakımdan bir görev sorunu dabulunmamaktadır.
II - Birinci bölümde belirtilen husustan başka gözönündetutulması zorunlu şu konu üzerinde de durulmalıdır :
Millî Güvenlik Konseyi'nin kabul ettiği 27/10/1980 günlü, 2324 sayılı" Anayasa Düzeni Hakkında Kanun" un 3. maddesinde " MillîGüvenlik Konseyi'nce kabul edilerek yayımlanan bildiri ve karar hükümleri ileyayımlanan ve yayımlanacak olan kanunların Anayasaya aykırılığı iddiası ilerisürülemez." hükmü yer almıştır. Ayrıca, aynı Yasanın 6. maddesinde de" Millî Güvenlik Konseyi'nin bildiri ve kararlarında yer alan ve alacakolan hükümlerle Konseyce kabul edilerek yayımlanan ve yayımlanacak olankanunların 9 Temmuz 1961 tarihli ve 334 sayılı Anayasa hükümlerine uymayanlarıAnayasa değişikliği olarak ve yürürlükteki kanunlara uymayanları da kanundeğişikliği olarak yayımlandıkları tarihte ve metinlerinde gösterilentarihlerde yürürlüğe girer." denilmiştir.
Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü fıkrasının, MillîGüvenlik Konseyi'nce kabul edilip yürürlüğe girmiş bulunan 2370 sayılı "Kanun" la değişmesi ve eski üçüncü fıkranın yeni metin kapsamına alınmasıkarşısında, artık Anayasaya uygunluk denetiminin yapılmasına olanakbulunmamaktadır. Bu nedenle de Anayasaya aykırılık savının incelenmesigerekmez.
Yukarıda açıklanan nedenlerle çoğunluğun, eski hükmü Anayasayauygunluk denetimine tabi tutulmasına ilişkin görüşüne karşıyız.
Üye
Nahit Saçlıoğlu
Üye
Hüseyin Karamüstantikoğlu
Üye
Kenan Terzioğlu
KARŞIOY YAZISI
l - Cumhuriyet Savcısı, sanıklar hakkında açtığı kamu davasınıTürk Ceza Yasası'nın 12/6/1979 günlü, 2248 sayılı Yasayla değişik 536.maddesinin 3-6. fıkralarına dayandırmış olmakla birlikte, dava konusu eylem, bumaddenin ilk fıkrasında gösterilen suçun nesnel öğelerine uygun düşmektedir. Nevar ki, anılan fıkra, yetkili makamlarca ayrılan yerlere, izin almaksızın ya daverilen izne aykırı biçimde yazı yazmayı ya da bu fıkrada sözü edilen benzeriöteki suçları yaptırıma bağlamış bulunmaktadır. Birinin " Töb-Der" ,öbürünün hem " IGD" hem de " Halkevi" üyesi olduklarıbelirtilen sanıkların, olay günü, Bartın'da, Kemerköprü Mahallesi, YukarıSokak'taki evlerin duvarlarına ideolojik nitelikte yazı yazarken yakalandıklarıileri sürüldüğüne, nesnel öğeleri birinci fıkraya uyan bu eylemin, birincifıkrada belirlenen yerlerde işlendiği yolunda bir açıklamaya iddianame'de yerverilmediğine göre, suçun, yetkili makamlarca ayrılmış yerler dışında işlenmişbulunduğunu ve bundan dolayı da ikinci fıkra kapsamına girdiğini kabul etmekgerekmektedir.
Bu nedenlerle, bakılmakta olan davada, Türk Ceza Yasası' nındeğişik 536. maddesinin birinci fıkrası, suçun nesnel öğelerini saptamakaçısından, ikinci fıkrası ise, suçun işlendiği yer bakımından uygulama alanınagirmektedir.
29/8/1979 günlü. İddianame'de, her ne kadar 536. maddenin 3-6.fıkraları gereğince cezalandırma isteminde bulunulmuş ise de, üçüncü, dördüncü,beşinci ve altıncı fıkraların, ilk iki fıkradaki suçlara ilişkin cezalarınağırlaştırıcı ya da hafifletici nedenleri ile artırma ve indirme oranlarını ve647 sayılı Yasanın 4. ve 6. maddelerinin uygulanmasını engelleyen durumlarıbelirlediği, bu fıkraların uygulanması ise birinci ya da ikinci fıkranınuygulanması koşuluna bağlı bulunduğu, birinci ya da ikinci fıkraya görecezalandırmaya gidilmezse üçüncü, dördüncü, beşinci ve altıncı fıkralarınuygulanmasından da söz edilemeyeceği açıktır. Ceza Yargılamaları YöntemiYasası'nın 258. maddesi gereğince " ek savunma" hakkı verilmesizorunluluğu da, bu Yasanın öngördüğü durumlarda, yalnızca cezalandırmanınönkoşulunu oluşturmaktadır. Bakılmakta olan bir davada uygulanacak yasahükümlerinin Anayasaya uygunluk denetiminde ise bu zorunluluktan sözedilemeyeceğinden, bu durumlar karşısında, itiraz yoluna başvuran mahkemeninduruşma sonunda açıkladığı kısa kararın içeriği esas alınarak, Türk CezaYasası'nın değişik 536. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına da bakılmaktaolan davada uygulanacak hükümler arasında yer verilmesi ve üçüncü fıkra yanındabu fıkraların da Anayasaya uygunluk denetiminden geçirilmesi gerekmektedir.
Gerçekten, sanıkların avukatı, Türk Ceza Yasası'nın değişik 536.maddesinin tümüyle Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Yerel mahkemeise, duruşma sonunda verdiği kısa kararda, bu savın ciddî olduğu kanısınavarıldığını açıklıyarak, itirazı, anılan maddenin tümüne yöneltmişbulunmaktadır. Duruşma sonunda açıklanan bu karar, ara kararı niteliğindeolmakla birlikte, olduğu gibi yerine getirilmesi gereken kararlardandır. Çünkü,Anayasaya aykırılık savında bulunan taraf, bu kararla, öne sürdüğü savınAnayasa Mahkemesi'nde görüşülüp, değerlendirilmesi ve karara bağlanmasıolanağını elde etmiştir. Daha sonra yazılan gerekçeli başvuru kararında, sonuçolarak, Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncü, beşinci ve altıncıfıkralarının Anayasaya aykırı olduğundan söz eden itirazcı mahkeme, önceki kısakararından doğan bir olanağı, bu karardan kaynaklanan bir hakkı böylece ortadankaldırmış olmaktadır.
2 - İşin esasına ilişkin incelemenin Türk Ceza Yasası'nındeğişik 536. maddesinin altıncı fıkrası yönünden sınırlandırılmasında, bufıkranın kapsam ve niteliği büyük ölçüde önem kaşımaktadır.
Anılan maddenin altıncı fıkrası hükmünün, aynı maddenin birinci,ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarına göre ceza belirlendikten sonra uygulamaalanına girdiğinde kuşku yoktur. Böyle olunca, sınırlama yapılırken, altıncıfıkra hükmünün, bakılmakta olan davada, 536. maddenin birinciden dördüncüyekadarki fıkralarından hangisine göre verilecek ceza yönünden uygulanabileceğininsaptanması zorunlu bulunmaktadır.
Her ne kadar maddenin birinci fıkrası, daha sonraki fıkralardayer alan suçların nesnel öğelerini de içermekte ise de, olayda, sanıklaraverilebilecek ceza doğrudan doğruya ikinci ve üçüncü fıkralarda gösterilencezalardan oluşacağı için, altıncı fıkra yönünden yapılacak incelemenin, yalnız" üçüncü" sözcüğü ile değil, " birinci" sözcüğü kapsamdışında bırakılarak, koşulları gerçekleştiğinde ceza tayinine esas alınacakolan " ikinci" ve " üçüncü" sözcükleriyle sınırlıtutulmasında zorunluluk vardır.
Anayasa'nın değişik 151. ve 44 sayılı Yasanın 27. maddelerindenkaynaklanmış bulunan bu görüşlerle, " ilk inceleme" sonunda verilenkarara katılmıyoruz.
Üye
Necdet Darıcıoğlu
Üye
Yekta Güngör Özden
KARŞIOY YAZISI
Anayasaya aykırılığı ileri sürülerek itiraz konusu edilen TürkCeza Yasası'nın 536. maddesi üçüncü fıkrasının Anayasal denetimi yapılırkenönce fıkranın anlamına ve kapsamına bakmak gerekir. Söz konusu fıkradan, dernekveya benzeri kuruluş üyelerinin, dernekçe düzenlenen veya planlanan veyadesteklenen örgütsel etkinlik içinde veya örgütsel etkinliğe bağlantılı olarak536. maddeye göre suç oluşturan eylemleri nedeniyle verilecek cezalarınıağırlaştırdığı ve kapsamının bununla sınırlı olduğu sonucu çıkartılabilirse, budurumun Anayasaya aykırı bir yönü olduğu düşünülemez. Çünkü, suç sayılan bireylemin, bir örgüt içinde topluca veya bir örgütün yardımıyla işlenmesietkinliğini ve topluma vereceği zararı arttırır. Bu durumda verilecek cezanın dahaağır olması yerindedir. Ancak, fıkrada, maddede belirtilen " ...eylemlerinderneklerin veya benzeri kuruluşların mensupları tarafından veya onlarıniştirakiyle yapıldığı sabit olduğu takdirde..." denmekle, cezanınarttırılması için dernek üyesi olmak yeterli bir neden sayılmıştır. Fıkra,herhangi bir yoruma yer vermeyecek kadar açıktır. Bu fıkraya göre suçu işleyenveya suça katılan kişinin bir dernek üyesi olması ceza artırımı içinyeterlidir. Bu durumda bir dernek üyesi (tamamen sosyal amaçlı dernek üyeleridahil) maddede belirtilen suçu işlerse cezası başkaca bir koşul aranmadansadece dernek üyesi olması nedeniyle bu fıkraya göre arttırılacaktır. Aynıanda, biri bir dernek üyesi olan, ötekinin bir dernekle ilgili bulunmayan ikikişiyle birbirleriyle ilgisi bulunmamakla beraber aynı nitelikteki iki eylemnedeniyle sanık bulunsalar, dernek üyesinin cezası ötekinin iki katıolabilecektir. Bu durumda, sonuç olarak, Anayasal ve yasal güvence altındabulunan bir derneğin " üyesi olmak" cezalandırılmaktadır. Derneklerarasında ayırım da yapılamaz. Kapatılmadıkları sürece tüm derneklerin Anayasalve yasal güvence altında oldukları ve kural olarak tüzüklerinin de yasalarauygun bulunduğu kabul edilir. Yasa önünde A derneği üyesi olmakla, B derneğiüyesi olmak arasında bir ayrılık bulunmaması gerekir. Dernek üyesi bir sanığın,T.C. Yasası'nın 536. maddesine göre suç oluşturan eyleminin, derneğin tüzüğündebelirtilen amaçları doğrultusunda olması durumunda da, dernek üyelerinin yasadışı yöntemlere başvurmadan dernek amaçları doğrultusunda hareket etmelerinindoğal olması karşısında, salt bu nedenle cezanın arttırılması gerekmez. Birdernek üyesinin dernekle, ilişkisi olmayan, Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesikapsamına giren bir suçu işlemesi halinde, bu suçla ilgisi bulunmayan başka birdernek üyesini veya derneği cezalandırmak cezanın kişiselliği ilkesiyle nedenli uyuşmazsa, bir dernek üyesinin cezasının, salt dernek üyesi olmasınedeniyle arttırılması da o denli hakkaniyete aykırı düşer ve bu durumAnayasa'nın öngördüğü eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle Türk Ceza Yasası'nın 536. maddesinin üçüncüfıkrasının ve " üçüncü" sözcüğüyle sınırlı altıncı fıkrasınınAnayasa'nın 12. maddesine aykırı olduğu ve iptali gerektiği oyu ile verilenkarara karşıyım.
Üye
Yılmaz Aliefendioğlu
KARŞIOY YAZISI
Türk Ceza Yasası'nın 2248 sayılı Yasa ile değişik 536.maddesinin üçüncü fıkrası, sözü edilen maddenin ilk iki fıkrasındaki eylemlerinyaptırımlarını belirlemektedir. Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında eyleminişlendiği yerler, izin durumu ve izin vermeye yetkili kuruluşlar, suçunişlendiği araçlar ve işleme biçimleri gösterilmiş, üçüncü fıkrada ise suçuişleyenlere ilişkin özellik yer almıştır. Dördüncü fıkra, küçüklere ve cezayeterliği olmayanları suça itenlere verilecek cezanın artırılmasını, beşincifıkra " eylemler siyasal veya ideolojik olmayan amaçlarla işlenir veiçeriği bakımından başka bir suçu oluşturmazsa" yapılacak indirimiöngörmekte, altıncı fıkra ise ilk dört fıkraya göre verilecek cezalarınertelenmiyeceğini, ceza yerine 647 sayılı Yasa'da öngörülen önlemlerinuygulanamayacağını açıklamaktadır. Beşinci fıkra kapsamındaki suçlar içinaltıncı fıkranın uygulanması sözkonusu olmamaktadır. Daha açık bir anlatımla,beşinci fıkra kapsamına giren suçlar için erteleme yolu açıktır. Sekizinci fıkraise " görenek ve geleneklere göre asılacak kâğıt, pano, pankart, bant yada benzerlerini" 536. madde dışında saymıştır. Bunlar için 536. maddeninuygulanması olanaksızdır.
Bu durumlar karşısında, 536. maddenin birinci ve ikincifıkraları kapsamına giren bir eylemin :
1. Derneklerin ya da,
2. Dernek benzeri kuruluşların üyeleri, bağlıları, ilgililerinceya da,
3. Bunların katılmasıyla (hiçbir kuruluşla ilgisi olmayan kimse- kimseler tarafından) yapıldığı saptandığında suçu işleyen kuruluşla ilgisiolmayan kimseye, dernek ya da benzeri kuruluşlarla bağıntısı olan suça katılanave doğrudan suç işleyen dernek ya da benzeri kuruluşla bağıntılı kimseyeverilecek ceza (hafif hapis, iki yılı aşmamak koşuluyla), birinci ve ikincifıkralardaki cezaların iki katı olacaktır. Artırımı öngören bu üçüncü fıkra,dernek ya da benzeri kuruluşların ilgilileriyle böyle kimselerin suçunakatılan, ilgili olmayan kimselerin cezalarının ağırlaştırıldığımbildirmektedir. Buradaki ölçü " dernek ya da benzeri kuruluşun mensubuolmak" tır. Suçu işleyen dernek ya da benzeri kuruluş ilgilisiyle ceza ikikat olacak, suçu işleyen dernek ya da benzeri kuruluş ilgilisinin suçunakatılanın cezası iki kat olacak, başkasının suçuna katılan dernek ya dailgililerinin cezaları iki katı olacaktır. " Dernek" kavramıartırımının nedeni yapılmış gibi hukuk dışı bir görünüm ortadadır.
Türkiye'de bir dernek enflâsyonu bulunduğu, son yıllarda dernekyoluyla ya da dernek adları kötüye kullanılarak hukuk dışı girişimlerdebulunulduğu görülmüş, duyulmuş, izlenilmiş ve saptanmıştır. Ancak, dinsel,siyasal alanda sömürü aracı yapılmış olmalarına karsın dernekleşmenin uygaryaşamın kanıtlarından birisi olduğu da kuşkusuzdur. Hukuksal düzenlemelerlekötülükler, kötüye kullanmalar, kötü gidişler önlenmeli, olumlu ve yapıcı yöndegüçlenmeye katkıda bulunulmalıdır. Yaptırımları ağırlaştırmak ya da başkaçözümler, özgürlüğe dokunmadan kötülükleri ortadan kaldırabilir. Anarşiyiortadan kaldırmak, özgürlüğü temelde kısıtlayıp sınırlamayı gerektirmez. Buyol, anarşiyi kaldırmaktan çok özgürlüğü kaldırmaya yönelir. Yasa koyucununamacının hukuka uygun biçimlerle geçerlik kazanması gerekir. Yasa koyucununözgörüsü Anayasa kurallarına aykırı düşmedikçe hukuksaldır. Aykırılık, AnayasaMahkemesi'nin iptalini gerekli kılan bir olgudur. Fıkranın dernek kurmaözgürlüğünü, dernekleri, derneklere üye olmayı yasaklar nitelikteki sertliği,hukukun uygun bulamıyacağı, adaletin bir parçası sayılan hoşgörüye yer vermeyenkatılığı sergilemektedir. Derneklere bağlanan sorun doğrudur. Çözüm gereği deyerindedir. Sorunla çözüm arasındaki uygunluk hukuksallığı gösterir. Fıkrada buuyum bulunmadığı gibi dernek ya da benzeri kuruluşlar ilgililerine yönelikhaksız uygulamaya neden olarak bir ağırlık vardır. Tüzel kişiliği yasallığıbulunmayan kuruluşlarla tüzel kişiliği ve yasallığı bulunanlar bir tutulduğugibi, fıkraya göre, herhangi bir yasal kuruluşun ilgilisi (mensubu) olmakağırlaştırma nedeni yapılmıştır. Örneğin, bir hukuk kuruluşunun, bir yardımkuruluşunun, ulusal ya da yerel bir kuruluşun ilgilisi sekizinci fıkradışındaki bir eylemiyle 536. madde kapsamında bir suç işlerse cezasıkuruluşlarla ilgisi olmayan kişilere verilen cezaların iki katı olacak,eyleminde siyasal ya da ideolojik bir içerik yoksa beşinci fıkraya göre indirimyapılacaktır. Derneği amacı dışında çalıştıran, derneğinin amacına aykırıdavrananlar için daha ağır ceza öngörülebilir ama salt bir derneğin üyesi olmakbelirli cezanın iki kat verilmesini gerektiremez. Böyle davranıldığındaderneklerin kurulması, topluma yararlı, ulusal hizmetlere etkili olmasıönlenir. Derneğini sömürerek, derneğinin araç gereçlerini kullanarak, dernekyöneticiliğini ya da üyeliğini etkileme nedeni yaparak suç işlenirse cezanınartırılması yerinde bulunabilir. Bunların hiçbirisi olmadan, yalnızca birderneğe üye olmak hem suçlulukta hem de suça katılmakta ağırlaştırma nedeniolamaz. Yargıtay kararları konuyu biraz daha aydınlatan bir değer taşımaktaysada Anayasa Mahkemesi'nin uygunluk denetimi için başlıca ölçü olamaz. Ya da budüzeyde bir ölçü olamaz. Kanımca, yaptırımın ağırlığı ve kuralın hukukaaykırılığı karşısında Yargıtay yumuşatma yolunu kendine özgü bir yorumla,düşünce yöntemiyle bulmuştur. Yarın, bunun değişmiyeceği de kestirilemez. Öteyandan, anılan fıkranın yeniden, üstelik kapsamının daha genişletilmiş olarakbenimsenmesi, Anayasa Mahkemesi'ne başvurma yolunun kapalı bulunması, eldeki2248 sayılı Yasa ile değişik önceki durumu etkilemez. Bir başka mahkemenin birkararı karşısında Yargıtay bu kez benim anladığım doğrultuda karar verebilir.Fıkra açık seçik ortadadır. Yorumu gerektirecek kapalılık, başka yorumaelverişli bir yapı yoktur. Eylemin dernekle, derneğin amacıyla, derneküyeliğiyle hiçbir ilgisi olmamasına karşın, eylemi yabanın bir dernek üyesiolmasının ağırlaştırıcı neden sayılmasının hukuk katında anlaşılır yönü yoktur.Bunun dernekleri sıkıdüzene bağlamakla da ilgisi yoktur. Yaptırımın ilgisieylemle, eylemi yapanın kendine bağlı durumlarla olmasıdır. Başka ilişkilerininilgisi aranamaz. Bir meslek üyesinin, bir kuruluş üyesini (hekimlik, askerlik,öğretmenlik, polislik vs. gibi) sakıncalı eylemlerde cezalarıağırlaştırılabilir ama bir dernek üyesi olmak cezayı ağırlaştırma nedeniyapılamaz. Bu tutum, bir kentte oturmanın, bir bölgede yerleşmenin, bir öğrenimya da uzmanlık eğitimi yapmanın suç sayılması gibi aykırılığı açık olan birağırlıktır. Fıkra, ilgililerle katılanları bir tutmakla da kendi içindeçelişkilidir.
Özetle açıkladığım nedenler karşısında çoğunluğun 536. maddeninüçüncü fıkrasına ilişkin görüşlerine katılmakta güçlük çektiğim ve yürürlüktekidenetim konusu hükmü Anayasamızın 2., 12., 29., 46. 56. maddelerine aykırıbulduğum için karşıoy kullanıyorum. İlk inceleme için karşıoyu ayrıca gerekçeliolarak belirtilmiştir.
Üye
Yekta Güngör Özden